MEDIOS DE REVISION DE LA COSA JUZGADA EN EL DERECHO DE FAMILIA

SUMARIO: Introducción. La cosa juzgada en general: Concepto. Cosa juzgada formal y

cosa juzgada material. Fundamento. Límites de la cosa juzgada. La cosa juzgada en el

derecho de familia: Concepto de estado de familia. Naturaleza del estado de familia.

Caracteres del estado de familia. Título de estado de familia. Posesión de estado. Acciones

de estado. Acciones de ejercicio de estado. El derecho procesal de familia. Medios de

revisión de la cosa juzgada en el derecho de familia: En las acciones de estado. Efectos

de la sentencia dictada en los procesos de acciones de estado. Carácter absoluto. Carácter

relativo. Revisión de las sentencias firmes recaídas en acciones de estado. Revisión de las

sentencias firmes recaídas en las acciones de ejercicio de estado. La jurisprudencia:

Primera corriente. Segunda Corriente. Tercera corriente.

DR. RAUL HECTOR TIERRA

INTRODUCCIÓN:

Dado el tema específico que el Ateneo de Estudios del Proceso Civil seleccionara como

objeto de investigación en el curso del presente año, “IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA

FIRME” con que el ponente general Dr. Carlos Alberto Carbone titulara el excelente y

minucioso trabajo monográfico, que expusiera en la jornada inaugural, durante la cual fui

sorprendido por la nominación, diría más precisamente por la “imposición” de mi estimado

colega para que dicho tema fuera abordado desde el específico ámbito del Derecho de

Familia, lo cual agradezco profundamente.

Más debo reconocer que a poco de reflexionar sobre la problemática, pese a que ya por el

año 1988 cómo integrante del Tribunal Colegiado de Familia Nº 3 de Rosario me había

pronunciado favorablemente con respecto a la admisibilidad formal de la pretensión

autónoma revisora de la cosa juzgada, su abordaje en la actualidad frente a las profundas

reformas del régimen legal en casi todas las áreas del derecho de familia, la temática se

había enriquecido con incesantes aportes de la doctrina y jurisprudencia nacional y

extranjera, todo lo cual obligaba a una revisión y actualización de algunos conceptos

sostenidos en aquella oportunidad.

1

Resulta un imperativo insoslayable y ello, aún reconociendo el “pecado de la deformación

profesional”, con que casi todos los mortales que durante gran parte de sus días, de

muchísimos años, nos dedicamos con exclusividad al estudio, investigación y aplicación de

la norma jurídica a los conflictos de familia, que debamos abordar preliminarmente algunos

temas que inescindiblemente adquieren, en el Derecho de Familia, una dimensión distinta a

otras áreas del derecho privado.

El Derecho de Familia cómo conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones

familiares1, sin embargo cómo objeto de estudio, trasciende ampliamente la frontera de dicha

perspectiva, que requiere una permanente actualización en su enfoque sociológico y

antropológico.

La familia cómo institución social es conceptualizada en la actualidad cómo “un régimen de

relaciones sociales que se determina mediante pautas institucionalizadas relativas a la unión

intersexual, la procreación y el parentesco”2, que permanentemente se ve expuesta a una

constante evolución debido a los factores socioculturales, que la sociedad en su totalidad

sobre ella inciden.

Resulta imposible la observación del ser humano solamente en sus características

individuales, sin referencia alguna al ámbito social. El ser humano transita en permanente

trato con otros individuos, y en esas relaciones interpersonales, aún cuando acciona y actúa

cómo un ser único e irrepetible, no puede prescindir de la influencia del otro, que lo modifica

en forma permanente, dejando de ser el que era, proceso que se retroalimenta en forma

permanente e incesantemente, formando parte todo ello de un conjunto social superior, la

sociedad, ello de una manera inescindible.

Esta característica del ser humano cómo individuo, interactuando permanentemente con

otros sujetos, hace que prácticamente resulte imposible visualizarlo en forma aislada, en

tanto las relaciones interpersonales constituyen parte de su definición, que cuando no son

circunstanciales, vinculándose de una manera estable en el tiempo, adquieren la forma de un

grupo familiar3.

El análisis antropológico y sociológico de los grupos familiares, resulta de perogrullo, que no

ha sido ni es estático e inmutable, por ello la imposibilidad natural que el derecho tiene de

regular en forma totalizadora las vicisitudes de la trama familiar, cuya dinamicidad ,

constituye una de las características más significativas de su existencia.

Dicho déficit, entre el derecho y la realidad, en el ámbito de la rama del derecho de familia,

requiere entonces en función de su aplicación de manera de resolver de la forma más justa

el derecho de las personas que la componen, conocer afinadamente todo lo que sucede en

la familia y para ello se requiere de una especial preparación para poder articular más

eficazmente el servicio de justicia4.

Generalmente se tiene como moneda común incorporado en el pensamiento imaginario

colectivo, que los jueces terminan fallando sobre lo pasado y ello encierra en sí mismo

cierta frustración permanente, en los justiciables que realimentan su mirada crítica sobre la

eficacia de la función jurisdiccional.

1 Belluscio, Augusto C., Derecho de Familia, t. I, pág. 5, nº 1.2 Zannoni, Eduardo A., Derecho de Familia, T.1, pág.3, parág.1.3 Grosman, Cecilia P. y otros, Violencia en la Familia, pág.494 Perez, Aurora , Preparación del abogado en el tema de familia, Derecho de Familia – Revista interdisciplinaria, Nº 1-1989, pág.103.

2

Dicha realidad que podríamos describir cómo la crisis generalizada del sistema judicial se

agrava cuando nos referimos a aquella parte de la estructura que se encuentra dedicada a

resolver los problemas familiares, agravándose la insatisfacción generalizada,

patentizándose en aquella frase que dice “que para que la justicia sea injusta no hace falta

que se equivoque; basta con que no juzgue cuando deba juzgar”.

Precisamente la característica esencialmente dinámica del conflicto familiar y de los valores

que lo condicionan así cómo la permanente incidencia del contexto socio-económico cultural,

es decir el marco que acompaña o define el hecho o situación en que el mismo nace y se

desenvuelve, obliga permanentemente a reflexionar a los operadores jurídicos al momento

de aplicar la norma general a la conducta singular.

Pero no es solamente el derecho sustancial el que en el ámbito de los conflictos familiares

debe tener en cuenta estas advertencias o cubrir estas finalidades; ello resulta

indefectiblemente traspolable al derecho procesal.

Morello ha dicho: “la efectividad de las técnicas (acciones y remedios) y de los resultados

jurisdiccionales es la meta que en estas horas finiseculares signa la eficiencia en concreto de

la actividad jurisdiccional. Propósito notorio que cobra novedosa presencia como exigencia

perentoria del Estado de Derecho en el clásico brocardico: ubi remediun ibi ius . Es que los

derechos, si no van acompañado de un mecanismo procesal adecuado para hacerlos valer,

poca virtualidad práctica despliegan y estas situaciones cuestionan el principio de tutela

judicial efectiva”5

Así se ha dicho aún cuando con relación al proceso matrimonial , pero creo que resulta

aplicable a todo el proceso familiar, que siendo el objeto de las relaciones familiares

esencialmente dinámico, obliga frecuentemente, a valorar situaciones nuevas de origen

objetivo y subjetivo, ya que las sentencias pueden quedar, rápidamente desfasadas de la

realidad.6.

Hoy cuando el ámbito de la autonomía privada en la solución de los conflictos familiares, sin

prisa pero sin pausa se profundiza, reconociendo a las personas un mayor espacio de

disponibilidad de la voluntad en la autorregulación de los actos jurídicos familiares, como una

forma o modo de obtener una efectiva realización de los intereses familiares, resulta

indispensable el tratamiento del alcance y la revisión de las sentencias en el Derecho de

Familia.

Díez-Picazo ha señalado desde una perspectiva institucional, que si el orden jurídico

descansa en el reconocimiento del pluralismo político que convive y es, además fruto del

pluralismo social, es esperable de él un mayor respeto a la libertad. Sería presunción vana la

del legislador que creyera que todas las familias se ajustan a un sólo modelo7.

El reconocimiento del la autonomía privada en la resolución de los conflictos de familia,

según lo ha entendido Zannoni, implica favorecer una actitud saludable, mucho más eficaz,

comprensible en razón de las diferencias que los modelos familiares reconocen por razones

no jurídicas, sino de orden económico, cultural o social, existe un modo diverso de realizar

los modos familiares, y que ello conlleva no necesariamente una visión individualista ni

5 Morello, Augusto, Anticipación de la tutela, La Plata, Edit. Platense, 1966; del mismo autor, La cautela material, JA 1992-IV-314.6 Kemelmajer de Carlucci, Aida, Reflexiones en torno a la eficacia del llamado “Proceso familiar”, Prememorias del IX Congreso Mundial sobre Derecho de Familia, Panamá 1996, T.I, pág. 5187 Díez-Picazo, Luis, Familia y derecho, Civitas, Madrid, 1988, pág. 93.

3

mucho menos egoísta, sino la trascendencia de una aspiración existencialmente necesaria,

que reconoce grandeza y generosidad, y por eso suele ser tan difícil encauzarla.8

LA COSA JUZGADA EN GENERAL

La tarea de conceptuar así cómo la de fundamentar la razón de ser del instituto de la cosa

juzgada, en el presente trabajo habrá de ser un tema de menor dedicación investigativa,

teniendo en cuenta que la temática por su profundidad y abordaje por los más importantes

juristas de todas las épocas, exceden con toda modestia el objeto primordial de la

monografía.9

Una apretada síntesis sobre el concepto, fundamento, finalidad y límites de la cosa juzgada,

por coincidir esencialmente con la caracterización que Couture10 recoge de los estudios

realizados sobre tal instituto, nos llevará a recurrir en forma permanente al mismo.

Concepto

El concepto jurídico de la cosa juzgada trasciende la literalidad de su expresión,

pudiéndosela designar como una forma de autoridad y una medida de eficacia y así definirla

como “la autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no existen contra ella medios

de impugnación que permitan modificarla”11.

La cosa juzgada como autoridad, es una calidad, un atributo propio de la sentencia que

emana del órgano jurisdiccional cuando ha adquirido carácter definitivo. Se dice que la

misma tiene imperium.

El concepto se complementa con una medida de eficacia que se manifiesta en tres

posibilidades: la inimpugnabilidad, la inmutabilidad y la coercibilidad.

La res iudicata es inimpugnable, cuando la ley impide todo ataque ulterior cuyo objeto sea la

revisión de la misma materia, acuñada en el principio non bis in ídem.

La inmutabilidad o inmodificabilidad de la sentencia conlleva a que, en ningún caso, de oficio

o a pedido de parte, otra autoridad podrá alterar los términos de la sentencia basada en cosa

juzgada. Es un mandato que reconoce en principio dos destinatarios: hacia la parte

condenada o cuya demanda ha sido rechazada, de iniciar otro juicio para discutir o debatir la

misma cuestión y por otro lado la prohibición de que en otro juicio se decida en forma

contraria a lo fallado12.

Finalmente la coercibilidad consiste en la eventualidad de la ejecución forzada de la

sentencia.

Cosa juzgada formal y cosa juzgada material

Consideramos importante continuar manteniendo esta clasificación –aún cuando algunos

autores la ven en retirada13- ya que en el ámbito del derecho de familia, dada las

peculiaridades de la dinamicidad de las relaciones jurídicas que son su contenido, justifican

8 Zannoni, Eduardo A., La Autonomía privada en la solución de conflictos familiares, Derecho de Familia, Libro homenaje a la Dra. Méndez Costa, pág.185.9 Con relación a dicha limitación expositiva, se ha dicho:”Ciertas cuestiones jurídicas, entre las cuales se destaca especialmente la cosa juzgada, son de tal modo clásicas, que han sido objeto de estudio por tan competentes hombres de ciencia y han dado lugar a la proposición de soluciones tan numerosas y elaboradas que pareciera excusada su nueva consideración”.Ymaz, Esteban, La esencia de la cosa juzgada y otros ensayos, Bs.As. 1954, pág. 3.10 Couture, Eduardo J., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 3ª Edición Depalma, pág.399.11 Autor y obra cit., pág. 401.12 Hitters, Juan C., Revisión de la Cosa Juzgada, pág. 123; Alsina, Hugo, Tratado de derecho Procesal, tomo IV, pág. 124.13 Rivas, Adolfo, La revolución Procesal”, Revista Derecho Proc. Nº 2 Recursos, pasim 124/134 que se refiere a una “cosa juzgada provisoria”.

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su distinción en orden a la existencia o no del carácter de inmutabilidad de las sentencias, y

las consecuencias que con relación a la revisibilidad y los medios que se han admitido por la

doctrina y jurisprudencia para tal fin.

Se tenía así expresado que la cosa juzgada formal, impedía abrir la discusión en el mismo

proceso, por que las partes habían consentido la sentencia de primera instancia, o porque se

habían agotado los recursos que contra la misma eran deducibles, aún cuando ello no

obstara que la misma se revisara en un juicio posterior y que la cosa juzgada material se

producía cuando a la irrecurribilidad de la sentencia se le adicionaba la inmutabilidad14

Como enseña Couture15 dicha distinción “no constituye sino un modo de aclarar situaciones

diversas, a las que no siempre la doctrina ha prestado justa consideración”.

Es que fundar la distinción en la sola referencia a la pérdida de uno de sus atributos, la

inmutabilidad, no explicaba satisfactoriamente la situación cuando se intentaban indicar

cuales eran los caminos o medios para impugnar uno u otro tipo de cosa juzgada.

Entonces explicaba dicha distinción así: “hoy es factible determinar con relativa precisión que

cuando una sentencia no puede ser objeto de recurso alguno, pero admite la posibilidad de

modificación en un proceso posterior, se está en presencia de una situación de cosa juzgada

formal”.

“Y cuando a la condición de inimpugnable mediante recurso, se agrega a la condición de

inmodificable en cualquier otro procedimiento, se dice que existe cosa juzgada sustancial, ya

que entonces ninguna autoridad podrá modificar, definitivamente lo resuelto”

Hitters, además destaca dichas diferencias con relación a la posibilidad de revisar una u otra

cosa juzgada, expresando “que la cosa juzgada formal se ataca a través de los medios

impugnativos llamados ordinarios, mientras que la res iudicata material se retracta por los

denominados medios impugnativos excepcionales o extraordinarios”16

Fundamento

Respecto de los fundamentos o la justificación de la cosa juzgada, del por qué de la

institución, más allá del vano esfuerzo en enumerar dichas motivaciones, podemos hallar un

principio en la concepción romana de la cosa juzgada, que alcanzaba solamente a la materia

que había sido objeto de la litis contestatio, viendo que la res iudicata tenía efectos

vinculantes autónomos y que se identificaba con la eficacia de la sentencia.

Atravesando el período del derecho justinianeo, se modifica dicho punto de vista,

advirtiéndose ya la función declarativa que tenía la sentencia, se llega a la Edad Media,

donde sin grandes cambios se continúa visualizando la cosa juzgada como el efecto esencial

de la sentencia.

Sin embargo canonistas, glosadores y postglosadores con base en textos atribuido a

Ulpiano, viran dicha concepción, considerando que la característica esencial de la cosa

juzgada era la fuerza de la verdad que emanaba de las concepciones obtenidas por el

juzgador.

Era según lo entendía Savigny, “una ficción de verdad que protege las sentencias definitivas

contra todo ataque y modificación” y que constituía el “sentido propio de la autoridad de la

cosa juzgada”.

14 Alsina, ob.cit., pag.124.15 Couture, ob.cit., parag.274, pag.421.16 Hitters, op.cit,, pág.125.

5

Como se advierte la cosa juzgada formaba parte o era un engranaje más del derecho

vigente, la sentencia como razonamiento del juez resolvía el caso concreto, dándole a los

justiciables la solución que emanaba de la voluntad de la ley.

Más tarde Chiovenda expresaba que no debía buscarse el fundamento de la cosa juzgada en

el elemento lógico de la sentencia por qué el juez no representaba al estado en cuanto

razona sino en cuanto afirma su voluntad. Así la cosa juzgada sería la voluntad de la ley en

el sentencia.

Carnelutti, considerando que el juez ejerce un comando complementario, cuya autoridad es

la misma que la de la ley general, entiende que la sentencia es una ley especial con igual

eficacia que aquella.

Por último Couture considera que sería necesario orientar el examen hacia el estudio de la

esencia de la cosa juzgada y ese problema convoca la dificultad de determinar si la cosa

juzgada obliga bajo la forma del derecho nuevo –función creativa- o si eso ocurre por la mera

declaración de los mismos derechos que se hallaban instituidos en el orden jurídico de la

demanda y de la sentencia –función declarativa- y así luego de hallar la solución, recién se

podrá determinar si el derecho de la sentencia, se hace indiscutible por una exigencia de

asegurar la certidumbre en el goce de los bienes, cómo un medio de pacificación social, al

considerarla una presunción de la verdad, etc.

Límites de la cosa juzgada.

El tema se relaciona directamente con la extensión de la cosa juzgada y ello reconoce un

doble aspecto. El de saber cuáles son los sujetos que no pueden volver a discutir la

sentencia y cómo consiguiente, cuáles otros podrían volver sobre él, cuestión denominada

eficacia de la cosa juzgada en sentido subjetivo o límites subjetivos de la cosa juzgada.

Una vez examinada dicha cuestión, resta determinar qué parte de la sentencia es inmutable,

lo que es dado llamar los límites objetivos de la cosa juzgada.

Luego veremos como fundamentalmente, la problemática de los límites subjetivos de la cosa

juzgada, se singulariza en las cuestiones de estado de familia.

LA COSA JUZGADA EN EL DERECHO DE FAMILIA

Para conocer el funcionamiento de la cosa juzgada en el derecho de familia, necesariamente

debemos introducirnos brevemente en el concepto de estado de familia, de su naturaleza y

caracteres, de las nociones de título de estado de familia y posesión de estado, para así

poder ingresar propiamente en el campo controversial sobre el estado de familia, y su

consecuencia ineludible, el pronunciamiento judicial en las acciones de estado y cuando él

adquiere el atributo de cosa juzgada.

Concepto de estado de familia

Básicamente podríamos señalar que es el estado de una persona en su relación con la

familia. Así se puede distinguir los siguientes estados de familia: 1) En relación con la aptitud

nupcial: a) positiva: soltero, viudo, divorciado etc. b) negativa: casado, separado

personalmente, etc.

2) En relación con la validez del matrimonio: cónyuge de buena fe o de mala fe.

3) En relación con el conflicto conyugal: cónyuge separado de hecho culpable, inocente o

equiparado a culpable, divorciado vincularmente culpable, inocente o equiparado a

culpable, separado personal culpable, inocente o equiparado a culpable etc.

6

4) En relación con la filiación: hijo matrimonial o extramatrimonial, padre matrimonial o

extramatrimonial, adoptado plena o simple, etc.

5) En relación con el parentesco: a) consanguíneo: padre-hijo, abuelo-nieto, hermanos, tío-

sobrino, etc. b) afines: suegra-yerno, suegro-nuera, cuñados, etc. c) por adopción: adoptante

simple-adoptado simple, adoptante pleno-adoptado pleno, etc.

6) En relación con la tutela: tutor, pupilo.

Dicha enumeración no es exhaustiva, y cómo se ha señalado existen otras modalidades que

también producen importantes efectos jurídicos.17

Delimitado el concepto de estado Zannoni lo define como “el conjunto de derechos

subjetivos y deberes correlativos que corresponden a las personas en virtud de su

emplazamiento familiar, los que, por estar a ellas atribuidos, procuran la tutela de su

individualidad familiar (como persona) ante el orden jurídico”

Naturaleza del estado de familia

El estado de familia es uno de los atributos de las personas naturales o de existencia visible18

Como se ha señalado el estado es la pertenencia a una familia, que se extiende a las

cualidades de las personas que la integran y que refieren a sus relaciones parentales19.

Caracteres del estado de familia

Como lo señala la mayoría de los autores, es Díaz de Guijarro20, quién mejor ha desarrollado

y precisado el alcance de dichos caracteres, los cuales son conforme lo expone Zannoni: a)

Universalidad. En el sentido que comprende a todo emplazamiento familiar, es decir las

relaciones filiales, de parentesco y también la conyugal. b) Unidad. La unidad excluye la

existencia de clases de familia. Resalta la indiferenciación, en función de la calificación de los

vínculos que le dan origen21. c) Indivisibilidad. Se refiere al contenido de las relaciones

familiares, del cuál deviene que no es posible ostentar frente a una persona un estado de

familia y frente a otra, otro diferente. Así una persona no puede aparecer como soltera frente

a unos y casada frente a otros. d) Correlatividad. También denominado reciprocidad, dado

que la relación jurídica familiar es correlativa entre los sujetos a quienes vincula. Por ejemplo

el estado de esposo es correlativo de esposa,, pese a que no siempre sea así -el estado de

soltero no es recíproco con otra persona en particular- lo cual ha llevado a que algunos

autores señalen que éste carácter sería inherente al vínculo que crea una relación jurídica

familiar, y no al estado de familia. e) Oponibilidad. Indica que es oponible erga omnes,

mediante el ejercicio de facultades inherentes a dicho estado, o mediante su invocación ante

quienes pretendiesen desconocerlo y también a los titulares de dicho estado para el

cumplimiento de los deberes u obligaciones que de él derivan. f) Estabilidad. El estado de

familia es estable o permanente, lo cual no significa o importa que sea inmutable, lo que

puede ocurrir por el acaecimiento de ciertos hechos jurídicos, por la celebración de ciertos

actos jurídicos o por el ejercicio de ciertas acciones llamadas de estado que admitidas por los

jueces tienen tal efecto. Por ejemplo el estado civil de casado cambia por fallecimiento de

uno de los cónyuges o divorcio vincular, etc. Las modificaciones sólo pueden producirse con

arreglo a las disposiciones legales y no por la libre voluntad de los interesados. Se suele

17 Méndez Costa, M. J. y D`Antonio, D.H., Derecho de familia, Tomo I, pág. 67 donde los autores realizan una excelente distinción sustentada en las modificaciones introducidas por las leyes 23264 y 23515 a la legislación de familia y a la que corresponde la clasificación expuesta.18 Díaz de Guijarro, Tratado de derecho de familia, tomo I, pág. 383, Nº 280.19 Spota, Tratado, tomo I, vol. 3, Nº 694.20 Autor citado y op.cit., tomo I, pág. 385, nº 281.21 Zannoni, Eduardo A., Derecho de familia, tomo 1, pág. 44.

7

establecer términos de caducidad para el ejercicio de acciones de filiación a los fines de

consolidar el estado. g) Inalienabilidad. Dicho carácter alude a la indisponibilidad por parte de

los sujetos titulares, es decir no puede ser objeto de modificación , disposición o supresión

por convenciones particulares. Dentro de este concepto genérico debe distinguirse: g-1) la

intransmisibilidad, que significa que el estado de familia no puede ser enajenado por acto

jurídico alguno, por qué son cosas que están fuera del comercio (art.953 C.C.), por qué el

acto estaría afectado de nulidad absoluta y manifiesta (arts. 18, 1038, 1044 y 1047 C.C.); g-

2) intransigibilidad, no puede ser objeto de transacción (art. 845 C.C.), ello con algunas

excepciones, cuando se transige sobre cuestiones validez o nulidad del matrimonio, siempre

que sea a favor del matrimonio (art. 843 C.C.); otra excepción, la revocación de la adopción

simple por acuerdo de partes manifestado judicialmente cuando el adoptado fuera mayor de

edad (art.335 inc. d. C.C.); g-3) transigibilidad sobre derechos patrimoniales emergente del

estado de familia, que deriva del art. 846 C.C. , que permite tal acto jurídico sobre intereses

puramente pecuniarios, con tal que al mismo tiempo no verse sobre el estado de ella, por

ejemplo, cuando se acuerda la entrega de una suma de dinero o un bien sin abrir un juicio

sobre filiación, o todo lo referido a la validez de los convenios sobre fijación de cuota

alimentaria y demás modalidades de pago. h) Irrenunciabilidad. Consecuencia de su

indisponibilidad, derivado de los arts. 19 y 872 del C.C., y de numerosas normas concretas

como el art. 251 C.C. que refiere que el derecho de reclamar la filiación o impugnarla no se

extingue por renuncia expresa o tácita. Existen otros casos. i) Imprescriptibilidad, lo que

significa que no se lo adquiere ni se lo pierde por el transcurso del tiempo. j) Inherencia

personal. Sólo puede ejercerse por el titular y no se transmite por causa de muerte.

Título de estado de familia

Es el instrumento público o conjunto de instrumentos públicos de los cuales resulta el estado

de familia, de una persona y que conforman la prueba legalmente establecida para acreditar

ese estado 22. Ejemplo: la partida de matrimonio es título del estado matrimonial.

Zannoni se refiere a este concepto como la definición formal del título de estado ya que

según entiende existe una definición material, la cual sería el emplazamiento en un

determinado estado de familia, constitutiva de relaciones jurídicas familiares. Ambos

conceptos están indisolublemente unidos, por que no hay emplazamiento sin título23. Expresa

que el título de estado de familia atañe a la oponibilidad del estado y que una cosa es la

titularidad y otra la oponibilidad ya que lo primero refiere a la atribución subjetiva de

relaciones familiares que descansa en el vínculo biológico como por ejemplo en el caso de la

filiación pero la oponibilidad requiere el título en sentido formal.

Posesión de estado

Consiste básicamente en el ejercicio de los derechos y cumplimiento de los deberes

inherentes a la situación familiar de la persona24.

No resulta indispensable ostentar la titularidad de ese estado; ello sin embargo no resulta

intrascendente en orden a la prueba de dicho estado, ya que en los hechos vive en su

condición de hijo o padre por ejemplo, tiene a su alcance la prueba de dicho estado. Las

reformas introducidas por la ley 23264, fundamentalmente en el régimen de la filiación, dan

buena prueba de ello.

22 Belluscio, Augusto C., op.cit., pág. 71.23 Zannoni, E.A., op. cit., pág. 51.24 Mendez Costa, M.J. y D`Antonio, D.H., Derecho de familia, tomo I, pág. 68.

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Acciones de estado

Teniendo en cuenta que el estado de familia tal cómo ha sido definido reposa en los

presupuestos del emplazamiento concreto que dicho estado conlleva, las acciones de

estado son “aquellas que tienden a declarar la existencia de los presupuestos de un

determinado emplazamiento en el estado, o a constituir, modificar o extinguir un

emplazamiento”, según la definición de Zannoni25, que contrariamente a lo que sostiene

Belluscio26 para quién las acciones de familia implican controversia sobre el estado de

familia.

Entiendo que la postura de Zannoni es la correcta, ya que por ejemplo la acción de divorcio

vincular que modifica el estado de familia de los cónyuges, y a la vez constituye otro, el de

divorciados, cuando es deducido por presentación conjunta, no implica litis o controversia

sobre los hechos.

El objeto de las acciones de estado está siempre referido al título de estado, ya que como

hemos recordado, mediante ellas se intenta siempre de una u otra forma modificar el

emplazamiento.

Desde tal perspectiva –el objeto de las acciones de estado- el criterio clásico de clasificación

permite distinguir de conformidad con la clasificación transcripta por Zannoni: a)

Constitutivas: permiten perseguir el título de estado del cual se carece. Ejemplo: la acción de

reclamación de filiación matrimonial o extramatrimonial, la acción de adopción tanto simple

como plena etc. b) Modificativas: son las que pretenden modificar el emplazamiento o título

de estado. Vg.: la acción de separación personal que no disuelve el vínculo pero modifica el

estado de los cónyuges dado que se extingue el deber de cohabitación. c) Extintivas:

extinguen el emplazamiento que deriva del título de estado. Por ejemplo la acción de nulidad

de matrimonio, la de divorcio vincular, las acciones de desconocimiento de la paternidad o

maternidad, etc.

Otro criterio de clasificación importante de las acciones de estado es el que tiene como mira

el efecto de la sentencia, y desde tal perspectiva se las distingue en: a) Constitutivas: son

aquellas donde se persigue mediante su ejercicio obtener una sentencia que cree un estado

de familia nuevo, lo extinga o modifique el existente como por ejemplo la sentencia de

divorcio que crea un estado nuevo, la de adopción simple o plena que crea el estado de hijo.

Estas acciones si bien se concretan en una sentencia declarativa de certeza, en principio

carecen de retroactividad, es decir no producen efecto sino desde la fecha del

pronunciamiento como por ejemplo la sentencia de divorcio que emplaza a los cónyuges en

un nuevo estado, el de divorciados, que se lo adquiere desde que el pronunciamiento pasa

en autoridad de cosa juzgada. b) Declarativas: a diferencia de las anteriores estas son las

acciones que declaran la existencia o inexistencia de presupuestos preexistentes que son el

fundamento del vínculo jurídico familiar. Es decir que aunque la sentencia constituya el

vínculo de estado, al reconocer una situación preexistente, siempre produce efecto

retroactivo. Por ejemplo la sentencia que declara una filiación retrotrae sus efectos al

momento de la concepción.

Las acciones de ejercicio de estado

25 Zannoni, Op.Cit. pág. 61.26 Belluscio, Op.Cit. pág.77.

9

Son aquellas que no tienden a obtener una sentencia judicial sobre el estado de familia, sino

perseguir o lograr el ejercicio de derechos o el cumplimiento de deberes –patrimoniales o no-

que del estado de familia derivan.

Aun cuando tutelan un derecho familiar, con ninguna de ellas se plantea un conflicto

estrictamente referido al estado de familia, al que generalmente se atribuye la denominación

“cuestiones de estado”.

En general estas acciones no están sujetas a las características de las acciones de estado

de familia aunque en algunos casos si ocurre, depende el tipo de acción. Son típicas

acciones de ejercicio de estado: la acción de alimentos entre cónyuges o parientes obligados

legalmente, las acciones tendientes a obtener el reintegro al hogar del cónyuge o de los

hijos menores a la de los padres, la separación de bienes de los cónyuges en los casos que

procede, la tenencia de hijos, el establecimiento de regímenes de visitas en favorecer de los

progenitores u otros obligados alimentarios recíprocos, la privación o suspensión del ejercicio

de la patria potestad, etc.

Generalmente las sentencias que recaen sobre estas acciones, aún cuando pasen en

autoridad de cosa juzgada, ello sólo tiene carácter meramente formal.

EL DERECHO PROCESAL DE FAMILIA

El ámbito donde se debaten las cuestiones vinculadas al estado de familia no puede soslayar

las características especiales con que hemos ido perfilando las acciones de estado y

ejercicio de estado de familia.

No solo los órganos jurisdiccionales a los cuales se atribuye la competencia especializada,

sino también los ordenamientos procesales, quedan sujetos a dichas características

especiales que en buena medida las distinguen de las normas procesales comunes.

Generalmente los procesos de estado de familia tienen regulaciones específicas y diferentes

a los comunes u ordinarios. Léase por ejemplo los procesos de separación personal o

divorcio vincular por mutuo consentimiento, los que se dirimen con invocación de causales

objetivas y sus múltiples hipótesis de demandabilidad cuando se invocan a la vez causales

subjetivas, la conversión o adecuación de procesos, ya sea en la invocación de causales o

separación personal en divorcio vincular propiamente dicho.

Las limitaciones al principio dispositivo dada la especial naturaleza de los derechos y/o

intereses en conflicto, donde el interés general aún subsiste en gran medida, tiene una alta

dosis de afectación.

Ello sobre todo se encuentra relacionado con los caracteres especiales que determinan el

estado de familia, fundamentalmente alrededor de la inalienabilidad, la inherencia personal y

el interés social comprometido.

El principio dispositivo que en general deja librado las partes el impulso procesal, la

disponibilidad del derecho material, la delimitación del tema decisorio, la alegación de los

hechos y la aportación de la prueba, tiene importantes atenuaciones, que generalmente se

transforman en mayores facultades de los jueces, o en algunos casos se transforman

propiamente en deberes facultades de éstos.

También la intervención necesaria del ministerio público, en ejercicio de la representación

promiscua de los incapaces, también trae importantes consecuencias en el desarrollo de

mismo, que no sólo se concretan en una mera actividad de control, sino en muchos casos en

10

un efectivo ejercicio de los derechos de los incapaces como cuando estos no son

diligentemente atendidos por sus representantes legales.

En mayor medida en los procesos donde se controvierten o se litigan sobre las bases de las

acciones de estado de familia, que las de ejercicio de dicho estado, las partes ven

severamente limitadas la disponibilidad del derecho material.

En algunos procesos existe el deber de ser impulsados de oficio, por ejemplo los procesos

de externación de incapaces con padecimientos siquiátricos.

En múltiples procesos referidos a las acciones de estado en el ámbito de la filiación, es

común las situaciones de litisconsorcio pasivo necesario, ya que de otra manera no podría

pronunciarse sentencias válidas y ello por razones lógicas derivadas por los efectos de la

cosa juzgada.

El proceso familiar repudia el exceso de rigor ritual manifiesto; debe tenderse a una mayor

flexibilidad de las formas sin violar el derecho a la defensa en juicio. Es el ámbito propicio

para la consagración del principio de las cargas probatorias dinámicas y una mayor apertura

de los medios probatorios27 .

El VII Congreso Mundial Sobre Derecho de Familia recomendó: “el principio de preclusión

requiere ser suficientemente flexibilizado. Consecuentemente, las normas sobre admisión de

hechos nuevos y de nueva prueba deben interpretarse en forma amplia, en búsqueda de la

verdad real y respetando el principio de contradicción”.

Luego veremos cómo dichas características del proceso familiar, así como la de los

principios procesales que lo informan, han de incidir en la formación de la cosa juzgada para

que ella no padezca de los defectos o virus o vicios contaminantes-al decir del Dr. Carbone-

y que luego requieran de una reingeniería para modificarla.

El rectius ejercicio de los deberes y facultades procesales, fundamentalmente en las

llamadas cuestiones de estado, permitirá que no deban forzarse los institutos procesales,

pretendiendo hallar dicotomías insalvables entre la seguridad jurídica y la justicia, que

además en el ámbito de los derechos de familia se hallan expuestos a sufrir las

consecuencias de ser visualizados como “nuevos paradigmas”28

MEDIOS DE REVISION DE LA COSA JUZGADA EN EL DERECHO DE FAMILIA

En ocasión de referirnos a la cosa juzgada en general habíamos advertido la conveniencia de

referirnos a la distinción entre cosa juzgada formal y material ya que en el ámbito del

derecho de familia, dada la dinamicidad de las relaciones jurídicas que son su contenido,

justifican su distinción en orden a la existencia o no del carácter de inmutabilidad de las

sentencias, y las consecuencias que sobre los medios de revisión son admitidos por la

doctrina y jurisprudencia.

Debemos admitir que sin perjuicio de los alcances con que se ha sistematizado la distinción

entre la cosa juzgada formal y material, no es menos cierto y habremos de coincidir con el

27 Kemelmajer de Carlucci, Aída, Principios procesales y tribunales de familia, JA, 1993-IV-676.28 Entre las distintas concepciones sobre el término “paradigmas”, se encuentra la de Jung, referido a postulados científicos para una nueva investigación y aplicación de los problemas que afronta, y otras construídos sobre el Concepto de Platón, referidas a modelos ideales. Ambos son aplicables en el Derecho de Familia. Sin embargo es importante en tal caso advertir que no es lo mismo suponer que el derecho parte de una base científica y otra que el Derecho parte de un ideal de familia. Si parte de éste segundo punto de vista debemos primero pensar en un modelo ideal de familia, el que se pretende o desea, y luego verificar si el ordenamiento o la ley lo considera, lo protege y la promueve como tal. Ver Váquez, Oscar Eduardo, Los principios Jurídicos en la familia de nuestros días, Nuevos Paradigmas...., su ponencia al X Congreso Internacional de Derecho de Familia – Mendoza 1998, comisión Nº 1 , pag.104.

11

Dr. Carlos Alberto Carbone29 que luce técnicamente más ajustado, hacer referencia a la

revisión de las sentencias firmes, que a la cosa juzgada teniendo en cuenta que ésta es un

atributo de aquella.

También habíamos hecho referencia a ciertas posturas doctrinarias que critican que puede

hablarse de una cosa juzgada formal, siendo que en definitiva siempre existe permanencia

de lo decidido, mientras subsistan las mismas circunstancias tenidas en cuenta por el

juzgador –rebus sic stantibus- consignando que se avanza en la búsqueda de una nueva

categoría que resulta abarcativa de las generalidades : la cosa juzgada provisional (opuesta

a la cosa juzgada final), adjetivo elaborado para albergar aquellos supuestos donde la

esencia es la transitoriedad de lo decidido como sucede con los efectos de las resoluciones

interlocutorias, lo resuelto sobre demandas alimentarias, tenencia de hijos, medidas

cautelares: "nacen con predominante caracterización de transitoriedad, pero alcanzan

permanencia por contingencia y tienen la particularidad que opera dentro de la misma causa

de las que se desprenden dos variantes dadas por la cosa juzgada anticipatoria que es la

que permite satisfacer total o parcialmente una pretensión a las resultas de lo que pueda

producirse en el mismo proceso a consecuencias del dictado de la sentencia definitiva"30

En las acciones de estado

Habíamos señalado que cuando el conflicto se verificaba en el estricto ámbito de las

acciones de estado de familia, casi por unanimidad se le atribuye la denominación

“cuestiones de estado” y donde la problemática de los límites subjetivos de la cosa juzgada,

se singulariza y que ha divido a la doctrina, tanto en el derecho comparado, como en el

derecho nacional, que se ha trasladado a la jurisprudencia nacional.

Efectos de la sentencia dictada en los procesos de acciones de estado

Para un seguimiento minucioso y metódico del tema, posiblemente en nuestro país haya

sido Crespi31 quién más profusamente ha ilustrado el tema, sin embargo abordaremos la

cuestión resumiendo aquellas teorías que más adhesiones han recibido en la doctrina

nacional y la jurisprudencia, alguna de las cuales, en la actualidad han recibido nuevos bríos,

en cuanto se han intentado justificar la promoción de juicios de reclamación de filiación en

supuestos sobre las cuales ya había recaído sentencia rechazando dichas pretensiones,

argumentando que tal circunstancias, la falta de emplazamiento determinaba que la

sentencia firme no adquiría autoridad de cosa juzgada.

El problema consiste en determinar si la cosa juzgada con sus características de

inmutabilidad e imperatividad, tiene carácter absoluto o relativo, es decir extiende sus

efectos a favor o contra de toda persona –erga omnes- o por el contrario sólo se extiende a

las personas que han intervenido en el proceso y sus derechohabientes –ínter partes-

respectivamente.

Por lo pronto, dicho tema en la doctrina general del derecho civil no genera o suscita

discusiones, la cosa juzgada siempre es relativa, respondiendo al concepto: “res Inter alios

judicata aliis non praejudicare”

Carácter absoluto

29 Carbone, Carlos A., Ponencia General “Impugnación de la sentencia firme”, Ateneo de Estudios del Proceso civil, Agosto 2003, pag.13.30 Rivas Adolfo "La revolución procesal" en Rev. De Der. Proc. Nº 2 Recursos Ed. Rubinzal y Culzoni Sta. Fe 1999 pasim 124/13431 Crespi, Jorge Eduardo, La Cosa Juzgada en el Derecho de Familia, Depalma,

12

La doctrina sustenta el carácter absoluto de la cosa juzgada en: 1º) Carácter indivisible del

estado; 2º) Se trata de un hecho objetivo, independiente de las partes en litigio; 3º)

Conveniencia para el orden y seguridad de la sociedad en cuanto saber con certeza, de una

vez para siempre, si una persona goza o no de tal o cual estado;4º) Riesgo de que varios

tribunales resuelvan una misma cuestión de estado en forma contradictoria.

Carácter relativo

El carácter relativo por su parte se lo sostiene en las siguientes razones: 1º) Que las

sentencias de estado no ostentan características tan singulares que las distingan de la regla

general respecto del efecto de la cosa juzgada; 2º) Que aún cuando el estado de familia es

único e indivisible, ello no impide que sus efectos sí puedan dividirse; 3º) El derecho de cada

persona de conocer con certeza su propio estado no puede ser cercenado;4º) La posibilidad

de pronunciamientos contradictorios sobre el estado de una persona es muy remota; 5º) Se

aventan las graves y disvaliosas consecuencias derivadas de la colusión, de la negligencia

de las partes y de los errores del juez.

Se critican ambas posturas por adoptar posiciones extremas.

Los que ven un carácter absoluto exigen determinados requisitos y los adeptos al carácter

relativo ceden en su posición frente a ciertas acciones de estado.

Cabe precisar también, que ha habido disputas entre aquellos que consideran que el instituto

de la cosa juzgada es un tema que atañe al derecho de fondo o por el contrario pertenece al

estudio del derecho procesal.

Los que consideran que la cosa juzgada se encuentra ubicada dentro del derecho de fondo y

un código civil no puede dejar de contenerla, hacen hincapié en la esencia del derecho

litigado, que determina que su existencia, sus efectos, alcances y modalidades deban ser

regulados por los códigos de fondo. Por el contrario el derecho procesal debería ocuparse de

cómo invocarla, especificar los requisitos para obtener una decisión jurisdiccional que tenga

dicha calidad y los recursos o medios que cada tipo de proceso admita deducir contra su

vigencia32.

Alsina expresa que no cabe duda que se trata de una materia procesal, como que tiene su

nacimiento en la sentencia, pero que resulta indiscutible la conveniencia de regularla en el

código civil lo cual no le haría perder su carácter procesal, y en cambio se establecerían

reglas uniformes para todo el territorio de la República, como generalmente se ha hecho con

materia de inminente contenido de interés público y social33.

Pese a ello, en general la materia de la cosa juzgada es dentro del derecho procesal dónde

fundamentalmente se la ha tratado e investigado y en cuanto a su inclusión en los códigos,

en el código civil no se encuentra sino algunas normas dispersas, pero no referidas a las

cuestiones de estado.

Singularmente en el Código Procesal Civil y Comercial de la Pcia de Santa Fe el art. 249

específicamente contiene una norma relativa a la cosa juzgada en materia de filiación. Dicha

norma dice: “La sentencia sobre relaciones civiles, no afecta sino a los litigantes y sus

herederos y a los que sucedan en el derecho litigado durante el pleito o después de fenecido.

La sentencia sobre filiación dictada entre padre e hijo aprovechará o perjudicará a los demás

parientes aunque no hubieran tomado parte en el juicio”.

32 Crespi, Op.Cit.,pág. 38; Castro, Curso de procedimientos civiles, t.I, nº 155, pág. 90; Molinario, Bibiloni, Colombo, todos autores citados por el primero de los nombrados.33 Alsina, Op.Cit., pág. 129.

13

Con relación a las distintas doctrinas o teorías, nacionales y extranjeras que han tratado de

fundamentar los alcances de los efectos de las sentencias dictadas en procesos donde se

controvierte el estado de familia, si tiene efectos entre partes, o por el contrario se extiende

erga omnes, se han enunciado las siguientes34: a) Teoría del legítimo contradictor; b) Teoría

de efectos relativos; c) Teoría circunstancial; d) Teoría de los efectos absolutos; e) Teoría

que asimila los efectos de las sentencias de estado a los de las actas de estado; f) Teoría

que distingue entre la oponibilidad erga omnes y la inmutabilidad de la sentencia; g) Teoría

de la individualización de los legitimados activos y pasivos; h) Teoría de los legítimos

contradictores primarios y secundarios; i) Teoría que distingue según que la sentencia

emplace o desplace del estado.

Zannoni35 señala que la distinción entre efectos de la cosa juzgada y oponibilidad erga

omnes del título de estado, es esencialmente correcta. Dice que : “El problema de los efectos

de la cosa juzgada atañe a la individualización de los sujetos legitimados para accionar o

contradecir, como afirma Rocco36,el problema de la oponibilidad del estado de familia no

empece los efectos relativos de la cosa juzgada, porque el título que la sentencia constituye

o modifica, siendo oponible erga omnes, puede nuevamente ser impugnado por quienes no

intervinieron en el proceso y a los cuales no alcanza la cosa juzgada. Si la sentencia

destruye un título de estado –v.gr., el de hijo matrimonial-, independientemente de los límites

subjetivos de la cosa juzgada, operará la indivisibilidad del estado de familia en sí mismo,

pues “no es posible que se continúe teniendo un estado frente a quienes no actuaron en el

proceso y se lo pierda frente a los que fueron parte en él37

Alsina38 considera que si bien la mayoría de la jurisprudencia se inclina a considerar que se

extienden erga omnes, se registran todavía pronunciamiento contrarios que no dejan de ser

justificados ya que la cuestión no ha sido planteada en sus verdaderos términos. Recuerda,

que en las cuestiones de estado la sentencia unas veces es meramente declarativa y otras

es constitutiva de derechos, así, la que declara la filiación natural, proyecta sus efectos hacia

el pasado y nada agrega al hecho originario; en cambio la sentencia que declara el divorcio

establece un nuevo estado jurídico. Esta división de la sentencia, fundada exclusivamente

en su objeto según expresa es inadecuada.

Refiere que dos son las circunstancias que deben tenerse en cuenta: 1º) Que se trate de una

cuestión de estado, en su amplia acepción (comprendiendo, en consecuencia, la capacidad);

2º) Distinguir según que la sentencia admita o rechace la demanda.

La sentencia que admite la demanda en una cuestión de estado produce cosa juzgada erga

omnes, cualquiera que sea la causa invocada, porque ese pronunciamiento afecta al orden

público, representado en el caso por el ministerio fiscal ya que aquí resulta esencial respetar

el principio de seguridad jurídica, como fundamento de una nueva situación en las relaciones

de familia.

La sentencia que rechaza la demanda, no afecta al orden público, desde que no modifica

ninguna situación anterior y por ello sólo tiene efecto entre las partes.

Revisión de las sentencias firmes recaídas en acciones de estado.

34 Confrontar Crespi, op.cit. , Parte Segunda y Tercera de su obra , donde desarrolla in extenso, siguiendo un criterio de exposición preferentemente histórico-evolutivo, todas y cada una de éstas teorías, mencionándolas por sus rasgos más caracterizantes, 35 Zannoni, E.A., Drecho de Familia, Tomo 1, pag.69.36 Rocco, Tratado de derecho procesal civil, t. II, p. 359.37 Belluscio, Derecho de familia, t. I, p. 15338 Alsina, Hugo A., Tratado de Der.Proc.Civ. y Com., Tomo IV, nº 31, pág.143.

14

Ya hemos señalado que el objeto de las acciones de estado está siempre referido al título

de estado, ya que mediante ellas se intenta siempre de una u otra forma modificar el

emplazamiento.

Para adentrarnos en la temática, quizás más específica del tema general referido al dejar sin

efecto, o hacer caer una sentencia basada en autoridad de cosa juzgada, con la directa

repercusión que ello tiene respecto del principio de su inmutabilidad, hemos querido

comenzar a utilizar una terminología técnica que con mayor precisión explique dicha

posibilidad, así como también la de caracterizar y denominar, uno de los medios y a veces el

único sobre el cual sustentar dicha excepcional situación.

Como habíamos señalado en el introito de este trabajo monográfico, ya nos habíamos

pronunciado desde el pretorio sobre la admisibilidad de lo que denominábamos “demanda

autónoma de nulidad de sentencia definitiva por cosa juzgada fraudulenta” y por ende de

nuestra adhesión a la revisión de sentencias basadas en autoridad de cosa juzgada39.

Consideramos que la denominación más adecuada y actualizada con relación a los

posteriores laboreos doctrinarios y jurisprudenciales que han consolidado dicha vía

impugnativa de las sentencias firmes, es la de “pretensión autónoma revisiva de la sentencia

firme”.

Constituye dicha pretensión ejercida dentro de un proceso autónomo bajo determinados

presupuestos, el único medio de impugnación de una sentencia firme recaída en un proceso

donde se haya deducido una acción de estado.

Cuestión a salvo e improbable que dicha pretensión fuere prohibida, surge aún más

contundente su admisibilidad en aquellos ordenamientos donde no se encuentra regulada

otra vía revisiva –por ejemplo , el recurso de revisión- cuando se invocan en un contexto de

circunstancias excepcionales vicios graves, que hacen viable la alteración del estado de

familia consolidado o nacido al amparo de una sentencia firme, y de tal forma en caso que

prosperara, poder obtener en otro proceso la reapertura del debate sobre la cuestión de

fondo40.

En el fallo ya citado expresábamos que la revisión era posible “fundada en la existencia de

vicios que privarían a la decisión cuestionada de su esencial carácter de composición justa

del litigio sometido oportunamente a jurisdicción, habiendo sido obtenido el pronunciamiento

mediante un proceder que no responde a las pautas de legalidad aplicables a una adecuada

tramitación de la causa”.

Dicho Tribunal ,que integrábamos por ese entonces con los Dres. Andrioli –ya retirado- y el

Dr. Darío Luis Cúneo, con quien actualmente seguimos transitando el quehacer diario

jurisdiccional, con las mismas convicciones del principio sobre la necesidad permanente de

vigorizar y/o revisar las instituciones procesales en cuanto ellas se conviertan en obstáculo o

impedimento de la aplicación del derecho y de la justa composición del conflicto en litigio, no

dejábamos de lado que dicha posibilidad revisora, debía ser analizada en forma estricta en

orden a los requisitos de procedencia.

39 Tribunal Colegiado de Familia nº 3, Rosario, in re “N., O.R. c/ U., A. S/ nulidad de sentencia, l3-2-88, vide en Protocolo del Tribunal.40 Hitters, Juan Carlos, “Revisión de la cosa juzgada. Su estado actual”, ponencia en el XX Congreso Nacional de Derecho Procesal, celebrado en San Martín de los Andes en Octubre de 1999, quién al respecto recuerda “...que en este tipo de trámite nunca se juzga de nuevo lo ya fallado por que para modificar la res judicata, debe existir siempre un novum”.

15

Es que “la estabilidad de las decisiones jurisdiccionales, en la medida que constituyen un

presupuesto ineludible de la seguridad jurídica, es exigencia de orden público y posee

garantía constitucional”41.

Que dicho enrolamiento con la doctrina y jurisprudencia que admite un instancia ordinaria

revisiva de la sentencia firme, en cualquier tipo de materia, considero que no luce en el

ámbito de las cuestiones de estado –recuérdese que nos hemos referido a dicha expresión

cuando nos encontramos frente a juicios o procesos donde se litiga sobre la existencia o

impugnación del estado de familia-, como una excepción o simplemente como una

alternativa, según fuere la importancia o trascendencia de los derechos involucrados en la

situación jurídica familiar, cualquiera sea la referencia del vínculo, matrimoniales o de

filiación, o según fuere sus efectos, constitutivos o declarativos.

Quiero con ello dejar anticipada mi opinión negativa, de que se admita la posibilidad que una

sentencia firme, recaída en un proceso donde se haya debatido una acción de estado, que

haya tenido por objeto el emplazamiento o desplazamiento de un estado de familia,

cualquiera haya sido el resultado –pretensión admitida o rechazada-, incluso desde la

perspectiva más amplia de admisibilidad del carácter y naturaleza de los vicios que

adoleciera –formales o sustanciales-, pueda dejar de ser considerada con la autoridad y

eficacia de la cosa juzgada, sin que se haya impugnado su validez , ya sea por medio de la

pretensión autónoma y/o por el recurso de revisión, donde éste estuviese regulado.

Quede claro que la preservación de la cosa juzgada y la admisibilidad de su revisión, no

constituyen ideas antagónicas, como consecuencia que tampoco lo son el principio de

seguridad jurídica y la justicia.

La cosa juzgada en el derecho de familia, específicamente en el ámbito de las acciones de

estado no constituye una excepción y en general ello no resulta discutido, habiéndose

expresado que las sentencias dictadas en dicho ámbito “no hacen excepción a la regla, ni a

los requisitos y efectos del atributo que deriva de la cosa juzgada. Ni aún el interés familiar –

como aspecto del orden público- puede ser fundamento para no respectar la autoridad de la

cosa juzgada”42.

Acuña Anzorena citado por Crespi en su obra y como integrante de la Suprema Corte de

Buenos Aires ha señalado: “...todo cuanto se refiere al derecho de familia presenta un

señalado carácter de orden público o de interés social..., lo que podría inducir a sostener la

necesidad de que el principio de la autoridad de la cosa juzgada ceda en parte y permita la

revisión de las sentencias sobre el estado de familia cuando con ellas se propenda a su

indebida desintegración . Por muy grande y significativo que sea, dentro de los valores

jurídicos y sociales el mantenimiento de la familia, mayor jerarquía tiene, sin duda, el

enderezado a lograr la estabilidad de los derechos, como es el de la autoridad de la cosa

juzgada, sin la cual el orden jurídico peligraría. La cosa juzgada ....es más que un interés; sin

la autoridad que le es propia, no habría sociedad posible; la conservación de ésta es la base

de los derechos que pertenecen a los individuos y el derecho de todos debe prevalecer sobre

las pretensiones de algunos”43.

41 CSJN, fallos 299-373; 250-676.42 Crespi, J.E. op.cit. p. 35 .

43 Su voto en fallo de la SCBA, en J.A., 1960-III-455, citado por Crespi en op.cit. p.36.

16

Tal afirmación realizada por el Dr. Acuña Anzorena vertida bastante tiempo atrás no ha

perdido actualidad, cuando se trata de dar una respuesta coherente al respeto y esencia de

la cosa juzgada, a su repercusión en el ámbito de las cuestiones de estado y a los remedios

que deban admitirse cuando resulte injustificado mantener el principio de inmutabilidad del

que goza la cosa juzgada.

Cualquier respuesta que intente satisfacer la esencia u el objeto de los institutos o

situaciones jurídicas descriptas, debe tener en cuenta en primer lugar, que ninguna resulta

más importante que la otra, ni más trascendente que pueda tratar de imponerse y menos

ignorar la razón de su existencia o consagración en el ordenamiento jurídico positivo.

Para que ello sea posible, no deberá recurrirse a seleccionar datos parciales, de una u otra

teoría que pueda hacer aparecer como razonable y justificada una solución que a todas luces

desconozca la armonía del sistema.

No dudamos a esta altura del tratamiento del tema en general y en particular, que

posiblemente, la carencia de una legislación adecuada sobre los alcances de la cosa

juzgada, conspira contra la definitiva solución del problema.

Sin embargo existen algunas cuestiones que la doctrina y jurisprudencia, salvo con algunos

matices, coinciden en forma unánime, sobre las cuales según entiendo se puede construir o

sistematizar una solución suficiente, razonable, coherente y que abastezca adecuadamente

las garantías y derechos constitucionales involucradas.

Por lo pronto debemos partir de la naturaleza o esencia única e indivisible que tiene el

estado de familia, que ha sido ya objeto de tratamiento y que como tal cualquier conclusión a

la q ue arribemos con relación a las teorías que tratan de explicar la cosa juzgada recaída

en procesos donde se discuta su existencia o inexistencia no puede desconocer tales

características.

Que dada la importancia, trascendencia y repercusión que la cosa juzgada adquiere en

aquellos procesos, donde el objeto principal de la acción ejercida es la constitución o

declaración de un estado de familia, resulta esencial que el proceso cumpla determinados

requisitos, que en general ya nos hemos referido cuando hicimos mención a los principios

que caracterizan el derecho procesal familiar.

Así deberá tenerse expresa precaución que las cuestiones de estado requieren un amplio

debate, que en general el proceso ordinario o el juicio oral amplio, satisface dicha exigencia.

El órgano jurisdiccional competente –debiéndose propender a una competencia

especializada-, deberá observar desde el inicio de la causa y durante todo el proceso un

estricto control de los actos procesales, siendo sumamente cuidadoso en la correcta

integración de la litis, que fundamentalmente en las acciones de filiación, requieren o exigen

la formación de litis consorcios pasivos necesarios, debiendo declarar oficiosamente

nulidades, en todo estado y grado de la causa, teniendo en cuenta que estando involucrado

el orden público en lo que es materia del juicio, dicho carácter se derrama sobre los actos

jurídicos procesales que tienden a formar la cosa juzgada sustancial.

La actuación del Ministerio Público en las cuestiones de estado resulta esencial y ello

también debe ser de particular control por parte del juez; todos y cada uno de los actos

procesales que las partes realicen en el proceso, requerirán en forma permanente del control

del ministerio.

17

Que este doble control del órgano jurisdiccional y del Ministerio Público sobre los actos

procesales que se lleven a cabo, tendrá como objeto que allí donde exista materia sustancial

o procesal indisponible para las partes, no deberán admitir que mediante el desistimiento o

retaceo de prueba que pueda ofrecerse y/o halla sido ofrecido en cuanto resulte legítimo y

conducente para el debido esclarecimiento de la verdad jurídica objetiva, pueda “mancharse”

la cosa juzgada.

El debido proceso deberá ser el ámbito privilegiado donde deberá resguardarse el derecho

sustancial involucrado en las cuestiones de estado y habrá de extenderse, durante todas las

instancias, incluso en las extraordinarias.

El apego al exceso ritual manifiesto habrá de ser desterrado sin temor a que pueda

considerarse vulnerado el debido proceso, y ello fundamentalmente cuando las partes sean

menores de edad o incapaces que actúen a través de sus representantes legales o tutores

especiales.

Cuando se cumplan dichas garantías procesales, difícilmente pueda lesionarse o

menoscabarse el derecho sustancial.

La formación de la cosa juzgada estará preservada de cualquier acción u omisión que por

colusión o negligencia de las partes, del Ministerio Público o del propio juez, vulnere no sólo

el debido proceso sino ningún derecho que tenga rango constitucional.

Si aún así, pudiesen denunciarse vicios formales o sustanciales que determinasen que la

cosa juzgada se tornase írrita, entonces si no existen remedios ordinarios previstos en el

ordenamiento para subsanación, no quedará otra posibilidad que echar manos a la

pretensión autónoma de revisión.

Así como hemos dejado sentado que ni aún el interés familiar como uno de los aspectos del

orden público puede ser fundamento para no respetar la autoridad de la cosa juzgada, tal

como lo dijera Acuña Anzorena y lo sostiene Crespi en su obra tan reiteradamente citada en

el trabajo44, consideramos que los recaudos que deben exigirse para la pretensión revisiva

de la cosa juzgada en el ámbito de las cuestiones de estado merece ciertas puntualizaciones

específicas.

Por lo pronto resulta obvio como requisito de admisibilidad, consolidado en la doctrina, que

exista una sentencia firme, o con autoridad de cosa juzgada, que no existan recursos

impugnativos ordinario y extraordinarios pendientes de deducir o en su caso se hayan

consumido los plazos procesales para deducirlos. Puede denominárselo como un requisito

que abastece el carácter de subsidiariedad o residualidad que ostenta la pretensión

autónoma de revisión.

44 Crespi, op. cit., parág. 110 y 111, pág. 236/238 formula entre los requisitos particulares que la cosa juzgada en materia de estado debe tener para que expanda sus efectos erga omnes: a) la ausencia de fraude ya que éste es el enemigo máximo del derecho, es su negación. En tal sentido señala que la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada en materia de estado puede ser anulada si parte interesada alega y prueba que se la pronunció como consecuencia del mismo. Seguidamente reconoce la validez en la materia de la doctrina y jurisprudencia elaborada en torno a los medios de impugnación de la cosa juzgada citando Alsina, Berizonce, Morello, Parry, etc..Aclara que utiliza el término fraude en un sentido amplio, es decir cualquier acción u omisión de una o ambas partes del juicio respectivos tendientes a lograr el emplazamiento o desplazamiento falso en o de un estado. b) regularidad de las actuaciones: no solo la existencia de fraude puede hacer caer la cosa juzgada. El juicio puede adolecer de irregularidades de tal magnitud que, aún sin haber mediado dolo tornen írrita la sentencia. Nos referimos a posibles nulidades procesales o sustanciales que hayan impedido el debido ejercicio de la defensa en juicio o vulnerado algún otro derecho de rango constitucional. Debe tratarse de vicios de la importancia señalada

18

En cuanto a lo que es materia u objeto de la pretensión autónoma de revisión ,

indudablemente lo será la sentencia que aún cuando basada en autoridad de cosa juzgada,

padece de “entuerto”.

Resulta obvia la referencia a la opinión de Peyrano sobre la cuestión45.

Es en este recaudo donde hallamos y ello quizás como resultado de la naturaleza específica

de los litigios que versan sobre cuestiones de estado, que acogiéramos la opinión de

Peyrano como la más apropiada para definir el objeto de la pretensión en estudio.

Ya habíamos recurrido a dicha opinión en la sentencia dictada en el año 1988, donde

adhiriéramos a la estabilidad de la pretensión autónoma. Entuerto –según el decir del autor

antes citado- constituye un término neutro que comprende o significa cualquier circunstancia,

objetiva o subjetiva, voluntaria o fortuita que redunde en que la sentencia final no refleje

fielmente la verdadera voluntad del ordenamiento para el caso.

Maurino 46 destaca la importancia de apropiarse de dicho concepto ya que no

necesariamente debemos encontrarnos con situaciones jurídica intencionadas para definir el

objeto de la pretensión , razón por la cual considera que puedan existir situaciones o

circunstancias fortuitas que también habiliten la pretensión revisiva. Destaca que dentro de

esta causal –situaciones fortuitas- podría incluirse la mutación de las circunstancias fácticas

que dieron origen al dictado de la sentencia írrita47.

Decíamos antaño 48 que “para que proceda a la apertura de la instancia ordinaria revisiva de

la cosa juzgada, resulta necesario la invocación de existencia de regularidades manifiestas o

de notoria gravedad que causan perjuicio al invocante, puesto que ninguna sentencia podrá

ser privada de efectos por declaración de nulidad sino se comprueba efectiva realidad de

este tipo de vicios”.

Puestos aquí y ahora, preferimos hablar de circunstancias, y no de vicios, ya que las

circunstancias o situaciones se corresponden más con la expresión entuertos que la

recurrencia al término de vicios, que generalmente ha sido utilizado para significar anomalías

procedimentales que podrían invalidar nuestra opinión de adoptar un criterio lo

suficientemente amplio de causales de revisión en procesos relacionados con cuestiones de

estado.

Aún cuando transitemos por un camino inseguro en cuanto a adoptar un criterio amplio de

causales de impugnación en dicha materia específica, a nuestro entender, y hasta tanto no

exista consagración legislativa, siempre será preferible el recorrido de un proceso autónomo

de revisión, que el de recurrir a teorías que desconociendo los efectos de la cosa juzgada,

terminen negando la esencia del instituto, bajo la simplificada fórmula de balancear valores,

cuya existencia no se discuten, pero que tampoco puedan dejarse de lado, negando

simplemente la existencia de la cosa juzgada.

De todas maneras se comparta o no la preferencia del término circunstancias al de vicios,

coincidimos con toda la doctrina en cuanto a que los mismos deben ser sustanciales.

Dichas circunstancias o vicios sustanciales, que permitan excepcionalmente la revisión de la

sentencia firme, viene ya señalada por Calamandrei quién refería que "se puede dar el caso

45 Peyrano, J.W., Acción de nulidad de sentencia firme, en El proceso atípico- Parte Segunda, pág. 39.46 Maurino, Alberto Luis, revisión de la cosa juzgada. Acción autónoma de nulidad, ponencia en el XX Congreso Nacional de Derecho Procesal- 1999- San Martín de los Andes.47 : Cfr. C1ºCivCom Lomas de Zamora, Sala II, 12/5/98, LLBA, Año 5 – Nº 6, julio 1998, fallo nº 1.817, que sigue a HITTERS, JUAN C., Revisión de la cosa juzgada, pg. 12; CNCom, Sala 13, 24/11/86, LL, 1987 – B – 231.

48 Nuestro fallo mencionado en cita nº 46.

19

de una sentencia que aun siendo el resultado de un proceso regular en sí, y estando inmune

de cualquier defecto de construcción, haya decidido en base a un material alterado, es decir

no reunido de acuerdo a la libre disposición de las partes, sino modificado por algunos

influjos perturbadores que han actuado fuera del proceso"49.

Couture refiere que la revocatoria de la cosa juzgada funciona como una penetración del

derecho sustantivo en el adjetivo.

Guasp y Esclapez: también consideran que los vicios de los actos procesales no son

únicamente los propios del pleito, sino que pueden venir desde afuera (heterónomos, o

trascendentes); siendo entonces es útil diferenciar la nulidad procesal por vicios de forma,

de la nulidad procesal por vicios sustanciales o de contenido del acto50.

En los ordenamientos donde se encuentre regulado el recurso de revisión -Córdoba, La

Rioja, Mendoza, San Juan, Corrientes, Chaco y Tierra del Fuego- las causales de revisión

serán las que enuncian los respectivos textos 51 y salvo que se susciten hipótesis graves que

no se encuentren expresamente previstas en las causales del recurso de revisión, podría

recurrirse incluso a la pretensión autónoma revisiva, por Ej. cuando se advierte en la

sustanciación el indiscutible menoscabo de una garantía constitucional.

Carbone52 sintetiza la cuestión así: “Los supuestos que a la luz de los antecedentes

doctrinarios y jurisprudenciales autorizan esta acción se sistematizan en los siguientes:

a) supuestos de fraude procesal que configura el ejemplo característico y supone también la

presencia de algún otro vicio de la voluntad en la ejecución del acto procesal;

b) casos de indefensión absoluta; ello sucede cuando el vencido no tuvo oportunidad de

ejercer su derecho de defensa por violación de lo establecido en el art. 18 de la C.N.- Este

supuesto es ampliado por alguna doctrina y jurisprudencia a juicios en donde se hubiera

comprometido otra garantía constitucional de la que se deriva una notable injusticia del fallo.-

Las estimativas que autorizan la acción pueden sintetizarse en indefensión calificada por

circunstancias extremas e injusticia de la sentencia irrita”.

Existe otra causal excepcional construida alrededor de la noción del error esencial que ha

sido habilitada por la jurisprudencia nacional53, fundado en un error de hecho cometido por

el Tribunal, que Hitters ha criticado, considerando que conduce a un ablandamiento de la

cosa juzgada.

La Corte Nacional declaró la nulidad de una sentencia suya en la que se había remitido a una

decisión anterior que nunca había existido, justificada en la existencia de un error esencial54;

ha habido otros fallos interesantes sobre la cuestión como la del Superior Tribunal de

49 Calamandrei, Piero “La Casación Civil” Ed. Bibliográfica Argentina, Bs. As. 194550 Guasp Jaime “Derecho Procesal Civil” 2da. Ed. Inst. De Estudios. Políticos, Madrid 1960 pag. 81; Esclapez Julio “ La nulidad y sus proyecciones” J.A. T 1948-II-pag. 10851 Hitters las sintetiza en :1) la sentencia hubiere recaído en virtud de documentos que al tiempo de dictarse ignorase alguna de las partes que estuvieren reconocidos o declarados falsos, o que tal reconocimiento o declaración hubiere acontecido luego del fallo; 2) el pronunciamiento se hubiere obtenido en virtud testimonios declarados falsos posteriormente; 3) después de pronunciada la providencia se obtuvieran documentos decisivos ignorados, extraviados o ocultados, o detenidos por fuerza mayor o por obra de la parte a cuyo favor se hubiere dictado aquélla; 4) el decisorio se hubiere emitido en virtud a de prevaricato, cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta.52 Carbone, Carlos A., su ponencia mencionada en cita nº 28, pag.42.53 Superior Tribunal de Justicia de Jujuy, JA-1995-II in re, Municipalidad de San Salvador c/ Rufino, 25-6-93: 54 SCN., Felcaro, José c/ Facultad de Arquitectura, JA, 1991-II-153.

20

Córdoba55 y la Suprema Corte de Mendoza56

Barrios en forma favorable a dicha doctrina judicial ha opinado con precisión que deben

incluirse como supuestos de demandabilidad de pretensiones revisivas aquellos casos

donde existe una “grave deficiencia en el material de percepción del órgano jurisdiccional que

determina un error en el conocimiento de los hechos que fundamentan la decisión de la

sentencia”57

Hitters incluye en su obra tan imprescindible sobre la temática en estudio58, algunas causales

de revisión que inescidiblemente deben ser consideradas en el presente trabajo por su

estrecha vinculación con los conflictos que se suscitan alrededor de las acciones de filiación

y las pruebas biológicas, que generalmente se las alinea dentro de las nuevas causales de

revisión que han sido admitidas por la jurisprudencia y doctrina en la evolución y

consolidación de la procedencia de las pretensiones declarativas autónomas de revisión de

sentencias firmes, que considero inagotable, como lógica derivación de la incesante

búsqueda del equilibrio entre la seguridad jurídica y la justicia.

Se tratan de circunstancias externas, generalmente sobrevinientes, ajenas a la voluntad de

las partes en orden a su acaecimiento, que operan demostrando el error o la inexactitud de

una situación jurídica declarada por una sentencia firme, que de no corregirse genera no sólo

una situación notoriamente injusta, sino de vulneración de derechos que como el derecho a

la verdad biológica, en la actualidad han adquirido jerarquía constitucional,

fundamentalmente con relación a los niños.

Hitters dice que en realidad se trata de justificaciones de que la inmutabilidad de las

sentencias firmes quede sometida a limitaciones desde la perspectiva del ámbito temporal,

“limitación que se operará si consideramos que la res judicata no puede mantenerse cuando

han cambiado con el transcurso del tiempo las circunstancias fundamentales que dieron

origen al decisorio sentencial” aclarando que “ no debe confundirse el límite temporal con el

límite objetivo causal, ya que no se exige una mutación de la causa que dio origen a la

sentencia sino una modificación de las circunstancias fácticas que lo motivaron”59

Es lo que Boehmer 60 de alguna manera considera subsanación por inexactitud subsiguiente

que genera una injusticia que no puede sostenerse. Plantea tres hipótesis que permitirían la

revisión de la cosa juzgada firme –en realidad habla de replanteo- entre las cuales menciona

el cambio de los métodos científicos y que han llevado a Hitters a considerar como causal de

revisión, los casos donde se detecte un error de un decisorio judicial firme como

consecuencia de la evolución de los estudios biológicos de ADN y HLA, en procesos de

filiación, que permite determinar la herencia biológica con certeza casi absoluta.

Obviamente que de admitirse dicha causal de revisión su incidencia en las sentencias

filiación, operaría con distinta consecuencia según fuere el objeto de las acciones filiatorias.

55 Superior Tribunal de Córdoba, L.L. Córdoba, 1999-699 revoca un decisión de la Cámara Civil y Comercial Sala 2º y anula una regulación de honorarios pasada en autoridad de cosa juzgada, que posteriormente devino abusivamente alta, invocándose entre otras razones que esas regulaciones a los asesores de un síndico compensaban tareas que no requerían asesoramiento letrado.56 SCMendoza, sala I, Setiembre 2-1999, ED-185, pag. 876, que con ilustrado voto de la Dra. Kememajer de Carlucci considera procedente la acción autónoma de nulidad de cosa juzgada írrita al existir error esencial respecto de la regulaciópn practicada, en cuanto no responden a servicios profesionales efectivamente prestados.57 Barrios, Eduardo J., La revisión de la cosa juzgada, su ponencia al X Congreso Nacional de Derecho Procesal, Salta, 1979.58 Autor citado, op.cit., pag.139 y sgtes.

59 Autor citado, op.cit., pag.139.60 Citado por Hitters, op.cit., pag.139.

21

Así permitiría revisar sentencias que admitido el desplazamiento de filiaciones, en otros

casos revisar sentencias que han admitido emplazamientos, haciendo expresa mención de

salvedad que resultaría dudoso que se la admitiese contra sentencias firmes , donde se las

practicado efectivamente, valorado en función de las demás pruebas producidas en la causa,

dentro de un debido proceso y con todas las garantías de la defensa en juicio, salvo que se

demostrase error esencial en la producción de la prueba biológica, alteración negligente o

maliciosa del material biológico extraído para su producción, y/o cual circunstancia subjetiva

atribuible a los peritos y/o cualquier persona que hubiese intervenido en el proceso pericial,

etc. en cuyo caso, la causal de revisión hallaría continencia en los supuestos generales de

fraude, negligencia o colusión dentro del proceso.

Además el accionante debería demostrar la existencia de que las circunstancias sobre las

cuales se fundamentara la sentencia firme que lo emplazara o no en el estado familiar filial

–cualquiera fuere la óptica del sujeto en el proceso, actor o demandado, padre alegado o

impugnado, etc.- resulta contradictorio respecto de las nuevas circunstancias que

necesariamente debería demostrar, por ejemplo, existencia de estudios biológicos que

contradecirían la herencia biológica supuestas u aparentemente demostrada mediante el

conjunto de ficciones que las leyes filiatorias derogadas admitían en el contexto de las

presunciones iure et de iure, etc.

Pero que sucedería, cuando las pruebas biológicas –ADN y/o HLA- ofrecidas por una parte,

no se hubiese podido llevar a cabo, pese la disponibilidad de la contraparte a someterse a las

extracciones respectivas, por alguna de las siguientes circunstancias: a) Imposibilidad de

cualquiera de las partes de afrontar los gastos derivados de la práctica pericial por el alto

costo de los reactivos utilizados en su producción; b) Desistimientos admitidos por la

contraparte, consentidos por el Ministerio Público y no observados por el Tribunal y en

cualquiera de dichos casos se hubiese dictado una sentencia que hubiese concluido con un

pronunciamiento adverso a la pretensión de reclamación o impugnación filiatoria y ésta

hubiese pasado en autoridad de cosa juzgada.

Considero por lo pronto que en cualquiera de éstos supuestos, resulta admisible recurrir a la

deducción de una pretensión declarativa revisiva de sentencia firme, habida cuenta que en

cualquiera de dichos supuestos, se han desconocido garantías constitucionales y de tal

manera vulnerado derechos de jerarquía constitucional inalienables.

En los procesos judiciales donde se deducen pretensiones que tiene por objeto procurar

emplazamientos familiares sospechados o desconocidos, en otros impugnados, y cuando

fundamentalmente los legitimados activos y/o pasivos son menores de edad, la actividad

procesal probatoria, no puede quedar sujeta a la disponibilidad subjetiva de las partes, de

sus representantes, o quedar sujeta a la indisponibilidad objetiva de recursos para la

producción de las pruebas periciales biológicas, ello siempre y cuando, las partes hayan

expresado su voluntad de someterse voluntariamente a la tarea pericial.

El derecho probatorio en materia filiatoria en tales circunstancias, queda impregnado del

derecho material indisponible que constituye el objeto de la prueba: la indagación de la

verdad biológica y en su caso el efectivo respeto del derecho a la identidad.

Se lesiona directamente el derecho a la identidad cuando por acción u omisión, de las

partes, los funcionarios del Ministerio Público, y el órgano jurisdiccional, cualquiera sea la

instancia que éstos últimos les sea dado actuar o sentenciar, admitan se produzca algunas

22

de las circunstancias antes enumeradas, ello sólo a título enunciativo.

Ninguna irregularidad vinculada a dichos supuestos resulta convalidable, ya que se tiñen de

alguna de las características esenciales de la acciones de estado de familia, tales como la

irrenunciabilidad, indisponibilidad, intransigilidad, inalienabilidad, no caducidad e

imprescriptibilidad según fuere el caso.

La norma del art. 253 C.C. prescribe que en las acciones de filiación se admitirán toda clase

de pruebas, incluso las biológicas, las que podrán ser ordenadas de oficio, o a petición de

partes, razón por la cual, aún en defecto de ofrecimiento de las partes, y con mayor razón

por desistimiento de las mismas, el órgano jurisdiccional, deberá ordenar la realización de las

pruebas biológicas –cuestión a salvo de la conducta de las partes con relación a someterse a

las mismas y su valoración en la sentencia-.

No se trata de una facultad, constituye un deber del Juzgador, y si ello no ha sido cumplido,

los funcionarios del Ministerio Público deben recurrir, instar, peticionar, en cualquiera de las

instancias que actúen, que dicho mandato de la ley se cumpla, teniendo en cuenta el rol

decisivo que el art.255 del C.C. les ha conferido en relación a la determinación de la

paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto padre, facultándolo para promover la

acción judicial, si media conformidad de la madre para hacerlo61.

Si la frustración de la realización de la prueba biológica hubiese sido consecuencia de la

carencia de recursos, y aún cuando los ordenamientos locales no previeran mecanismos de

subsidio como los articulados en nuestra Provincia a la través de la Ley Nº 11.326, en el

ámbito de la justicia nacional la atención del pago con carácter de anticipos de los gastos

que demande la realización de los estudios de HLA y ADN conforme lo dispuesto por las

Acordadas Nº 23/92 de la Corte Suprema de la Nación, el Ministerio Público, incluso el Juez

actuando de oficio deberá requerir de las autoridades públicas, se provean los recursos

económicos necesarios para llevar a cabo la pruebas biológicas ordenadas.

La necesidad de asegurar en forma operativa el principio de libre e irrestricto acceso a la

justicia, principio al que asimismo alude el art.8º apartado 1 de la Convención Americana

sobre Derechos Humanos –Pacto de San José de Costa Rica, resulta una exigencia

61 Con relación a la operatividad y extensión de la actuación del Ministerio Público se han suscitado opiniones sobre la aplicación del art.255 C.C.: Tribunal Colegiado de Familia Nº 3 Rosario, el suscripto actuando como Juez del Trámite in re “R., S.A. c/ A.L. s/Reclamación de filiación extramatrimonial”, frente al desistimiento del proceso formulado por la madre que actuaba en representación de sus hijos menores, reclamando la filiación extramatrimonial del padre demandado “refiriendo que había llegado a un acuerdo sobre la cuota alimentaria con el demandado” corrió vista al Defensor General, quién se opuso. El Juez de Trámite rechazó el desistimiento, autorizó rectamente al Defensor General a proseguir el proceso en presentación de los menores. Dicha resolución fue notificada a la madre y al demandado, quiénes no cuestionaron la decisión. Corrido traslado de la demanda el accionado interpuso “excepción de falta de legitimación activa del Defensor General” qué también fue rechazada. La primera resolución se fundo en la necesidad de suplir la defectuosa o incompleta defensa articulada por la madre, quién aparecería liminarmente contradictoria con los intereses que decía resguardar a través de la demanda deducida con lo cual se frustraría temporalmente el derecho filiatorio reclamado, teniendo que en autos el demandado en ocasión de celebrarse una audiencia los fines de ser oído respecto del pedido de fijación de una cuota alimentaria cautelar y provisoria había reconocido cuanto menos la posesión de estado de hijos que habían recibido los menores y aceptado en dicho marco asistir alimentariamente a los menores y someterse a las pruebas biológicas. La segunda resolución se fundó en primer lugar en que la decisión de investir o autorizar al Defensor General a representar a los menores en el ejercicio de la pretensión filiatoria, había sido consentido por la madre y el demandado, se estaba frente a una especie de designación de tutor especial o ad litem encuadrable dentro de los supuestos del art.397 C.C.; en segundo lugar se apreciaba que no se compartía el criterio de que la conformidad de la progenitora había sido retirada por ende el Ministerio Público carecía de legitimación autónoma, para ejercer la presentación. Que tal interpretación contrariaba el derecho supranacional concretamente los arts.7 y 8 de la Convención sobre los derechos del Niño incorporada por medio del art.75 inc. a la CN. Entre la doctrina a favor de dicha interpretación: con algunos matices Grosman, Cecilia P., comentarios al art. 255 en Código Civil y normas complementarias, Bueres y Highton, Tomo I, pág. 1150, incluso la autora propicia la eliminación del requisito de conformidad materna; Molinas, Alejandro en el fallo de la CNCiv., sala M, L.L., 1991-E-434; Belluscio, A.C., en fallo de la CNCiv., sala C, ED. 75-342; en contra Bossert y Zannoni , Régimen legal de filiación y patria potestad, comentario al art. 255 del C.C.

23

constitucional, allí donde precisamente se pueden hallar afectación de derechos

fundamentales del hombre62.

De tal suerte, es decir si ello no se verificase se estaría conculcando otro derecho de

jerarquía constitucional, reconocido por Tratados Internacionales, el de un acceso efectivo e

irrestricto al servicio de justicia, abastecido asimismo por el de una efectiva disponibilidad de

asistencia jurídica especial en el caso de carenciados, como garantía fundamental de los

individuos.

Mucho después que el presente ensayo fuera expuesto ante mis colegas del Ateneo –fines

del año del 2003- han continuado abriéndose interrogantes sobre las posibilidades de revisar

sentencias de filiación ante el avance tecnológico de las pruebas biológicas en orden a los

procesos filiatorios, interactuando todo ello alrededor de los valores en juego, seguridad y

justicia, que incitan no solo a perfeccionar los estudios sino también a animarse a mejorar los

textos legales regulando específicamente las causales que por las cuales sería admisible

formalmente la revisión de la cosa juzgada.63

Reitero los derechos involucrados –material y formal- tiene tutela constitucional, son

indisponibles y no deben ser vulnerados, caso contrario, y sí aún así se llega dictar un

pronunciamiento que ha prescindido de un debido proceso probatorio, se estaría larvando un

específica causa de revisibilidad de la sentencia firme recaída en un proceso de estado de

familiar filial, cualquiera fuera el objeto de la pretensión, emplazatoria o desplazante, siempre

y cuando quién promoviera la pretensión revisiva invocare un interés legítimo, que en el caso

se concretaría en la circunstancia de haber visto frustrada la posibilidad de esclarecer con la

mayor de las posibilidades de acceso a las pruebas probatorias científicas, su verdad

biológica, reclamada o impugnada.

En éstos casos la pretensión estaría fundada no en la existencia de vicios procedimentales,

sino en la invocación de defectos sustanciales en la actividad probatoria específica –pruebas

científicas- de naturaleza indisponible, insusceptible de convalidación, por directa vinculación

con los derechos y garantías constitucionales implicados en el objeto de la comprobación y

los sujetos del proceso –menores-.

Estaríamos a una causal de revisión especifica que podría incluírsela dentro de los

denonimados procesos desvirtuados o aparentes donde se han violado garantías

constitucionales que deriva en la injusticia del caso64.

Hemos advertido que en caso de defectos sustanciales con las características señaladas, no

rige el principio de convalidación, aún cuando estuviesen dichos actos teñidos de nulidad.

Baracat realiza ciertas precisiones sobre la cuestión; Distingue cuando lo que se cuestiona

es un acto procesal determinado de la serie procedimental. Cuando uno es parte, y deja

transcurrir los tres días que indica el Código para protestar y no lo hace, opera la

convalidación.

Distinto sería cuando lo que se cuestiona, no es un acto procesal determinado, sino todo el

62 Tierra, Raúl Héctor, Pruebas biológicas y Derecho a la identidad, en Tomo 4 B del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe, Análisis Doctrinario y Jurisprudencial, Legislación Complementaria, comentada y anotada, Pág.779.63 Midón, Marcelo Sebastián; “Prueba biológica y cosa juzgada” ¿El desarrollo de nuevos estudios genéticos o el perfeccionamiento de los ya existentes, habilita la revisión de la cosa juzgada sobre la base de metodologías superadas?; por Revista de Derecho Procesal, 2005-I; Prueba- I, Editorial Rubinzal -Culzoni; p.261 64 Ferreyra de la Vega A. - González de la Vega, C., La revisión e la Cosa Juzgada: Replanteo, Ponencia en el XX Congreso Nacional de Derecho Procesal, celebrado en San Martín de los Andes en Octubre de 1999, quién al respecto recuerda aquellos supuestos donde se advierte en la sustanciación el indiscutible menoscabo de una garantía constitucional.

24

procedimiento, o todo el proceso ya concluido con sentencia.

En tal caso acierta en mi opinión, que sería injusto hacer operar este principio siguiendo a

Berizonce quien señala que, tratándose de la pretensión autónoma de nulidad, no es posible

aplicar a rajatabla el principio de convalidación.

La respuesta que da es la siguiente: Cuando esta todo sin posibilidad de consumarse,

cuando no hemos sido parte en el juicio por alguna razón, y cuando debemos atacar todo el

proceso y la sentencia, parecería que no es justo que opere la convalidación, que se someta

al interesado, a la regla de que debe interponer la pretensión de nulidad dentro del plazo de

tres días de haber tenido noticias del pleito. 65

La pretensión autónoma revisiva habrá de sustanciarse por el trámite autónomo de mayor

amplitud que reconozca el ordenamiento donde se deba sustanciar.

Dicha postura es prácticamente unánime en la doctrina nacional, debiéndose recordar al

respecto las conclusiones del XX Congreso Nacional de Derecho Procesal , celebrado en

San Martín de los Andes en 1999, que estableciera que: “en cuanto a la acción autónoma de

nulidad el tipo de proceso es el más amplio previsto por la legislación local”.

Cuestiones a salvo de algunas situaciones excepcionales, que en todo caso confirman dicha

regla, sin embargo considero que este tipo de pretensiones dado los caracteres de las

acciones de estado, que no dejan de tener su influencia singular en la cosa juzgada recaída

en procesos donde se debaten cuestiones de estado, difícilmente pueda llegar a admitirse

un trámite breve y reducido para resolver seriamente la solución del entuerto.

En nuestra legislación local se le debería imprimir el trámite del juicio ordinario, de

conformidad por el art. 387 inc. a ) del CPCCSF, teniendo en cuenta que se trata de un juicio

declarativo donde se controvierten derechos no susceptibles de apreciación pecuniaria.

En los distritos judiciales Nº 1 y 2, dónde tienen asiento los Tribunales Colegiados de Familia,

la solución requiere una consideración especial, ya que conforme a la especial competencia

material que en función del art. 68 de la ley 10160, distribuye su conocimiento entre el

Tribunal Colegiado y el Juez del Trámite, según fuere la pretensión, imprimiendo procesos

diversos.

El trámite más amplio podría ser el juicio ordinario o el juicio oral, según se lo visualice

desde la más amplia dosis de actos procesales llevado a cabo en forma escrita u oral, o si

se intentara caracterizar la diferencia entre ambos trámites por la existencia de una audiencia

de vista de causa en el curso de la cual se produce y recibe la mayor parte de la prueba,

con la participación inmediata quien luego de las alegaciones críticas, procede al dictado de

la sentencia.

Es de mi opinión que la pretensión deba ser sustanciada mediante el trámite del juicio oral y

de hecho así fue tramitada la causa que se hace mención en la cita Nº 46.

La determinación de cual ha de el órgano jurisdiccional competente –personal o

pluripersonal- para conocer de la pretensión revisiva, originalmente no ha admitido en

nuestro país mayores discusiones en cuanto a que debía ser el mismo Juez o Tribunal que

dictará la sentencia cuya validez como cosa juzgada se pretende impugnar, con distintos

fundamentos -principios de inmediación y economía procesal, principio de conexidad, con la

65 Baracat Edgar en “Lecciones de Procedimiento Civil” Jorge Peryrano, Pág.344/345

25

única excepción cuando la causa nulificante se atribuye -es mi opinión que en tal caso

debería ser a título de dolo- al mismo órgano jurisdiccional66

Tambien ha sido la postura del suscripto en el juicio ya mencionado, si bien se reconocen los

importantes argumentos a favor de quiénes postulan que debería intervenir un juez o

Tribunal distinto al que pronunció la sentencia dictada, sin embargo en tal caso considero

debería ser del mismo fuero o con la misma competencia material atribuída al órgano emisor

original67

Actualmente también Hitters y Peyrano han modificado su opinión, señalando que el juez que

debe intervenir debe uno distinto al que dictó el pronunciamiento que se quiere impugnar,

con igual competencia.

Carbone opina que es adecuado que entienda otro juez de la misma competencia,

considerando por ejemplo que lo sea el que le sigue en orden de nominación porque

generalmente con el que prevé el propio ordenamiento para establecer las suplencias o

quien se encuentre de turno en caso de que así esté previsto en el orden administrativo del

poder judicial respectivo.68

En el ámbito de competencia territorial de los Tribunales Colegiados de Familia dicha

solución sería no sólo factible sino conveniente habida cuenta de la especialidad de la

materia juzgada y que permitiría una garantía mayor para el justiciable impugnante en cuanto

a que la admisibilidad de su pretensión revisiva, fuere examinada por órganos

jurisdiccionales especiales.

Que en tal caso, considero que podría atribuirse al Juez del Trámite la competencia originaria

y exclusiva para conocer del proceso autónomo, ello con la extensión, facultades, y vías

recursivas que en modo análogo se le han atribuido por el juego armónico de los arts.42,

66,67 y 68 de la Ley 10.160.-

Revisión de las sentencias firmes recaídas en las acciones de ejercicio de estado

Dijimos que estas acciones no están sujetas a las características de las acciones de estado

de familia aunque en algunos casos si ocurre, depende el tipo de acción.

Como ejemplos típicos de acciones de ejercicio de estado señalábamos: a) la acción de

alimentos entre cónyuges o parientes obligados legalmente; b) las acciones tendientes a

obtener el reintegro al hogar del cónyuge o de los hijos menores a la de los padres; c) la

separación de bienes de los cónyuges en los casos que procede; d) la tenencia de hijos; e) el

establecimiento de regímenes de visitas a favor de los progenitores u otros obligados

alimentarios recíprocos; f) la privación o suspensión del ejercicio de la patria potestad, etc.

Generalmente las sentencias que recaen sobre estas acciones, aún cuando pasen en

autoridad de cosa juzgada, ello sólo tiene carácter meramente formal.

66 Hitters, op.cit., pág.318; Berizonce, La nulidad en el proceso, pág.281; Escaplez, Apuntes sobre nulidad, , pág.128; Gelsi Bidart, De las nulidades, pág.359; Maurino, su Ponencia mencionada en cita nº53; Peyrano, El Proceso Civil, pág.198.67 Meglioli, Algunas notas sobre el Recurso de Revisión o Acción Autónoma de Nulidad, su Ponencia al XX Congreso Nacional de Derecho Procesal – 1999 de San Martín de los Andes donde señala que resulta más adecuado a los principios básicos que rigen nuestro Derecho Procesal que sea competente un juez diferente al que dictó la sentencia, principalmente en los supuestos de revisión de la cosa juzgada írrita, resulta difícil pensar que una sentencia obtenida por vicios de la voluntad imputables al magistrado, sea este mismo el que deba revisarla. Este criterio ha sido considerado por el Anteproyecto de Código Procesal Civil y Comercial para la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de autoría de Morello, Eisner, Arazi y Kaminker, el que dispone en el art. 679: “Conocerá del juicio el Tribunal de primera instancia que corresponda por razón del turno, en el mismo ámbito territorial, con exclusión de aquel que hubiera dictado la sentencia que se impugna” 68 Carbone, Carlos, su Ponencia general en Ateneo de Estudios del Proceso Civil, 2003, pag.44.

26

Hoy es factible determinar con relativa precisión que cuando una sentencia no puede ser

objeto de recurso alguno, pero admite la posibilidad de modificación en un proceso posterior,

se está en presencia de una situación de cosa juzgada formal, tal como bien lo decía

Couture.

La cosa juzgada en este tipo de acciones es por su intrínseca naturaleza dinámica la que se

encuentra reiteradamente expuesta a una vivencia no infinita o indefinida.

Generalmente aparecen en el desarrollo posterior de su génesis circunstancias que,

cuantitativa o cualitativamente alteran la esencia de lo resuelto, habilitan la revisión a través

de un proceso posterior.

Dicho fenómeno también se desarrolla dentro de los límites temporales de la cosa juzgada,

y que como consecuencia del devenir del tiempo y del acaecimiento de circunstancias

objetivas o subjetivas nacidas con posterioridad al acto sentencial, determina no la pérdida

de la cosa juzgada en cuanto autoridad, sino el efecto de su atacabilidad o impugnabilidad,

que puede ser esgrimido a través de un nuevo litigio sobre la misma materia, pero sobre la

base de la invocación de la modificación o cambio de las circunstancias que dieron origen al

fallo.

No se trata del hallazgo de circunstancias o vicios o defectos del acto sentencial que puedan

haberlo tornado írrito.

Nos encontramos frente a cambios temporales que según Hitters 69 que tienen dos

características fundamentales: a) se trata de una mutación cronológica y b) son posteriores a

la sentencia.

Interesa precisar que las sentencias firmes recaídas en acciones de ejercicios de estado, no

siempre pueden ser objeto de revisión en un proceso posterior. Por Ejemplo no sería posible

discutir el pronunciamiento fundado en circunstancias preexistente al tiempo de dictarse

aquella.

También sería prácticamente imposible juzgar en un proceso posterior, de una manera

distinta a lo sentenciado con anterioridad, cuando no se han modificado las circunstancias de

hecho existentes al tiempo del pronunciamiento firme.

Es decir siempre va a ser necesario para obtener un pronunciamiento que modifique la

sentencia anterior, la modificación de una nueva circunstancia de naturaleza objetiva o

subjetiva, que determine la necesidad de un nuevo juzgamiento de la situación de hecho, de

manera de restablecer el equilibrio de los intereses en juego, en algunos casos de naturaleza

cuantitativa, por ejemplo pretensiones alimentarias, en otros casos la calidad y la extensión

del derecho emergentes de la patria potestad no estimables cuantitativamente, cómo los

regímenes de visitas y en otros casos aún cuando no específicamente referidos al ejercicio

del estado de familia sino al estado de las personas o estado individual, como la edad y la

salud mental, sobre su demencia o rehabilitación.

La revisión de las sentencias firmes recaídas en procesos donde se ha pretendido obtener el

cumplimiento de los derechos subjetivos familiares emergentes del emplazamiento en un

69 Hitters, Revisión de la..., pág. 141. quién manifiesta que por “cambio” ha de entenderse la transformación o alteración de las circunstancias, dando como ejemplo que esta mutación existe si el demente se cura o cuando el menor alcanza la mayoría de edad, etc..Agrupa dichos cambios en tres grandes categorías: confirmatorios, modificatorios y contradictorios y cada uno de ellos tiene una repercusión sobre la extensión de la cosa juzgada. Los cambios de carácter contradictorio, quedan fuera de la esfera de la posibilidad de ser modificados en forma directa mediante un proceso posterior. Generalmente constituyen las hipótesis que tornan viable la revisión de las sentencias firmes a través de recursos o acciones autónomas de revisión, siempre de manera excepcional.

27

estado de familia concreto, tienen previsto procesos especiales para la modificación de lo

resuelto, y en otros casos no.

En los procesos de alimento, cuya fijación tiene previstos vías procesales abreviadas como

las que el ordenamiento de fondo marca como directiva general (art. 435 CC.), sin embargo

su modificación, en sus diversas variantes

-aumento, reducción, cesación, suspensión, cambios en las modalidades de forma, tiempo

y/o lugar de pago, etc.-, no tienen procedimiento legislado específicamente, recurriendo

generalmente al juicio sumarísimo, incluso a vías procesales más abreviadas.

Jurisprudencialmente se tiene unánimemente afirmado la estabilidad de las sentencias de

alimento, mientras no se modifiquen las circunstancias o presupuestos de hecho sobre cuya

base de fijó la cuota vigente, habiéndose incluso declarado inadmisible el replanteo ulterior

de aquellas cuestiones que habiendo sido articuladas o pudiendo haberlo sido en el proceso

que culminó con la fijación de los alimentos, se intentan valer en proceso posterior.

Estaríamos frente a lo que ha sido denominado cosa juzgada implícita, con lo cual se refiere

a que la cosa juzgada no solo alcanza a las cuestiones que propuesta expresamente por las

partes fueron objeto de examen y decisión en la sentencia, sino también a las que pudieron

haber alegado y probado y no lo hicieron siendo que se referían y estaban contenidas en el

mismo asunto litigioso70.

Similares conclusiones cabe realizar con relación a las distintas alternativas que se pueden

suscitar respecto del derecho de visitas y la atribución de la tenencia de los hijos de padres

no convivientes71.

Así como el reclamo de la tenencia o de fijación de un régimen de visita hubiese sido

rechazado o denegado, puede ser revertido o modificado, si han variado las circunstancias o

pautas que fueron condicionantes para el otorgamiento de la tenencia al otro progenitor o

han cesado las causas que pudieran haber justificado la denegación o interrupción del

normalmente beneficioso y necesario contacto de los padres no convivientes con sus hijos,

con mayor razón podrán deducirse por las vías incidentales más abreviadas posibles,

modificaciones circunstanciales, relacionadas, por ejemplo con el reclamo de una tenencia

compartida, restricciones o ampliaciones temporales del derecho a tener una adecuada

comunicación con los hijos, viajes, estadías temporarias por razones vacacionales o de

enfermedad, etc.

Insistimos que siempre se tratarán de pretensiones revisivas fundadas en circunstancias

sobrevinientes o acaecidas con posterioridad al pronunciamiento que se intenta modificar.

En caso contrario, siempre deberá estarse por la estabilidad de los pronunciamientos, esto

es por el mantenimiento del statu quo, que en materia de familia, y sobre todo cuando se

encuentran involucrado los intereses de los menores, constituye una pauta a tener en cuenta,

cuando de las circunstancias alegadas y comprobadas del juicio revisivo no surge

demostrada como conveniente o beneficiosa para el menor modificar la situación72.

La patria potestad luego de la reforma introducida por la Ley Nº 23.264 al Código Civil es

conceptualizada por el art.264 como “...el conjunto de deberes y derechos que corresponden

70 Peyrano, J.W., “A propósito del redimensionamiento de los alcances de la cosa juzgada”, nota a fallo CNC., sala A, mayo 9-985, LL, tomo 1985-E, pág. 175.71 Makianich de Basset, Lidia N., Derecho de Visitas, parág. 60, pág.27972 Stilerman, Marta N., Menores-Tenencia-Régimen de visitas, pág..86.

28

a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral,

desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado”.

La titularidad de dichos deberes-derechos le es reconocida a ambos progenitores, mientras

que el ejercicio considerado como la posibilidad de actuar en cumplimiento de dichos

deberes y derechos, en algunos se encuntra escindido de dicha titularidad.

Se tiene expresado, que el ejercicio supone ámbitos de actuación práctica, que en ciertos

casos, la ley permite desempeñar en forma conjunta en consonancia con la titularidad

conjunta, y en otras situaciones dichas nociones se encuentra escindidas, por imperio de la

ley.

Las situaciones pueden ser diversas: puede haber titularidad de ambos, pero ejercicio

atribuido a uno de ellos –el que ostenta legalmente la tenencia- quedando el otro padre en

función de contralor, que puede efectivizar a través de una acción judicial; puede haber

titularidad concentrada en uno sólo de los padres y por ende el ejercicio individual –casos de

privación de patria potestad-; existe casos en que ambos padres está privados de la patria

potestad o suspendidos en su ejercicio –cuando se trata de incapaces- en cuyo caso los hijos

menores quedan expuestos a la tutela; etc.

Dichas situaciones a las que se encuentra expuesta la patria potestad, pueden materializarse

a través de acciones de ejercicio de estado, siendo que su objeto es el de limitar, suspender,

privar a los progenitores de la titularidad o del ejercicio de parte o de la totalidad de los

derechos deberes que la el ordenamiento les ha concedido conforme el emplazamiento

familiar de padre-madre-hijo.

La reforma ha suprimido ha suprimido la pérdida de la patria potestad, que traía como

consecuencia, que una vez dispuesta por sentencia no podía recuperarse.

No conozco antecedentes jurisprudenciales, pero dicha circunstancia, en mi opinión

determinaba una situación de inmutabilidad, que en algunos casos, y a cuando la ley no lo

permitía, podría ser revertida a través de una pretensión autónoma de revisión, agotada las

vías recursivas.

En el régimen actual, no se califica a la acción como pérdida sino como privación, ya que

no se encuentra sujeta a la prohibición anterior.

Expresamente el art. 309 C.C. establece que dicha privación puede ser dejada sin efecto por

el Juez, si los padres demostraran que, por circunstancias nuevas, la restitución se justifica

en beneficio o interés de los hijos.

Es decir en éste caso la ley establece específicamente la posibilidad de modificar lo

sentenciado a través del ejercicio de una acción restitutiva por ante el mismo juez que

dispuso la privación, debiéndose invocar circunstancias nuevas y que además justifican la

recuperación de la titularidad de la patria potestad y por ende de la función de contralor, así

como de la posibilidad de ejercer una adecuada comunicación con los hijos.

Cuando ha se ha producido únicamente la suspensión del ejercicio de la patria potestad,

debe distinguirse si ello ha ocurrido de pleno derecho, o consecuencia de un

pronunciamiento judicial73 .

73 Artículo 309 C.C.” El ejercicio de la autoridad de los padres queda suspendido mientras dure la ausencia de los padres, judicialmente declarada conforme a los arts.15 a 21 de la ley 14.394.También queda suspendido en caso de interdicción de alguno de los padres, o de inhabilitación según el art.152 bis, incs. 1º y 2º, hasta que sea rehabilitado y en los supuestos establecidos en el art.12 del Código Penal. Podrá suspenderse el ejercicio de la autoridad en caso de que los hijos sean entregados por sus padres a un establecimiento de protección de menores. La suspensión será resuelta con audiencia de los padres, de acuerdo a las circunstancias del caso”.

29

En los supuesto de derivadas de una declaración judicial de ausencia, interdicción,

inhabilitación o condena penal en virtud de la situación del art.12 del Código Penal, la

suspensión se produce ipso jure, razón por la que en principio no resulta necesario ejercer

una acción específica.

Distinto es el caso que la suspensión es consecuencia del último supuesto –entrega de hijos

menores a un establecimiento- ya que en tal caso deberá deberá deducirse un acción

específica dentro de un proceso que habrá de tramitar ante el juez del domicilio donde se

encuentre residiendo el menor sujeto al Patronato del Juez que ordenó la suspensión.

En los demás casos, habida cuenta que la suspensión se ha producido ipso jure , derivada

de las acciones declarativas mencionadas, por lo que habiendo cesado los efectos de dichas

declaraciones mediante los procesos respectivos, se podría concluir que la reanudación del

ejercicio de la patria potestad es automática, ello sin perjuicio que el juez a pedido de parte

interesada, puede determinar la conveniencia de la restablecer el ejercicio pleno, en su caso

disponer las condiciones con que habrá de restaurarse dicha ámbito de actividad.

Aún cuando específicamente no se trata de una acción de estado de familia, sino del estado

personal o civil de una persona individual no con relación a una familia, los procesos de

incapacidad –demencia, sordomudos o inhabilitados- se encuentran expuestas a su

modificación, en circunstancias similares a las acciones de ejercicio de estado, esto es a que

mediante un proceso posterior, acreditada la cesación de la incapacidad, desaparecida las

causales de inhabilitación, etc., mediante un proceso posterior específicamente regulado en

la ley d fondo y adjetiva, pueda restablecerse al individuo en la plena o parcial disponibilidad

del ejercicio de sus derechos.

El Código civil en su art. 150 dispone la que la cesación de la incapacidad sólo tendrá

después de un nuevo examen de sanidad hecho por médicos, y después de la declaración

judicial, con la debida intervención del Ministerio del ramo.

Que dichas pautas son recogidas por el art.685 del CPCC que establece que la cesación de

la incapacidad se podrá obtener por los mismos trámites establecidos para su declaración,.

Respecto de la rehabilitación en el caso de los inhabilitados y de los sordomudos que no

saben darse a entender por escrito, no existen normas específicas, pero como consecuencia

de la remisión que los arts.152 bis y 154 del C.C., se aplican en lo que fuere pertinente los

mismos procesos para modificar las sentencias declarativas respectivas.

LA JURISPRUDENCIA

Presentaremos algunos casos –relacionados con acciones filiatorias y la incidencia del

derecho a la identidad en la formación y revisión de la cosa juzgada recaída en los juicios

donde se han debatido dichas cuestiones de estado- con la siguiente metodología.

1.- Aquellos procesos que se han desenvuelto, en cualquiera de las instancias, con especial

diligencia y disponibilidad de las facultades y ejercicio de los deberes, para que en función

del respeto del derecho a la identidad, se dejen de lado formalidades , que puedan

obstaculizar un pronunciamiento de certeza posible, que satisfaga con plenitud el debido

proceso en consonancia con los derechos materiales involucrados, con la finalidad de que la

sentencia sea la aspiración máxima de justicia conforme el derecho vigente.

2.- Las procesos que han rechazado la posibilidad de que la cosa juzgada, no puede ser

invocada contra un nuevo juicio promovido, donde se las tres identidades, precisando que las

30

vías idóneas previas deberían recorrer el camino de la deducción de un proceso autónomo

donde se deduzca una pretensión declarativa de revisión específica.

3.- El tercer supuesto –expresado en el voto de la minoría del Superior Tribunal de Entre

Ríos- que declara la improcedencia de la excepción de cosa juzgada, fundamentando su

opinión en la doctrina que admite la revisión de la cosa juzgada, pero aplicándola en forma

directa, y no a través de un proceso autónomo.

Primera corriente

En el primer grupo se enrola la Sentencia definitiva de la Sala Primera de la Excma.

Suprema Corte de Justicia de Mendoza del veinticuatro días del mes de julio del año dos mil

uno en la causa Nº 66.703 caratulada: “D.R.D. en Jº 71.029/32.572 D.R.C. c/ A. M. B. p/ F.

s/ INC.". Tribunal integrado por : Dra. Aída kemelmajer de Carlucci Dr. Fernando Romano Dr.

Carlos E. Moyano.

Antecedentes

A fs. 8/20 el abogado Ricardo Mastronardi, por R. D. D, quien obra en representación de su

hijo P. D. D. deduce recurso extraordinario de Inconstitucionalidad en contra de la sentencia

dictada por la 1º Cámara Civil de Apelaciones a fs. 272/276 de los autos N 71.029/32.572

caratulados “D. R. D c/A. M. B. p/ filiación”.

A fs. 25 se admite formalmente el recurso de Inconstitucionalidad y se ordena correr traslado

a la parte contraria quien, a fs. 30/40 contesta y solicita su rechazo con costas.

A fs. 45/46 obra el dictamen del Sr. Procurador General quien, por las razones que expone,

aconseja el rechazo del recurso deducido.

A fs 49 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 50 se deja constancia del orden de

estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.

A fs. 51 se dispusieron medidas de mejor proveer

A fs. 54 la parte recurrida interpuso recurso de reposición y nulidad contra las medidas de

mejor proveer.

A fs. 66 compareció el Ministerio Público Fiscal y Pupilar de Familia.

A fs. 68/70 esta Sala rechazó el recurso de reposición deducido.

A fs. 83 vta se recibió el exhorto librado a la autoridad judicial de la República del Paraguay,

debidamente diligenciado, notificándose su resultado a las partes a fs.85/86.

A fs. 90/92 la recurrida argumentó sobre la nueva prueba incorporada.

A fs. 104 se realizó una audiencia de conciliación, con resultado negativo. A fs. 105 se

dispuso rendir prueba ofrecida por la demandada durante la audiencia de conciliación.

A fs. 121 y vta. se recibe prueba de informes solicitada por la recurrida.

A fs. 132/141 se incorpora la prueba pericial ofrecida por la recurrida.

A fs. 142/143 de notifican a las partes las conclusiones de la pericia.

A fs. 144 se dispuso seguir rigiendo los términos suspendidos para resolver esta causa.

De conformidad con lo establecido en el Art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala

se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

Segunda cuestión: En su caso,¿qué solución corresponde?.

Tercera cuestión: Costas.

A la primera cuestión la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo:

i. Plataforma fáctica.

31

Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintéticamente, los siguientes:

1. El 18/12/1995, R. D. D., por su hijo P. D. D., inició demanda por filiación y por reparación

del daño moral contra el Sr. A. M. B. Relató que conoció al demandado mientras éste se

desempeñaba como legislador en la ciudad de Mendoza, tuvo relaciones sexuales con él, y

de esa relación nació un hijo el 13/2/1991; que el demandado prometió reconocer su hijo

biológico, pero que la promesa quedó incumplida.

2. A fs. 33/40 compareció el demandado. Negó los hechos. Admitió haber conocido a la Srta.

R. D. D. en Mayo de 1986, cuando ella se desempeñaba como taquígrafa de la Legislatura

provincial y él asumió como diputado provincial. Que entre ambos se trabó una relación de

cortesía. Que en 1989, en razón de su calidad de escribano, R.D.D. le consultó sobre

operaciones inmobiliarias, ingresando en Julio de 1989 al domicilio de ésta, con motivo de

haber autorizado una escritura que ella le solicitó. Que en esa época también la acompañó a

casa de los padres, oportunidad en la que reconoce haber tenido una relación sexual. Que la

relación se prolongó hasta septiembre de ese año. Que por entonces conoció que R.D.D.

mantenía relaciones sexuales con otras personas. Que dejó de concurrir cotidianamente a

Mendoza en Abril de 1990, cuando cesó su cargo de legislador provincial. Que en febrero de

1991 una de las partes de la escritura mencionada, el Sr. Duzan, amigo de R.D.D., le dijo

que el acto que había autorizado a pedido de la Sra. D. era simulado y que quería hacer una

nueva escritura dejándolo sin efecto, para no tener problemas. Que en esa ocasión, llamó

por teléfono a R.D.D. para manifestarle lo dicho por Duzan. Que finalmente se instrumentó

una donación en el estudio de la escribana Mauri de González el 12/3/1991. Que R.D.D.

nunca le dijo que había tenido un hijo. Que recién tuvo conocimiento de este hecho cuando

en Noviembre de 1991 fue citado al Juzgado de Menores de General Alvear. Que R.D.D. le

dijo que necesitaba dinero y que si se negaba, informaría a su familia legítima de la situación.

Ante esta actitud, insultó a la actora y cortó la comunicación. Que las amenazas continuaron

por lo que consultó al abogado Casabó, quien comenzó a averiguar los antecedentes de

R.D.D., informándose de esta manera que el niño que se le atribuía había sido reconocido en

la República del Paraguay por el Sr. Juan Manaos. En razón de ese hecho, y con

fundamento en el Art. 250 del CC, opuso la excepción de falta de acción, desde que si la

reclamación de filiación importa dejar sin efecto una filiación anteriormente establecida,

deberá previa o simultáneamente ejercerse la acción de impugnación de ésta.

3. A fs. 96/100 vta. el demandado acompañó copias certificadas de partidas de nacimiento y

reconocimientos emanadas de un registro de la República del Paraguay. Dijo entonces que

en razón de lo dispuesto por el Art. 250 del CC ponía en conocimiento del tribunal que había

decidido “no someter su cuerpo a fin de que se hagan extracciones o transfusiones para

realizar el estudio de H.L.A.”. Afirmó que tenía otra circunstancia relevante, cual es que en la

partida de nacimiento que él acompañó (el Acta Nº 148), la actora denunció que el menor

P.D.D. es hijo de Juan Manaos, acta que se encuentra debidamente firmada por R. D. D.,

quien habría acreditado su identidad en aquella ocasión, lo que no ocurrió cuando declaró el

nacimiento en la oficina de José Vicente Zapata de Mendoza, donde se indica que no

presentó documento de identidad, razón por la cual mal puede el Oficial Público dar certeza

respecto de quien denunció el nacimiento”.

4. El 20/1/1996, R. D. D. inició incidente de falsedad, formándose pieza que tramitó en autos

Nº 71.833. Sostuvo que la documentación acompañada por el demandado era falsa.

32

El demandado se opuso al incidente deducido; opuso la incompetencia del tribunal y sostuvo

que la falsedad de un instrumento público requería la presencia de todos los que habían

intervenido y el incidente era improcedente. A fs. 41/42 vta. la Jueza desestimó el incidente

con estos argumentos:

– La actora ha pretendido desvirtuar la sinceridad y veracidad de lo expuesto en el

documento. O sea, plantea la simulación del contenido del instrumento. Ese planteo de

falsedad no es objeto de incidente especial, pues se trata de probar contra lo dicho en el

documento y para ello se deben utilizar los trámites ordinarios del proceso. Tanto es así, que

en el principal se ha ofrecido la misma prueba, que se encuentra en trámite.

– Por otro lado, el incidentado ha solicitado autorización para realizar los trámites de

autenticación y legalización del instrumento extranjero, convirtiendo en inexplicable la

pretensión de declaración de falsedad.

– En suma, el incidente es innecesario pues su objetivo se superpone con el trámite

probatorio del proceso principal.

Apeló la incidentante. El Juez de primera instancia concedió la apelación. El demandado

solicitó se declarara inapelable, por ser un interlocutorio. Dijo que la resolución recurrida

había sido dictada prematuramente puesto que la oportunidad para decidir el incidente de

redargución de falsedad documental es la sentencia definitiva.

5. A fs. 194 el demandado compareció con un nuevo representante.

6. En autos se rindió la siguiente prueba:

a) Instrumental:

– Acta de nacimiento expedida por la Oficina José Vicente Zapata de Capital, provincia de

Mendoza, labrada el 5/3/1991, que constata el nacimiento de P. D. D., nacido el 13/2/1991,

en la ciudad de Mendoza, según certificado del doctor Jorge Manuel Ghazoul. Firma la

madre, R. D. D. y dos testigos.

– Fotocopias certificadas de actas emanadas de la oficina Barrio General Andrés Rodríguez

de la ciudad de Asunción, Paraguay, Nº 148 y 220. Según la primera, el 13/2/1991, el oficial

actuante Norman Méndez, procede a “inscribir el reconocimiento de P.D.D, nacido en

Asunción, el 13/2/1991 a las 6.30 horas, como hijo de Juan Manaos y de R. D. de Manaos.

La presente inscripción realizó por declaración de la madre, domiciliada en la ciudad de

Mendoza, provincia de Mendoza”. En observaciones se transcribe: “Fue reconocido por el

padre de acuerdo Acta Nº 220, folio 148, t. IV, Conste”. Luego dice: “Previa lectura del acta

se firma a continuación” y hay una firma que dice R. D.

El Acta Nº 220 está fechada en Asunción, el 14 de Julio de 1991 y el oficial actuante declara

proceder a “inscribir el reconocimiento de Patricio Daniel Manaos, nacido en Asunción el 13

de Febrero de 1991, hijo de Juan Manaos y de R. D. de Manaos. La presente inscripción

realizó por declaración del padre, domiciliado en San Francisco 195 Barrio Jara de Asunción,

de identidad paraguaya”.

Fotocopia certificada de un certificado de nacimiento, fechado el 15/1/1996, según el cual el

nacimiento del niño P.D. Manaos D., nacido el 13/2/1991 en Asunción, fue anotado al tomo

III, folio 84, acta 148.

b) Informativa.

– Cámara de Senadores de la Provincia (fs. 182) informa que R. D. D. presta servicios desde

el 1/10/1984 y es de estado civil soltera; su núcleo familiar está integrado por su hijo P. D. D.

33

nacido el 13/2/1991; tomó licencia desde el 2/1/1991 al 10/1/1991 y por maternidad desde el

11/1/1991 por noventa días.

– Cámara de Diputados de la Provincia (fs. 176) informa que A. M. B. fue diputado provincial

finalizando su mandato el 30/4/1990.

– Sanatorio Fleming (fs. 87) informa que R. D. D se internó el 12/2/1991 en el servicio de

maternidad y se le dio de alta el 14 del mismo mes; que el día 13 nació un varón, de parto

normal, de 39 semanas de gestación. Fue atendida por el Dr. Jorge Ghazoul y Daniel Sordi.

El primero fue quien firmó el alta.

c) Testimonial. De las siguientes personas:

– Stella Maris Torres (fs. 101/106); conoce a las partes, por haber trabajado como taquígrafa

de la legislatura provincial; conoce las relaciones de R. D. D y A.M.B; manifiesta que se

prolongaron aún después de haber cesado el mandato de legislador. Que los ha

acompañado al departamento donde estaban juntos, en calle Salta, pasando Córdoba, un

departamento en el primer piso, sin ascensor. Afirma que la relación era bien conocida por

todos, porque había una actitud abierta.

– Manuel Argentino Brondo (fs. 109/110 vta.); trabaja en la Legislatura; sabe que A.M.B y

R.D.D han tenido una “relación de más de una amistad”; que los ha visto en algunas

oportunidades juntos en un restaurante cercano a la Legislatura. Los vio juntos, incluso,

después de haber cesado el mandato de legislador del demandado.

– Gabriel Joaquín Llano (fs. 113/114 vta.). Ha sido legislador en la misma época que el

demandado. No ha observado entre A.M.B y R.D.D. ninguna relación distinta a la que ésta

tenía con el resto de los legisladores. Que cesado su mandato, A.M.B se retrajo de la

actividad partidaria, no volviendo por la Legislatura. Le consta que en el departamento que

ocupaba el diputado también lo hacía su familia de Gral. Alvear, cuando venían a la ciudad

de Mendoza.

– Marcelo D’ Agostino (fs. 115/117 vta.). Es sobrino de R.D.D. Ha visto a A.M.B

reiteradamente, en el domicilio de su abuela donde vivía su tía; sabía que tenían una relación

sentimental. Que cuando su tía quedó embarazada, durante unos cuatro meses vivió con una

amiga en la calle Rivadavia.

– Ernesto T. Agasso (118/120). Sabe que el mandato del demandado como legislador

provincial cesó el 30/4/1990. Declara que a mediados de 1989, el diputado le comentó que

había salido con la Srta. D. y que la salida era de carácter íntimo. Que él le aconsejó que no

lo hiciera más porque en la Legislatura se sabía que ella era proclive a las relaciones ligeras

y que él estaba arriesgando su matrimonio. Sabe que la relación fue breve porque durante

ese año habló nuevamente con el demandado, quien le manifestó que “había cortado”. Le

consta que en el departamento que ocupaba el diputado también lo hacía su familia de Gral.

Alvear, cuando venían a la ciudad de Mendoza.

– Miriam de Lourdes Assillo (129/129). Ha visto a A.M.B y R.D.D en el departamento que

R.D.D. ocupó durante un tiempo en calle Rivadavia. Que a ese departamento, cuando estaba

embarazada, A.M.B le llevó una máquina de escribir. Que ocupó ese departamento, durante

algunos meses, con una amiga que se llama Liliana Coletto. Muchas veces acompañó a

R.D.D. al departamento de A.M.B. en calle Salta, casi Bs. As. Que el niño nació en Mendoza,

en el sanatorio Fleming y que ella concurrió a ver a la madre. Que muchas veces cuidó al

niño mientras la madre trabajaba. Que en una oportunidad, vio que A.M.B traía a R.D.D. a la

34

casa, a buscar el niño. Que en diciembre de 1992 o 1993 vio que A.M.B trajo una bicicleta,

que la bajó del baúl y que era para el niño. Que en otras oportunidades le ha llevado otros

regalos (zapatillitas, etc.).

– Ricardo A. Orrego González (fs. 130/131). Sabe que en el departamento que ocupaba el

diputado también lo hacía su familia de Gral. Alvear, cuando venían a la ciudad de Mendoza.

Que cesada su actividad como Legislador vendió el departamento. Mientras él estuvo en el

edificio, nunca vio nada raro en el departamento de A.M.B. Que durante 1990, A.M.B fue al

edificio muy de vez en cuando.

– Jorge Manuel Ghazoul (fs. 134 y vta.); es médico, declara haber controlado todo el

embarazo de R.D.D., desde el “Gravindez” hasta que salió del sanatorio con el niño. Que

atendió el parto en el sanatorio Fleming; que suscribió el certificado de nacido vivo.

– Daniel Sordi (fs. 135): reconoce el original de una libreta de salud infantil.

d) Pericial:

A fs. 185/187, el Dr. Armando Pastor Vargas, Director del Cuerpo Médico Forense y

Criminalístico informa que el 12/2/1997 las partes fueron citadas para extraerles sangre,

concurriendo la Sra. R. D. D. y el menor P. D. D. Hasta el 2/5/1997, el demandado no se ha

presentado para que se le realice la extracción de sangre necesaria.

7. A fs.209/213 vta. la Jueza de primera instancia hizo lugar a la demanda. Rechazó la

defensa de falta de acción mostrando la evidente insinceridad y contradicción de los

instrumentos paraguayos acompañados comparados con el certificado expedido en la

provincia de Mendoza. En cuanto a la acción de filiación en sí, valoró la negativa del

demandado a someterse a la prueba biológica a la luz de la jurisprudencia dominante;

rechazó las tachas formuladas a los testigos, e hizo lugar a la demanda de daños y

perjuicios, condenado al pago de la suma de $ 25.000 en concepto de “daño causado al

menor”.

8. Apeló el demandado. A fs. 275/276 vta., la Cámara de Apelaciones revocó la decisión con

estos fundamentos:

a) Las partidas que son los asientos extendidos en los libros respectivos del Registro Civil

son instrumentos públicos a los términos de lo dispuesto por el Art. 979 del CC.

Los nacimientos ocurridos en el extranjero se prueban conforme las leyes del lugar donde

ocurrió.

b) La determinación de la filiación tiende a asegurar la identidad personal en referencia a la

realidad biológica. Es decir, responde a un interés familiar que debe reputarse prevaleciente.

c) Debe distinguirse entre la identidad biológica, que se conforma con el patrimonio genético

heredado de los progenitores, y la identidad filiatoria como concepto jurídico, que es la que

resulta del emplazamiento de una persona en un determinado estado de familia.

Habitualmente hay concordancia entre los dos conceptos, pero puede no haberlo.

d) El parto comprobado atribuye la maternidad; así surge de la Ley 23240; ese parto se

comprueba por la vía prevista en el Art. 31 del Decreto Ley 8204/63 y las modificaciones

introducidas por leyes 24540 y 24884.

La paternidad extramatrimonial, en cambio, queda fijada por el acto jurídico del

reconocimiento, realizado ante el oficial del Registro Civil o por sentencia firme que así lo

declare.

35

e) El Art. 250 C.C. prohíbe inscribir reconocimientos que contradigan una filiación

anteriormente establecida. Se trata de evitar la acumulación de estados de familia

incompatibles entre sí. Obviamente, nada impide acumular la petición de nulidad del estado

anteriormente fijado y el que se pretende.

En autos, en el acta de reconocimiento emanada de las autoridades paraguayas consta el

número de documento de identidad de la Sra. D. que coincide con el que figura en la carta

documento enviada al demandado. Esta partida, expedida por la autoridad competente del

Paraguay, cumpliendo con los requisitos formales de ese país y debidamente legalizada por

las autoridades competentes tiene valor probatorio en nuestro país para acreditar los hechos

a que se refiere. Igual conclusión cabe respecto del acta por la cual el Sr. Juan Manaos

reconoce como hijo a P. D. Manaos.

Consecuentemente, para poder reclamar la filiación respecto del Sr. A.M.B. previamente

debió impugnarse el reconocimiento efectuado por el Sr. Juan Manaos. Para lograr ese

efecto, necesariamente, el reconociente debe ser oído. Al haberse prescindido de este paso

previo, debe hacerse lugar a la defensa de falta de legitimación pasiva y es por lo tanto

justificada su negativa a someterse a la prueba biológica sin que de esta conducta pueda

presumirse la paternidad del Sr. A. M. B.

f) Aún cuando se acepte la teoría del acto inexistente, no puede predicársela, como pretende

la Asesora de Menores, respecto de la prueba expedida por las autoridades paraguayas.

g) Es verdad que existe contradicción entre ambas partidas de nacimiento; la que aparece

como nacido en el Paraguay es la que sirve de base para que el día 14 de Julio de 1991, el

Sr. Manaos reconozca como hijo suyo al menor. No cabe duda que la situación irregular

suscitada respecto del estado civil del menor por la intervención en ambas partidas de la

madre Sra. R.D.D. deberá resolverse a través de la correspondiente querella de falsedad,

pero mientras la situación no se aclare, el reconocimiento de filiación efectuado por el Sr.

Juan Manaos es un impedimento para que proceda la acción de reclamación de filiación

contra el Sr. M. B.

II. Los motivos del recurso de inconstitucionalidad deducido.

El recurrente afirma que la decisión recurrida es arbitraria. Argumenta del siguiente modo:

El tribunal ha dado prioridad a una prueba, cargada de sospechas, desentendiéndose de la

función esencial, cual es realizar la Justicia.

De este modo, ignora la verdad jurídica objetiva, ratio última del proceso, llegando a un

resultado irrazonable, por un exceso de rigor ritual manifiesto.

La entidad biológica de las personas ha quedado suficientemente demostrada con el

instrumento real, el certificado expedido por el organismo local y por la negativa a someterse

a la prueba biológica.

El fraude de las partidas paraguayas es palmario, a poco que se advierta la gran

contradicción que presentan con la partida nacional.

III. Las partes en el proceso.

1. Reitero una vez más (ver fs. 69) que “pese al erróneo modo como este expediente se ha

caratulado, el actor en autos es el menor P. D. D., no su madre, que es sólo su representante

legal”.

2. El demandado es el presunto padre, A.M.B.

IV. El conflicto de fe pública de dos instrumentos públicos.

36

1. El argumento decisivo que funda el rechazo de la demanda.

La demanda se rechaza, exclusivamente, porque se acoge la excepción de falta de

legitimación pasiva. Para el tribunal a quo, el actor, un menor que hoy tiene diez años, ha

sido reconocido en la República del Paraguay por el Sr. Juan Manaos a través de una

declaración de voluntad, expresada ante la autoridad del Registro Civil, instrumentada en un

documento que tiene reconocimiento en la República Argentina. En consecuencia, el Art. 250

del Cód. Civil impide la procedencia de esta acción mientras no se deje sin efecto el

reconocimiento anterior a través de la acción respectiva.

2. La fe pública que emana del instrumento público.

a) La importancia del principio.

No discuto que la fe que dimana del instrumento público es un elemento vital del tráfico

jurídico. Como enseñaba Boffi Boggero, juez que ocupó tan dignamente el cargo de Ministro

de la Corte Federal,” basta para justificar este aserto imaginar una sociedad donde cada

instrumento necesitara de la comprobación sobre la veracidad de su contenido, es decir,

donde nada pudiera ostentar, aunque fuere en mínimo grado, cualidades de veracidad. Sería

el mundo de la mala fe, de la desconfianza, del temor, de la inseguridad, del recelo; sería el

triunfo de la antijuridicidad y de la injusticia”. Esto explica que, como decía Dumoulin, scripta

publica probant se ipsa (la escritura pública se prueba por sí misma) (Boffi Boggero, Luis M.,

La argución de falsedad y la plena fe del instrumento público en el Art. 993 del Cód. Civil

Argentino, en Estudios jurídicos, Bs. As. ed. de la Cooperadora del Centro de Derecho y Cs.

Sociales, 1960, pág. 179).

En consonancia con este principio, el Art. 993 del CC dispone: “el instrumento público hace

plena fe hasta que sea argüido de falso, por acción civil o criminal......”.

Falsedad es toda alteración de la verdad (Benéytez Merino, Luis, Bien jurídico protegido.

Concepto de documento. El documento público. Las conductas falsarias del Art. 302 del C.P.,

en Las falsedades documentales, Granada, Comares, 1994, pág. 39 y ss; Pelosi, Carlos, El

documento notarial, Bs. As., ed. Astrea, 1992, 2 reimpresión, pág. 310 N 71; del mismo

autor, Autenticidad y falsedad en el documento notarial, en Rev. Notarial Nº 768, 1966,

pág.1417; Esclapez, Julio, Redargución civil de falsedad, Jus Nº 8 pág. 18). Falsum, enseña

Armella, deriva de fallere, que significa engañar, seducir, hacer traición, disimular, ocultar,

disfrazar, fingir, simular (Armella, Cristina y otros, Función notarial y responsabilidad Rev.

Notarial Nº 887 pág. 676; conf. Rodríguez Acquarone, Pilar, Fe pública notarial. La

redargución de falsedad, Rev. del Notariado Nº 843, 1995, pág. 934).

b) Otros aspectos implicados en el presente conflicto judicial.

Esta regla antes señalada no impide tener en cuenta otros aspectos, igualmente

significativos, implicados en el presente conflicto:

– Aunque para casos diferentes al de autos, con gran realismo, un sector de la jurisprudencia

viene sosteniendo que la exigencia de un juicio por redargución de falsedad a fin de privar de

eficacia el contenido de un instrumento público puede presentarse, en casos muy

particulares, como no razonable, cuando traduce un formalismo que lleva a un dispendio

inútil de la actividad jurisdiccional (CSN Fallos 303-2080, cit. por Pereiro de Grigaravicius,

María Delia, Prudencia en la necesidad de un incidente por redargución de falsedad. Dilación

injustificada de un proceso judicial, LL 1993-D-463).

37

– La plena fe del instrumento público no es absoluta; una prueba de ello es que resulta

admisible que ella quede suspendida mientras se tramita la acción de redargución, si el juez

dispone provisionalmente la paralización de los efectos probatorios del instrumento

cuestionado, ante la gravedad de la impugnación y cuando la misma ofrezca signos bien

precisos de verosimilitud (Trigo Represas, Félix A., Redargución de falsedad instrumental

Rev. Notarial Nº 902, 1989, pág. 240).

- Aún más, el Art. 384 del Código Civil paraguayo faculta al juez a declarar de oficio la

falsedad de un instrumento público presentado en juicio, si de su contexto, forma y conjunto

resultare manifiesto hallarse viciado de falsedad o alteraciones. Un autor explica la norma

con estos términos: “Esta facultad que tiene el juez de declarar de oficio la falsedad puede

abreviar cualquier procedimiento engorroso y dilatorio” (Ríos Savalos, Bonifacio, Introducción

al estudio de los hechos y actos jurídicos, Asunción, 1996, pág. 213).

3. Instrumentos públicos contradichos por otros instrumentos públicos.

En mi opinión, el Cód. Civil argentino no resuelve expresamente el conflicto que puede

presentarse entre la fe pública que emana de un instrumento público y la que emana de otro

del mismo tipo, en supuestos que presentan características análogas a las del caso a

resolver.

En efecto, el Art. 996 del CC dispone que “el contenido de un instrumento público puede ser

modificado o quedar sin efecto alguno por un contra instrumento público o privado que los

interesados otorguen; pero el contra documento privado no tendrá ningún efecto contra los

sucesores a título singular, ni tampoco lo tendrá la contra escritura pública, si su contenido no

está anotado en la escritura matriz y en la copia por la cual hubiese obrado el tercero”. Por su

parte, el Art. 1194 C.C.dispone que “el instrumento privado que alterase lo que se hubiere

convenido en un instrumento público, no producirá efecto contra terceros”.

Ninguna de las dos normas resuelve el conflicto de autos en el que el tribunal se encuentra

con dos documentos que registran el nacimiento del menor actor, el mismo día (13/2/1991),

en dos lugares diferentes (las ciudades de Mendoza y de Asunción del Paraguay).

4. Los documentos obrantes en autos.

a) El instrumento público de fs. 1 que registra el nacimiento del menor actor en la ciudad de

Mendoza, presenta las siguientes características:

– Emana de autoridad pública local indiscutida.

– Se funda en un certificado de nacido vivo, expedido por un médico local, que dice que el

niño nació a las 0.20 horas.

– No contiene número de documento de identidad de la madre denunciante, pero

comparecen dos testigos que acreditan la identidad de ésta.

– La madre se presenta con apellido de soltera por ante el oficial público el 5/3/1991.

– La firma de la madre es auténtica conforme pericial de fs. 138/141 de este expediente Nº

66.703.

b) Por su lado, el instrumento público de fs. 90 que registra el nacimiento del menor actor en

la ciudad de Asunción presenta las siguientes características:

– Emana de autoridad pública extranjera puesta en duda.

En efecto:

* El propio demandado, al valorar el informe rendido en la República del Paraguay y

proponer medidas complementarias dice: “El Director General del Registro del Estado civil, a

38

fs. 58 del expediente remitido del Paraguay destaca especialmente que la oficina del Registro

del Estado Civil del Barrio Andrés Rodríguez de esta Capital fue clausurada por Decreto del

Poder Ejecutivo Nº 9730, de fecha 17 de Julio de 1995, y desde esa fecha no ha sido

rehabilitada, lo que denota la existencia de problemas e irregularidades en el funcionamiento

de dicha oficina, que pueden haber tenido repercusión en la formación de los documentos

utilizados en autos como prueba”.

* La certificación de la firma de Román Méndez, Jefe del Registro Civil de la oficina del Barrio

General Andrés Rodríguez se realiza el 7/8/1996, cuando esa oficina ya se encontraba

clausurada.

* El sello de la autoridad paraguaya que certifica la firma de los funcionarios del Registro dice

expresamente: “Esta certificación no acredita la veracidad del contenido de este documento”

(ver fs. 90 vta.).

– No se funda en ningún certificado de nacido vivo expedido por médico actuante y dice que

el niño nació a las 6.30.

– Contiene número de documento de identidad de la madre denunciante (Nº 13.453.916),

quien comparece con el nombre de “R. D. de Manaos”.

Sin embargo, conforme oficio de fs. 61 vta. de este recurso extraordinario, ese documento de

identidad ha sido expedido por el Registro Nacional de Identidad argentino a nombre de “R.

de los Á. D”.

– La madre comparece el mismo día del parto.

– No hay constancias suplementarias que acrediten que la firma de la madre es auténtica.

c) El instrumento público del que emana el reconocimiento paterno, como lo admite la

sentencia recurrida, se funda en la inscripción antes detallada, y responde a las siguientes

características:

– Por las razones anteriormente expuestas, emana de autoridad pública puesta en duda y el

sello que certifica la firma de los funcionarios del Registro también contiene la expresión:

“Esta certificación no acredita la veracidad del contenido de este documento” (ver fs. 91 vta.).

– Se menciona a la madre como casada con el Sr. Juan Manaos.

– Se hace constar domicilio y número de documento de identidad de Juan Manaos.

Conforme emana de la prueba rendida en la República del Paraguay como medida de mejor

proveer de esta Sala, estos datos (domicilio y documento de identidad) son falsos: el Sr.

Juan Manaos no se encuentra inscripto en el Registro Cívico (o sea, en los padrones

electorales paraguayos) (fs. 47); el número de identidad que declara en el acta de

reconocimiento no corresponde al Sr. Manaos sino a la Sra. Evarista Espinoza Vda. de

Maidana (fs. 53); la casa 195 de la calle San Francisco del Barrio Jara, que denunció como

domicilio no ha podido ser ubicada (fs. 48).

V. El exceso de rigor ritual manifiesto.

1. El exceso de rigor ritual como causal de arbitrariedad de sentencia.

En substancia, la recurrente invoca una causal de arbitrariedad receptada por la Corte

Nacional a partir del 18/6/1957 en el leading case “Coladillo y Cia. de Seguros España y Río

de la Plata” (Fallos 238-550, LL 89-415 y JA 1957-IV-477).

La causal ha sido abordada por esta Sala (ver los precedentes en las referencias de la

sentencia del 28/12/1993 in re Banco de Previsión c/ Giunta de Storelli, Benita, registrado en

LS 242-32 y publicado en JA 1994-IV-267, Doc. Judicial 1994-2-497. Con posterioridad, el

39

tema también fue abordado en las decisiones registradas en LS 258-133; 279-144; 287-278;

287-129; 290-353; 293-68, etc.). Cabe, entonces, remitirse a las citas doctrinales y

jurisprudenciales mencionadas en aquellas decisiones.

2. Datos objetivos que prueban el exceso de rigor ritual manifiesto.

Frente a los datos objetivos reseñados supra IV.4., y la circunstancia relevante de que las

partidas paraguayas han sido certificadas con un sello aclaratorio que dice “no acredita la

veracidad del contenido de este documento”, no abrigo la menor duda sobre el exceso de

rigor ritual manifiesto que preside la sentencia recurrida.

En presencia de dos documentos que hacen fe pública, siendo uno indubitado (el nacional) el

Tribunal de grado ha rechazado la demanda dando prioridad a otro que, a más de los datos

objetivos antes reseñados, presenta los siguientes signos elocuentes de falta de veracidad:

– No puede abrigarse duda alguna de que el niño nació en Mendoza. Así lo dice el

documento emanado de la autoridad local, lo certifica el instrumento extendido por el médico

actuante y lo confirma el facultativo ante el tribunal (testimonial del Dr. Jorge Manuel

Ghazoul, fs. 134 y vta.).

– Sin embargo, la madre se presenta en el Paraguay el mismo día del nacimiento. Se trata

de un hecho imposible, no sólo porque muy difícilmente una parturienta se traslade dos mil

kilómetros el mismo día que ha dado a luz sino porque, conforme lo informa el sanatorio

Fleming, ese día, la madre estaba internada en Mendoza (fs.87).

Para mayores, la partida paraguaya no menciona que se haya justificado el nacimiento

mediante certificado del médico o la partera que haya asistido al parto, ni que se hayan

cumplido los trámites administrativos que prevé el Art. 55 de la ley 1266 del Registro del

Estado civil del Paraguay para el supuesto de nacimiento sin la asistencia de profesionales o

idóneo alguno.

– El Oficial Público paraguayo hace constar el documento de identidad argentino de la

denunciante, pero “equivoca” burdamente el nombre; la hace aparecer como casada, siendo

que ese instrumento ha sido expedido con el nombre de soltera (informe de fs. 61 vta.). La

“equivocación” vuelve a repetirse cuando hace constar el número de documento de identidad

del presunto padre reconociente, que como he dicho, pertenece a otra persona, de sexo

femenino.

– A fs. 58 del expediente formado en Paraguay con la medida de mejor proveer se afirma

que “conforme los datos proporcionados para la verificación de las inscripciones obrantes en

el tomo III, Acta 148, folio 84 y en el tomo IV, Acta 220 y folio 148 del año 1991 de la oficina

Barrio Andrés Rodríguez se constata que los mismos no coinciden con el orden cronológico y

numérico seguido por la oficina de referencia en los registros, puesto que el Acta 220

corresponde a una inscripción realizada en el año 1989 y el Acta 148 corresponde al tomo 1

del año 1988 y no concuerdan con la numeración de actas del año 1991”. También se

destaca que “la oficina del Registro del Estado Civil de Barrio Andrés Rodríguez de esta

Capital fue clausurada por decreto del Poder Ejecutivo N 9730 del 17/7/1995 y desde esa

fecha no ha sido rehabilitada. Se adjunta fotocopia autenticada de las inscripciones

asentadas en las Actas N 148 y 220 del Registro”.

– Por lo demás, si R.D.D. estaba casada con Manaos, tal como constata el oficial público

paraguayo en los instrumentos de él emanados ¿qué sentido tiene el reconocimiento paterno

40

de la filiación, dado que el Art. 255 del Código paraguayo, similar al Art. 243 del Código Civil

argentino, presume la paternidad del marido?.

– Las preguntas formuladas a lo largo del proceso por los letrados del demandado han

pretendido convencer al Tribunal de que RDD conoció a Juan Manaos en Las Leñas, pero a

más de que ningún testigo respondió afirmativamente al interrogante, las medidas cumplidas

en la República del Paraguay por el letrado designado por este Tribunal llevan a dudar

fuertemente de la propia existencia del presunto padre paraguayo (el número de identidad

del documento que denuncia pertenece a otra persona, el domicilio denunciado no es

ubicable, etc.).

VI. Conclusiones derivadas del exceso de rigor ritual manifiesto.

1. El maestro Morello enseña que “Los jueces no son fugitivos de la contextual realidad de su

tiempo” (Morello, Augusto y Troccoli, A., La revisión del contrato, La Plata, ed. Platense,

1977, pág. 225) y la prestigiosa magistrada Elena Highton recuerda que “Los expedientes no

son ficciones, no deben contener ficciones ni fomentar la hipocresía, sino estar acordes al

transcurso de la vida en la República” (ver su voto en disidencia, Cám. Nac. Civ. Sala F.,

12/10/1994, ED 166-223).

Tengo el convencimiento que confirmar la sentencia recurrida, después de toda la prueba

rendida sería hacer prevalecer la ficción sobre la realidad, fomentar la hipocresía, y convertir

a los jueces que debemos suscribir este decisorio en verdaderos fugitivos de la realidad de

nuestro tiempo.

2. Dejar firme la sentencia recurrida supondría no sólo que mientras no se deduzca y

prospere en Paraguay la acción de falsedad este niño tiene un padre paraguayo (“padre”

cuyo documento de identidad pertenece a una mujer paraguaya, “vive” en un domicilio

inexistente, y se carece de todo dato que permita su individualización), sino que él mismo, el

menor, es paraguayo, no obstante que toda la realidad circundante muestra con la claridad

de la luz del mediodía que nació en la ciudad de Mendoza.

¿Dónde ha quedado el derecho del menor a su nacionalidad, constitucionalmente

garantizado a través de la incorporación de la Convención de los Derechos del niño a nuestro

derecho fundamental interno?.

3. Todo lo expuesto me lleva a proponer a mis distinguidos colegas de Sala la revocación de

la sentencia recurrida. No pone un valladar a esta solución el rechazo del incidente de

falsedad desde que, como he reseñado, está fundado en razones meramente formales y no

sustanciales. No existe pronunciamiento del Tribunal que afirme la autenticidad de estos

documentos ni la veracidad de su contenido.

4. Finalmente, y a mayor abundamiento, no puedo dejar de analizar la especial situación de

la parte actora. El instrumento público paraguayo fue incorporado a juicio en la etapa de

producción de prueba; el demandado ni siquiera ha osado decir que con anterioridad a la

traba de la litis advirtió a la madre del menor que conocía la existencia del mentado

reconocimiento. Procesalmente, estas circunstancias fácticas implican:

a) Que el menor no tuvo posibilidad de iniciar el juicio de redargución de falsedad antes de

iniciar la demanda por reconocimiento, pues no se ha acreditado que conociese la existencia

de las partidas paraguayas.

b) Que, en principio, como lo señaló la Cámara de Apelaciones, tampoco podía plantear la

falsedad por vía incidental, no sólo porque implicaba traer a juicio a un funcionario público

41

extranjero, tercero ajeno a la relación procesal (Para esta cuestión ver Esclapez, Julio,

Redargución civil de falsedad, Jus Nº 8 pág. 26), sino porque como regla, las falsedades

ideológicas deben ser invocadas por juicio ordinario, salvo que ambas partes estén de

acuerdo en dilucidar la cuestión mediante incidente (Compulsar Rivera, Julio C., y Mayo,

comentario de jurisprudencia en Rev. de Derecho Privado y Comunitario Nº 20 pág. 280,

entre muchos).

5. Por último, dado que el demandado ha invocado ante esta instancia extraordinaria de

modo permanente una supuesta violación de su derecho de defensa en juicio, debo reiterar

que:

a) Otorgo especial prioridad a las razones constitucionales vertidas en el auto de fs. 68/70.

b) Tengo en cuenta las posibilidades económicas, jurídicas y materiales del demandado para

conseguir las partidas extranjeras (ver fs. 69 vta. punto b).

c) Doy especial valor a que el demandado ha tenido la posibilidad de controlar la prueba

rendida en el extranjero. No es atribuible a esta Corte el hecho de que el abogado por él

denunciado para esa función no figure inscripto en la matrícula de profesionales del vecino

país y, consecuentemente, no haya sido hallado (ver fs. 45 del exhorto).

d) Tengo en consideración que el demandado ha ejercido su derecho de rendir prueba en

esta instancia (ver acta de fs. 104, oficio de fs. 120/121 y pericial de fs.129/141).

V. Conclusiones del recurso de inconstitucionalidad.

Por todo lo expuesto y si mi voto cuenta con la adhesión de mis distinguidos colegas de Sala,

el recurso debe ser admitido y la sentencia revocada.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Moyano, adhieren por sus fundamentos al voto

que antecede.

A la segunda cuestión la dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo:

La procedencia del recurso extraordinario implica que este Tribunal, colocado en el lugar de

la Cámara de Apelaciones, analice los agravios vertidos por el demandado contra la

sentencia de primera instancia.

1. Los agravios.

a) El primer agravio (punto III fs. 232) está referido a la valoración de los instrumentos que se

refieren a la paternidad extramatrimonial de Juan Manaos expedido por la autoridad

paraguaya.

Este agravio ha sido respondido en la primera cuestión del recurso extraordinario, incluso en

cuanto a las presuntas irregularidades del documento de fs. 1, por lo que cabe remitirse a lo

allí expuesto.

2. El segundo agravio argumenta en torno a la falta de valoración de la testimonial rendida en

autos. Después de varias generalizaciones sobre la prueba testimonial, el demandado se

queja de que el a quo no ha tenido en cuenta las tachas, habiéndolas rechazado

dogmáticamente, sin explicación alguna. Afirma que no basta decir que las declaraciones no

presentan incoherencias ni se refieren a circunstancias inverosímiles; insiste en que, sin

perjuicio de que en este tipo de procesos, el parentesco y la amistad no son elementos

descalificadores per se, en el sublite, las tachas se fundan en la parcialidad puesta de

manifiesto en los testimonios rendidos por ser inverosímiles, contradictorios e interesados.

42

El tercer agravio gira en torno al indicio grave que el Tribunal extrae de la negativa a

someterse a la prueba de histocompatibilidad. Afirma que esa conclusión carece de sustento

lógico y constitucional. En definitiva, dice que el demandado tenía motivos razonables para

no someterse a la prueba biológica, cual era, el hecho de que existía un documento

extranjero, que hace plena fe, y del cual deriva que otra persona había reconocido al menor.

En consecuencia, no ha violado el deber de colaboración con el tribunal ni se ha comportado

de mala fe. Señala, además, que no se cumplió con el trámite incidental previsto para este

tipo de medidas probatorias; que debió ser intimado a someterse al examen biológico bajo

apercibimiento de estimarse su negativa como reconocimiento de la relación biológica que se

intentaba probar.

El cuarto agravio se vincula a la condena a pagar daños y perjuicios. El apelante se queja

tanto de la obligación impuesta como de su monto. No desconoce que el derecho a la

identidad del niño tiene base constitucional, pero entiende que no cabe condenarlo a los

daños y perjuicios porque: ha tenido razones valederas para dudar de la paternidad, y al

contestar la demanda sólo ha ejercido legítimamente su derecho de defensa en juicio; agrega

que no es verdad que el menor carezca de identidad, desde que ostenta la que surge de la

partida de reconocimiento paraguaya, que da fe pública mientras no se pruebe su falsedad;

en todo caso, la culpa debe atribuirse a la madre, que ha estampado su firma en ese

documento; el demandado no podría reconocer ninguna paternidad propia sin configurar un

verdadero dislate jurídico (existencia de dos partidas de reconocimiento); es la madre quien

ha demorado cuatro años en iniciar la acción; por lo demás, concluye, el tribunal no explica

por qué la suma de veinticinco mil pesos es ajustada a derecho.

2. Los alcances de la negativa a someterse a la prueba biológica.

a) Los antecedentes de esta Sala.

La cuestión relativa a las consecuencias de la negativa a someterse a la prueba biológica en

los juicios de filiación extramatrimonial fue analizada por esta Sala en su sentencia del

28/9/1995 (LS 259-077, publicada en LL 1996-B-546, ED 167-299; Doc. Jud. 1996-1-1120,

Foro de Cuyo 21-232 y Voces Jurídicas 1996-1-97).

En esa decisión se analizó la doctrina nacional y de países a los cuales estamos unidos por

una fuerte tradición común, la jurisprudencia hasta entonces existente emanada de la Corte

Federal, de los tribunales inferiores y de algunos tribunales extranjeros. Dada la amplia

difusión que esa sentencia tuvo en las revistas de alcance nacional y local citadas, cabe

remitirse a las citas bibliográficas allí señaladas. En ese precedente expresé las razones de

mi adhesión a la tesis mayoritaria que defiende la constitucionalidad de las normas que

derivan de la negativa injustificada, un indicio grave en contra del oponente. Invoqué

especialmente: la existencia en el proceso civil de muchas figuras fundadas en la pronta

solución de los litigios que tienen similar estructura; la distinción entre prohibir el ejercicio de

la compulsión sobre la persona del litigante y extraer consecuencias de una conducta que

viola el deber de colaboración; la cercanía de esta posición con la teoría de las cargas

probatorias dinámicas, tantas veces aplicada por este Tribunal; el deber de rango

constitucional de colaboración de las partes con el tribunal, sobre todo cuando la prueba está

en poder de una de ellas; la inexistencia de menoscabo en la integridad psicofísica de la

persona humana; la aplicación de la regla de la proporcionalidad; el derecho a la identidad,

con rango constitucional; el ejercicio abusivo y antisocial del derecho a oponerse, implícito en

43

la negativa a outrance; la circunstancia de que la negativa hace recaer sobre el hijo las

consecuencias negativas siendo que la conducta es imputable al padre, violándose el

derecho de defensa en juicio, etc.

En la sentencia que vengo resumiendo también analicé las razones sustanciales que pueden

justificar la negativa, vinculadas a las especiales circunstancias del caso y normalmente al

riesgo que esa prueba pueda suponer para la salud del demandado.

b) La jurisprudencia posterior.

En los cinco años y medio transcurridos desde este decisorio, nada ha ocurrido en la

jurisprudencia nacional o extranjera que permita modificar las pautas fijadas por la Sala en el

precedente reseñado. Muy por el contrario, aunque no ignoro que excepcionalmente algún

tribunal ha juzgado muy restrictivamente el indicio (S.T. Entre Ríos, 16/3/1994, JA 1995-II-

447) puede afirmarse sin temor a equivocarse que las decisiones publicadas dan muestras

de una actitud cada vez más “aperturista” en favor del niño frente a la negativa del

demandado (Compulsar, entre muchos, los siguientes fallos: S.C.Bs. As., 7/7/1998, La Ley

Bs. As. 1998-957; Superior Tribunal de Jujuy, 10/9/1999, La Ley Noroeste, 2000-1205;

T.S.Justicia de Córdoba, 4/5/200, La Ley Córdoba febrero de 2001 pág. 21 fallo N 3357;

Cám. Nac. Civ. Sala A., 21/4/1998, LL 1998-D-741;Sala C, 13/6/1996, ED 171-38; Sala D,

18/4/1996, ED 170-105 y Doc. Jud. 1997-3-270; ídem. 19/3/1999, JA 2000-III-356; Sala E,

8/5/1997, LL 1997-E-288 y Doc. Jud. 1997-3-199; Sala G, 19/3/1999, ED 184-24; Sala H,

4/10/1996, ED 172-274 y LL 1998-D-69; ídem 11/3/1997, Doc. Judicial 1998-I-259; ídem.

18/6/1999, LL 2000-C-85 y Doc. Jud. 2000-2-337; Sala J, 1/2/2000, Doc. Jud. 2000-2-1194;

Sala K, 28/9/1994, JA 1996-I-367; Cám. Apel. Civ. y Com. de Azul, Sala I, 11/12/1996, La

Ley Bs. As. 1997-562 y JA 1999-III-505; Cám. Apel. Civ. y Com. de Junín, 22/9/1995, Rev. de

Jurisprudencia Provincial, año 6 N 6, Junio de 1996, pág. 475 y La Ley Bs. As. 1996-374;

Cám. 1 Civ. y Com. de San Nicolás, 22/12/1994, La Ley Bs. As. 1995 sentencia N 1274;

ídem, 22/5/1997, JA 1998-II-390; Cám. Civ. y Com. de Mercedes, Sala I, 28/3/2000, La Ley

Bs. As., 2000-907; ídem. 11/5/2000, La Ley Bs. As., 2000-1083; Cám. Civ. y Com. De

Trenque Lauquén, 3/6/1997, La Ley Bs. As. 1998-287; Cám. Civ. y Com. de Paraná,

29/3/1994, Jurisprudencia de Entre Ríos, 1995. N 67, pág. 688; ídem. Sala III, 8/11/1996,

ED 175-456; Cám. Civ. y Com. de Rafaela, 21/8/1996, La Ley Litoral 1998-432; ídem.

8/8/1996, La Ley Litoral 1998-259; Cám. 1 Civil, Comercial y Contencioso Administrativo de

Río Cuarto, 29/3/2000, La Ley Córdoba 2000-1118; Trib. Familia de Formosa, 30/6/1997, La

Ley Litoral 1999-387; Cám. Apel. Concepción del Uruguay, 26/2/1999, La Ley Litoral 1999-

859).

Más aún, sin que esto implique adherir o no a esa jurisprudencia, debe recordarse que la

Corte Federal ha dado pasos firmes en favor de la posibilidad de producir efectivamente la

prueba, aún en contra de la voluntad de quien debe prestar su propio cuerpo (CSN

4/12/1995, JA 1996-III-436; 27/12/1996, ED 172-175; en este caso, el tribunal afirma que

negar la realización de la prueba importaría desconocer lo establecido en la Convención de

los Derechos del Niño, circunstancia que podría ocasionar la responsabilidad del Estado por

incumplimiento de los compromisos internacionales asumidos, toda vez que la prueba

ordenada aparece como el medio para poner pronta y eficaz solución a la situación del

menor). En razón de lo antes expuesto, entiendo que debe tomarse como un supuesto

excepcional, sin valor de precedente, aquél en que la Corte aplicó el Art. 280 del C.P.C.C.N.

44

y desestimó la queja contra un recurso interpuesto contra una sentencia que no hizo lugar a

la acción de filiación (En disidencia votó el Dr. Bossert, 15/8/1995, ED 166-488).

c) La aplicación de la jurisprudencia de esta Sala al sublite.

Una detenida y cuidadosa lectura del expediente me ha convencido que la negativa del

demandado es injustificada y, consecuentemente, ningún error puede predicarse de la

sentencia de primera instancia. Veamos:

– El demandado ha aducido, como causal de justificación, con apoyo de la sentencia de

segundo grado hoy revocada, tres causales, dos sustanciales y una procesal:

< La primera razón invocada es que existe un documento extranjero, que hace plena fe, y por

lo tanto, jurídicamente le está vedado reconocer al niño. La excusa para no someterse a la

prueba genética es notoriamente insuficiente:

* La existencia de la partida extranjera, en abstracto, pudo servir para oponer la excepción de

falta de legitimación, pero su invocación está privada de todo sustento razonable respecto al

deber de colaboración en el juicio para que el niño tenga acceso a la verdad real de su

filiación.

* Haya tenido o no intervención el demandado en la obtención de la partida extranjera, haya

o no colaborado la madre en la confección de ese instrumento en un eventual fraude

procesal en perjuicio del menor (cuestiones no debatibles en esta causa sino en una causa

criminal que puede o no tener éxito), en esta instancia extraordinaria, y aún antes, el

demandado no podía ignorar los graves vicios aparentes que contenían las partidas

extranjeras; sin embargo, persistió en su posición abstencionista aún después de la

audiencia realizada con el fin de conciliar las posiciones de las partes (pág. 104).

< La segunda excusa es la posibilidad de error de estas pruebas. A esta altura del

conocimiento científico y de la evolución de la jurisprudencia, sólo cabe recordar con el

Superior Tribunal de Córdoba, que quien cuestiona el rigor científico de la prueba de ADN

debe demostrar que la solución del Art. 4 de la ley 23511 no se compadece con los reales

alcances científicos de dicho examen (17/10/1998, La Ley Córdoba 1999-1034).

< La tercera es que no fue oportunamente notificado “bajo apercibimiento de que su no

comparecencia sería considerada en su contra”.

La defensa no resiste el menor análisis desde la óptica que ilumina el deber de buena fe

procesal a poco que se compulse el expediente. Efectivamente, a fs. 96/100 el demandado

argumentó en la extensión que quiso en contra de este tipo de pruebas e insistió en que,

además de la falta de certeza, en el caso tenía como razones para no someterse a la prueba

genética la existencia de las partidas extranjeras y el hecho de que la partida argentina tenía

una grave irregularidad, cual es que no figuraba el documento de identidad de la madre. En

su petitorio de fs. 101 vta. en el punto 5) solicitó se tuvieran por explicitados los motivos que

justifican su negativa a someterse a extracciones o transfusiones y/o cualquier otro tipo de

manipulación respecto de su cuerpo.

Después de esa actitud procesal, en la que la parte expresamente afirma que no se

someterá a la prueba y que no pueden extraerse consecuencias de su negativa, afirmar que

esos efectos no se cumplen en autos porque no se le notificó bajo qué apercibimiento se

hacía la citación, supone un manifiesto exceso de rigor ritual que el Tribunal no puede tolerar.

– En la valoración de la negativa del demandado, tengo en consideración, además de todas

las razones invocadas en el precedente judicial antes señalado, que el demandado es:

45

< un profesional del derecho (notario público) y, en consecuencia, no puede invocar el

desconocimiento del ordenamiento jurídico;

< una persona joven, que no ha invocado problemas de salud, por lo que el examen no

implica riesgo alguno para su salud.

3. La valoración de la negativa a la luz de la prueba rendida en autos.

Con independencia de las testimoniales tachadas por el demandado, tengo especialmente en

cuenta las siguientes circunstancias fácticas:

a) El demandado ha reconocido expresamente haber tenido relaciones sexuales con la

madre del actor menor de edad.

b) Afirma, sin embargo, que él no puede ser el padre porque:

– dejó de mantener esas relaciones sexuales cuando supo que la Srta. RDD tenía relaciones

promiscuas con otras personas, hecho que ocurrió mucho antes de la época de la

concepción.

– Dejó el cargo de legislador en Abril de 1990, retornando a su hogar en la ciudad de Gral.

Alvear.

c) Ninguna de las razones parecen suficientes para eliminar las consecuencias legales de la

negativa a someterse a la prueba biológica:

– las presuntas relaciones promiscuas de la madre del niño han pretendido ser acreditadas

con el dicho de un solo testigo, Ernesto T. Agasso (118/120), cuyos manifestaciones

tampoco son demasiado creíbles. Así por ej., aclara que con el diputado demandado “no se

tutea” (tercera ampliación, fs. 119), por lo que no se explica por qué razón AMB le confió una

circunstancia que hacía a su vida privada, que suponía una violación a su deber de fidelidad

conyugal, a quien ni siquiera tiene relación de amistad suficiente para tratar de “tú”. Por lo

demás, la versión sobre la moralidad de RDD la tiene simplemente por “comentarios de

pasillos de la legislatura”, “sin conocer si con esos caballeros la mujer iba a misa, al cabaret o

a la cama”, siendo “rumores que no tienen un solo autor”, sin poder dar nombre concreto (fs.

120);

- el hecho de cesar en el cargo en Abril de 1990 no significó imposibilidad de trasladarse

desde Gral. Alvear a la ciudad de Mendoza, con posterioridad. Ricardo A. Orrego González

(fs. 130/131), testigo ofrecido por el demandado, dice que el demandado iba por su

departamento, en 1990, de vez en cuando, lo que implica rechazar tal imposibilidad pues

aunque fuese de vez en cuando, venía a la ciudad capital de la provincia.

d) Una persona que alguna vez ha tenido mandato popular (argumento Art. 902 del CC), que

en el ámbito de su intimidad ha tenido relaciones sexuales con una persona, tiene el deber –

siquiera moral– de mostrar transparencia cuando esas relaciones han salido del ámbito de su

privacidad al imputársele ser padre de un menor nacido. En tales circunstancias, la buena fe

imponía someterse a la prueba biológica, para eliminar toda duda.

e) Si la preocupación entendible del demandado es su familia legítima, si como él afirma, no

es el padre pues no ha tenido relaciones sexuales a la época de la concepción, la prueba

genética, dado su alto índice de confiabilidad, es el medio de mostrar a su cónyuge y a sus

hijos, la exactitud de sus dichos. La negativa, por el contrario, no sólo ha sido un medio para

intentar perjudicar el derecho a la identidad del actor, sino el instrumento para generar en su

familia legítima la duda imborrable de si este cónyuge y padre ha sido o no el progenitor de

46

alguien que nació fuera del matrimonio. Después de todo, como decía Oscar Wilde, “No hay

secreto que alguna vez no se revele”.

4. La acción de daños y perjuicios deducida.

Ninguna de las razones del apelante son suficientes para revocar la sentencia en cuanto

hace lugar parcialmente a los daños y perjuicios reclamados. Explicaré por qué:

a) El derecho a la reparación.

Hace más de una década, concretamente en 1989, en el homenaje que los civilistas

argentinos rendimos al profesor santafecino Jorge Mosset Iturraspe, me pronuncié por el

derecho del niño a ser indemnizado cuando el progenitor ha desconocido la paternidad (Ver

Responsabilidad civil por falta de reconocimiento de la paternidad extramatrimonial, en

Derecho de Daños, obra colectiva dirigida por Félix A. Trigo Represas y Rubén Stiglitz, Bs.

As., ed. La Rocca, 1989, pags. 665 y ss.) Este artículo ha sido reiteradamente citado en la

jurisprudencia nacional, razón por la que haré una breve síntesis de aquellos aspectos que

sirven para resolver esta causa: recordé las elocuentes palabras de Claire Neirinck: “Aunque

el niño nace desnudo, confundido en el tiempo y en el espacio con otros recién nacidos que

se le parecen es, no obstante, un ser diferente. Desde el momento de su primer grito, él ya

posee antecedentes, pasado, historia, una herencia original, familiar, social y cultural que lo

distingue de otros”. Afirmé que el acceso a la vida jurídica debe traducir esa identificación y

que este derecho está consagrado en la Declaración de los Derechos del Niño cuando

dispone que “cada niño tiene desde su nacimiento derecho a su nombre y a una

nacionalidad”, es decir, a un estado civil que testimonie su integración en el seno de una

familia, de su país, todo ello en respeto de su propia personalidad. De esta norma deduje

que el menor tiene un verdadero derecho subjetivo a ser reconocido por su progenitor

biológico y que la violación de ese derecho genera responsabilidad civil, pues el integrante

de la familia, antes que pariente es una persona, un sujeto del ordenamiento que no sufre

limitaciones en sus prerrogativas fundamentales por el hecho de enfrentarse a otros

miembros de la familia”.

Dije también que la acción por responsabilidad contra el padre no reconociente nace desde

que el progenitor biológico conoce el embarazo o parto de la mujer y niega su paternidad o

el sometimiento a las pruebas científicas para su determinación. Sostuve que se trata de una

responsabilidad subjetiva, no porque se exija culpa en el acto de la gestación, sino en la

negativa al reconocimiento. Por eso, si un hombre tiene relaciones sexuales con una mujer

pero desconoce que de ellas ha nacido un hijo no podrá ser condenado a pagar daños y

perjuicios por el tiempo transcurrido en el desconocimiento. Afirmé igualmente que el daño

moral surge generalmente in re ipsa pues el menor sin nombre sufre una verdadera lesión en

sus afecciones legítimas.

Las ideas antes expuestas no me pertenecen en exclusividad; por el contrario, tienen fuerte

respaldo en doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera.

La historia judicial en nuestro país comenzó el 2/3/1988, con el fallo de 1 instancia de la

hoy camarista Delma Cabrera, por entonces titular del Juzgado N 9 de San Isidro (Ver ED

128-332, con nota aprobatoria de Bidart Campos, Germán, Paternidad extramatrimonial no

reconocida voluntariamente e indemnización por daño moral al hijo: un aspecto

constitucional) confirmada por la Cámara de Apelaciones de San Isidro sala I el 13/10/1988,

con señero fallo del prestigioso procesalista Roland Arazi (publicada en LL 1989-E-563, con

47

comentario favorable de Méndez Costa, María Josefa, Sobre la negativa a someterse a la

pericia hematológica y sobre la responsabilidad civil del progenitor extramatrimonial no

reconociente, y en ED 132-477, con comentario laudatorio de Lidia Makianich de Basset y

Delia Gutiérrez, Procedencia de la reparación del daño moral ante la omisión de

reconocimiento voluntario del hijo).

A los diez años de ese precedente, Graciela Medina escribió un artículo al que tituló

“Responsabilidad civil por la falta o nulidad del reconocimiento del hijo. Reseña

jurisprudencial a los diez años del dictado del primer precedente” (JA 1998-III-1167). Allí se

resume la jurisprudencia del país hasta el año 1998. Se recuerdan cinco sentencias y se

analizan, especialmente, las siguientes: un precedente de la Cámara Nacional civil Sala F del

19/10/1989, integrada por entonces por el hoy ministro de la Corte Federal, Dr. Gustavo

Bossert (Ver LL 1990-A-2, con comentario de Zannoni, Eduardo, Responsabilidad civil por el

no reconocimiento espontáneo del hijo); la sentencia del 23/12/1994 de la Sala L del mismo

tribunal, que señaló importantes pautas relativas a la carga de la prueba y su cuantificación

(ver LL 1995-E-10, con comentario de Gregorini Clusellas, Eduardo, Daño moral. Su

reparación y determinación en la negativa de filiación); la decisión de la Cámara Civil y

Comercial de Junín del 22/9/1995 que se refirió al daño futuro cierto de un niño pequeño

consistente en llevar siempre en la histografía de su vida el sello de la actitud paterna

renuente (La Ley Bs. As. 1996-374).

Para la jurisprudencia posterior a ese trabajo, bastaría recordar el fallo de la Suprema Corte

de Justicia de Bs. As. del 28/4/1998 (La Ley Bs. As. 1999-161, con nota de Romano, Claudio

G., Falta de reconocimiento del hijo. Daño moral; ED 181-225; JA 1999-III-459, con nota de

Di Lella, Pedro, El daño moral por el no reconocimiento inculpable del hijo), y otro del mismo

tribunal que continúa en el camino abierto por el anterior del 10/11/1998 (ED 184-93 y JA

1999-IV-480, con nota de Loyarte, D. y Rotonda, A., Daño moral por el no reconocimiento

voluntario del hijo), en votos concordantes de los Dres. Hitters, Negri, De Lázzari y Ghione.

En esas sentencias se historia la jurisprudencia local y se detallan, entre las fuentes jurídicas

del deber de reconocer y de la obligación de resarcir derivada de su incumplimiento, en el

derecho interno, los Arts. 254 y 3296 del CC, y en el internacional, la Convención de los

Derechos del Niño, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y

otras; a la mención de esas fuentes se suman los principios generales del derecho y una

correctísima interpretación sistemática del ordenamiento. Entre otros argumentos, estas

sentencias desarrollan los siguientes:

– El carácter voluntario del reconocimiento no lo convierte en un acto de arbitrariedad, ni lo

desliga de principios fundamentales de derecho, como es el de no dañar a otro y el de dar a

cada uno lo suyo, bases del ordenamiento jurídico positivo (voto del Dr. Negri).

– La falta de reconocimiento genera un daño moral para el hijo pues afecta su derecho al

nombre, a conocer su identidad, y sobre todo su derecho a la personalidad, entre los que el

Pacto de San José de Costa Rica menciona el nombre, el estado civil, la nacionalidad; quien

elude voluntariamente un deber jurídico es responsable de los daños originados (voto del Dr.

Hitters).

– Considerar que el no reconocimiento no configura un acto antijurídico pone en peor

situación al padre que reconoce voluntariamente a su hijo que al que no lo hace. Así, si el

padre hubiera reconocido a su hijo y no pasa alimentos, responde por el delito de

48

incumplimiento de los deberes de asistencia familiar; al padre que no reconoce a su hijo, en

cambio, no se le podría imputar tal delito (voto del Dr. De Lázzari).

– Las características del derecho de familia no pueden negarse; trascienden en distintos

aspectos, como la influencia de conceptos morales y religiosos. Pero estas diversidades

ninguna incidencia poseen para signar en modo distinto el tema de la responsabilidad civil. Al

menos, la ley nada dice al respecto (Voto del Dr. De Lázzari).

La doctrina tampoco se ha mantenido ajena al problema; además de los autores ya citados

que han comentado los fallos antes referenciados, se han pronunciado en favor de este tipo

de reparación Alterini, AA, Ameal, López Cabana, Derecho de las obligaciones, Bs. As., A.

Perrot, 1995, Nº 1953; Arianna, C., y Levy, Lea, Daño moral y patrimonial derivado de la falta

de reconocimiento, en Derecho de daños, obra coordinada por Carlos Ghersi, Bs. As., A.

Perrot, 1999, pág. 443; Bíscaro, Beatriz, Daños derivados de la falta de reconocimiento del

hijo, en Derecho de daños, obra coordinada por Carlos Ghersi, Bs. As., A. Perrot, 1999, pág.

436; Caporalini, Ana, El daño moral y filiación extramatrimonial en J.S. N 25 pág. 151 y N

26 pág. 143; Méndez Costa, De nuevo sobre la prueba biológica de filiación y la

responsabilidad del progenitor no reconociente, Jurisprudencia Provincial t. 5 N 12, pág.

1083; Minyersky, Nelly, Responsabilidad por el no reconocimiento del hijo extramatrimonial.

Factores de atribución, en La Responsabilidad, Homenaje a Isidoro Goldenberg, Bs. As., A.

Perrot, 1995, pág. 549; Molina Quiroga, E., y Viggiola, L., Responsabilidad derivada del no

reconocimiento del hijo propio. Lesión del derecho a la identidad, JA 1999-II-902; de los

mismos autores, Derecho a la identidad y no reconocimiento del hijo extramatrimonial. La

Convención de los Derechos del Niño, el Art. 255 del Código Civil y la responsabilidad de la

madre, en Derecho de daños, obra coordinada por Carlos Ghersi, Bs. As., A. Perrot, 1999,

pág. 451; Pizarro, Daniel, Daño moral, Bs. As., Hammurabi, 1996, N 103, pág. 528 y ss;

Rivas, María F., Daño psíquico emergente del desconocimiento de la filiación, JA 2000-I-705;

Zavala de González, Resarcimiento de daños. Daños a las personas (Integridad espiritual y

social, t. 2.c., Bs. As., Hammurabi, Nº 42, pág. 233. Toda esta doctrina se vio sintetizada en

las conclusiones del III Congreso Internacional de Derecho de Daños, Bs. As., 1993, que

expresamente reconoció este derecho.

No olvido que como ha señalado la postura minoritaria en el país, el verdadero interés del

menor está en “lograr en que el padre trate al hijo como tal”, que realmente “repare su daño y

su historia”, y que estas acciones en lugar de favorecerlo, agudizan el conflicto (Ver trabajo

de Loyarte, D. y Rotonda, A., Daño moral por el no reconocimiento voluntario del hijo, JA

1999-IV-523, en apoyo al voto del Dr. Pettigiani, integrante de la Corte Suprema de la

Provincia de Buenos Aires y profesor titular de Familia de la Universidad de Mar del Plata).

Sin embargo, estimo que la solución –postergar la acción hasta la mayoría de edad, para que

el menor resuelva por sí mismo– presenta varios inconvenientes, entre otros:

* Presumir, sin base cierta, que el padre no reconociente será más proclive a aceptar

“buenamente” su hijo extramatrimonial, a amarlo, si éste no ejerce sus derechos. Sería tanto

como decir al hijo: “No tengas acceso a la Justicia para ser amado”.

* Postergar en el tiempo la eficacia de la función reparadora y satisfactoria del daño moral.

* Impedir a la madre ejercer derechos que emanan de la patria potestad.

b) Prueba del daño moral.

49

Por todas las razones expuestas, la jurisprudencia mayoritaria de nuestro país resuelve que

“si el menor transcurrió en estado de incertidumbre filiatoria toda la infancia hasta llegar a las

puertas de la adolescencia, no puede el padre sin incurrir en gravísimo agravio y desinterés

afirmar que el menor no probó el dolor soportado por la carencia de afecto y responsabilidad

derivadas de la falta de reconocimiento voluntario de su paternidad” (Cám. Nac. Civ. y Com.

de San Martín, Sala I, 3/4/1997, La Ley Bs. As., 1997-1069; Cám. de Concepción del

Uruguay, 6/8/1997, La Ley Litoral 1998-II-75; Cám. Civ. y Com. de Entre Ríos, Sala III,

8/11/1996, ED 175-473; en este último caso, los hijos ya habían llegado a la mayoría de edad

cuando iniciaron la acción): que “el daño moral se presume y no requiere prueba cuando ha

habido una lesión a un derecho personalísimo, derivado del incumplimiento de una obligación

legal que se origina en el derecho que tiene el hijo de ser reconocido por su progenitor pues

es obvio que la falta del padre provoca dolor, aunque éste pueda ser de distinta intensidad,

según las distintas circunstancias del caso (Cám. Nac. Civ. Sala I, 19/8/1997, LL 1997-F-478;

Conf. Cám. Civ. y Com. de Morón, Sala II, 21/10/1997, La Ley Bs. As. 1998-399; Cám. Civ. y

Com. de Azul, 11/12/1996, La Ley Bs. As. 1997-562).

c) Pautas para la cuantificación del daño por falta de reconocimiento.

Munida de los precedentes judiciales dictados en el país desde el año 1988, Graciela Medina

(ver Cuantificación del daño en materia de familia, en Rev. Derecho de Daños 2001-1,

Cuantificación del daño) enumera las siguientes pautas para fijar el monto indemnizatorio,

elevarlo o reducirlo, según corresponda:

– la edad del menor; especial impacto en la etapa de la adolescencia;

– el plazo transcurrido en la negativa paterna;

– la actitud del padre en el proceso, especialmente el no someterse a la prueba genética;

– el daño psicológico producido;

– la demora materna en iniciar la acción de filiación;

– el hecho de haber sido reconocido en las relaciones sociales como hijo de su progenitor;

– la asistencia del niño a la escuela;

– la situación social de las partes.

En un trabajo anterior (Prueba del daño por la falta de reconocimiento del hijo. Visión

jurisprudencial, Rev. de Derecho de Daños N 4, La prueba del Daño, 1999, pág. 111), la

misma autora recordó que los jueces han detectado los siguientes daños derivados de ser

hijo de madre soltera:

– Daño a la vida de relación sufrido por llevar el sello de la ilegitimidad.

– Desventaja frente a los compañeros del colegio y otras amistades, o minusvalía social.

– Daño por el desamparo producido por la carencia de una figura paterna cierta y

responsable, que no puede ser suplido en forma ambivalente por la madre, porque cada uno

de los roles guarda una clara autonomía.

– Lesión a los sentimientos de un menor que se siente rechazado por su padre.

– Daño moral futuro cierto derivado del hecho de que la histografía de la vida del menor

llevará siempre el sello de la actitud paterna renuente.

d) Montos fijados por otros tribunales del país

En el mismo trabajo citado en el punto anterior se resumen los montos fijados en diversos

precedentes; las condenas oscilan entre ocho mil y cincuenta y cinco mil pesos.

A vía de ej., recuerdo que:

50

– la Suprema Corte de Bs. As. , en el primero de los fallos mencionados, convalidó una

indemnización de $30.000;

– un tribunal bonaerense fijó $10.000, pero tuvo en consideración para disminuir el fijado por

el juez de grado, que aunque no estaba reconocida, la menor tuvo trato de hija, conviviendo

con la madre y constituyendo un verdadero grupo familiar, lo que se expresaba en el trato

con los abuelos, padres de ambos, y con los demás familiares y amistades, hasta que la

criatura tuvo 12 años (Cám. Apel. CC San Martín, Sala II, 18/2/1999. ED 184-219 y en La Ley

Bs. As., 2000-373).

– Otro, sin que se detallen mayores precisiones, confirmó la condena de $ 8.000 (Cám. Civ. y

Com. de Mercedes, Sala I, 11/5/2000, La Ley Bs. As., 2000-1083).

– La Cámara Nacional Civil Sala H lo fijó en $40.000, no obstante que el demandado aceptó

la paternidad una vez conocido el resultado del examen hematológico (LL 1999-E-545, Doc.

Jud. 1999-3-688 y JA 2000-I-401); la Sala E, en sentencia del 12/5/1998, en $ 15.000 (LL

1999-F-7).

La Sala G, en cambio, lo fijó en $ 8.000, pues tuvo en consideración que gran parte del

tiempo transcurrido no obedeció a la culpa del padre sino de la madre y a la actitud poco

clara que ésta siempre mostró; de cualquier modo, el monto es estimado exiguo por el

comentador del fallo (Cám. Nac. Civ. Sala G, 13/8/1999, ED 188-705, con nota de Gowland,

Alberto Jorge, Filiación: daño moral por falta de reconocimiento).

– La Cámara de Apelaciones CC de Mar del Plata Sala II, el 16/12/1999, lo estimó en $

30.000 (ED 188-91, con nota de Osvaldo Onofre Álvarez, Improcedencia del daño moral en

el reconocimiento personal y voluntario de un hijo extramatrimonial).

– La Cám. de Concepción del Uruguay, en sentencia del 6/8/1997 (La Ley Litoral 1998-II-75)

condenó a $ 15.000.

– La recordada jueza de General Roca, Mercedes Laplacette, el 3/3/1993, condenó al padre

no reconociente a la suma de $ 20.000 (Rev. Derecho de Familia, N 9, 1995, pág. 175, con

comentario de Marta Polakiewicz).

– En nuestra provincia, la Cámara de la que proviene la sentencia anulada fijó en $ 10.000

otro supuesto de características que guardan cierta similitud (sentencia del 9/2/1998, La

Revista del Foro de Cuyo N 28, 1998, pág. 133).

5. La aplicación de estos principios al sublite.

a) El factor subjetivo de atribución de responsabilidad.

En estos autos, el demandado ha reconocido que tuvo conocimiento del nacimiento del niño

cuando fue citado por la Asesoría de Menores de General Gral. Alvear, en Noviembre de

1991.

De allí en más, en lugar de eliminar toda duda sobre su paternidad, a través de un test

genético realizado extrajudicialmente, para cuya ejecución no tenía imposibilidad jurídica ni

económica, empezó a buscar los “antecedentes de la madre” y, a través de un abogado

local, que se puso en contacto con un policía provincial, encontró las tantas veces citadas

partidas paraguayas.

Me he referido in extenso a la gran cantidad de contradicciones contenidas en esas partidas.

Por lo demás, siendo el demandado un profesional del derecho, tampoco podía escapársele

el sello puesto al dorso de las mismas (“no acredita la veracidad del contenido de este

documento”). Una obligación elemental de cuidado le imponía entonces, frente a la conducta

51

asumida por la madre, no omitir las diligencias que las circunstancias de tiempo y lugar le

imponían, es decir, intentar realizar el test genético para descartar su paternidad.

b) La prueba del daño moral.

En autos no se ha rendido prueba para acreditar la situación personal del menor. No

obstante, he explicado las razones por las que la jurisprudencia mayoritaria, en este tipo de

procesos, presume la existencia del daño moral.

c) El monto fijado.

La cantidad fijada por la Sra. juez a quo está dentro de los márgenes admitidos en la

jurisprudencia mayoritaria. Por lo demás, no parece excesiva si se tiene en consideración

que: han transcurrido nueve años desde que el demandado conoció la existencia del

nacimiento; el menor está cercano a entrar en su adolescencia; ha debido concurrir al colegio

durante varios años cargando el estigma de ser hijo extramatrimonial, elemento fácilmente

conocido por todos por el hecho de usar únicamente el apellido de la madre;

razonablemente, pudo esperar de su padre, un profesional del derecho que ha tenido

mandato popular, una actitud procesal transparente; por el contrario, el demandado no quiso

someterse a la prueba genética y opuso una defensa que ubicaba al menor en una

nacionalidad que no era la suya.

6. Depósito judicial.

He dicho supra III.1. que la parte en este proceso es el menor. En consecuencia, la suma

condenada a pagar debe ser depositada en autos y, con el control del Ministerio Pupilar, ser

invertida de modo tal que le permita disponer de ella al alcanzar la mayoría de edad (Conf.

Cámara Civil y Comercial de San Martín, Sala I, 3/4/1997, voto de la Dra. Biocca, La Ley Bs.

As. 1997-1069).

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Moyano, adhieren al voto que antecede.

A la tercera cuestion la Dra. Aida Kemelmajer de Carlucci, dijo:

Las costas del recurso de Inconstitucionalidad se imponen a cargo de la demandada

recurrida (Art. 361 y 148 del C.P.C.).

Las costas del recurso de apelación de fs. 215 del expediente principal se imponen a cargo

del demandado apelante vencido (Art. 36 -I- C.P.C.).

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Moyano, adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

Sentencia:

Mendoza, 24 de julio de 2001.

Y vistos:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema

Corte de Justicia,

Resuelve:

I .Hacer lugar al recurso extraordinario de Inconstitucionalidad deducido a fs. 8/20 por el

actor contra la sentencia de fs. 272/276 del expediente Nº 71.029/32.572 “Dillon, Raquel

Delia de los Angeles C/ Andrés Martínez Barón P/ Filiación.” dictada por la Primera Cámara

Civil Comercial, Minas Paz y Tributario de la Primera Circunscripción, la que se revoca. En

consecuencia la parte resolutiva de la sentencia queda redactada del siguiente modo:

52

“ 1. Rechazar el recurso de apelación deducido a fs. 215 por el demandado contra la

sentencia de fs. 209/213 la que se confirma.”

“2. Ordenar que el monto fijado en el resolutivo 1º) de la sentencia de primera instancia de fs.

209/213 en concepto de daño moral de $ 25.000, se deposite en autos y se invierta con el

control del Ministerio Pupilar conforme lo resuelto en el punto 6 de la Segunda Cuestión de

esta resolución.”

“3.Imponer las costas de alzada a cargo del demandado apelante vencido (Art. 36-I- del

C.P.C.).”

“4. Regular los honorarios del siguiente modo: Dr. Humberto A. Mastronardi, en la suma de

pesos mil doscientos ($ 1.200); Dr. Ricardo A. Mastronardi, en la suma de pesos trescientos

sesenta ($ 360); Dr. Efraín Quevedo Mendoza, en la suma de pesos ochocientos cuarenta ($

840) (Arts. 3, 15 y 31 Ley 3641.Mod. Dec. Ley 1304/75)”.

II. Imponer las costas del recurso de Inconstitucionalidad a cargo del demandado recurrido.

III. Regular los honorarios del siguiente modo: Dr. Humberto A. Mastronardi, en la suma de

pesos mil ochocientos ($ 1.800); Dr. Ricardo A. Mastronardi, en la suma de pesos quinientos

cuarenta ($ 540); Dr. Orlando Daniel Guillen, en la suma de pesos ochocientos cuarenta ($

840); Dr. Efraín I. Quevedo Mendoza, en la suma de pesos doscientos cincuenta y dos ($

252) (Arts. 3, 15 y 31 Ley 3641.Mod. Dec. Ley 1304/75).

IV. Líbrese cheque a la orden del recurrente por la suma de pesos setenta y cinco ($ 75), con

imputación a la boleta de depósito obrante a fs. 1.Notifíquese.

Segunda corriente

En el Tribunal Colegiado de Familia Nº3 actuando como Juez del Trámite hemos tenido

ocasión por pronunciarnos conforme el fallo que se transcribe contra el cual por diversas

contigencias procesales –recusaciones-aún no ha pronunciado por el Recurso de Apelación

Extraordinaria deducido contra el mismo por el perdidoso.

Nº 1383 Rosario, 9 de octubre de 2001.-

VISTOS: Los presentes caratulados "D., M.c/ S., F. s/ Reclamación de Paternidad

Extramatrimonial- Daño Moral" Expte. Nro. 1314/95 venidos al Tribunal Pleno para resolver el

recurso de revocatoria interpuesto ante el mismo por la actora a fs. 41/56 contra el auto

interlocutorio Nº 461 del 8 de mayo de 1996 de fs. 37/40 que hizo lugar a la excepci¢n de

cosa juzgada opuesta por la accionada el cual fuera sustanciado con la contraparte quien

evacuara el traslado corrido a fs. 60/65 solicitando la confirmación del fallo impugnado.

CONSIDERANDO: 1.- El caso resuelto: La actora por intermedio de sus apoderados

promovió el presente proceso enderezado a reclamar la paternidad extramatrimonial del

demandado F. S. y el resarcimiento del daño moral provocado a su instituyente por la

negativa del accionado a reconocerla voluntariamente.

Narra detalladamente las circunstancias fácticas de tiempo, lugar y personas que enmarcan

la existencia de una relación afectiva entre su progenitora A. D. y el demandado F.S., de la

cual nació la misma.

Relata que pese a la ruptura del lazo afectivo entre su progenitora y el demandado, no se

logra aniquilar el lazo afectivo del demandado con la misma quien frecuentaba el  ámbito

familiar del alegado padre.

Menciona que habiendo transcurrido los años sin que se le diese una solución definitiva a su

53

filiación contra todos los servicios profesionales del Dr. O. B. quien luego de gestiones

extrajudiciales fracasadas se inició a través de dicho estudio el correspondiente juicio de

filiación.

Afirma que durante el transcurso de dicho proceso tramitado ante este Tribunal Colegiado de

Familia recayó la sentencia Nº 195 de fecha 14 de mayo de 1988 que rechazara la demanda

por insatisfacción de la carga probatoria.

Sostiene que dicha sentencia fu‚ consecuencia de una seudo transacción entre el

demandado y su apoderado en virtud de lo cual la accionada ofreció una suma de dinero que

entregó a su letrado, parte de cuyo monto le fue entregado posteriormente y que recibiera

creyendo que cobrara una indemnización por daño moral, desconociendo que en realidad

entre los antes mencionados se convino en no sustanciar la prueba ofrecida, que tuvo por

lógica consecuencia el dictado de una sentencia como la antes mencionada.

Más adelante refiere sobre la viabilidad de una nueva acción filiatoria, ello ante la posibilidad

que el accionado pueda suponer que goza de un derecho procesal a objetar la tramitación

del presente proceso alegando la existencia de cosa juzgada.

Desarrolla a continuación numerosas citas de autores nacionales y extranjeros sobre las

exigencias que se debe requerir de una sentencia para que adquiera el carácter de cosa

juzgada, sobre su efectiva existencia y la posibilidad de ser alegada con éxito frente a un

nuevo proceso promovido con el mismo objeto que el fallado con anterioridad, sobre las

diferencias entre una sentencia de m‚rito y un fallo que no examina el fondo de la cuestión y

que termina rechazando la pretensión por cuestiones meramente procesales.

Impresa a la causa el trámite del juicio oral la demandada a fs. 23/26 responde la demanda y

opone la excepción de cosa juzgada fundada en la sentencia Nº 195 del 14 de marzo de

1988 dictada por este mismo Tribunal dentro del expediente Nº 1078, sentencia que quedó

firme y consentida por las partes.

Rechaza la argumentación y la calificación que hace el accionante en cuanto pretende

desvirtuar la naturaleza de la cosa juzgada que se le opone mediante la excepción a esta

nueva demanda de filiación citando también jurisprudencia y doctrina que contrariamente

abonaran su posición.

A fs. 28 la accionante contesta el traslado de la excepción, reiterando su postura acerca de la

inexistencia de cosa juzgada ya que como sostienen en su escrito de demanda sólo genera

dicho estado la sentencia que se pronuncia sobre la pretensión, acogiéndola o rechazándola

y no aquella que por razones simplemente rituales no puede expedirse sobre el fondo del

asunto.

2.- La resolución del Juez del trámite impugnada: por auto Nº 461 del 8 de mayo de 1996 de

fs. 37/40 el Juez del trámite hizo lugar a la excepción de cosa juzgada opuesta por la

accionada con costas fundando su resolutorio en la existencia de una pronunciamiento firme

y consentido emitido por sentencia Nº 195 del 14 de mayo de 1988 tal como luce a fs. 6 del

expte. Nº 1078/82 caratulados "D., M.I. c/ F. S. s/ Reclamación de Filiación Extramatrimonial"

dictado por este Tribunal con distinta composición del actual.

Que dicha sentencia resolvió el rechazo de la demanda en función del insuficiente aporte

probatorio rendido en la causa, consistente en la prueba confesional del accionado que

finalmente resulta adversa para la actora quien tenia a su cargo la carga de la prueba.

El señor Juez del trámite ha considerado que dicho pronunciamiento ha recaído en litis

54

promovida entre las mismas partes, por la misma causa y que contrariamente a lo sostenido

por la actora ha ingresado en el debate y prueba del fondo de la cuestión ya que en realidad

el rechazo de la demanda se produce por la insuficiencia de la prueba rendida, entendiendo

as¡ qué de ninguna manera se soslaya el debate y menos el pronunciamiento sobre la

cuestión de fondo.

Concluye que la cosa juzgada invocada existe en la entidad, con la eficacia y en la extensión

para no admitir la posibilidad del dictado mientras ella subsista una sentencia que se oponga

a la misma.

A continuación el señor Juez del trámite emite opinión sobre la posibilidad de revisar la cosa

juzgada a través de una pretensión distinta, autónoma e independiente como la denominada

acción de nulidad de sentencia firme, resaltando que ello de todas maneras constituye una

etapa previa, un camino ineludible que debe recorrer quien se considera afectado por la cosa

juzgada vigente.

3.- Los agravios del recurrente: Sostiene el recurrente que el Juez del trámite al resolver la

excepción opuesta por la accionada, se redujo a interpretar s¡ la sentencia dictada por este

Tribunal Nº 195 del 14 de marzo de 1988 dentro de los autos caratulados "D., M.I. c/ S., F. s/

Filiación extramatrimonial" Expte. Nº 1078 reunía los requisitos o recaudos que permitían

considerarla como un pronunciamiento recaído en litis promovida entre las mismas partes,

por la misma causa y respecto de la cual se haya ingresado en el debate y prueba del fondo

de la cuestión lo cual entiende sin embargo constituye una afirmación dogmática ya que

entiende que él a quo no ingresa en el análisis de s¡ ese fallo anterior dirimió o no la cuestión

de fondo.

Afirma que esta última cuestión fue‚ propuesta en el debate suscitado en forma inicial en el

escrito de demanda, ante la posibilidad de que la accionada formulase una excepción de tal

¡índole, explicando las razones y las argumentaciones fundadas en importante doctrinarios y

en la cual se sostenía categóricamente que no existía ninguna cosa juzgada preexistente.

Que dicha argumentación constituía el eje central de la discusión entre las partes sobre el

alcance de la cosa juzgada que se oponía frente a la promoción del presente proceso y por

aplicación del principio de congruencia el Juez del trámite estaba obligado a resolverlo, y

como no lo hizo esta omisión agravia al recurrente.

Seguidamente refiere que el auto impugnado elude la cuestión con una cita del catedrático

romano Gian Antonio Michelli que tomada fuera de contexto parecería rechazar la viabilidad

de un nuevo planteamiento de la pretensión filiatoria sin necesidad de recurrir a una previa

acción de revocatoria de cosa juzgada írrita, procediendo a continuación a formular

referencias al texto de la obra que dice haber consultado, que contrariamente hace que el

autor llega a una conclusión absolutamente distinta a la que pretende atribuírsele en el auto

recurrido.

Así expresa que Michelli distingue dos cuestiones: lo que en doctrina se denomina "fallo

implícito" y otra que refiere a una pretensión fraccionada de la pretensión de procesos

independientes y subsiguientes y que cuando ingresa en el análisis de ambas cuestiones

llega a una conclusión absolutamente distinta a la que pretende atribuírsele en el auto

recurrido.

Afirma que la noción de fallo implícito en el decir de Michelli significa que la sentencia que

decide en todo o en parte el m‚rito de la causa -lo que en la especie niega haya acontecido-

55

es la que debe tener eficacia de cosa juzgada no sólo sobre el fondo sino además sobre los

presupuestos procesales, que por ser condiciones de la acción dirimida en la sentencia aún

implícitamente son dignas "en abstracto de tutela también en un futuro y eventual proceso"

según menciona el citado catedrático.

Insiste que es erróneo que él a quo hable de cosa juzgada impidiendo la demanda que se ha

incoado concluyendo que se plantea la misma cuestión esgrimida (aunque no probada) en el

proceso primigenio y ello apoyado en el sustento doctrinario mencionado que llega a

conclusiones contrarias.

Califica esta argumentación de contradictoria, que peca de incongruencia interna y que se

yergue como un vicio de falta de motivación suficiente criticable constitucionalmente en virtud

del art. 95 de la Constitución Provincial.

El Tribunal entiende que las conclusiones o argumentaciones recursivas no logran conmover

ni demostrar la supuesta contradicción del fallo del Juez del trámite.

No se desconoce la posición doctrinaria de Michelli, no se la contradice antes bien se

considera que la sentencia opuesta como cosa juzgada cubre lo deducido y lo deducible y

por consiguiente no sólo las cuestiones sobre las cuales el Tribunal que la dictó decidió

expresamente, sino también aquellas que habiendo podido ser planteadas ante dicho órgano

jurisdiccional no lo fueron, es decir encuadra el caso dentro de lo que el autor llama fallo

implícito.

Conocido es que y as¡ lo afirmado la jurisprudencia "que la cosa juzgada material integra la

normatividad del contenido de la sentencia, es decir la afirmación relativa a la existencia o

inexistencia de la consecuencia jurídica pretendida por una de las partes y expresada en el

fallo, con respecto a todo otro proceso en el cual se cuestiona la misma consecuencia

jurídica" y que "la cosa juzgada abarca no sólo los planteos alegados efectivamente en el

proceso sino también aquellos que debieron haber sido articulados; o sea, no sólo lo aducido

sino lo aducible o mejor aún lo que debió aducirse" (del fallo de CNCiv. Sala A, mayo 9-985

in re Fallanes, Jorge O. c/ Vitta, Norberto J. L.L., T.1985 E, p g. 173.

En comentario a fallo titulado "A propósito del redimensionamiento de los alcances de la cosa

juzgada" del Dr. Jorge W. Peyrano, se marca la validación del criterio expuesto en cuanto a

los limites de la cosa juzgada.

Así se señala que hoy ya no aparece suficiente referirse a los límites objetivos y subjetivos

para definir la existencia o no de cosa juzgada.

Se pretende que el Juez atraviese y profundice el examen de la sentencia opuesta como

cosa juzgada, tratando de determinar sí las circunstancias que dieron lugar al mismo

contienen elementos fácticos distintos y que de existir llevarían no la ineficacia absoluta al

decisorio pero s¡ la posibilidad de que esta dejara de ser inatacable y abrir un nuevo proceso

sobre el tema central antes juzgado aunque con distintos elementos fácticos (este párrafo es

cita del mencionado autor de la opinión de Hitters, Juan Carlos, vertida en una ponencia

presentada al XI Congreso Nacional de Derecho Procesal, T. I, p g. 328, titulada "Alcances

de la Cosa Juzgada en los denominados procesos sumarios propiamente dichos".

Sobre el fallo comentado por el Dr. Peyrano se dice expresamente que ‚l mismo "ha

reconocido la existencia de operatividad del concepto al cual nosotros denominamos cosa

juzgada implícita y a la que m s arriba nos referíamos. Es que, decididamente ha aplicado el

aforismo tantum judicatum, quantum disputatum vel quantum disputari debeat, del cual fluye

56

que la cosa juzgada no sólo alcanza las cuestiones que propuestas expresamente por las

partes fueron objeto de examen y decisión en la sentencia, sino también a las que pudieron

haber alegado y probado y no lo hicieron siendo que se referían y estaban contenidas en el

mismo asunto litigioso".

Por ello más allá  de la crisis que renueva permanentemente el debate sobre el alcance de

las cuestiones litigiosas que pueden considerarse amparadas por la cosa juzgada, de la

insuficiencia de la regla de las tres identidades, criterio jurisprudencial sostenido

permanentemente por nuestros Tribunales y aún en el ensanchamiento del examen que

propone el Dr. Peyrano y otros autores como Carlos Eduardo Fenochietto ("Cuestiones

litigiosas amparadas por la cosa juzgada", en L.L. T. 1989 E, p g. 334), Isidoro Eisner

("Contenido y limite de la cosa juzgada", en Planteos procesales, p g. 523, Edit. L.L.),

reiteramos que lo importante y trascendente es que sí del examen de la situación en su

integridad se concluye que la pretensión resulta coincidente con una ya resuelta por un

órgano jurisdiccional, Firme y consentida, debe concluirse en la existencia y oponibilidad de

la cosa juzgada.

Colombo, Carlos J. en su obra "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", T.I, p g.

299, 4ta. Edición, emite su opinión en el sentido que debería llamarse esta teoría "identidad

de controversias" concluyendo que en primer lugar los jueces no deberían estar atados por

fórmulas legales que definan los requisitos de la cosa juzgada y luego examinando en forma

integral los dos juicios debe estar facultado para determinar sí por tratarse del mismo asunto

o s¡ por existir conexión, continencia, accesoriedad o subsidiariedad, la jurisdicción no debe

correr el riesgo de ser inducida a contradicción, concluyendo que "no hay cosa juzgada sí

ambas contiendas podrían coexistir, la hay en caso contrario".

Recientemente y en un caso que se había promovido una demanda de filiación contra la

cual fu‚ opuesta excepción de cosa juzgada, ya que la misma acción fue planteada y resuelta

por otro Tribunal que la rechazó en sentencia firme el Tribunal de Familia Nº 1 de La Plata

publicado en E.D., T. 189, p g. 441, señala que: "La inmutabilidad de lo resuelto en otro

proceso ha de reconocerse aún cuando el autor no haya podido allí probar su derecho, si

aquél proceso fue contradictorio y por ello tuvo la oportunidad de poder aportar las probanzas

que consideraran necesarias para hacer triunfar su posición".

"Las circunstancias de que la demanda anterior haya sido rechazada por falta de prueba no

privan la decisión de los efectos propios de la cosa juzgada. Admitir lo contrario importaría

aceptar que en un nuevo proceso puedan salvarse las deficiencias de prueba de juicios

anteriores, abriéndose permanentemente la puerta a la discusión de todos los derechos" (del

fallo citado)

"S¡ bien es cierto que en cuestiones de familia sé relativaza el concepto de cosa juzgada

material, frente a ciertos institutos en donde la cuestión puede reverse sí cambian las

circunstancias que lo originaron (alimentos, tenencia, visitas), también es cierto que en

cuestiones de estado de las personas las sentencias producen efectos absolutos" (del fallo

citado).

"El estado de las personas es materia de orden público representado por el interés material o

de la familia. Este interés comprometido, señala la necesidad de que las sentencias recaídas

en materias de estado resuelvan la cuestión de manera definitiva y con valor para todos" (del

fallo citado).

57

"Así frente a intereses tan relevantes como son los de la familia, estos ceden ante la cosa

juzgada que impide examinar la cuestión definitivamente resuelta con anterioridad y menos

aún decidiendo en sentido contrario" (del fallo citado).

En dicho fallo la actora a fin de remediar las irregularidades actuaciones en que habría

incurrido su anterior letrado y aún del propio Tribunal del primer proceso, que había

rechazado la acción de filiación extramatrimonial por falta de realización y producción de

pruebas, incluidas la realización de pruebas biológicas, sin intentar una acción autónoma de

nulidad de cosa juzgada inició un nuevo trámite de idéntico objeto y causa, entre las mismas

partes.

No puede sostenerse desde la perspectiva argumental de la recurrente y en cuanto denuncia

críticamente la existencia de irregularidades colusivas entre su letrado y la demandada y/o

sus los letrados, la inexistencia de un proceso en el cual más allá  de que la defensa fuera

bien o mal ejercida se tuvo la posibilidad de ejercer y producir prueba, como la de interponer

los recursos idóneos que impidieran dar firmeza al pronunciamiento allí recaído.

La eventualidad de la existencia de un ejercicio inidóneo del derecho de defensa en juicio, no

resulta reprochable al Tribunal -el que como m s adelante señaláremos atento a que de

alguna manera se lo incluiría en ser autor de ciertas omisiones las que se descartan de

plano- no resultan cuestiones a debatir en la presente litis, debiendo ser introducidas o

reclamadas dentro de procesos enderezados a declarar la inutilidad de la cosa juzgada.

En el mismo sentido se ha dicho que "el hecho de admitir que en nuevo juicio se puedan

salvar las deficiencias de prueba de litigios anteriores, importaría tanto como suprimir los

efectos de la cosa juzgada y abrir permanentemente la posibilidad de la discusión de todos

los derechos" (C.N.Fed.Civ. y Com., Sala I, 7-2-86, Quesada, I. c/Júpiter Cía. de Seguros,

L.L., 1987-A-667, s.37.535.

"Los olvidos u omisiones de la parte que participó en el desarrollo del proceso no pueden

eximirla de la cosa juzgada relacionada con las pretensiones que dedujo. Esa situación se

produjo cuando incurre en defecto de fundamentación jurídica o comprobación fáctica, no se

puede reproducir un proceso sobre la base de que no se ofrecieron o no se produjeron

pruebas que pudieron ser pertinente" (C.Apel.Civ. y Com.Concepción del Uruguay, 29-2-80,

Facúndez, H.L. c/ Ratto de Henry, L. y otros, Suplemento Prov. L.L., 1980-720, SP 507).-

Decíamos que el recurrente pretende concluir que el Tribunal ante la falta de asistencia

personal de la actora a la vista de causa de que da cuenta el acta Nº 8, sentencia Nº 195 del

14 de marzo de 1988 debió declarar el desistimiento de la instancia procesal de conformidad

por lo prescripto por el art. 559 del C.P.C.C.

El mencionado artículo no prescribe que el demandante o el accionado deba comparecer en

persona, razón por la cual su comparencia mediante apoderado es un supuesto admitido,

razón por la cual ejercicio de dicho derecho procesal en tiempo y forma, no existiendo

prohibición legal, no configura ningún tipo de nulidad o ineficacia del acto procesal llevado a

cabo en la inteligencia de los arts. 124 y concordantes del CPCC.-

Consiguientemente ante la presencia de los representantes de las partes no correspondía

hacer efectivos los apercibimientos establecidos por la norma, siendo por lo demás que

ninguna de las partes cuestionara su celebración, y el Tribunal actuara conforme a derecho.

El pronunciamiento resulta claro en el sentido de que luego de dar por abierto el debate,

concluye que la demanda debía ser rechazada por la insuficiencia de elementos probatorios

58

y siendo que dicha carga procesal por las circunstancias del caso estaba a cargo de la

actora.

El art. 557 CPCC expresamente prescribe que corresponde a las partes urgir el trámite de las

medidas de pruebas, de tal manera que queden enteramente diligenciadas para el día de la

audiencia, resaltando lo que constituye uno de los principios procesales que informan el

debido proceso civil.-

Que es el mérito de la causa, sino la culminación del debido proceso, que garantice la

contradicción, la posibilidad de ofrecer la prueba que hace a los hechos fundantes de la

demanda y su responde, su producción en tiempo y forma, las alegaciones críticas, para que

el órgano jurisdiccional luego de su valoración y debida motivación pronuncie la sentencia de

m‚rito.-

Sabida es la estrecha vinculación que tiene el objeto de la prueba de los hechos

controvertidos con la carga de la prueba, y consecuentemente con la determinación de la

parte, que como imperativo jurídico de su propio interés, tenía que aportar y producir la

prueba de los hechos que fueran objeto del contradictorio.

As¡ "las reglas que rigen ésta carga aparecen necesarias cuando el juez no cuenta con

pruebas suficientes. En ese momento es cuando el juez se pregunta quién debió probar y no

lo hizo; porque como se tiene sabido el juez no puede dejar de fallar por insuficiencia o falta

de pruebas; cuando hay pruebas suficientes el problema de la carga de la prueba no se

presenta" (Ingaramo, Daniel, comentario al art.145 CPCC en C.Proc.civ. y Com.Prov.Santa

Fe, Análisis doctrinario y jurisprudencial,T.1, Edit.Juris, pag.457).

4.- De la apertura a prueba del recurso interpuesto: En oportunidad de proveer a fs.56 el

recurso de revocatoria al Pleno deducido por el actor que es objeto de tratamiento en el

presente el Juez del Trámite, tuvo por ofrecida la prueba e imprimió al mismo el trámite de

juicio sumarísimo corriendo traslado a la contraparte.-

Esta al evacuar el mismo a fs.60/65 solicita el rechazo del recurso y considerando que se

debate la excepción de cosa juzgada, no habiéndose planteado una acción de revocatoria de

cosa juzgada, expresa que la prueba ofrecida resulta totalmente improcedente a los fines de

resolver la excepción, de todo lo cual se corre traslado.

A fs.66/71 la recurrente contesta el traslado denunciando la preclusión para impugnar el

decreto de fs.56 que imprimió al recurso el trámite del juicio sumarísimo y tuvo por ofrecida la

prueba, sin perjuicio de lo cual plantea la prohibición al Juez prescripta por el art.145 CPCC

de expedirse sobre la pertinencia de la prueba ofrecida.

A fs.76/77 el Juez del Trámite por auto Nº 1308/96 resuelve desestimar los planteos

impugnativos a la prueba ofrecida por la actora concluyendo de conformidad con la

argumentación vertida por el oferente, en el sentido de la existencia de la prohibición legal de

pronunciarse sobre la pertinencia de la prueba, es decir en la falta de congruencia o

correspondencia de la misma con los hechos controvertidos en el recurso deducido,

recordando que ante la duda acerca de sumarizar el recurso de revocatoria debe estarse por

la afirmativa.-

Deducido a fs.78 por el demandado recurso de revocatoria al Pleno contra dicho decisorio,

sustanciado con la contraria el Tribunal Pleno se pronuncia a fs.85/86 por auto n§1585/96

declarando inadmisible el recurso.

El demandado deduce a fs.101/106 contra dicho pronunciamiento recurso de apelación

59

extraordinaria que es resuelto por el Tribunal Pleno a fs.107/109 por auto Nº 28/97 no

concediéndolo por considerar que el auto impugnado no constituía sentencia definitiva ni

interlocutorio con fuerza similar.

Allí a mayor abundamiento y habida cuenta del planteo crítico que la impugnante realizaba

acerca de como el Tribunal luego de receptar una excepción de cosa juzgada, permitía la

recepción de pruebas que hacían al fondo de la cuestión señaló: " No hay avocación -hasta

el momento- por parte del pleno a dictar resolución definitiva en cuanto a la revocatoria

propuesta en punto a la existencia o no de cosa juzgada, nos encontramos frente a un

debate limitado a sí -en forma previa a dicha avocación al dictado de definitiva- corresponde

o no desechar la producción de la prueba ofertada por una de las partes".

Se resaltaba frente a la apertura a prueba, a la aceptación de oferta probatoria que de

"ninguna manera significa reformar la litis, por lo que resulta insustancial lo afirmado a fs. 103

vta. en el sentido de que se estaría dando "la apertura de una acción de estado" y que

tampoco hacía suponer que en la resolución de la revocatoria deducida contra el auto que

hizo lugar a la excepci¢n de cosa juzgada, habría pronunciamiento sobre cuestiones no

propuestas.

Aquí y ahora siendo el momento oportuno en que el Tribunal debe pronunciarse sobre la

pertinencia o conducencia de la prueba ofrecida y rendida, entiende que la misma no guarda

correspondencia con la cuestión que ha sido resuelta por el Juez del Trámite y con el recurso

deducido.

No existe controversia sobre la existencia y vigencia de la cosa juzgada opuesta por el

demandado al progreso de la acción de filiación promovida por el actor.-

El Juez del trámite y el Tribunal confirmando su decisorio han tenido oportunidad de verificar

el contenido de la sentencia y comprobar que la decisión ha recaído sobre el fondo de la

pretensión, sin que haya sido necesario su comprobación por algún elemento de prueba

adicional que la exhibición de la sentencia respectiva, su análisis y valoración y el

reconocimiento de las partes de la firmeza del fallo.-

El rechazo de la demanda de filiación no lo fue por la falta de algún requisito extrínseco, sino

por la falta de comprobación de la fundabilidad de la pretensión.-

Se encuentra fuera de discusión la existencia de la sentencia opuesta como tal, dictada

dentro de un proceso de conocimiento amplio y contencioso, con la efectiva intervención de

las partes, donde los mismos han tenido oportunidad de ser oídos y ofrecer prueba.-

5.- conclusión: En virtud de las consideraciones precedentes ‚ éste Tribunal Pleno considera

que la excepción de cosa juzgada planteada por el demandado impide que pueda

sustanciarse el presente proceso, y así debe confirmarse la resolución venida en recurso el

que debe rechazarse con costas.-

Por todo lo expuesto ‚ éste TRIBUNAL COLEGIADO DE FAMILIA RESUELVE: Rechazar el

recurso de revocatoria interpuesto a fs.41/56 con costas al perdidoso y confirmar el auto Nº

461 del 8 de mayo de 1996 de fs.37/40.Insértese y hágase saber.-

Tercera corriente

Al tercer grupo pertenece el pronunciamiento del Superior Tribunal de Entre Ríos, que

resulta necesario, aún cuando en apretada síntesis recorrer los antecedentes del caso

resuelto finalmente por el Superior Tribunal de Entre Ríos en diciembre de 1998,

60

remontándonos a la causa originalmente resuelta por la Jueza de Primera Instancia Civil y

Comercial de Paraná, Dra. Brodsky de Petris en diciembre de 1992, ya que precisamente

este fallo es el que da contenido a la excepción de cosa juzgada contra otra causa promovida

con posterioridad en el año 1997. En ese recorrido espigaremos, otros pronunciamientos -de

Cámara y Corte- que fueron confirmando y revocando, los fallos de la primera instancia:

a) Fallo del 4 de diciembre de 1992 de la Jueza de Primera Instancia Civil y Comercial de

Paraná, Dra. Brodsky de Petris.

El caso: se presenta la señora E.G.P. en representación de su hijo menor M.P. reclamando la

filiación paterna extramatrimonial de G.J.C. de conformidad con el art. 254 del C.C. Expresa

que entre 1975 y 1980 existió una relación de noviazgo, que luego se interrumpió cuando el

demandado contrajo matrimonio, pero que se reanuda a comienzos de 1984 y que como

consecuencia de las relaciones íntimas mantenidas con el demandado queda embarazada

naciendo su hijo en enero de 1985. El demandado contesta la demanda; admite haber

conocido a la madre del menor con anterioridad a su matrimonio; niega haber mantenido

cualquier tipo de relación y menos íntima, criticando que el accionante ni siquiera describe el

contexto fáctico dentro del cual sustenta su pretensión.

Los fundamentos: se resalta la admisibilidad de todo tipo de prueba en las acciones de

filiación, y que el objeto es fundamentalmente el nexo biológico entre el menor y el padre

alegado; impone la carga de la prueba a la actora, cuestión a salvo de la defensa que el

demandado opusiera respecto de la existencia de pluralidad de concúbitos. Ofrecida la

prueba pericial biológica se provee la misma para que fuera llevada a cabo por el Hospital

Durand de la Capital Federal, fijándose día y hora para su realización y el costo de dichos

estudios. Esta prueba no se realiza, peticionando la actora se hagan efectivos los

apercibimientos que establece el art. 4º de la ley 23.511. Al analizar la aplicación de dicho

indicio se tiene en cuenta que la actora conocido el turno y el costo de la prueba, solicitó se

lo intimara al demandado para que manifestara sí concurriría a someterse a las pruebas,

sufragando los gastos que serían a su cargo. El demandado respondió que le era imposible

asistir al Hospital Durand por carecer de medios para costearse los medios de traslado y

estadía. La Jueza valoró: que no debía hacerse uso del indicio en contra del mismo por dos

razones; que no existe disposición legal que imponga al demandado hacerse cargo de los

gastos de la prueba pericial, rigiendo el principio del art. 449 del C.P.C.C. Menciona la

acordada de la C.S.J.N. que prevé subsidio para la prueba biológica cuando esta es

consecuencia de medida de oficio o pedida con quien actuó con beneficio de litigar sin gastos

y en segundo lugar valora que no habido negativa propiamente del demandado a someterse

a las pruebas, sino fundados motivos de su inconcurrencia a la Capital Federal. Frente a ello

–expresa la magistrada- la actora tenía dos opciones, ninguna de las cuales concretó:

hacerse cargo de los gastos que demandasen tal estudio del Hospital Durand, o realizar los

mismos en la ciudad de Paraná, ya que no existía negativa del demandado a la extracción de

sangre, destacando la imposibilidad de viajar fue anoticiada con suficiente anticipación.

Ordenada prueba pericial médica consistente en examen biotipológico y fisiológico

comparativo abarcante de los caracteres morfológicos y antropológicos y el alegado

progenitor, con inclusión de examen antropokinético y semiológico el accionado no concurre

al acto de la prueba, sin embargo la Jueza entiende que no puede atribuirse a la conducta

del demandado consecuencias negativas, habida cuenta que no se había procedido a

61

notificar con tiempo suficiente, por lo que resultaba materialmente imposible que concurriera,

siendo que por lo demás la actora, luego no pidió nuevo turno médico por ser la prueba de su

exclusivo interés. Finalmente considera que dicha omisión no puede ser sustituída por la

medida de mejor proveer que solicitara la actora en el curso del alegato, considerando que

en esta clase de procesos, a través de las mismas no pueden subsanarse negligencia de los

litigantes. Le resta eficacia probatoria a la audiencia de visu por no ser Juez experto en

cuestiones antropomórficas y respecto de la prueba testimonial, la cual no existen

constancias de los dichos, refiere que no resulta suficiente para tener por probado el nexo

biológico por su vaguedad e imprecisión.

La sentencia: Rechaza la demanda de filiación por paternidad con imposición de costas.

b) Fallo del 29 de marzo de 1994 de la Cámara Segunda de Apelación de Paraná, Sala I

integrada por los Dres.Miguel Alberto Cabrera, Horacio Enrique Blanc y Luis María Ortiz

Mallo, sobre del Recurso de apelación deducido contra dicha sentencia por el perdidoso y la

Defensora General de Pobres y Menores.

Los agravios: Que se haya reputado como fundado motivo el pueril argumento invocado por

el demandado para no someterse a la prueba biológica, ya que la carencia de medios no

reúne los caracteres de razonabilidad y justificación que exige la doctrina para apartarse de

las consecuencias que devienen del art. 4º de la ley 23.511, ya que debe mediar una

imposibilidad seria, eficiente identidad. Tambien se queja, con relación a la infundada

conducta del demandado para no concurrir a la otra pericial médica, ya que desde que el

perito hizo saber de la incomparencia del accionado, hasta la clausura del período probatorio,

transcurrió un lapso suficiente durante el cual, no sólo no concurrió sino que no se halló

justificación alguna. Así considera que existen dos indicios dirimentes que junto a la restante

prueba conforman un plexo probatorio pleno. Tambien recurre la sentencia la Defensora de

Pobres y Menores, en términos similares a las del accionante, aún cuando sí bien considera

que existe falta de prueba, se agravia con relación a la conclusión de que ello no sea

atribuible al accionado.

Los fundamentos: Analiza la prueba testimonial, concluyendo que no se ha acreditado en

juicio la posesión de estado, que tiene el valor legal del reconocimiento expreso salvo prueba

en contrario del nexo biológico (art. 256 del C.C.), ni tampoco se han incorporado elementos

de prueba que permitan tener por acreditado el concubinato de los padres, lo cual hace

presumir la paternidad invirtiendo la carga de la prueba (art. 257 del C.C.). Respecto del

examen de las consecuencias que para las partes tiene la frustración de la prueba de

histocompatibilidad y la médica, más allá de considerar el importante valor indiciario que

alcanza la negativa en el caso de la primera, la cual necesitaría de muy escaso complemento

para formar plena convicción, concluye que en el bajo examen la mera afirmación del

demandado de no encontrarse en condiciones de trasladarse hasta el lugar donde funciona

el Banco Nacional de Datos Genéticos, no resulta suficiente, para tener configurada la

negativa a someterse al examen pertinente y de tal forma tener por conformada la prueba

indiciaria en contra de su posición. La realización de la prueba podría haberse ejecutado en

el lugar de residencia de las partes, siendo que el instituto pericial había proporcionado los

recaudos a tener en cuenta para la toma de las muestras. Considera que el accionante debió

haber actuado con la diligencia del caso, sin embargo desistió de la prueba, peticionó la

aplicación del art. 4º de la ley 23.511. Expresan que la solución que propician, no han dejado

62

de considerar la gravedad de la sanción que traer aparejada la negativa a someterse a la

prueba biológica. Invocan el principio de buena fe que informa el derecho en general y por

ende el proceso a través de la exigencia de lealtad y probidad para que la conducta

negligente de la actora, la frustración de la prueba por su inactividad, el desistimiento

intempestivo de la misma, no se haga recaer sobre la persona del accionado, quien según lo

entiende la cámara habría estado disponible para la realización de la prueba y con

consideraciones similares confirma la valoración de la conducta de las partes con relación a

la prueba médica. Concluye finalmente que la imposibilidad de acceder a las pruebas se

debió a la inactividad de la interesada, siendo que por lo demás no se conformó el indicio

normado por el art. 4º de la ley 23.511.

El fallo: Por mayoría unánime se confirma la sentencia con costas.

c) Fallo del 27 de octubre de 1994 del Supremo Tribunal de Entre Ríos, Sala integrada por

los Dres. Juan Carlos Turno, Aníbal Carlos Nesa y Julio Cesar Berlari sobre el Recurso de

Inaplicabilidad de Ley deducido contra la sentencia dictada por la Sala I de la Cámara

Segunda de Paraná, deducido por el actor.

Los agravios: Se expresa que la sentencia de Cámara es arbitraria, por contradictoria dado

que respecto del alcance el art. 4º de la ley 23.511, ya que por un lado dice que la prueba

podía realizarse en Paraná, pero luego agrega que no se trataba de producir la prueba en

Paraná sino de colectar las pruebas necesarias. Se viola así el art. 160 del C.P.C.C. y el

principio de congruencia. También se expresa que la Cámara aplica incorrectamente el art.

350 del C.P.C.C., por cuanto la prueba ofrecida por la actora, sin oposición del demandado y

proveída por el Juzgado, no puede ser variada como la Cámara finalmente intenta concluir.

Se viola también el art. 363 del C.P.C.C. en cuanto el onus probandi ante la falta de

colaboración del demandado y los alcances que se da a dicha conducta, se ha omitido

considerar la intimación que solicitara y se viola el art. 253 del C.P.C.C. al no proveer la

prueba solicitada por la Defensora de Pobres y Menores.

El dictamen del Defensor de Cámara: Hace un profundo estudio con citas y jurisprudencia

sobre la filiación, el derecho a la identidad, su protección constitucional a través de la

corporación de los Derechos del Niño. Destaca la intervención del Ministerio Pupilar en la

intervención de la protección de la acción de filiación con sustento en el art. 251 del C.C.

Sostiene que la Cámara al rechazar el pedido del Defensor en la baja instancia que se

proveyera de oficio la prueba biológica en cuestión, sobrevaloró las normas procesales, con

menoscabo al derecho de fondo que de conformidad al art. 253 del C.C. pueden ser

producidas aún de oficio ya que se trata de la búsqueda de la verdad jurídica objetiva. Pide la

nulidad de la sentencia y previo al dictado de nuevo fallo se disponga la producción de la

prueba biológica. En caso que dicho planteo de nulidad no prospere se case la sentencia por

arbitraria y se dicte nuevo fallo previa realización de la prueba biológica.

Dictamen del Fiscal adjunto: Propicia el rechazo del recurso. Considera que la consideración

del nexo biológico es una cuestión de hecho y que el criterio sobre producción y valoración

de la prueba es facultad de los jueces de grado y ajeno al objeto del recurso.

Los fundamentos Respecto de los agravios referidos a la arbitrariedad por contradicción,

violación al principio de congruencia, y consecuente conculcación de la defensa en juicio del

debido proceso, considera que las argumentaciones, no dejan de trasuntar una mera

discrepancia de criterios con el expuesto en la sentencia, la que exhibe logicidad y juridicidad

63

suficiente. Expresa que no advierte la supuesta arbitrariedad por cuanto se ha actuado

dentro del marco de claras disposiciones procesales, establecidas precisamente para

asegurar la igualdad ante la ley, defender el derecho de propiedad de las partes, asegurar la

defensa en juicio dentro de lo que la ley manda en total y plena armonía con la Constitución

Nacional. Considera que el principio de congruencia tampoco se encuentra lesionado, ya que

hay conformidad en la sentencia y los escritos de constitución de la litis en cuanto a las

personas, objeto y causa de ella, que aparecen claramente observados en orden a la

bilateralidad, igualdad y equilibrio procesal. Por lo demás la incongruencia o absurdo de una

sentencia, que no se observa en el caso no puede estar constituida por discrepancias de

criterios u opinión con los juicios singulares o conclusiones del Juzgado, lo cual en su caso

solo puede dar lugar a recursos ordinarios ante una instancia superior con competencia

funcional para estatuir sobre hechos y derechos. Respecto al agravio relacionado con la no

producción de la prueba, no cuestionada por el demandado, quien argumentó faltas de

recursos para viajar a Buenos Aires, que luego fuera desistida por la actora y solicitada su

producción en la alzada por la Defensora de Pobres y Menores y que en definitiva fuera

desestimada por la Cámara. Rechaza los agravios, considerando en primer lugar porque la

selección de los medios de prueba computables y pertinentes es facultad privativa de la

primera instancia y exenta de casación. En segundo lugar, porque la Cámara al no hacer

lugar a la producción de la prueba por no encuadrar en ninguna de las situaciones del art.

252 del C.P.C.C., se ajustó a Derecho y a la jurisprudencia de la Sala del Superior Tribunal,

que tiene señalado que no existe violación a las normas que regulan la admisibilidad y

producción de pruebas, sí la parte interesada no la instó en la primera instancia y no se dan

ninguno de los supuestos antes citados. Respecto de la prueba desistida por la actora que es

intentada incorporar nuevamente a la discusión por la Defensora de Pobres y Menores, que

es resuelto negativamente por la Cámara, el Superior Tribunal advertido que se había

omitido notificar a la señora Defensora el auto por el cual se denegaba el despacho de la

prueba ordena practicar tal diligencia, frente a lo cual la representante del Ministerio Pupilar

guarda absoluto silencio, consintiendo dicha interlocutoria, razón por la cual adquirió el

carácter de firme cerrando así en este proceso tal cuestión. Señala que no pueden renovarse

en el recurso de inaplicabilidad de ley, cuestiones que quedaron preclusas en la instancia

ordinaria. Se insiste en que de no procederse de dicha manera se afectarían otros derechos

tambien de raigambre constitucional, como es el de defensa y debido proceso en relación al

demandado. A continuación el Supremo Tribunal realiza cita de propios fallos respecto del

principio de amplitud, de admisibilidad de las pruebas, en materia de filiación, incluida la

biológica; el valor indiciario que la negativa a someterse a los estudios acarrea para el

incumpliente, la necesaria armonización con el resto de las pruebas que según las

circunstancias de cada caso puedan corroborar dicho indicio, afirman por lo tanto el carácter

relativo de dicho indicio, que sí es contrarrestado con prueba testimonial, no tiene el carácter

contundente a los fines de atribuir la filiación reclamada. Refiriéndose al dictamen del

Defensor del Superior Tribunal, señalan que le es aplicable lo antes dicho acerca de la

imposibilidad de renovar las cuestiones que quedaron precluídas en las instancias previas y

ello aún cuando el artículo 253 del C.C. autorice que las pruebas biológicas pueden

decretarse aún de oficio, ya que en autos tal prueba fue ofrecida y desistida, rechazada su

producción en la alzada por resolución que quedara firme y consentida, razón por la cual no

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puede replantearse nuevamente en el marco del recurso de inaplicabilidad de ley. En orden

al pedido de nulidad de la sentencia recurrida rechazan su procedencia, teniendo en cuenta

que el recurso en tratamiento a diferencia del de apelación no contiene el de nulidad, dado

que su finalidad es impugnativa, no invalidante. Declaran improcedentes la nulidad deducida

con fundamento en la violación de los arts. 59 y 494 del C.C., ya que de las constancias de

autos surge palmariamente la activa participación del Ministerio Pupilar. Por último y respecto

a la apelación que se ha hecho a la repercusión negativa que tiene el decisorio respecto del

derecho innegable a la identidad que tiene toda persona expresan que él mismo no está

necesariamente vinculado al éxito de la pretensión, de lo contrario toda sentencia adversa en

tales supuestos resultaría violatoria de tal elemental derecho, lo cual de por sí constituye un

absurdo.

La sentencia: Rechaza el recurso de inaplicabilidad de ley deducido contra la sentencia de la

Cámara Segunda de Apelación de Paraná, Sala I.

Luego de la secuencia de los procesos e instancias recorridos el menor representado por su

progenitora promueve nuevamente juicio ordinario por reclamación de la filiación

extramatrimonial contra el demandado. Ante la justicia de primera instancia de la ciudad de

Paraná Provincia de Entre Ríos. No contamos con el fallo de primera instancia sí bien, es

posible reconstruir a través de los considerandos del fallo de la Alzada cuáles fueron los

planteos y pronunciamientos que recayeron en él mismo.

a) Fallo de Primera Instancia:

El caso: el menor M.P. representado por su progenitora E.G.P. promueve acción de

reclamación extramatrimonial contra G.J.Ch. Refiere claramente que en el año 1991 articuló

la misma acción de filiación que aquí reintenta, proceso que le fue adverso por defectos de la

producción de la prueba y demás circunstancias fácticas que in extenso ya hemos reseñado

en la anterior secuencia de instancias que recorriera el primer proceso de filiación. Sostiene

la actora que en función de la naturaleza de los derechos del niño a alcanzar su identidad y

su jerarquía constitucional, en el caso no concurre en el caso el instituto de la cosa juzgada

trayendo a colación doctrina que opinaría que es inaplicable en las acciones de estado. El

demandado opone excepción de cosa juzgada.

El auto interlocutorio: Rechaza la excepción de cosa juzgada esgrimiendo como fundamento

que frente al derecho de la persona a conocer su propia identidad, que con relación al niño

tiene jerarquía constitucional, la cosa juzgada con fundamento en la seguridad jurídica, el

orden y la paz pierde relevancia en casos como el que se examina, en que se defiende la

verdad formal frente a la verdad material, cuya búsqueda se torna indispensable sí se

pretende hacer justicia. Se hace especial hincapié en el hecho de que la pretensión de la

actora fue rechazada porque se prescindió de la prueba biológica fundamental para estos

casos.

b) Fallo del 18 de mayo de 1998 de la Cámara Segunda de Apelación de Paraná, Sala I

integrada por los Dres. Miguel Alberto Cabrera y Luis María Ortiz Mallo, sobre del Recurso

de apelación deducido contra dicho auto por el demandado. Los fundamentos: Advierte en la

colisión de dos intereses igualmente respetables, el del accionado al invocar la inviolabilidad

de cosa juzgada, y el de un menor de edad al conocer su filiación paterna y el tener una

declaración judicial que así lo reconozca. Se admite que ambos derechos están garantizados

constitucionalmente y son alcanzados por el orden público. La inalterabilidad de los

65

derechos definitivamente adquiridos por sentencia firme con fundamento en los derechos de

propiedad y defensa en juicio y además porque la estabilidad de las decisiones

jurisdiccionales hace a la seguridad jurídica. El derecho a la identidad porque el art. 75 inc.

22) de la Constitución Nacional ref. 1924 al incorporar con jerarquía constitucional la

Convención sobre los Derechos del Niño, le ha dado el mismo rango. Por lo demás expresan

que debe tenerse en cuenta que sí bien el juicio de filiación encierra en principio una

contienda eminentemente privada, involucra un conflicto en el que existe un interés social en

la averiguación de la verdad ya que a la comunidad le interesa, asegurar la responsabilidad

procreacional y el derecho del niño a obtener su emplazamiento filial. Para dar solución a

dicho conflicto, entiende la Cámara que puede computarse como parámetro resolutorio el

grado de valiosidad de los derechos en conflicto y la repercusión social de la decisión judicial.

Que como ha dicho la C.S.N. no debe prescindirse de las consecuencias que naturalmente

derivan de un fallo toda vez que constituyen uno de los índices más seguros para verificar la

razonabilidad de la interpretación y su congruencia. En el cotejo de los derechos en pugna,

habrá de otorgarse primacía al más valioso de conformidad con las circunstancias de la

causa y el conjunto del ordenamiento jurídico, con el propósito de obtener la justicia del caso

de acuerdo a los valores sociales de la época. Resalta que el Derecho del Niño a conocer su

propia génesis es un derecho absoluto e irrenunciable y las normas que lo rigen son de

naturaleza imperativa y que en ese camino la Convención de los Derechos del Niño

establece que los Estados deberán prestar asistencia y protección apropiada con miras a

restablecer rápidamente su identidad. En cuanto a la cosa juzgada señalan que consagra un

principio que no es absoluto, tiene excepciones, puede ser renunciado y reconoce ciertos

límites vinculados a un interés prevaleciente, entre los cuales cita los supuestos de estafa

procesal o de ausencia de un proceso contradictorio donde el vencido no ha tenido adecuada

y sustancial oportunidad de audiencia y prueba. Reiteran que en cuanto se trate de materia

disponible las partes tienen la facultad de modificar el alcance de la cosa juzgada, la parte

vencedora no sólo puede renunciar al resultado favorable obtenido a través de la sentencia

que goza de aquella cualidad, sino también de común acuerdo con el vencido, regular

nuevamente los términos de la relación o del estado jurídico que versó el pronunciamiento.

Expresan que la posibilidad de someter a decisión judicial una cuestión anteriormente

decidida a fin de lograr el pronunciamiento de una nueva sentencia no es una cuestión

pacífica en la doctrina y jurisprudencia. Así mientras algunos poniendo el acento en el

principio dispositivo sostiene que la excepción de cosa juzgada sólo puede ser considerada

cuando las partes la oponen formalmente, y la omisión de formularla importaría una forma de

renuncia al derecho que emana de la cosa juzgada, otros sostienen que puede ser invocada

de oficio por los jueces. Remarca que en el derecho de familia el principio de autoridad de

cosa juzgada tiene características que la diferencian de las sentencias que condenan. Citan

el caso que decretan el divorcio de las partes que tiene autoridad de cosa juzgada material,

en cuanto produce los efectos previstos por la ley, la separación y disolución del vínculo pero

tal autoridad de cosa juzgada, no tiene la misma intensidad que en otros casos, ya que la

reconciliación de los esposos borra los efectos del pronunciamiento judicial firme y restituye

las cosas al estado anterior a la demanda de divorcio. Finalmente expresan que frente al

conflicto o duda entre los derechos de diferentes personas, en los cuales están involucrados

los derechos del niño, por imperio del art. 3º de la Convención citada, se adoptarán las

66

medidas que primordialmente atiendan el interés superior de éste y ante dicha disyuntiva y la

ética propia del caso inclinan la interpretación de reglas involucradas hacia la averiguación

de la verdad objetiva en directa relación a la identidad del niño actor. Antes de concluir el

fallo, los miembros de la Sala hacen expresa mención de salvedad que la decisión de

confirmar el auto que desestima la excepción de cosa juzgada lleva implícito de cierto modo

una revisión de la posición asumida en ocasión de la incidencia resuelta a fs. 158 del

expediente apiolado, justificándose en que la opinión de la Sala estuvo influida por la

renuncia de la prueba a producir una prueba que luego se revela como fundamental a su

pretensión y que un acotado análisis de tal situación llevó al Tribunal a no sobreponerse al

propio interés del recurrente.

El fallo: Confirman la interlocutoria que rechaza la excepción de cosa juzgada.

c) Fallo del 15 de diciembre de 1998 del Supremo Tribunal de Entre Ríos, Sala integrada por

los Dres. Juan Carlos Turano, Aníbal Carlos Nesa y Julio Cesar Berlari sobre el Recurso de

Inaplicabilidad de Ley deducido contra la sentencia dictada por la Sala I de la Cámara

Segunda de Paraná, deducido por el demandado.

Los agravios: Invoca la violación de los arts. 17, 18 y 33 de la Constitución Nacional,

concretamente las Garantía de Cosa Juzgada, Orden Público y Seguridad Jurídica y errónea

aplicación de los arts. 7 y 8 de la Convención Internacional del Niño que refieren al Derecho

a la Identidad, al admitir la tramitación de un juicio idéntico a otro cuya sentencia definitiva se

encuentra firme, consentida y pasada a autoridad de cosa juzgada. Señala los errores in

iudicando que a su criterio presenta el fallo impugnado, los que pueden sintetizarse en los

siguientes puntos: a) existencia de colisión de garantías constitucionales por cuanto el

interés del menor a conocer su filiación paterna y obtener una declaración judicial que aí lo

reconozca ya fue ejercida en un proceso anterior en donde se observó la garantía del debido

proceso, expresando que no es legal dar preeminencia al Derecho a la Identidad por sobre la

Cosa Juzgada. Aduce que la Cámara confunde y yerra en interpretar que el Derecho a

investigar la identidad de una persona se identifica con obtener una sentencia favorable que

así la reconozca: b) como siguiente error plantea la aplicabilidad que la Cámara propone al

subcaso del supuesto de divorcio para señalar las características especiales de la cosa

Juzgada en el derecho de familia por cuanto se trataría de un tema ajeno a la litis y c) sobre

el carácter renunciable de la cosa juzgada. Realiza un análisis del principio de cosa juzgada

y el derecho a la irdentidad, expresa que el interés superior del niño ha sido protegigo,

negándole un carácter absoluto y supremo respecto de todo el ordenamiento jurídico y en

especial de los pilares básicos sobree los que se asienta nuestro estado de derecho,, y

destaca que el mantenimiento del fallo impugnado podría –a su criterio- ocasionar un

escándalo jurídico y un antecedente sumamente peligroso e ilegítimo que eventualmente

daría lugar a una serie indefinida de juicios con idéntica causa, sujetos y objeto, lo que

constituiría un absurdo.

Dictamen del Defensor General del Superior Tribunal de Justicia, Dr. Arsenio Mendoza,

Quien luego de exponer acerca de la trascendencia del derecho del niño a conocer su

identidad y su incidencia en las relaciones familiares y sociales actuales y futuras, propone el

rechazo de la impugnación deducida.

Dictamen de la Sra. Fiscal adjunta del Superior Tribunal: Quien luego de una reseña de los

antecedentes del sub-examine, opina que la excepciónd e cosaa juzgada debe prosperar por

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merituar configurados los tres presupuestos básicos sobre los cuales descansa el instituto,

identidad de sujetos, objeto y causa, y expresa que no se da en el caso la colisión de

derechos con resguardo constitucional invocado en el fallo toda vez que los intereses del

menor tuvieron protagonismo en el juicio anterior de filiación con sentencia firme y pasada

en autoridad de cosa juzgada formal y material, impulsando el acogimiento del recurso de

inaplicabilidad de ley interpuesto.

Voto del Vocal Dr. Turano: Se puntualiza que en las sentencias los jueces de grado dictadas

en estas actuaciones, no se controvierte que este juicio presente identidad de sujetos,

objetos y causa respecto al juicio anterior de filiación mencionado por las partes. Señala que

la cuestión a resolver excede lo meramente circunstancial y trasciende la determinación que

efectuó la Cámara para decidir respecto a la excepción de cosa juzgada de acuerdo a los

antecedentes del caso, en tanto al pronunciarse acerca de su eficacia lo hizo para afirma otro

valor jurídico de raigambre constitucional y merituar también configurada en el subcaso los

extremos que viabilizan la mutabilidad de un pronunciamiento anterior, evidenciándose así un

problema normativo que habilita el análisis jurídico de la sentencia como lo ha propuesto del

recurrente. Advierte que el veredicto en crisis, se aparta del derecho vigente que impone el

respeto e inmutabilidad de una pronunciamiento anterior firme, violentando así el principio de

cosa juzgada y por ende violatorio de los preceptos constitucionales que lo consagran al

partir de premisas erróneas para sustentarlo, por cuanto la invocación que realiza el tribunal

ad-quem de los intereses superiores del niño y su derecho a la búsqueda de verdad material

teniendo en cuenta la éticaa del caso, son afirmaciones dogmáticas frente a las

circunstancias probadas de la causa, que conducen a una solución contraria e ineficaces

como causales eximentes de aquel principio que reconoce innegable trascendencia jurídica y

social; aún admitiendo la importancia del derecho esgrimido por la actora, habida cuenta que

no puede provocar por sí mismo la mutabilidad de una declaración judicial firme y consentida,

y con ello una previsible crisis del sistema jurisdiccional. Expresa que el menor en cuestión,

tuvo su oportunidad procesal y legal de buscar identidad, inició juicio contra el demandado,

sustanciándose un proceso en el cual se respetaron todas las garantías constitucionales

involucradas, se produjo prueba y se obtuvo, en base a la valoración de ellas y las

constancias del caso, una decisión judicial final confirmada en la instancia de grado e incluso

por esta Sala; por lo que el interés superior del niño obtuvo oportuno y eficaz amparo

jurisdiccional, independientemente del resultado al que allí se arribó, porque la búsqueda de

la verdad material fue también el motivo impulsor de aquel proceso. Resalta que el

pronunciamiento ahora en crisis vincula la posibilidad de buscar la verdad objetiva de la

identidad del menor –ya efectuada- con un resultado favorable a dicha pretensión en torno a

la realización de una prueba específica cuya producción se vio frustrada por decisión libre y

voluntaria de parte, lo cual, por sus implicancias y proyecciones deviene inconcebible, habida

cuenta que con tal parámetro todo proceso adverso por cuestiones procesales o de fondo e

incluso aquellos casos de filiación resueltos con anterioridad al descubrimiento de la eficacia

del examen de histocompatibilidad genético podrían hábilmente solicitar una revisión de la

sentencia firme, tornando abstracta toda garantía de justicia, sustentada precisamente en la

declaración de certeza de los derechos en conflicto que poseen los pronunciamientos

judiciales. Expone que el fallo recurrido cae por sus propias bases, al evidenciarse como

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inexistentes los extremos que le dieron sustento, descalificándolo como acto jurídico válido y

torna procedente el recurso deducido.

Su voto: Casar la sentencia recurrida por haber violado los arts. 17, 18 y 33 de la C.N. que

consagran las garantías de cosa juzgada , orden público y seguridad al desconocer dicho

pronunciamiento la resolución judicial anterior firme y consentida dictada con arreglo a las

circunstancias probadas del caso “P, E.G. c/ CH. G. J. S/ Filiación” tramitado por ante el

Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nº 4 de la ciudad de Paraná.

Voto del Dr.Nesa: Discrepa con el criterio sustentado por el vocal preopinante. Que los

agravios reseñados sí bien podrían no ser idóneos para habilitar la instancia extraordinaria, la

trascendencia del tema, y la forma en que quedara trabada la colisión de derechos de

raigambre constitucional, lo convence de ingresar en el análisis de la cuestión propuesta.

Considera que sí bien asiste razón al recurrente que una sentencia adversa no resulta

violatoria al derecho a la identidad, considera que la identidad del menor no fue investigada

satisfactoriamente en el juicio anterior, ya que la sentencia fue dictada sin que el Juez tuviera

a su disposición una prueba que desde el punto de vista de su eficacia probatoria no admite

discusión y su realización hubiese permitido comprobar la justicia de la decisión judicial,

destacando que el demandado constantemente afirma que no se opuso a la oposición de

dicha prueba . En otro orden de agravios sostenidos por el recurrente, tales como que la

Cámara confunde renunciabilidad de un derecho con la renuncia de la garantía constitucional

de la cosa juzgada, a lo cual se opone en este último caso la unanimidad de la doctrina y

jurisprudencia, lo concreto es según el recurrente que ninguna renuncia hizo, siendo que por

lo demás disiente que la cosa juzgada tenga características especiales en el derecho de

familia, y que los fallos citados tengan vinculación con el caso. El Dr. Nesa entiende que la

Cámara con las citas que ha realizado no pretendió encuadrar el caso en ellas, sino

ejemplificar al efecto de demostrar que la cosa juzgada no es un principio absoluto. Reitera

que no habiéndose investigado satisfactoriamente en el anterior proceso la identidad del

menor existe un conflicto entre dos derechos de jerarquía constitucional: la cosa juzgada y el

derecho a la identidad personal en su faz filiatoria. Recuerda que el recurrente admite que

este último derecho se encuentra garantizado por los Tratados Internacionales y que estos

tienen jerarquía constitucional. Que sin perjuicio de ello estima que el derecho a conocer la

identidad de origen ya había sido reconocido como un derecho constitucional implícito que

emerge del art. 33 de la C.N. Seguidamente considera que a falta de una solución explícita

de la ley para resolver el conflicto planteado entre estos dos derechos de jerarquía

constitucional se hace necesario analizar el fundamento de los mismos. Seguidamente cita

autores como Hitters, Couture, Chiovenda, en referencia a los fundamentos de la cosa

juzgada, a la admisibilidad de su impugnación, en casos en que las consideraciones de

utilidad y oportunidad que admitan su inmutabilidad, aconsejen sacrificarlas para evitar el

desorden y el mayor daño. Concluye que la res iudicata que sí bien es pieza fundamental de

la maquinaria jurídica, su estabilidad a veces puede verse afectada, cita autores como

Escaplez, Couture y Morello en relación a sus trabajos sobre acciones o pretensiones

declarativas de nulidad de la cosa juzgada. Sentado dicho principio, esto es que la

inmutabilidad de la cosa juzgada tiene un basamento de política jurídica, y en consecuencia

puede ser revisada, se adentra en el análisis de las hipótesis de revisión. Sobre el particular

se refiere a los trabajos de Carnelutti, Hitters en su obra “Revisión de la cosa Juzgada”.

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Describe la causal revisiva que éste último autor refiere al capítulo de las pruebas,

fundamentalmente cuando el juez no haya podido servirse de ella o haya utilizado una falsa,

considerando que en este último caso solo constituye motivo de revisión, cuando se trata de

una prueba real y solo cuando su ausencia no puede ser imputada al vencido. Destaca que

la revisión de la cosa juzgada no sólo ha sido admitido por la doctrina sino por la propia

C.S.J.N. .Entiende que además la no producción de la prueba no ha sido imputable a la

omisión de la parte sino eventualmente al profesional, que el demandado no se opuso a su

producción, por lo que no le caben dudas de que se encuentra frente a una hipótesis de

revisión de la cosa juzgada. Dice que aún sí se identifica el eventual error con un error de la

parte, considera que el fundamento del derecho comprometido en ese error, viabiliza tambien

la revisión de la cosa juzgada. Luego nuevamente se reitera en cita de fallo y doctrina

nacional y extranjera sobre la naturaleza esencial que asume el derecho a la identidad

personal respecto de la persona humana, y el respeto que el sistema jurídico debe tener de

ella, respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos 316-

417 CSJN votos del Dr. Barra y Fayt; fallo Corte Casación Italiana 22-6-85; Fernández

Sessarego en su obra El Derecho a la identidad personal). Considera que en definitiva se

trata de un derecho humano, considerado como un derecho preexistente con citas de autores

nacionales y extranjero. Como tal no puede ser suprimido, se encuentran fuera del alcance

del arbitrio humano. Expresa que n le caben dudas que un derecho constitucional con

fundamento en política jurídica debe ceder frente a un derecho constitucional con

fundamentos anteriores o por sobre el ordenamiento como lo es el derecho de averiguar la

propia génesis. Dice que hay dos circunstancias esenciales que no puede dejar de enumerar:

a) se trata de resolver acerca de la excepción de cosa juzgada, no de la sentencia sobre el

fondo de la cuestión traída a juicio, con lo cual se pretende significar que en este estado del

proceso no se está resolviendo definitivamente sí el demandado es o no el padre del autor,

sino permitiéndole a este que agote los remedios probatorios a su alcance para elucidar

aquella situación; b) En el anterior juicio, sin el consentimiento directo del menor, se desistió

de la prueba esencial para averiguar la verdad material en este tipo de procesos filiatorios y

sobre este aspecto no se le puede negar su insistencia por medio de su representante

necesario, so pretexto de la existencia de cosa juzgada. Estima que se debe remover el

obstáculo de la cosa juzgada en casos en los que en el juicio anterior de filiación y sin el

consentimiento directo del interesado, no se produjo una prueba esencial a los fines de

averiguar la verdad material sobre la pretendida relación filiatoria.

Su voto: Rechazar el recurso de inaplicabilidad de ley.

Voto del Vocal Dr. Berlari: adhiere al voto del Sr. Vocal preopinante Dr. Turano: Y agrega que

la Corte Suprema de Justicia de la Nación en innumerables ocasiones ha sostenido que: “La

cosa juzgada, de acuerdo con una jurisprudencia invariable, está íntimamente ligada a la

seguridad jurídica, representa una exigencia vital del orden público, tiene jerarquía

constitucional y es uno de los presupuestos del ordenamiento social, cuya ausencia o

debilitamiento pondría en crisis a l íntegra juridicidad del sistema (CSJN, “Banco Regional del

Norte Argentino S.A. c/ Banco Central de la Rca. Argentina”, Fallos 313: 1297). Expresa que

apartarse del principio de la cosa juzgada a efectos de arbitrar una solución que se estimare

equitativa puede significar, más allá de tan elevados propósitos, un modo de sentar

precedentes que en su oportunidad se vuelvan contra los ocasionales beneficiarios de hoy,

70

los que también reciben las ventajas permanentes de la seguridad jurídica, es exigencia del

orden público y posee jerarquía constitucional (CSJN “Noguera, Carlos Julio c/ Empresa

Nacional de Correros y Telégrafos”, 6/10/92, Fallos 315: 2406) y finalmente, que: “La

autoridad de la cosa juzgada, una vez consentido el fallo, obliga incluso a quienes lo dictaron

(CSJN “Provincia de Buenos Aires c/ Sala Arturo J.” 11/12/90, fallos 313: 1409. La cuestión

debatida en juicio ya ha sido objeto de un procedimiento contradictorio, con identidad de

causa, objeto y sujetos, en donde ha sido ejercida la garantía constitucional de la defensa en

juicio y ha recaído una sentencia que se encuentra firma y consentida, por lo que no advierto

consideraciones que permitan apartarse del principio de la cosa juzgada. Con relación a la

preeminencia del derecho fundamental a conocer a los padres por sobre el respeto a las

garantías judicial y a un debido proceso, considerado este último asimismo como derecho

fundamental del hombre conforme a la Declaración Universal de Derecho Humanos, la

Declaración Americana de los Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de

Derechos Humanos, entiendo que no existe en el caso un conflicto de jerarquía entre

derechos fundamentales como se ha pretendido establecer. En primer término, el primero de

dichos derechos respecto del demandado ya ha sido ejercido por la accionante en el marco

de un proceso con plenas garantías para ambas partes litigantes, habiendo finalizado

mediante pronunciamiento judicial en forma definitiva la cuestión sometida oportunamente al

examen jurisdiccional. En segundo término ningún derecho de los denominados humanos o

fundamentales, constitucionalizados en virtud de lo dispuesto por el art. 75, inc. 22, 2º párrafo

de la Constitución Nacional, puede ser entendido en términos absolutos- Los propios

instrumentos de Derecho Internacional prevén limitaciones a los mismos (cfr. Art. 29 de la

Declaración Universal de los Derechos del Hombre; art. 29 de la Declaración Universal de los

Derechos del hombre; art. XXVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes

del Hombre; art. 5º inc. 1º del Pacto de Derechos Civiles y Políticos; art. 32, inc. 2 de la

Convención sobre los Derechos del niño establece en su art. 7º que el niño tendrá derecho

en la medida de lo posible a conocer a sus padres, debiendo el Estado velar por la aplicación

de los derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que hayan

contraído en virtud de instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera. Ello así, no

puede entenderse el derecho a conocer a los padre en forma absoluta y en detrimento de

derechos de terceros, tal como se pretende en las presentes actuaciones. El Estado ha

cumplido oportunamente con su obligación de brindar la posibilidad legal y jurisdiccional de

ejercer tal derecho, en cumplimiento de sus obligaciones internacionales. No puede

pretenderse ahora en contravención a disposiciones legales vigentes, tanto nacionales como

internacionales y derechos fundamentales de terceros, reeditar una cuestión que ha ya sido

resuelta en un marco de debida legalidad. Por otra parte atendiendo al criterio orientador de

organismos internacionales de derechos humanos, los mismos se han pronunciado a favor

de la preservación de la seguridad jurídica. En tal sentido cabe citar la Opinión Consultiva Nº

15/97 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 14 de noviembre de 1997 (La

Ley, Suplemento de Jurisprudencia de Derecho Admninist5rativo, a cargo de Agustín

Gordillo, 9/10/98, pág. 14). En tal oportunidad la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, por mayoría, se pronunció a favor de la posibilidad de modificar informes de la

propia Comisión Interamericana de Derechos Humanos pero únicamente en situaciones

excepcionalísimas y sin que pueda reabrirse el debate sobre los mismos hechos anteriores ni

71

sobre las mismas consideraciones de derecho. Asimismo el Juez Pacheco Gómez en dicha

Opinión Consultiva, en voto en disidencia contrario a la admisión de modificaciones en los

informes de la Comisión Interamericana, citó la decisión de la Corte Interamericana recaída

en el caso “Cayara” donde se manifestó que debe existir un justo equilibrio entre la

protección de los derechos humanos y la seguridad jurídica y equidad procesal que aseguran

la estabilidad y confiabilidad de la tutela internacional, máxime cuando se encuentran de por

medio infracciones manifiestas a reglas procedimentales, lo que acarrearía la pérdida de la

autoridad y credibilidad indispensables en los órganos encargados de administrar el sistema

de protección de derechos humanos. Si bien estas consideraciones se han vertido respecto

de la tutela internacional considero que por derivación lógica deben orientar la interpretación

y aplicación de las normas sobre derechos humanos a nivel nacional y provincial.

Fallo del 31 de mayo de 1999 del Supremo Tribunal de Entre Ríos, Sala integrada por los

Dres. Juan Carlos Turano, Aníbal Carlos Nesa y Julio Cesar Berlari sobre el Recurso

Extraordinario Federal deducido contra la resolución que denegó el recurso de

inaplicabilidad de ley

Voto del Señor Vocal Dr.Turano:. Así planteada la cuestión a resolver cabe destacar, en

primer término, que la recurrente no ha interpuesto en tiempo y forma la cuestión federal ni la

ha mantenido durante el proceso. Plantea la reserva del caso federal ni la ha mantenido

durante el proceso. Plantea la reserva del caso federal al contestar la excepción interpuesta

por la contraria y no al momento de deducir la demanda, por lo tanto es extemporánea su

actuación en tal sentido. Así la CSJN tiene que: La cuestión federal, base del recurso

extraordinario, debe introducirse en la primera ocasión posible que brinde al procedimiento, a

fin de que los jueces de la causa puedan tratarla y resolverla, pues tanto la admisión como el

rechazo de las pretensiones de las partes son eventos previsibles, que obligan a plantear, en

su momento, las defensas a que hubiere lugar” (Fallos 312: 1470). Asimismo se advierte que

no mantiene la cuestión federal en la instancia extraordinaria por ante la Sala Civil y

Comercial del S.T.J.E.R. La CSJN ha dicho en tal sentido: “No procede la apelación

extraordinaria respecto a las cuestiones federales que, aunque oportunamente introducidas

en el juicio, no fueron mantenidas durante el curso subsiguiente del proceso” (Falllos 313:

1088). Tampoco ha sido introducido la cuestión federal en forma. Al efectuar la reserva del

caso federal fundamenta la hoy recurrente tal reserva en las garantías previstas en el art. 18,

2 y 22 de la C:N. Y la Convención de los Derechos del Niño, sin especificar la relación entre

tales garantías y tratado y la causa en concreto que se sometía a la consideración de los

jueces. La CSJN ha indicado en tal sentido que: “Para la procedencia del recurso

extraordinario no basta la sola mención de que la norma cuestionada afecta garantías

constitucionales sino que resulta indispensable la mención concreta del derecho federal

invocado y de su conexión con la materia del pleito, lo que supone un mínimo de

demostración de la inconstitucionalidad alegada y de su atinencia al caso” (Fallos 305: 50).

Para el correcto planteamiento de cuestiones federales, resulta indispensable la mención

concreta del derecho federal invocado y de su conexión con la materia del pleito, lo que

supone un mínimo de demostración de la inconstitucionalidad alegada y de su atinencia al

caso, no bastando la sola mención de que la norma cuestionada afecta la garantía de

defensa en juicio, sin acreditar el agravio irreparable que se deriva de tal situación” (Fallo

302: 189). Por otra parte, la recurrente fundamenta el recurso extraordinario en la vulneración

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de los arts. 18 y 75, inc. 2º de la C.N. esto es, modifica su planteamiento originario,

introduciendo una cuestión federal nueva sobre la cual la contraria no tuvo oportunidad de

desarrollar su defensa ni los jueces de la causa, de expedirse- El sentido del planteamiento

en tiempo y forma de la cuestión federal radica en la intención de que las partes la hayan

debatido ampliamente y que el juez inferior a la Corte Suprema la haya resuelto. Así la CSJN

ha manifestado que: “No pueden ser tratadas por la Corte, los agravios que recién han sido

introducidos en la instancia extraordinaria” (Fallos 308: 1775); no procede el recurso

extraordinario, cuando el apelante ha sustraído del conocimiento de los jueces de la causa la

cuestión que presenta, ahora como de naturaleza federal, impidiéndoles con su actitud

discrecional que se pronuncien sobre ella” (Fallos 312: 1470). Así también carece el recurso

extraordinario deducido de fundamentación adecuada, reduciéndose a una mera

discrepancia del recurrente con las razones invocadas en el fallo. Esto así se advierte que el

recurrente no critica ni se agravia respecto de dos argumentos esenciales del fallo, esto es,

la existencia de un juicio previo sobre la cuestión en donde se debatió ampliamente, con

goce de todas las garantías judiciales, el mismo derecho y respecto de los mismo actores y,

en segundo lugar, la interpretación y aplicación que se efectúa de la Convención de los

Derechos del Niño y de la Convención Americana de Derechos Humanos, como de la

jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La CSJN ha indicado que:

“No configura una correcta fundamentación del recurso extraordinario, el aserto de

determinada solución jurídica en tanto no esté razonada, constituya agravio concretamente

referido a las circunstancias del juicio y contemple los términos del fallo en recurso del cual

deben rebatirse, mediante una prolija crítica, todos y cada uno de los argumentos en que se

apoya y da lugar a agravios (Fallos 308: 2263). Tampoco constituye cuestión federal el

planteamiento de fondo del recurso extraordinario intentado. La CSJN ha reiterado en

sinnúmero de oportunidades que: “Establecer los alcances de la cosa juzgada es materia

propia de los jueces de la causa y ajena, como regla, a la instancia extraordinaria (Fallos

307: 104). Por todo ello el recurso extraordinario federal deducido se declara inadmisible.

ASÍ VOTO.

Voto del señor vocal Dr. Nesa: Cabe a esa Sala efectuar un fundado juicio sobre la

admisibilidad formal del recurso deducido, pues como superior tribunal de la causa le

corresponde satisfacer con rigor técnico la elaboración de ese juicio de admisibilidad, el cual

naturalmente debe ser profundo y adecuado sin descuidar el concepto que es la Corte

Suprema de Justicia de la Nación quien finalmente decidirá, como juez del recurso, sobre su

procedencia sustancial. Resulta pertinente mencionar que cuando el máximo tribunal

nacional habla de procedencia formal se refiere inequívocamente a la admisibilidad; en

cambio cuando alude a la procedencia sustancial refiere ineludiblemente al “fondo”, y es por

ello que se asume el rol asignado en el esquema procesal nacional sobre el mentado juicio

de admisibilidad previsto por el art. 257 del C.P.N. Reconociendo la vigorosa doctrina judicial

emitida en el ámbito de la cosa juzgada –tema central de la decisión de esta Sala- que

recomienda la cancelación de la vía extraordinaria en términos generales y siempre en

referencia a la cuestión federal, la vía extraordinaria será habilitada. Todo lo expuesto se

funda en que, más allá de esa doctrina referida a que los temas concernientes a la cosa

juzgada son problemas de derecho procesal y de hecho y por ende ajenos a extraños a la

instancia extraordinaria, la esencia y dimensión de los temas involucrados en esta litis

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aconsejan y justifican el acceso al más alto tribunal del país –confr. Amadeo José Luis- La

Cosa Juzgada según la Corte Suprema- Selección de Jurisprudencia, pag. 88 y ss.; ed. Ad-

Hoc. Por lo tanto concede el recurso extraordinario federal interpuesto.

Voto del señor Vocal Dr. Berlari: Adhiero al voto del señor Vocal Dr. Turano por análogas

consideraciones.

Fallo: Rechazar el recurso extraordinario por mayoría.74

74 Texto Código Procesal Civil y Comercial Entre Ríos: Art. 160º: Sentencia Definitiva de Primera Instancia.- La sentencia definitiva de primera instancia deberá contener:1º) La mención del lugar y fecha.2º) El nombre y apellido de las partes.3º) La relación sucinta de las cuestiones que constituyen el objeto del juicio.4º) La consideración, por separado, de las cuestiones a que se refiere el inciso anterior.5º) Los fundamentos y la aplicación de la ley.Las presunciones no establecidas por ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica.6º) La decisión expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, calificadas según correspondiere por ley, declarando el derecho de los litigantes y condenando o absolviendo de la demanda y reconvención, en su caso, en todo o en parte.La sentencia podrá hacer mérito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos, producidos durante la sustanciación del juicio y debidamente probados, aunque no hubiesen sido invocados oportunamente como hechos nuevos.7º) El plazo que se otorgase para su cumplimiento, si fuere susceptible de ejecución.8º) El pronunciamiento sobre costas y la regulación de honorarios, y en su caso, la declaración de temeridad o malicia en los términos del artículo 31º inciso 6.9º) La firma del juez.Art. 252º: Fundamento de las Apelaciones Diferidas, Actualización de Cuestiones y Pedido de Apertura a Prueba.- Dentro del quinto día de notificada la providencia a que se refiere el artículo anterior y en un solo escrito, las partes deberán:1º) Fundar los recursos que se hubiesen concedido en efecto diferido. Si no lo hicieren, quedarán firmes las respectivas resoluciones.2º) Indicar las medidas probatorias denegadas en primera instancia o respecto de las cuales hubiese mediado declaración de negligencia, que tengan interés en replantear en los términos de los artículos 365º y 371º in fine. La petición será fundada y resuelta sin sustanciación alguna.3º) Presentar los documentos de que intenten valerse, de fecha posterior a la providencia de autos para sentencia de primera instancia o anteriores, si afirmaren no haber tenido antes conocimiento de ellos.4º) Exigir confesión judicial a la parte contraria sobre hechos que no hubiesen sido objeto de esa prueba en la instancia anterior.5º) Pedir que se abra la causa a prueba cuando:a.- Se alegare un hecho nuevo posterior a la oportunidad prevista en artículo 351º o se tratare del caso a que se refiere el segundo párrafo del artículo 352º.b - Se hubiese formulado el pedido a que se refiere el inciso 2º de este artículo.Art. 253º: Traslado.- De las presentaciones y peticiones a que se refieren los incisos 1, 3 y 5, inciso a) del artículo anterior se correrá traslado a la parte contraria, quien deberá contestarlo dentro del quinto día.Art. 350º: Pertinencia y Admisibilidad de la Prueba.- No podrán producirse pruebas sino sobre hechos que hayan sido articulados por las partes en sus escritos respectivos.No serán admitidas las que fueren manifiestamente improcedentes o superfluas o meramente dilatorias.Art. 363º: Carga de la Prueba.- Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer.Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción.Art. 449º: Anticipo de Gastos.- Si los peritos lo solicitaren dentro del tercer día de haber aceptado el cargo, y si correspondiere por la índole de la pericia, la o las partes que han ofrecido la prueba deberán depositar la suma que el juzgado fije para gastos de las diligencias.Dicho importe deberá ser depositado dentro del quinto día de ordenado y se entregará a los peritos, sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva respecto de las costas y del pago de honorarios. La resolución sólo será susceptible de recurso de reposición.La falta de depósito dentro del plazo importará el desistimiento de la prueba.

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