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Diario LA LEY 1

Juzgado de Primera Instancia N°. 20 de Barcelona, Auto 20/2014 de 15 Ene. 2014, Rec. 100/2012

Ponente: Ortega Atienza, Rocío.

Nº de Auto: 20/2014

Nº de Recurso: 100/2012

Jurisdicción: CIVIL

Diario La Ley, Nº 8380, Sección Jurisprudencia, 18 de Septiembre de 2014, Año XXXV, Editorial LA LEY

LA LEY 88849/2014

Ámbito del incidente de oposición en el procedimiento hipotecario: solo puede alegarse la abusividad de las cláusulas que se estén ejecutando, no la de cualquier cláusula pactada en la hipoteca

Cabecera

EJECUCIÓN HIPOTECARIA. Ámbito del incidente de oposición a la ejecución. En él solo puede alegarse la abusividad de las cláusulas que se estén ejecutando, no la de cualquier cláusula pactado en la hipoteca. Denegación del planteamiento de cuestión prejudicial al TJUE respecto a la disp. transit. 4ª de la Ley 1/2013 ni de cuestión de inconstitucionalidad respecto al art. 695.4 LEC. Nulidad de la cláusula de la hipoteca que fijaba un interés moratorio del 19%. Prohibición de integración del contrato conforme al derecho comunitario. Aplicación del interés legal establecido en el art. 1108 CC.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El Juzgado Primera Instancia n.º 20 de Barcelona estima parcialmente el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria y declara nula la cláusula que fijaba un interés moratorio del 19%.

Texto

Juzgado Primera Instancia 20 Barcelona

Gran Vía de les Corts Catalanes, 111 (Edificio C)

08075 Barcelona (Barcelona)

Procedimiento Incidente de oposición a la ejecución 100/2012

AUTO 20/14

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Magistrada Jueza:

Roció Ortega Atienza

Barcelona, 15 de enero de 2014

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El 17 de junio de 2013, el procurador Jaume Castell Nadal en representación de los ejecutados presentó un escrito de oposición a la ejecución despachada contra sus representados. En dicho escrito solicitaba en primer lugar el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE sobre la reforma hipotecaria introducida por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, y la revisión de oficio de las cláusulas abusiva dado que vulneraba la sentencia dictada por el TJUE de 14 de marzo de 2013 . Entendía que la Disposición Transitoria 4ª de la Ley 1/2013 excluía la revisión de oficio de cláusulas abusivas a los procedimientos de ejecución iniciados a su entrada en vigor (16 de mayo de 2013) remitiéndolo a una denuncia de parte en el plazo de un mes desde su entrada en vigor, sin que hubiese tiempo material para presentar los escritos de oposición dado los números de ejecuciones que se facilitan lo que impide la aplicación efectiva de los medios de defensa del ordenamiento jurídico europeo a todas las personas inmersas en ejecuciones hipotecarias. Con esto se dificulta y hace prácticamente imposible la defensa de los intereses de los consumidores y usuarios.

En segundo lugar solicitaba igualmente el planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE sobre la reforma hipotecaria y la preclusión judicial regulada en la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , dado que vulneraba la sentencia dictada por el TJUE de 14 de marzo de 2013 . Indicaba que la Disposición Transitoria cuarta era contraria a la doctrina sentada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que entendía que se oponía a la normativa interna el hecho de prohibir al juez expirado un plazo de preclusión declarar de oficio o por vía de excepción la abusividad de una cláusula inserta en un contrato (Asunto C-537/00 Caso Cofidis). Entendía que la DT 4ª al fijar un plazo preclusivo para apreciar de oficio una cláusula abusiva o para alegarla a instancia de parte era contraria a la normativa y jurisprudencia del TJUE.

En tercer lugar indicaba que la citada DT4ª era inconstitucional y susceptible de amparo. Entendía que dicha disposición violaba el derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho a un procedimiento con todas las garantías. Entendía que dicha notificación excepcional eximía al juez de notificar al ejecutado los medios de defensa de que disponía por lo que los ejecutados hipotecarios desconocerían esta posibilidad privándosele de sus derechos ya que muchos no la ejercerán. Añadía que esta disposición pretendía subsanar defectos insubsanables del procedimiento como el ejercicio del derecho de defensa y del derecho a la tutela judicial efectivo como consecuencia de la sentencia de 14 de marzo del caso Carlos José , siendo la vulneración de estos derechos insubsanables. También vulneraba el derecho a la tutela judicial efectiva el hecho de excluir la posibilidad del control jurisdiccional del contenido del contrato que debe ser realizado a priori. Entendía que también era contrario al artículo 24 CE el hecho de que el artículo 695.4 LEC negaba al ejecutante la apelación del auto que niega la abusividad de una cláusula mientras que el ejecutante podía apelar sí se estimaba la abusividad de la cláusula, sin motivo alguno para la distinción.

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Decía que este procedimiento tramitado conforme a una norma contraria al derecho comunitario era ilegal, por lo que tenía que ser declarado nulo, implicando esta declaración de nulidad la anulación de todos sus efectos así como la reparación del daño causado. Sostenía que la continuación del procedimiento era una violación flagrante del Convenio Para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales hecho en Roma en 1950 por vulneración de los artículos 6.1 , 13 y 14 del convenio relativos a un proceso con todas las garantías, al artículo 25 de la Declaración Universal (vivienda ), artículos 3 y 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales hecho en Roma en 1950 (trato inhumano y degradante e injerencias en la vida privada y familiar desproporcionadas en una sociedad democrática), artículo 11 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales , artículos 15 , 18 , 47 y 39 de la Constitución Española , teniendo en cuenta de que los derechos y libertades fundamentales tienen que ser interpretados a la luz de los tratados internacionales sobre derechos humanos ( art. 10.2 CE ).

Sobre la base de estas cuestiones prejudiciales y de inconstitucionalidad alegadas solicitaba la suspensión del procedimiento en virtud del artículo 43 LEC .

De forma subsidiaria y si no se atendían estas peticiones instaba el incidente extraordinario de oposición.

SEGUNDO. En este incidente extraordinario de oposición instado subsidiariamente por el procurador Jaume Castell Nadal Jofre indicaba que había una serie de cláusulas abusivas en el contrato. En primer lugar entendía que era abusiva la cláusula que incluía el pacto de liquidez dado que estábamos ante un contrato de adhesión con cláusulas abusivas que no han podido ser entendidas por su representado y que impedían que pudiese calcular cual era el quantum de la cantidad que se debía en el momento del despacho de ejecución, y poder corroborar que es la que indica la entidad bancaria, y sin que se les advirtiese en el momento de la firma que podrían pender su vivienda y quedarse en la calle. Entendía que la liquidación unilateral era totalmente abusiva al no haber sido negociada, ni comprendida ni consentida y atropellaba totalmente el derecho de los consumidores ya que no se podía contradecir esa liquidación realizada unilateralmente.

Centrándose en las cláusulas abusivas concretas del préstamo hipotecario consideraba como tales, quince cláusulas que enumeraba. Entendía en primer lugar que era abusiva la cláusula cuarta sobre las comisiones por gestión de cobros de impagados o reclamación de posiciones deudoras (de 30 euros cada vez que se produce), establecido en la cláusula 1.15.4 comisiones, según novación de 14-10-09.

En segundo lugar señalaba como abusiva la cláusula de intereses moratorios del 19% (cláusula sexta del contrato de hipoteca).

En tercer lugar consideraba abusiva la cláusula de vencimiento anticipado inserta en la cláusula tercera del contrato de novación de 14 de octubre de 2010 por poderse aplicar al incumplimiento de cualquier obligación con las consecuencias que ello comporta.

En cuarto lugar consideraba también abusiva la cláusula de liquidación unilateral realizada por la entidad bancaria dado que el prestatario no podía oponerse a dichos cálculos.

En quinto lugar consideraba abusiva la cláusula suelo dado que fija un límite al tipo de interés del 2.5 (cláusula 1.5 según novación de 14-10-09)

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En sexto lugar consideraba abusivo el principio de responsabilidad patrimonial universal que contempla el artículo 140 LH .

En séptimo lugar también entendía abusiva la renuncia a la cesión de los derechos por parte del prestatario, en noveno lugar la cláusula de venta extrajudicial, en octavo lugar la cláusula novena relativa a la imputación de pagos por vulnerar lo establecido en los artículos 1172 a 1174 Ce y en la nueva Ley 1/2013 ya que se prioriza el devengo de intereses al imputarlo a capital.

En décimo lugar entendía que era abusiva la prohibición de arrendar, enajenar ni gravar bienes o elementos integrantes del inmueble hipotecado sin consentimiento de la entidad financiera.

En decimoprimer lugar también entendía abusivo la asunción de costas y cuantías exigidas en cuanto a las costas judiciales, así como la forma de determinación y manipulación del tipo de interés variable que era totalmente incomprensible y altamente complejas dejando al consumidor desinformado.

Como consecuencia de la nulidad de estas cláusulas abusivas que afectaban a las cantidades reclamadas se tenía que acordar el sobreseimiento de esta ejecución hipotecaria dado que no podían ser objeto de integración.

Por todo ello, una vez alegados los hechos y fundamentos de derecho procedentes, finalizaba su escrito solicitando que:

1- Se elevase cuestión prejudicial al TJUE relativa a la obligación de la revisión de oficio de las cláusulas abusivas de! título que se ejecuta en este contrato

2- Se elevase cuestión prejudicial al TJUE relativa a (a vulneración de la STJUE de asunto COFIDIS sobre preclusión realizada por la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 1/2013

3- Se plantease cuestión de constitucionalidad sobre la DT 4ª de la Ley 1/2013 por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva regulado en el artículo 24 CE En tanto no se acuerde lo anterior, se proceda a la suspensión inmediata de actuaciones en virtud de lo dispuesto en el artículo 43 LEC

Subsidiariamente

a) para el caso de que se desestimasen todas las alegaciones anteriormente referidas, solicitaba que se tuviese por impugnada por abusiva la cláusula relativa al pacto de liquidez y otras contenidas en el contrato que se ejecuta en este procedimiento, con suspensión del procedimiento y tanto no se pronuncie y sobresea el mismo con los efectos inherentes a la misma b) De no declararse el sobreseimiento del procedimiento hipotecario, se dicte auto por el que se estimen las causas de oposición aducidas y se declare la nulidad de todas las cláusulas abusivas obrantes en los títulos en los que trae causa el presente procedimiento, bien sean éstas apreciadas de oficio o bien las alegadas por esta parte. Sin que quepa integrar las cláusulas anuladas con el resto del contrato, para el supuesto de no estimarse el sobreseimiento del procedimiento, se continúe con el procedimiento, en atención a las cláusulas obrantes en el mismo, despachándose ejecución en la cantidad correspondiente al principal, junto con los intereses remuneratorios a la fecha de la demanda. Todo ello con expresa imposición de costas a la ejecutante.

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TERCERO. Admitida la oposición se dio traslado a la parte ejecutante quien, por escrito presentado el 27 de junio de 2013, impugnó la oposición presentada de contrario. En dicho escrito se indicaba que se tenía que tener en cuenta el principio de seguridad jurídica, que las partes habían llegado a un acuerdo en aplicación del principio de autonomía de la voluntad sin se la hipoteca el único medio de acceso a la vivienda, y que se tenía que aplicar el principio de "pacta sum servanda". Indicado esto, empezando a analizar las cláusulas que se indicaban como abusivas, manifestaba que el fijado no era abusivo dado que era una indemnización por el perjuicio causado por el deudor, y habiendo resoluciones que indicaban que el 29 % no era abusivo, señalando en todo caso que su apreciación de abusiva no podía comportar la nulidad de la hipoteca dado que esa cláusula no era el fundamento de la ejecución. Respecto de la cláusula suelo indicaba que la ejecutada no razonaba los motivos por los cuales la consideraba nula, habiendo indicado el Tribunal Supremo que la misma era nula cuando adolezca de transparencia, por lo que si pretendía anularla tenía que ir a un procedimiento ad hoc para ver si había transparencia o no, indicando que BBVA ya había anulado todas las cláusulas suelos en contratos con consumidores desde el 9 de mayo de 2013. Respecto al vencimiento anticipado indicaba que el cierre había sido en el 2011, cuando se debían más de tres cuotas y sin que se hubiese pagado nada hasta la fecha y sin que constase que la finca era la vivienda habitual de los demandados. Negaba que se hubiese producido vulneración alguna de la cláusula de liquidación unilateral dado que se había aportado la documentación exigida por la legislación. Decía también que en el momento procesal pertinente se tendrían que liquidar los intereses moratorios de conformidad con la DT. 4ª de la Ley 1/2013 , oponiéndose también a que se le pudiese requerir la aportación del expediente administrativo. Por todo ello, finalizaba su escrito solicitando que se desestimase la oposición con imposición de costas a la ejecutada.

Presentada la impugnación se convocó a las partes a la vista que se celebró el día 12 de noviembre de 2013.

CUARTO. El día de la vista comparecieron ambas partes quienes ratificaron su escrito de oposición y de impugnación de la oposición. Se practicó como prueba la documental que ya constaba en las actuaciones y se requirió a la parte ejecutante para que aportase una documentación.

El 4 de diciembre de 2013 la ejecutante presentó la documentación requerida y se trasladó a las partes para que formulasen las conclusiones. La parte ejecutante dejó transcurrir el plazo conferido sin hacer alegación alguna, y la parte ejecutada el 23 de septiembre presentó su escrito de conclusiones. En dicho escrito reiteraba su desestimación porque no se justificaba la abusividad de muchas de las cláusulas cuya nulidad se solicitaba, muchas de las que indicaba no eran esenciales del contrato y porque alguna de las cláusulas cuya nulidad solicitaba nunca se habían aplicado. Respecto de la cláusula del pacto de liquidez indicaba que era conforme con la legislación, respecto a la comisión de gestión de cobro de impagados, manifestaba a su renuncia a cobrar los 30 € reclamados. Respecto a la cláusula de intereses moratorios entendía que no se podía considerar nula porque pactar el 19% en el momento en que se celebró el contrato era habitual y no se había establecido la limitación de tres veces el interés legal del dinero que recoge la Ley 1/2013; no obstante renunciaba a la reclamación de 346,23 € reclamados como intereses moratorios, fijando la cantidad debida en el momento de la demanda en 430.917,14 €, indicando que con estas cuestiones y una vez descontado lo obtenido por la subasta el principal ascendía a 227.256,74 € según lo que detallaba en su escrito se tenía que seguir despachando ejecución por la cantidad de 68.177,02 € presupuestada provisionalmente para intereses y costas al interés legal del dinero incrementado

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en dos puntos. Respecto a la cláusula de vencimiento anticipada indicaba que había sido ampliamente admitida por la legislación y que también era conforme a la Ley 1/2013 dado que cuando se reclamó habían vencido cuatro mensualidades y no se ha abonado ninguna desde la fecha. Se oponía a que fuese nula la cláusula de liquidación unilateral porque no se explicaba por qué, así como la cláusula suelo porque no se justificaba ninguna falta de transparencia y, en todo caso, no se había aplicado porque cuando se produjo el incumplimiento todavía se estaba aplicando el período de interés fijo. Por último decía que el resto de estipulaciones que se decía que tenían que ser nulas se tenían que inadmitir porque sólo lo enumeraba, sin considerar por qué deben de considerarse abusivas. Por todo ello finalizaba su escrito solicitando que se desestimase el incidente extraordinario de oposición y se continuase la prosecución de la ejecución por la suma de 227.256,74 € en concepto de resto de principal, más la cantidad de 68.177,02 € que se presupuestaron provisionalmente para costas e intereses calculado al tipo de interés legal del dinero multiplicado por tres veces, sobre el nominal inicial de 430.917,14 € desde el día 30 de noviembre de 2011 hasta el íntegro pago del principal.

Presentado este escrito, el 7 de enero de 2014 quedaron las actuaciones para resolver el incidente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- CUESTIONES A TRATAR

De las alegaciones realizadas por las partes hay que resolver las siguientes cuestiones:

a) La posibilidad de plantear sendas cuestiones prejudiciales antes el TJUE así como una cuestión de constitucionalidad

b) Efectos del planteamiento de las cuestiones en el caso de que se haga

c) Si se desestima el planteamiento de estas cuestiones habrá que analizar cuál es el ámbito de este incidente extraordinario de oposición

d) A continuación habrá que ver si la nulidad de las cláusulas alegadas por el ejecutado se encuentran incluidas en el ámbito de este incidente y si lo están analizaré la abusividad o no de las cláusulas alegadas

e) Por último, en el caso de que se haya acordado la nulidad de alguna cláusula, habrá que ver las consecuencias de dicha nulidad

SEGUNDO. PLANTEAMIENTO DE CUESTIÓN PREJUDICIAL ANTE EL TJUE RELATIVA A LA OBLIGACIÓN DE LA REVISIÓN DE OFICIO DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS DEL TÍTULO QUE SE EJECUTA EN ESTE CONTRATO

Las cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de la Unión Europea (TJUE) están reguladas en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la UE que regula en sus artículos 251 y siguientes la institución del Tribunal de Justicia de la Unión

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Europea. Igualmente, el protocolo n° 3 sobre el Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuando regula en su título III el Procedimiento ante el Tribunal de Justicia.

En cualquier caso para poder plantear dicha cuestión se requiere que la necesidad de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronuncie sobre validez o interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos y organismos de la Unión (en este caso el Parlamento español al dictar la Ley 1/2013) sea necesario para que el Juzgado que plantea la cuestión prejudicial dicte una resolución.

En este caso el ejecutado indica que la DT 4ª de la Ley 1/2013 priva al Juez de pronunciarse de oficio sobre la existencia de una cláusula abusiva. Si esta interpretación fuese cierta si que podría vulnerar la legislación y jurisprudencia de la Unión Europea en materia de protección de consumidores. No obstante si se lee la citada disposición transitoria, la misma se limita a establecer las condiciones que tienen las partes para alegar cláusulas abusivas cuando ya haya transcurrido el plazo legal que había para ello antes de la reforma. Esa disposición para nada priva al juez de la posibilidad de que de oficio pueda apreciar la existencia de una cláusula abusiva en aquellos procedimientos que ya se hayan iniciado cuando se aprobó la reforma, por lo que no procede plantear cuestión de competencia alguna dado que no se priva de la facultad de control de oficio, control que por otra parte ya se está haciendo en aquellos procedimientos iniciados antes de la entrada en vigor de dicha ley si se aprecia que hay cláusulas abusivas especialmente en materia de intereses moratorios.

TERCERO.- PLANTEAMIENTO DE CUESTIÓN PREJUDICIAL ANTE EL TJUE RELATIVA A LA VULNERACIÓN DE LA STJUE DE ASUNTO COFIDIS SOBRE PRECLUSIÓN REALIZADA POR LA DISPOSICIÓN TRANSITORIA CUARTA DE LA LEY 1/2013

La sentencia de 21 de noviembre de 2002, Asunto 473/00 (caso Cofidis ) es cierto como indica la parte ejecutada que prohíbe fijar un plazo al Juez para apreciar la abusividad de las cláusulas, pero como ya he indicado en el fundamento de derecho anterior, ni la Disposición Transitoria 4º de la Ley 1/2013 ni ninguna otra norma de la legislación procesal civil señala un momento procesal a partir del cual no se puede apreciar de oficio la existencia de cláusulas abusivas. Por ello al no haber ninguna prohibición rige el principio general del derecho de que todo lo que no está prohibido está permitido, y según la normativa estatal es posible apreciar de oficio la existencia de una cláusula abusiva en los procedimientos iniciados antes o después de la entrada en vigor de la Ley 1/2013 en el momento en que se tenga conocimiento de dicha abusividad.

Por otro lado es reiteradísima la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que establece el control de oficio de las cláusulas abusivas, entre ellas la

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citada por el ejecutado (Asunto C-473/00) y muchas otras que por ser sobradamente conocidas no se necesita citarlas ahora.

Cuestión distinta a esto es la alegación que también realiza la parte ejecutada de que el hecho de que la mencionada disposición transitoria cuarta fija un plazo de un mes para plantear el incidente extraordinario de oposición a la ejecución hipotecaria puede vulnerar la normativa de consumidores. Es esencial en cualquier sistema judicial que se establezca un plazo para realizar oposiciones y a todos los procedimientos que prevé la legislación procesal civil (veinte días para contestar la demanda en el juicio ordinario, diez días para proponer la declinatoria de competencia o de jurisdicción, diez días para oponerse a la ejecución, etc.). Por ello el hecho de que se haya fijado un plazo de treinta días en aquellos supuestos en que ya estuviese finalizado el plazo para oponerse no considero que sea escaso ni que vaya en contra de la protección de consumidores. No se puede olvidar que este plazo es el triple que se establece con carácter general a la oposición y que se suspende en el caso de que el ejecutado solicite el beneficio de justicia gratuita. Además en los procedimientos en trámite el ejecutado o está personado o no lo está por propia decisión suya, por lo que el profesional que ha sido designado con anterioridad ya conoce la causa sin que se pueda considerar que es un trabajo excesivo e inalcanzable en treinta días dado que la mayor parte de hipotecas tienen el mismo clausulado. Tampoco se puede olvidar que en este y en otros partidos Judiciales, por acuerdo de Junta de Jueces se dispuso dar traslado a las partes para que alegasen la existencia de cláusulas abusivas con carácter previo a que se dictase la Ley 1/2013, por lo que los ejecutados habían tenido tiempo de mirarse el procedimiento. Es cierto que este traslado no se dio en este procedimiento porque el nombramiento de los profesionales se realizó después pero en todo caso se les amplió el plazo que inicialmente tenían para oponerse.

Por ello considero que en aras al principio de seguridad jurídica es necesario establecer un plazo para que las partes puedan oponerse o recurrir las resoluciones que se dictan y el plazo fijado transitoriamente de treinta días para aquellas oposiciones que estuviesen en trámite no lo considero contrario a la protección de los consumidores y usuarios por ser conforme e incluso tres veces superior al que se concede con carácter general para las oposiciones a las ejecuciones.

CUARTO. PLANTEAMIENTO DE CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA LA DISPOSICIÓN TRANSITORIA CUARTA DE LA LEY 1/2013 Y EL ARTÍCULO 695.4 LEC POR SER CONTRARIO AL ARTÍCULO 14 Y 24 DE LA CE

En materia de cuestiones de constitucionalidad, el Tribunal Constitucional tiene sentado de forma reiterada tal y como indica en su resolución del Pleno de 5 de junio de 2005 al resolver el recurso 3674/2004 (EDJ 2005/170865) que "la cuestión de inconstitucionalidad no es un instrumento concedido a los órganos judiciales para

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la depuración abstracta del Ordenamiento jurídico, "sino que representa un instrumento procesal puesto a disposición de aquellos para conciliar la doble obligación de su sometimiento a la Ley y a la Constitución. Esta configuración explica el carácter de control concreto de constitucionalidad de las leyes que la cuestión promovida por Jueces y Tribunales tiene en nuestro Ordenamiento y da sentido tanto a los requisitos que el art. 163 de la Constitución y 35 de la LOTC imponen para la admisión de las cuestiones de inconstitucionalidad como a la rigurosa e indispensable verificación que este Tribunal ha de realizar respecto al adecuado cumplimiento de tales requisitos"( ATC 121/1990, de 13 de marzo , FJ 1; 203/1998, de 29 de septiembre , FJ 1).

Entre tales requisitos de procedibilidad, el art. 35.2 LOTC establece que "el órgano judicial sólo podrá plantear la cuestión una vez concluso el procedimiento y dentro del plazo para dictar Sentencia"

Este último requisito ha sido flexibilizado por la jurisprudencia constitucional. Así ya desde su STC 8/1982 , ha flexibilizado la rígida aplicación de la literalidad del precepto de su Ley Orgánica, admitiendo la formulación de la cuestión de inconstitucionalidad cuando el proceso pende de la adopción de una resolución en forma de Auto, incluso, de naturaleza interlocutoria, sin necesidad de esperar a la fase de conclusión del proceso. Esta posibilidad queda limitada, como regla general, a leyes procésales y sólo es admisible en relación con leyes de naturaleza sustantiva cuando la ulterior tramitación del proceso, hasta Sentencia no puede aportar ningún elemento adicional de juicio sobre la aplicabilidad de la norma legal cuestionada, ni sobre su efecto determinante del fallo que haya de dictarse, ni sobre su legitimidad constitucional, o cuando la propia norma tenga una incidencia anticipada e irreversible en el propio proceso en curso ( SSTC 54/1983 ; 25/1984 ; 186/1990 ; 55/1990 ; 76/1992 ; 110/1993 ; y 234/1997 ; en el mismo sentido, AATC 121/1990 ; 60/1991 , 92/1991 ).

No obstante esta flexibilización ha de concurrir otro requisito exigido por el artículo 35 LOTC para poder plantear la cuestión de constitucionalidad y es que debe de justificar "en qué medida la decisión del proceso depende de la validez de la norma en cuestión"

QUINTO. ANÁLISIS CONCRETO DE LA CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD EN ESTE PROCEDIMIENTO.

El ejecutado considera que la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013 es inconstitucional por diferentes motivos. En primer lugar indica que dicha regulación vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva porque no exige una notificación personal a los ejecutados que muchas veces no se han podido enterar de la posibilidad de realizar alegaciones al presumir que la publicación en el BOE es

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suficiente y la misma no se puede considerar real ni efectiva. Con independencia de la posibilidad real o no de conocer la norma en el BOE y que sea esto lo que permite realizar alegaciones, lo cierto es que iodos los ordenamientos similares establecen que las normas se publican en un diario oficial que es de acceso público y pasado un tiempo de su entrada en vigor producen los efectos que se regulan, por lo que no se puede exigir o considerar inconstitucional o contrario al derecho de la tutela judicial efectiva el hecho de que el plazo extraordinario de oposición esté regulado en una norma publicada en el BOE y sobre la cual se ha realizado bastante publicidad en los medios de comunicación.

En segundo lugar considera que también es inconstitucional porque la citada disposición pretende subsanar cosas insubsanables como es la nulidad del procedimiento. Esto tampoco es motivo de inconstitucionalidad por entender que aquí no se produce vulneración de normativa constitucional alguna. Si el procedimiento se ha incoado con una cláusula abusiva que implica la nulidad del proceso se podrá acordar en este trámite de oposición extraordinaria a la ejecución hipotecaria, por lo que no se puede entender que por esto la citada disposición sea contraria a la tutela judicial efectiva ni a ningún otro derecho fundamental reconocido por la Constitución.

En tercer lugar se considera que es inconstitucional porque excluye el control de oficio del juez de las cláusulas abusivas una vez: incoado el procedimiento.

Como ya he indicado en el fundamento de derecho segundo al cual me remito, la citada normativa para nada excluye el control de oficio de las cláusulas abusivas una vez iniciado el procedimiento, lo que hace es limitar el plazo para que se pueda oponer el deudor hipotecado, pero si no se realizó el "control de oficio de cláusulas abusivas al inicio del procedimiento no hay normativa alguna y tampoco la citada por la parte ejecutada que impida el control a posteriorí. Por ello, no se puede plantear una cuestión de inconstitucionalidad por este motivo.

Por último solicita el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad porque el nuevo artículo 695.4 LEC sólo permite la apelación del auto que resuelve sobre la existencia o no de cláusulas abusivas cuando éstas sean apreciadas por el juez, extremo que implica la imposibilidad de discutir la abusividad de una cláusula en segunda instancia cuando ésta sea denegada. Entiende que esto vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido este extremo en la jurisprudencia del TJUE y en la normativa de derechos fundamentales que recogen los tratados internacionales en los que España es parte. Sobre este extremo hay que indicar que hay diferentes supuestos previstos en la legislación procesal en que permite apelar la resolución del juez de primera instancia dependiendo si ha estimado o no las pretensiones de las partes, pero en todo caso, esta cuestión es irrelevante en estos momentos dado que de conformidad con el artículo 35 LOTC no se puede plantear

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al resolver este auto la constitucionalidad del artículo 695.4 LEC . Como he indicado para poder plantearle el citado precepto exige entre otras cosas que de la constitucionalidad o no de la norma dependa el fallo que se va a dictar en el procedimiento donde se plantea la cuestión, dado que la cuestión de inconstitucionalidad no se puede utilizar con carácter general por los jueces para depurar el ordenamiento jurídico. En este caso este auto va a analizar la abusividad o no de una serie de cláusulas de la escritura de hipoteca objeto de este procedimiento, y para declararla es independiente que la resolución se pueda recurrir o no, por ello no procede admitir el planteamiento de la cuestión solicitada, dado que la constitucionalidad de dicho precepto sólo seria relevante en un momento posterior al dictado de este auto sí el ejecutado quisiese apelar la resolución y no pudiese en aplicación del artículo 695.4 LEC .

SEXTO. ÁMBITO DEL INCIDENTE EXCEPCIONAL DE OPOSICIÓN EN EL PROCEDIMIENTO HIPOTECARIO Y POSIBILIDAD DE ALEGAR LA EXISTENCIA DE CLÁUSULAS ABUSIVAS.

Antes de empezar a analizar la existencia o no de cláusulas abusivas me centraré un poco en analizar la naturaleza del procedimiento de ejecución hipotecaria así como sobre la posibilidad de alegar cláusulas abusivas que ha establecido la Ley 1/2013.

La doctrina unánimemente siempre ha considerado el procedimiento de ejecución hipotecaria como un procedimiento de naturaleza sumaria en el que el acreedor hipotecario, en el supuesto de que acudiese al procedimiento especial hipotecario regulado en los artículos 681 y siguientes de la LEC a los cuales se remite el artículo 129.1 de la Ley Hipotecaria , podía obtener de una manera rápida la venta del bien hipotecado a efectos de satisfacerse del crédito que tenia frente al deudor hipotecario. Como procedimiento sumario están limitadas las causas de oposición a lo previsto en el artículo 695 de la LEC sin que se pueda alegar ninguna otra causa de las allí enumeradas, teniendo que acudir al procedimiento ordinario" si lo que se quiere es plantear cualquier otra cuestión. Este sistema se había considerado válido hasta la Sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 que, con buen criterio, considera que no es conforme a la directiva comunitaria 93/13 CEE la existencia de un sistema que no permita garantizar que la alegación y posible estimación de la existencia de una cláusula abusiva, suspenda o entorpezca el procedimiento hipotecario porque entonces dado el carácter rápido de este procedimiento, se priva de protección efectiva al consumidor que es lo que pretende garantizar la citada directiva comunitaria (véase el parágrafo 59 de la mencionada sentencia). Ante esta disyuntiva el legislador tenía varias opciones para evitar que la existencia de una cláusula abusiva en el contrato de hipoteca no se pudiese hacer valer hasta después de haberse privado al consumidor de la vivienda como sucedió al Sr. Carlos José , o permitir la alegación de la existencia de cláusulas abusivas en el procedimiento

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hipotecario o permitir la suspensión del procedimiento hipotecario cuando se denunciase la abusividad de una cláusula en un procedimiento ordinario. Entre estas dos disyuntivas optó por la primera al modificar el artículo 695 permitiendo alegar en el procedimiento hipotecario la existencia de cláusulas abusivas, pero para nada alteró el carácter sumario que la hipoteca tiene en nuestro ordenamiento jurídico, alteración que tampoco se deriva de la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 . Esta no alteración del carácter sumario del procedimiento hipotecario viene corroborado por la dicción del actual artículo 695 que regula la oposición en el procedimiento hipotecario y cuyo último inciso del parágrafo cuarto indica que los efectos del auto que resuelva la oposición "se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten"

Esto implica que la oposición de cláusulas abusivas que recoge el artículo 695 sólo se refiere a las cláusulas abusivas que se estén ejecutando en el procedimiento de ejecución hipotecaria, sin que este incidente se pueda entender como una puerta abierta para alegar la abusividad de cualquier cláusula que se ha pactado en la hipoteca que ni se está ejecutando ni se va a ejecutar en el procedimiento hipotecario ni en el eventual procedimiento de ejecución en el que derivará el hipotecario si no se ha satisfecho el importe de la deuda con la venta del inmueble. Si se pudiese resolver la alegación de abusividad de cualquier cláusula del contrato implicaría que se estarían dictando resoluciones sin ningún tipo de efectividad de conformidad con el artículo 695.4 final LEC anteriormente indicado e iría en contra de la racionalidad de los procedimientos al resolverse cuestiones que no se aplicarían nunca. Esta limitación de las peticiones a los juzgados a lo que es objeto de aplicación es consustancial al derecho procesal español y a los órganos judiciales que aseguran la corrección del ordenamiento jurídico con una norma superior tanto a nivel estatal como a nivel comunitario (TC y TJUE) y que sería aplicable analógicamente aquí al analizar un contrato de hipoteca con la prohibición genérica de establecimiento de cláusulas abusivas en los contratos. Tanto el Tribunal Constitucional para admitir una cuestión prejudicial exige que la norma sobre la que se tiene que pronunciar sea aplicable al caso, sin que se le pueda preguntar sobre la constitucionalidad o no de cualquier norma que esté en el ordenamiento jurídico si no se aplica al caso concreto ( artículo 35 LOTC ) habiendo declarado expresamente el TC en su resolución del Pleno de 5 de junio de 2005 al resolver el recurso 3674/2004 (EDJ 2005/170865) que "la cuestión, de inconstitucionalidad no es un instrumento concedido a los órganos judiciales para la depuración abstracta del Ordenamiento jurídico". En el mismo sentido el TJUE exige para analizar si una norma interna vulnera o no una normativa comunitaria que tenga relación con el objeto del procedimiento principal tal y como expresamente indica el citado tribunal en el apartado 35 al analizar la admisibilidad de la cuestión prejudicial que dio lugar a la citada sentencia de 14 de marzo de 2013 .

Por todo ello entiendo que en este incidente excepcional de oposición a la ejecución

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hipotecaria así como en el de oposición hipotecaria normal, sólo se puede analizar la abusividad o no de las cláusulas relacionadas con el procedimiento sin que se pueda analizar todas las cláusulas que se indican como abusivas tanto en este como en otros procedimientos tales como la cláusula que indica que el banco puede entrar a comprobar el estado del inmueble, o que el deudor tiene que asumir unos hipotéticos gastos en un procedimiento o que el seguro que se le obligó a contratar era abusivo o cosas similares porque esto no está relacionado con lo que es propiamente el objeto del procedimiento hipotecario y el deudor hipotecario, a diferencia de lo que sucede en el supuesto de intereses moratorios, o vencimiento anticipado u otras similares goza, como siempre ha gozado, del procedimiento ordinario para poder pedir la nulidad de las cláusulas que estime por conveniente porque su resultado para nada afectarán al procedimiento hipotecario, Pensar de otra manera ocasionaría perjuicios del ejecutante y de terceros y desnaturalizarían totalmente la naturaleza del juicio hipotecario.

Optar por la opinión contraria y permitir que en un procedimiento de ejecución hipotecaria se pueda alegar y anular cualquier cláusula que hay en una escritura de hipoteca, además de desnaturalizar este procedimiento atentaría contra el principio de seguridad jurídica y al derecho a la tutela judicial efectiva tanto do las partes como de los terceros afectados por la validez de las cláusulas en el supuesto, por ejemplo de contratación de seguros en que hay partes interesadas que no están ni pueden estar en el procedimiento hipotecario. Esta conclusión no vulnera la protección de los consumidores que recoge la Directiva 93/113 CEE ni tampoco la obligación de actuación de oficio de los tribunales en defensa de los mismos que ha sentado el Tribunal de Justicia como máximo intérprete del derecho comunitario. No lo vulnera porque en este procedimiento se garantiza que ninguna de las cláusulas que se están ejecutando es contraria a los derechos que le reconoce el ordenamiento jurídico, y se actúa de oficio en este sentido sin mermar las garantías ni derechos del hipotecado sea o no consumidor. Si hay otra cláusula que es abusiva y se reclama su cumplimiento, en el momento en que se aplique, el tribunal correspondiente ya se realizará el control de oficio.

Además, esto no causa perjuicio alguno al consumidor porque si el ejecutado considera que una cláusula que le obliga a pagar unos gastos o a suscribir un seguro o a facilitar sus datos o cualquier otra que entiende abusiva vulnera sus derechos puede ir sin ningún tipo de problema y sin que se le cause perjuicio alguno al procedimiento ordinario y si entiende que la mayor tardanza en general del procedimiento ordinario frente al hipotecario le puede ocasionar un perjuicio, puede pedir una medida cautelar en el procedimiento ordinario para evitar los daños que se le causen en la aplicación de dicha cláusula.

Realizar una interpretación extensiva de este control de oficio y de la posibilidad de alegar cualquier cláusula abusiva produciría consecuencias perjudiciales y

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desnaturalizaría los procedimientos dictando resoluciones totalmente inejecutables y vacías de contenido.

SÉPTIMO. ABUSIVIDAD DE LA CLÁUSULA CUARTA RELATIVA AL COBRO DE COMISIONES POR GESTIÓN DE COBROS DE IMPAGADOS O RECLAMACIÓN DE POSICIONES DEUDORAS (30 € CADA VEZ QUE SE PRODUCE).

Respecto de esta cláusula si que se incluye en el ámbito de aplicación de esta oposición porque en la liquidación de la deuda y que fija el importe del despacho de ejecución se incluyen estos 30 € como gastos de reclamación. No obstante, una vez sentado esto, no procede analizar si esta cláusula es o no abusiva puesto que la parte ejecutante ha renunciado a su reclamación como indica en la conclusión segunda de su escrito presentado el 23 de diciembre, por lo que procede excluir dicho importe de la ejecución sin que sea necesaria declarar su abusividad.

La parte actora pide la nulidad de esta cláusula pero las consecuencias son las mismas que la renuncia dado que no se le van a aplicar y porque por su propio contenido, no se trata de una obligación ni esencial ni que sirva de fundamento de la ejecución, extremo que podría permitir declarar la nulidad del despacho de ejecución.

OCTAVO. ABUSIVIDAD DE LA CLÁUSULA DE INTERESES MORATORIOS La cláusula sexta del contrato del contrato de hipoteca (documento 1 de la demanda) dispone que las obligaciones dineradas que se establecen en dicho contrato devengarán un interés moratorio del 19 % desde el momento en que estén vencidas y no sean satisfechas.

Es evidente que la cláusula de intereses moratorios por sí sola no es abusiva, sin perjuicio de que lo sea en el caso de que los intereses sean totalmente desproporcionados en atención a los que se vienen aplicando de forma genérica en el ordenamiento jurídico, ya que el hecho de que sea una sanción por incumplimiento de una obligación no legitima a una de las partes a poner cualquier cantidad en concepto de intereses moratorios, lo que hay que tener en cuenta es si por el importe fijado es abusiva a la luz de la legislación en materia de consumidores y la interpretación que de la misma se realiza por los tribunales.

En el presente caso, la contratación se hace en base a un documento elaborado por la entidad bancaria que es común a todas las operaciones de ese tipo, por lo que si que se tiene que considerar que es un contrato de adhesión no negociado por las partes, más en lo relativo a la cláusula de intereses moratorios que es una cláusula tipo. Esto es así, con independencia de que se haya formalizado en escritura pública porque el notario lo que hace es indicar a las partes el contenido del contrato que van a firmar, pero para nada asegura que ha habido una negociación sobre todas y cada una de las cláusulas del contrato ni que ninguna de ellas no sea abusiva.

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Tampoco es óbice para poder declarar que una cláusula es abusiva el hecho de que los intereses moratorios no se consideren intereses propiamente dichos sino que es una sanción en el caso de incumplimiento. En este sentido destacar que el artículo 85.6 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y usuarios establece que serán cláusulas abusivas "Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones". Por ello, con independencia de que los intereses moratorios sean una sanción, la misma no puede ser totalmente desproporcionada. Para valorar si dichos intereses son o no desproporcionados hay que ponerlo en relación con el resto del ordenamiento jurídico. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha fijado unos parámetros para analizar si la cláusula de intereses moratorios es o no abusiva, y así, en el parágrafo 74 de la Sentencia del Caso Carlos José , C-415/11 de 14 de marzo de 2013, el TJUE ha indicado que para apreciar, la abusividad de la cláusula de intereses moratorios, la autoridad judicial tendrá que tener en cuenta, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato litigioso o en diferentes contratos de ese tipo celebrados por los consumidores, y por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal.

En este sentido, si se atiende a otras normas legales que concretan los intereses moratorios para supuestos de incumplimiento considero que fijar un interés moratorio del 19% es desproporcionado si se analizan el resto de tipo de intereses que hay establecido en el ordenamiento jurídico español y el tipo de interés legal del dinero que había en el momento de la celebración del contrato y que es el que se aplica en defecto de pacto, por ello va en contra de la normativa de protección de los consumidores y usuarios. Y así resulta que los intereses moratorios en operaciones comerciales, a las que se refiere la Ley 3/2004, desde su regulación nunca han superado el 11,5%; que la mora de las entidades aseguradoras en caso de retraso en el pago de las indemnizaciones a asegurados y perjudicados, se establece según el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro , en el interés al tipo legal incrementado en un 50%; que desde 2001 el interés legal más elevado lo fue en los años 2008 y 2009 al 5,50% y el interés de demora a efectos tributarios, tampoco ha superado el 7%, que el interés de demora procesal se fija en el interés legal más dos puntos y finalmente la vigente Ley de contratos de crédito al consumo ( ley 16/2011, de 24 de junio) en su art. 20.4 establece que los créditos que se concedan en forma de descubiertos, en los contratos que permitan un descubierto tácito, no podrán aplicar un tipo de interés que de lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero. Igualmente Ley 42/2006 de Presupuestos Generales del Estado fija para el 2007 (año de firma de este contrato), el interés legal del dinero en un 5% y el interés de demora en un 6,25%, cifras que aumentan en el 2008 y 2009 en que se fija un interés legal del

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5,50% y un interés de demora del 7%, pero se vuelven a reducir en el 2009 fijando el interés anual en el 4% y el de demora en un 5%, cifras que se mantienen en la actualidad. Respecto a los intereses de demora para operaciones comerciales que fija el artículo 7 de la ley 3/2004, la "Resolución de 26 de junio de 2007 , de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, por la que se hace público el tipo legal de interés de demora aplicable a las operaciones comerciales durante el segundo semestre natural de! año 2007" fija el mismo en un 11.07 %, por lo que exigir unos intereses de demora del 19 % es totalmente abusivo y desproporcionado. Además, actualmente la Ley 1/2013 fija como abusivos aquellos intereses moratorios en el ámbito de la materia que regula que sobrepasen tres veces el interés legal del dinero.

Es cierto que hay alguna sentencia como la citada por la parte ejecutante que considera que unos intereses moratorios del 29% no son abusivos, pero esa jurisprudencia ha sido superada básicamente a raíz de los criterios que el TJUE ha indicado para que la cláusula de intereses moratorios no sea abusiva de conformidad con la protección que en materia de cláusulas abusivas establece la Directiva 93/13/CEE, y también hay otras sentencias, que entiendo que son mayoritarias actualmente, que si que consideran que son abusivos, como por ejemplo la de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Sevilla de 12 de septiembre de 2013 (ROJ: SAP SE 2567/2013 ) que considera abusivos unos intereses moratorios del 15,75%, Esta juzgadora, en aras a intentar poner un poco de seguridad a la hora de declarar abusivos los intereses entiende que, salvo que haya alguna circunstancia que aconseje actuar de otro modo, son abusivos aquellos intereses moratorios que sobrepasan tres veces el interés legal del dinero en el momento de la firma del contrato.

Por todo ello, considero que una cláusula de intereses moratorios del 19% es totalmente abusiva y procede declarar su nulidad con independencia de que haya sido pactado entre las partes porque se trata de un contrato de adhesión en el que el consumidor no tiene oportunidad de negociar la cantidad de intereses de demora.

NOVENO. ABUSIVIDAD DE LA CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO La cláusula tercera de la escritura de novación de la hipoteca (documento 2 de la demanda) y el pacto 6 bis de la escritura inicial de hipoteca (documento 1 de la demanda) prevén el vencimiento anticipado, entre otras circunstancias, cuando se proceda al impago de cuotas, siendo esto lo único que se está ejecutando en este incidente extraordinario de oposición, y por ello lo único que se va a analizar aquí según lo que he manifestado en el fundamento de derecho sexto.

Esta cláusula con carácter general no se puede considerar abusiva porque tiene cabida en nuestro ordenamiento jurídico con carácter general, siendo el paradigma de esto el artículo 1.124 del Código civil . Pero esto no significa sin más que se

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tenga que desestimar la petición de abusividad porque todo el articulado del contrato se tiene que interpretar a la luz de la defensa de los consumidores y usuarios porque de entrada va en contra del principio de proporcionalidad el hecho de que una obligación fijada por las partes en una duración de cuarenta años y que se ha venido abonando regularmente, por el sólo impago de una cuota se de por vencida y quede sin efecto el beneficio del plazo que inicialmente se había concedido porque esto implica un desequilibrio importante entre las partes en los términos establecidos en el artículo 82 del RDL 1/2007 y siendo totalmente desproporcionado en aplicación de lo establecido en el artículo 82.4 d) y e)

En este sentido es importante recordar lo que indicó sobre este tipo de cláusulas la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 (C- 415/11 ) del caso Carlos José , que son analizadas en los apartados 65 y siguientes de la sentencia. Este Tribunal indica que la abusividad dependerá de las circunstancias del caso, correspondiendo al juez que ha de valorar la abusividad o no de dicha cláusula valorar en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor teniendo en cuenta si "la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo".

Si se analizan todos estos elementos considero que dar por vencida una obligación fijada a cuarenta años cuando se ha venido cumpliendo sin ningún problema durante tres años y medio (desde octubre de 2007 hasta abril de 2011) y que a partir de ahí se han realizado pagos parciales de mayo a agosto de 2011 y se han impagado completamente los meses de septiembre a noviembre, lo que ha motivado la aplicación de dicha cláusula al finalizar noviembre de 2011 no es abusivo. Eso es así porque el impago de tres cuotas íntegramente cuando ya las cuatro anteriores no se habían cumplido en su integridad, implica una demora de siete meses que teniendo en cuenta lo que se había abonado ya se puede considerar como un incumplimiento grave y que hace razonablemente presumir una reiteración de dicho incumplimiento. Además, en este caso la legislación española, en concreto el artículo 693.3 LEC prevé la posibilidad de poner fin a los efectos del vencimiento anticipado de esta cláusula pagando la ejecutada todas las cuotas pendientes y las vencidas durante la tramitación del procedimiento así como sus intereses, dado que se trata de su vivienda habitual, sin que lo haya hecho dado que la ejecutada no ha -pagado cantidad alguna desde septiembre de 2011.

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Por todo ello considero que el ejercicio que se ha realizado de la cláusula de vencimiento anticipado no es abusivo y cabe desestimar esta alegación.

DÉCIMO.- ABUSIVIDAD DE LA CLÁUSULA DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL El ejecutado considera que esta cláusula de liquidación no es concreta, clara ni comprensible ni permite al deudor tener un conocimiento concreto antes de celebrar el contrato y sin que se pueda oponer a las cantidades fijadas por la parte ejecutante.

Para valorar sí la cláusula en sí implica un abuso de derecho o un ejercicio antisocial del mismo, hay que partir de lo que el TJUE considera abusivo, fijando como criterios generales en los puntos 68 a 71 de la Sentencia de 14 de marzo de 2013 que "para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un "desequilibrio importante" entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos examinar la situación jurídica en que se encuentra ese consumidor a la vista de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas, (...) En lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio "pese a las exigencias dela buena fe", debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de la Directiva y tal como indicó en esencia la Abogado General en el punto 74 de sus conclusiones, el juez nacional debe comprobar a tal efecto sí el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual. (...) Además, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración"

Centrándose exclusivamente en la cláusula de liquidación unilateral, la citada sentencia en su punto 75 indica "Por último, en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria, procede señalar que, teniendo en cuenta el número 1, letra q), del anexo de la Directiva y los criterios establecidos en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de ésta, el juez remitente deberá determinar si -y, en su caso, en qué medida- la cláusula de que se trata supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procésales de que

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dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa".

Teniendo en cuenta todos estos criterios considero que la cláusula de liquidación unilateral fijada por el banco no implica un abuso de derecho dado que es conforme con la normativa española, regulándolo expresamente el artículo 572.2 de la LEC , por lo que es de suponer que el ejecutado la habría aceptado igualmente aunque hubiese habido una negociación. Considero igualmente que esta cláusula no limita para nada el acceso a la justicia por parte del ejecutado dado que si considera que la liquidación está mal realizada se puede oponer por la causa prevista en el artículo 695.2 LEC , siendo en todo caso la liquidación una cuestión de realizar operaciones matemáticas a partir de los saldos existentes en la cuenta abierta objeto de la hipoteca respecto de la cual tiene pleno acceso la ejecutada.

Alega la parte que es incomprensible, no es claro y que la parte ejecutada no puede saber cuál es la liquidación en el momento de celebrar el contrato. Esto último es cierto pero simplemente porque los intereses ordinarios no son fijos sino variables, por lo que nunca podrá llegar a saber la cifra concreta, pero que si que se indica en el articulado cuál será el tipo de interés y la forma de calcularlo así como una fórmula concreta en los anexos de las dos escrituras y al identificar el tipo de interés donde se indica cómo se va a calcular y cuál es la formula para realizar el cálculo, siendo en todo caso cuestiones matemáticas que si el ejecutado no tiene conocimiento para hacer la operación, cosa que se desconoce, y en todo caso tendría que alegarlo el propio ejecutado, puede acudir a otra persona para que realice dichas operaciones matemáticas.

Por todo ello considero que esta liquidación unilateral no implica ningún desequilibrio entre las partes ni ningún abuso de derecho que permita en este caso decretar la nulidad de dicha cláusula.

DECIMOPRIMERO.- ABUSIVIDAD DE LA CLÁUSULA SUELO Esta cláusula está prevista en la cláusula 1.5 del contrato de novación de la hipoteca (documento 2 de la demanda). Esta cláusula prevé que el índice a tener en cuenta para fijar el tipo de interés no puede ser inferior a 2,50%, siendo esta cifra la que se aplicará más los dos puntos adicionales que se han pactado con carácter general en el caso de que el tipo de interés de referencia sea inferior al 2,50%.

Si se tiene en cuenta toda la estipulación primera de la escritura de novación de hipoteca que es la que fija el tipo de interés a aplicar, distingue los mismos en lo que denomina tramos de intereses según en qué momento de la duración del préstamo se esté. Distingue un período de ajuste desde la formalización del préstamo (14 de octubre de 2009) hasta el 31 de octubre de 2009, un período de interés fijo durante los 36 primeros meses de duración restante del préstamo y el

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resto serán períodos de interés variable. Teniendo en cuenta que el incumplimiento y momento en que se dio por vencido el préstamo fue el 31 de noviembre de 2011, estaba todavía dentro del período de interés fijo, por lo que nunca se ha aplicado ni se va a aplicar la cláusula suelo que la parte ejecutada señala como abusiva.

Por ello, y tal y como he indicado en el fundamento de derecho sexto, y dado que esta resolución sólo producirá efectos en el procedimiento hipotecario en el cuál se pide la nulidad y aquí no va a producir efecto alguno porque no se ha aplicado, ni producirá efectos en ningún otro procedimiento porque al haberse dado por vencido el préstamo ya no entran en juego los intereses remuneratorios que no se hubiesen mentado, carece de interés pronunciarse sobre si la cláusula suelo es o no abusiva, y más cuando la entidad BBVA desde mayo de 2013 ya no aplica la cláusula suelo en aquellos contratos en que si que podrían ser de aplicación, cosa que no sucede en el contrato objeto de este procedimiento.

DECIMOSEGUNDO.- ABUSIVIDAD O NULIDAD DEL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL UNIVERSAL IMPUESTA EN SUSTITUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD LIMITADA QUE CONTEMPLA LA LEY HIPOTECARIA EN SU ARTÍCULO 140 .

En el ordenamiento jurídico español se establece con carácter general el principio de responsabilidad patrimonial universal en el artículo 1.911 del Código civil . Lógicamente, en aras al principio de libertad de pacto, las partes pueden pactar una limitación de responsabilidad sobre la base del artículo 1.255 Cc . Dentro del principio general de libertad de pacto, el artículo 140 de la Ley Hipotecaria permite que en las hipotecas voluntarias las partes puedan pactar en la escritura de constitución de la hipoteca que la obligación que garantiza la misa se haga solamente sobre los bienes hipotecados. La regla general en cuanto a la aplicación de estas normas es que la ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento ( artículo 6.1 Cc ).

Salvo error, y dado que la parte ejecutada no lo indica al enumerar esto como cláusula abusiva, en ninguna parte de la escritura de hipoteca, ni en la original ni en la de novación se menciona el principio de responsabilidad universal, por lo que por si sólo no habría cláusula que se pueda declara abusiva. Respecto al hecho de que no se le informase de la existencia del artículo 140 LH , se desconoce dado que no hay ninguna prueba al respecto, pero dado que no consta en la hipoteca cabe suponer que no se le informó, al igual que tampoco se le informó de que si no pagaba no quedaba liberado con la entrega del bien, ambas cuestiones son cuestiones que están en la ley y se presupone la obligación que tienen las partes de informarse sobre qué sucede en el caso de que no se pueda pagar las cuotas hipotecarias.

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Es cierto que esto puede suponer un enriquecimiento injusto por el banco dependiendo del valor que tenga el bien en una futura venta después de haberse adjudicado él el inmueble. No obstante, este enriquecimiento injusto se ha intentado mitigar aunque no eliminar al no aceptar la dación en pago, con la reforma de la legislación hipotecaria y procesal realizad por la Ley 1/2013. En este sentido la Exposición de motivos de la citada ley indica que "como medida de gran relevancia, se establece la posibilidad de que si tras la ejecución hipotecaria de una vivienda habitual aún quedara deuda por pagar, durante el procedimiento de ejecución dineraria posterior se podrá condonar parte del pago de la deuda remanente, siempre que se cumpla con ciertas obligaciones de pago. Además, se permite que el deudor participe de fa eventual revalorización futura de la vivienda ejecutada"

En ejecución de este principio el nuevo artículo 579.2 LEC aplicable a esta ejecución por indicarlo expresamente la DT cuarta apartado cinco establece "Sin perjuicio de lo previsto en el apartado anterior, en el supuesto de adjudicación de la vivienda habitual hipotecada, si el remate aprobado fuera insuficiente para lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante, la ejecución, que no se suspenderá, por la cantidad que reste, se ajustará a las siguientes especialidades:

a) El ejecutado quedará liberado si su responsabilidad queda cubierta, en el plazo de cinco años desde la fecha del decreto de aprobación del remate o adjudicación, por el 65 por cien de la cantidad total que entonces quedara pendiente, incrementada exclusivamente en el interés legal del dinero hasta el momento del pago. Quedará liberado en los mismos términos si, no pudiendo satisfacer el 65 por cien dentro del plazo de cinco años, satisficiera el 80 por cien dentro de los diez años. De no concurrir las anteriores circunstancias, podrá el acreedor reclamar la totalidad de lo que se le deba según las estipulaciones contractuales y normas que resulten de aplicación.

b) En el supuesto de que se hubiera aprobado el remate o la adjudicación en favor del ejecutante o de aquél a quien le hubiera cedido su derecho y éstos, o cualquier sociedad de su grupo, dentro del plazo de 10 años desde la aprobación, procedieran a la enajenación de la vivienda, la deuda remanente que corresponda pagar al ejecutado en el momento de la enajenación se verá reducida en un 50 por cien de la plusvalía obtenida en tal venta, para cuyo cálculo se deducirán todos los costes que debidamente acredite el ejecutante.

Si en los plazos antes señalados se produce una ejecución dineraria que exceda del importe por el que el deudor podría quedar liberado según las reglas anteriores, se pondrá a su disposición el remanente. El Secretario judicial encargado de la ejecución hará constar estas circunstancias en el decreto de adjudicación y ordenará practicar el correspondiente asiento de inscripción en el Registro de la Propiedad en

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relación con lo previsto en la letra b) anterior.»

En estos supuestos el legislador ha considerado que no se tenía que derogar el principio de responsabilidad patrimonial universal que establece el artículo 1911 Cc , sino que mitigar los efectos del enriquecimiento injusto estableciendo la reducción de la deuda en los términos del artículo 579,2 LEC , por lo que no procede sin más derogar el principio del artículo 1911 Cc y dejar sin efecto la ejecución.

DECIMOTERCERO.- ABUSIVIDAD DE LA CLÁUSULA DE CESIÓN DE CRÉDITO

Respecto de esta cláusula, teniendo en cuenta lo que he indicado en el fundamento de derecho sexto que en este procedimiento no se está ejerciendo ninguna cesión de derechos ni la parte ejecutada ha indicado en ningún momento que quiera realizar cesión alguna, no procede considerar este extremo dentro del ámbito de este incidente y procede desestimarlo sin más.

DECIMOCUARTO.- ABUSIVIDAD DE LA CLÁUSULA DE VENTA EXTRAJUDICIAL

Esta cláusula es la nueve bis del contrato de hipoteca (documento 1) y regula una serie de elementos ha tener en cuenta de conformidad con lo que establece el artículo 240 del Reglamento Hipotecario cuando se realice la venta extrajudicial. Desconozco por qué el ejecutado considera que esa cláusula es abusiva dado que no lo indica, y prácticamente recoge lo que menciona el artículo 240 RH no obstante a pesar de desconocer por qué se considera abusiva, entiendo que según lo que he manifestado en el fundamento de derecho sexto, tampoco se podría analizar en este incidente la abusividad de dicha cláusula porque aquí no se está realizando ninguna venta extrajudicial sino que el inmueble se subasta y adjudica según las normas establecidas en la legislación procesal para la ejecución hipotecaria sin que se esté realizando ninguna venta extrajudicial.

DECIMOQUINTO.- ABUSIVIDAD DE LA CLÁUSULA NOVENA RELATIVA A LA IMPUTACIÓN DE PAGOS

Se considera también abusiva la cláusula novena prevista en la cláusula sexta bis. La cláusula sexta bis hace referencia al vencimiento anticipado y no tiene ningún apartado noveno, por lo que se desconoce a qué cláusula se refiere el ejecutado cuando indica la nulidad en este sentido. Dado que habla de la imputación de pagos, en ambas escrituras de hipoteca, la única referencia que he visto relativa a la imputación de pagos es la cláusula 8.4 de la primera escritura de hipoteca (página 38 del documento 1) y para nada dice lo que afirma el ejecutado en su escrito. De todas formas esta cláusula no se está ejecutando en este procedimiento dado que no tuvo acceso al Registro de la Propiedad por carecer de transcendencia rea! (apartado primero de la resolución dictada por el Registro de la Propiedad número 26 de Barcelona), ni se ha realizado imputación de pago alguno a la hora de realizar

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el despacho de ejecución. Una vez se ha subastado el inmueble si este es insuficiente para satisfacer íntegramente la deuda del acreedor la imputación de pagos que se realiza es la prevista legalmente en el artículo 654.3 LEC y no lo que indica el ejecutado que, en todo caso, yo no veo que esté recogido en ningún clausulado ni de la escritura inicial de hipoteca ni en la de novación.

DECIMOSEXTO.- ABUSIVIDAD DE LA PROHIBICIÓN DE ARRENDAR, ENAJENAR, GRAVAR BIENES O ELEMENTOS INTEGRANTES DEL INMUEBLE HIPOTECADO SIN CONSENTIMIENTO DE LA ENTIDAD FINANCIERA.

Respecto de esta cláusula, por los motivos indicados en el fundamento de derecho sexto de este auto no procede analizarla en este incidente de oposición dado que en ningún momento se está ejercitando ninguna de estas actuaciones ni la entidad financiera en este procedimiento está impidiendo al actor que arriende, enajene o grave nada, simplemente se está ejecutando el inmueble por los trámites previstos en la ejecución hipotecario. Por todo ello quedaría fuera del ámbito del incidente extraordinario de oposición a la ejecución hipotecaria. Además, hay que tener en cuenta que esta cláusula tampoco tuvo acceso al Registro de la Propiedad por no adaptarse a la legislación hipotecaria, por lo que tampoco se podrían ejecutar en este procedimiento de ejecución hipotecaria.

DECIMOSÉPTIMO.- ASUNCIÓN DE COSTAS Y CUANTÍAS EXIGIDAS EN CUANTO A LAS COSTAS JUDICIALES

Se desconoce totalmente a qué cláusula se refiere dado que ni se indica ni se explica el motivo por el cual puede ser abusivo el tema de las costas. La única cosa que podría encajar en este enunciado es una parte de la cláusula quinta de la escritura inicial de hipoteca (página 32 del documento 1) que impone al prestarlo la obligación las costas y gastos procésales que se originen al Banco por el incumplimiento del contrato incluido los derivados de los procesos judiciales como son Abogado y Procurador aunque su intervención no sea preceptiva.

Esta cláusula en si misma considerada entiendo que no es abusiva porque en lo que hace referencia a este procedimiento de ejecución hipotecaria es conforme con lo establecido en el artículo 539.2 parágrafo segundo de la Ley de enjuiciamiento civil que impone al ejecutado el pago de las costas en el procedimiento de ejecución sin necesidad de expresa imposición. Además las costas que se están incluyendo son las previstas en el ordenamiento jurídico como tal, es decir, los honorarios de letrado y procurador, gastos y tributos que, evidentemente, y dado que utiliza el concepto técnico de costas y gastos procésales está sometido a los límites que establece la legislación procesal en concepto de costas así como a la definición de gastos y costas procésales que fija el artículo 241 de la LEC .

DECIMOCTAVO.- ABUSIVIDAD DE LAS CLÁUSULAS DE DETERMINACIÓN DEL

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INTERÉS VARIABLE Y MANIPULACIÓN DEL MISMO.

Respecto de las cláusulas de determinación del interés variable previstas en la escritura de novación de hipoteca (documento 2), tal y como he indicado en el fundamento de derecho decimoprimero al analizar la cláusula suelo, solamente se ha aplicado el tipo de interés fijo, sin que se haya llegado a aplicar el tipo de interés variable. Por ello, y dado que en esta ejecución hipotecaria no se ha aplicado el mismo, carece de relevancia su análisis estando fuera del ámbito objetivo de este procedimiento tal y como he manifestado en el fundamento de derecho sexto.

Respecto a la escritura inicial de hipoteca (documento 1 de la demanda), la cláusula tercera analiza este extremo. La misma prevé tres primeros meses de reajuste a un interés fijo del 5.20% y, posteriormente el prestatario podrá elegir o que se le aplique un tipo de interés variable por un período de seis meses o uno constante durante un período de treinta y seis meses. Antes de que se acaben estos plazos el prestatario podrá solicitar en la nueva renovación que se le aplique por los siguientes períodos el tipo de interés variable o el constante haciendo la comunicación como indica la citada cláusula. Si se opta por el tipo de interés variable será el Euribor + 0,79, por lo que dado que el Euribor es un índice público, aquí no hay abusividad ni posibilidad de manipulación alguna. Si este índice desaparece o se opta por la modalidad de interés constante el tipo de interés a aplicar será el índice "Bancos" (tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, de bancos" incrementado en 0,79 puntos. Al igual que sucede con el Euribor, este índice también se publica periódicamente y es ajeno a la actuación de BBVA al incluir el tipo medio de los préstamos hipotecarios en todos los bancos. Por todo ello, entiendo que aquí no hay ninguna cláusula abusiva, ni ininteligible y mucho menos que se pueda manipular por la entidad bancaria.

Brevemente, indicar respecto de la escritura de novación que, después del período de interés fijo, se aplica el interés variable utilizando los mismos índices de referencia que en la escritura inicial (Euribor y Bancos), a los que se añade 1,75 puntos, por lo que tampoco se puede considerar que sea cláusula oscura, ininteligible o abusiva.

Alega también la ejecutada respecto a la aplicación de estos índices de referencia que hay indicios de manipulación según una investigación anunciada por la Comisión Europea, respecto a ciertas prácticas de manipulación de estos índices. Sin perjuicio de que la Comisión pueda considerar que ha habido algún tipo de manipulación del mercado, para nada se indica y mucho menos se prueba, que la entidad BBVA haya manipulado el mercado financiero para alterar el Euribor o el índice Banco.

Respecto a la alegación de que no se le informó de cómo funcionaba el Euribor ni

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que elementos se tienen en cuenta para fijar dicho importe, ni quién realizaba los cálculos ni quién los supervisaba sin que se pueda comprobar su valor siendo totalmente falto de transparencia por lo que la referencia al Euribor se tendría que considerar 0. Por su propia definición y dado lo que se indica en la propia escritura de compraventa, el Euribor -es un tipo de referencia interbancaria que se publica periódicamente. Esto se le tuvo que informar al ejecutado, y si no se le informó lo tenía que saber, por lo que aquí no puede haber error alguno. Respecto a que no sabía cómo se llegaba a formar este tipo de referencia ni la forma de controlarlo, seguramente no, porque esto no se explica al ir a firmar una hipoteca y, en todo caso, si el implicado tiene interés en conocer estos extremos antes de firmar, es libre de preguntarlo o de informarse o de no firmar la hipoteca si considera que esto es indispensable para saberlo, llegar a otra conclusión o decir que el Euribor tiene que ser cero porque no se sabe cómo se forma o no hay transparencia en su formación sin alegar manipulación concreta de la entidad BBVA que es la aquí ejecutante, es totalmente rechazable. Basta simplemente acudir al tipo de interés general que se aplica cada día en los juzgados que es el tipo de interés legal del dinero o el que se pacta en caso de mora si no se ha indicado nada o el que se puede utilizar como índice de referencia. La gran mayoría de las personas a las que se les aplica por cualquier motivo el interés legal del dinero desconocen exactamente como se forma, basta con la publicación que del mismo se hace en el BOE, al igual que se publica el EURIBOR, pensar de otra manera haría que sería imposible celebrar contratos con un amplio número de la población (básicamente aquellos que no son economistas) porque los mismos no podrían entender, y mucho menos comprobar diaria, mensual o anualmente, como se llegan a formar estos índices de referencia. Es suficiente, ante la falta de una manipulación concreta y específica en la generación de este índice (cosa que aquí no se indica se hacen simplemente alegaciones genéricas), que el mismo sea publicado y reconocido por una entidad bancaria a nivel nacional como es en este caso el Banco de España, para que la utilización de dicho índice en las operaciones comerciales sea válida y no se pueda considerar como abusiva.

Por todo ello, hay que desestimar igualmente esta última alegación.

DECIMONOVENO.- CONSECUENCIAS DE LA DECLARACIÓN DE ABUSIVIDAD DE UNA CLÁUSULA

De todo lo que he indicado en los fundamentos jurídicos anteriores es evidente que no se puede proceder a la nulidad del contrato de hipoteca porque no concurre motivo para ello. La única cláusula que he considerado abusiva es la de intereses moratorios y la misma no se puede considerar como esencial a la hora de celebrar el contrato de hipoteca porque solo entra en juego en el supuesto de impago de las cuotas y cualquier contrato de hipoteca puede seguir produciendo sus efectos propios sin la existencia de la cláusula de intereses moratorios.

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La parte ejecutante considera que en este caso, y dado que en el momento de celebrarse el contrato de hipoteca era habitual poner unos intereses como los que indica y que la limitación en materia de contratos hipotecarios a tres veces el interés legal del dinero ha sido introducida por la Ley 1/2013, así como teniendo en cuenta el contenido de la Disposición Transitoria Segunda de la citada ley, lo procedente, en el caso de que la cláusula de intereses moratorios se considerase abusivo, sería fijar unos intereses moratorios de tres veces el interés legal del dinero, y realiza una nueva liquidación en este sentido.

Considero que esta interpretación no es correcta con independencia de que la limitación en los intereses moratorios se haya incluido en la legislación española con la Ley 1/2013, la Directiva 93/13/CEE sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores es anterior a la celebración de la hipoteca objeto de este procedimiento, por lo que cuando se concertó el contrato ya se tenía que velar porque en los contratos no existiesen cláusulas abusivas, entre ellas la de los intereses moratorios que pueden implicar una indemnización desproporcionada en los supuestos de incumplimiento por parte del consumidor.

Ante este hecho considero que no procede reducir los intereses moratorios a tres veces el interés legal del dinero porque en materia de cláusulas abusivas es aplicable el principio de efecto directo y primacía del derecho comunitario entre el cuál también se encuentran las sentencias del TJUE y este ha negado la posibilidad de integrar las cláusulas abusivas que simplemente se tienen que declarar nulas. En este sentido la Sentencia del caso Banesto, C-618/10, de 14 de junio de 2012 Indicó expresamente que los Jueces nacionales no deben realizar ninguna moderación ni integrar la cláusula nula sino sencillamente dejaría de aplicar pues "si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, el auto Pohotovost, antes citado, apartado 41 y jurisprudencia citada), en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales".

Es cierto que la DT 2ª de la Ley 1/2013 establece que los intereses moratorios en los procedimientos en trámite se rebajarán a tres veces el interés legal del dinero, pero dicha horma es incompatible con la normativa europea de protección de consumidores y usuarios que he dictado en los parágrafos anteriores, teniendo esta primacía sobre las disposición transitoria de la Ley 1/2013.

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En este sentido indicar que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea consagró el principio de primacía del derecho comunitario (entre el cual se encuentran las resoluciones dictadas por el TJUE como máximo intérprete del derecho comunitario) en la Sentencia Flaminio Costa contra En el de 15 de julio de 1964 (Asunto 6-64). En ella el Tribunal declara que el Derecho procedente de las instituciones europeas se integra en los sistemas jurídicos de los Estados miembros que están obligados a respetarlo. Por lo tanto, el Derecho europeo tiene primacía sobre los Derechos nacionales. En consecuencia, si una norma nacional es contraria a una disposición europea, las autoridades de los Estados miembros deben aplicar la disposición europea. El Derecho nacional no se anula ni deroga, pero su carácter obligatorio queda suspendido.

El Tribunal también señala que la primacía del Derecho europeo se aplica a todos los actos nacionales, independientemente de si fueron adoptados antes o después del acto europeo en cuestión.

Al ser el Derecho europeo superior al Derecho nacional, el principio de primacía garantiza una protección uniforme de los ciudadanos por parte del Derecho europeo en todo el territorio de la UE.

Este principio fue desarrollado posteriormente por la sentencia Simmenthal (C 106/77), de 9 de marzo de 1978 , en la que se establece que, cuando la incompatibilidad se produce con una norma interna que es anterior a la norma comunitaria, la norma comunitaria hace inaplicable toda disposición nacional contraria a la misma. Por otro lado, si se trata de una norma interna posterior a la norma comunitaria, el órgano jurisdiccional debe inaplicar la norma nacional -sin tener que esperar a que sea derogada o a plantear cuestión de constitucionalidad- y aplicar la comunitaria pues la vigencia de la norma comunitaria impide la formación válida de nuevos actos legislativos nacionales incompatibles con las normas comunitarias. En este sentido el parágrafo 21 de esta sentencia indica expresamente "los Jueces nacionales que conocen de un asunto en el marco de su competencia están obligados a aplicar íntegramente el Derecho comunitario y a proteger los derechos que éste confiere a los particulares dejando sin aplicación toda disposición de la ley nacional eventualmente contraria a aquél, ya sea anterior o posterior a la norma comunitaria"

Por ello considero que no es de aplicación la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 que permite recalcular los intereses moratorios que sean abusivos por ser contrarios a la prohibición de integración que fija el derecho comunitario.

Lo que procede es declarar la nulidad de dicha cláusula y ante dicha nulidad, lo único que se puede aplicar como intereses moratorios son los legales por aplicación de lo establecido en el artículo 1108 del Código civil que se aplica a todas las

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obligaciones de entrega de capital donde no hay interés pactado que es donde se encuentra este supuesto dado que el interés moratorio pactado ha sido anulado. Entiendo que no se puede aplicar el artículo 576 de la LEC porque este interés agravado es desde que se ha dictado sentencia u otra resolución que condene al pago en primera instancia, y aquí no se ha dictado ninguna resolución condenatoria de pago en primera instancia sino que se ha limitado a requerir de pago por la cantidad que manifestaba el acreedor.

El hecho de que son aplicables los intereses del 1108 del Código civil y no los del 576 de la LEC viene avalado por parte de la jurisprudencia. En este sentido se pronuncia, por ejemplo, la Sentencia de la Sección de la Audiencia Provincial de Oviedo de 29 de julio de 2013 que hace referencia también a un acuerdo de la propia Audiencia. Esta sentencia indica "Así las cosas, se declara la nulidad de los intereses de demora pactados, lo que no implica que los prestatarios no deban abonar interés alguno por ese concepto pues de !o contrario se estaría favoreciendo el incumplimiento del contrato, lo que jurídicamente tampoco es admisible, sino que será de aplicación el artículo 1.108 del Código Civil , vigente con carácter general, a falta de pacto. Y es que según las sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea la fijación de cláusulas abusivas de intereses, veda la posibilidad de integrarlas con otros específicos, como el actualmente regulado en materia de préstamos hipotecarios, que operaría como cantidad máxima. Devengo de intereses que rige desde el requerimiento extrajudicial de pago, esto es el 4 de marzo de 2.009, según reciente acuerdo de las secciones civiles de esta Audiencia provincial de julio de 2.013. Nulidad de la cláusula de intereses de demora cuya apreciación es procedente en este proceso, con las consecuencias que ello pueda desplegar en la ejecución hipotecaria, pues a tenor de la regulación procesal vigente en aquel momento los ejecutados no podían esgrimir como causa de oposición a la ejecución la existencia de cláusulas abusivas".

La jurisprudencia de la Audiencia Provincial de Barcelona también opta por aplicar los intereses del artículo 1108 del Código Civil , como se recoge en la sentencia de la Sección 1 de dicha Audiencia de fecha 17 de junio de 2013 (ROJ: SAP B 6155/2013) que indica que "Llegados a este punto lo que procede es que el interés de demora sea el interés legal conforme a lo prevenido en el art. 1.108 del Código Civil , al declararse nula y inexistente la cláusula que lo estableció en un 29 %. Si no hay pacto sobre interés de demora, porque se declara nulo e inexistente, la indemnización de daños y perjuicios por la mora sólo puede consistir en el interés legal. Toda vez que sancionando los intereses moratorios el incumplimiento del deudor, á la vez que su función disuasoria y conminatoria, la única medida del perjuicio ocasionado al acreedor será la imposición al deudor del recargo del interés legal del dinero - art. 1.108 C. Civil ".

VIGÉSIMO.- PETICIÓN DEL EJECUTANTE DE NUEVO DESPACHO DE EJECUCIÓN

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La parte ejecutante solicita que se despache ejecución por la cantidad de 227.256,74 € mas 68.177,02 € fijados prudencialmente para intereses y costas calculados al tipo de interese legal del dinero multiplicado por tres veces sobre el principal inicial de 430.917,14 € desde el día 30 de noviembre de 2011 hasta el íntegro pago del principal.

Como ya he indicado en el fundamento de derecho anterior esto no es posible al no poderse integra la cláusula de intereses moratorios declarada abusiva, por lo que en todo caso, el despacho de la ejecución se tendría que hacer por 227.256,74 € más 68.177,02 € fijados prudencialmente para intereses y costas calculado él interés al tipo de interese legal del dinero sobre el principal inicial de 430.917,14 € desde el día 30 de noviembre de 2011 hasta el íntegro pago del principal. No obstante, dado que esto es un incidente extraordinario que resuelve la oposición, la parte ejecutante tendrá que presentar la solicitud pertinente de forma separada en el procedimiento principal conforme a lo previsto en el artículo 579 LEC .

VIGÉSIMO PRIMERO.- COSTAS

En materia de costas de este incidente, dado que la regla general marca el criterio del vencimiento salvo que se estime la existencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la no imposición considero que no procede realizar imposición de costas a ninguna de las partes.

Dado que en este caso se hace una estimación parcial de la oposición no cabe realizar imposición de costas a ninguna de las partes.

PARTE DISPOSITIVA

Estimo parcialmente el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria en el sentido de que declaro nula la cláusula sexta del contrato del contrato de hipoteca (documento 1 de la demanda) que fija un interés moratorio del 19 %.

Como consecuencia de esta declaración de nulidad y de la renuncia que ha realizado la parte ejecutante a los 30 € reclamados en concepto de comisión por recobro, el importe del principal del despacho de ejecución tendría que haber sido 430.917,14 € y no los 431.293,37 € por los cuales se despachó ejecución.

No se realiza imposición de costas a ninguna de las partes en este incidente.

Notifíquese a las partes este auto haciéndoles saber que no es firme y que en su contra se puede interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días desde su notificación. Para recurrir, salvo que se disponga del beneficio de justicia gratuita se tendrán que consignar 50 € en la cuenta del Juzgado.

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Dése de baja este incidente así como el procedimiento principal. Insértese un testimonio de este auto en las actuaciones y déjese el original en el Libro de Autos Definitivos.

Lo acuerdo y firmo. Doy fe.

Firma de la Magistrada Jueza

Firma de Secretario Judicial