José Antonio Neyra Flores

MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL &

DE LITIGACIÓN ORAL

PARTE I: MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL

Pero el sistema procesal penal adoptado en nuestro país, estuvo in­fluido en un inicio por la legislación que provenía de España, de clara ten­dencia inquisitiva. El texto que nos sirvió de fuente fue "Las Siete Par­tidas", asimismo estuvimos regidos por una legislación procesal integral plasmada en códigos que se fueron sucediendo tratando de evolucionar hacia un sistema garantista (aunque en algunos casos se involucionó). En los siguientes párrafos se analizarán las legislaciones y el sistema procesal penal que establecía cada uno de ellos.

6.1. Las Siete Partidas

Las Siete Partidas (o simplemente Partidas) fueron un cuerpo norma­tivo redactado en Castilla, durante el reinado de Alfonso X (1252-1284), con el objeto de conseguir una cierta uniformidad jurídica del Reino. Su nombre original era Libro de las Leyes y, hacia el siglo XIV recibió su ac­tual denominación, por las secciones en que se encuentra dividida.

Éstas se caracterizaron por ser un texto de derecho común (basado en el derecho romano justinianeo, canónico y feudal). Diversas fueron sus fuentes, entre las principales, se encuentra el Corpus Iuris Civilis; las obras de glosadores y de comentaristas (romanistas), como Acursio y Azzo; tex­tos de derecho canónico como las Decretales de Gregorio IX y la obra de San Raimundo de Peñafort; y algunos fueros y costumbres castellanos.

A las anteriores, se añadieron obras filosóficas de ARISTÓTELES y SÉ­NECA; la Biblia y textos de la Patrística; obras de Isidoro de Sevilla y Tomás de Aquino; el Libri Feudorum (compilación de derecho feudal lombardo); los Roles D'Olerons (colección de.derecho mercantil); la Doctrinal de los juicios y las Flores del Derecho del Maestro Jacobo, el de las Leyes; y la Margarita de los pleytos de Fernando Martínez de Zamora.

Esta obra (las siete partidas) se considera el legado más importante de España a la historia del derecho, al ser el cuerpo jurídico de más amplia y larga vigencia en Iberoamérica (hasta el siglo XIX). Incluso se le ha ca­lificado de "enciclopedia humanista", pues trata temas filosóficos, morales y teológicos (de vertiente greco-latina), aunque el propio texto confirma el carácter legislativo de la obra, al señalar en el prólogo que se dictó en vista de la confusión y abundancia normativa y solamente para que por ellas se juzgara.

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La séptima y última partida posee 34 títulos y 363 leyes. Se dedica al derecho penal y procesal penal, es decir, a los delitos y al procedimiento penal (de carácter inquisitivo). Además incluye referencias al estatuto jurí­dico de los musulmanes y judíos. Admite el tormento ante la insuficiencia de otras pruebas del delito, estableciendo los requisitos de procedencia o exclusión(88).

6.2. El Código de Enjuiciamientos en Materia Penal Corresponde a la época de la República independiente, entró en vi­

gencia el 1 de marzo de 1863. Tiene marcada influencia española. Los co­dificadores se inspiraron en el código español de 1848, porque según ellos, estando a las actuales costumbres de los peruanos vaciadas en los moldes imperecederos de las leyes y del idioma de Castilla, no era posible salir de sus disposiciones. Fue el primer Código Procesal Peruano en materia penal, promulgado junto con el Código Penal y rigió 60 años hasta 1920. Asimismo este texto normativo se caracterizó por su clara influencia in­quisitiva^9'.

Sus características son: El proceso se dividió en dos etapas: sumario y plenario. El sumario tenía por objeto descubrir la existencia del delito y la persona delincuente. El plenario, comprobar la culpabilidad o inocencia del imputado y, en consecuencia, condenarlo o absolverlo(90). Se permitieron los acusadores particulares y la acusación popular. El Fiscal tuvo la obligación de acusar y de cooperar en la acusación que entable el agraviado o quien lo represente. El Juez, sin embargo, podía actuar de oficio. El procedimiento fue escrito. El plenario se limitaba a analizar la prueba obtenida durante el sumario, la cual tuvo marcos tasados muy claros y existió una clasificación entre prueba plena, semiplena e indicios. Correspondía al agente o promotor fiscal formalizar la acusación formulada por el acusador. Existiendo una oportunidad de

(88) Las Siete Partidas. (7, 1, 26 y 7, 30, 1). Madrid: Lex Nova, 1989. (89) CATACORA GONZÁLES, Manuel. Ob. CU. pp. 78-79. (90) Ibídem. p. 81.

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actuar nuevas pruebas en un determinado plazo, previa confesión o declaración del imputado. El imputado era incomunicado hasta que prestara su instructiva. La captura fue obligatoria en las causas en que el Fiscal tenía obligación de acusar (lo cual se daba en todos los casos, a excepción de los delitos contra la honestidad, el honor, hurtos domésticos y lesiones leves). Si se pasaba a la etapa del plenario, el auto de prisión era obli­gatorio. Si se decretaba la libertad bajo fianza, ésta debía ser consul­tada al superior. Contra la sentencia del Juez del crimen se podía interponer recurso de apelación ante la Corte Superior, que absolvía el grado previa vista del Fiscal. Contra ese fallo existía recurso de nulidad, sea por infracción de la ley en la aplicación de la pena o por omisión de al­gún trámite o diligencia esencial. Profusión de impugnaciones. Eran apelables no solo las sentencias, sino también los autos definitivos sobre jurisdicción y personería, los que denegaban la prueba ofrecida dentro del término probatorio, los autos de detención, prisión y demás interlocutorios. Las únicas deci­siones no impugnables fueron los decretos de mera sustanciación.

6.3. El Código de Procedimientos en Materia Criminal Entró en vigencia el 2 de enero de 1920. Tuvo una definida influen­

cia francesa(9,), buscó alejarse del sistema inquisitivo anterior a modo de ejemplo, SAN MARTÍN cita la exposición de motivos del Código de Procedi­mientos en Materia Criminal de 1920: "singular procedimiento el nuestro que es, a la vez, impunidad para el crimen, tormento para la inocencia, medio de chantaje, instrumento de tiranía, campo de cosecha de tinterillos explotadores del dolor humano y la moralidad social'*925.

(91) SAN MARTÍN CASTRO, Cesar Eugenio. La Reforma Procesal Penal Peruana: Evolución y Perspectivas (en) HURTADO POZO, José (Dir.) Anuario de Derecho Penal: La Reforma del Proceso Penal Peruano. Fondo Editorial de la Universidad Católica del Perú. 2004. p. 31.

(92) Ibídem. p. 29. AZABACHE citando el Proyecto del Código de Procedimientos en Materia Criminal de 1916 dice "la prueba de un hecho criminal deriva de un conjunto de datos, cuya eficacia depende que todos se desarrollen a continuación los unos de los otros, equi­librándose recíprocamente. Esa impresión de conjunto requiere la continuidad y unidad de la audiencia... la instrucción escrita solo tiene valor como preparación del proceso oral; cuando es un estudio de los elementos y los factores requeridos por el drama de la audien-

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Siendo la adopción de este código un cambio radical con referencia al código anterior, pues lo más resaltante fue que era un sistema mixto de enjuiciamiento penal el que había escogido el legislador peruano, en ese sentido SAN MARTÍN CASTRO lo califica como un código "de hecho muy superior al cuerpo legislativo de 1940"(93).

Como vemos, el legislador implantó un sistema mixto con tendencia al sistema acusatorio. Sus características más saltantes fueron:

La acción penal fue pública. Se ejercitaba por el Ministerio Fiscal y de oficio, excepto en los delitos privados y cuando procedía acción popular. Rigió el principio de legalidad. Se incorporó la acción civil por los daños causados por el crimen, delito o contravención, la cual se ejercitaba por los que habían sufrido algún daño por la comisión del delito^94'. Se incorporaron las excepciones y las cuestiones prejudiciales, que eran resueltas por el Superior Tribunal(95). El proceso se dividió en dos etapas, ambas dirigidas por un Juez, la instrucción, cuyo objeto es reunir los datos necesarios sobre el delito cometido, y por sus autores, cómplices o encubridores, para que puedan realizarse los juzgamientos; y el Juicio Oral a cargo del Tribunal Correccional o del Jurado (Institución que nunca llegó a entrar en vigencia por los cuestionamientos a nivel legislativo que se le hicieron). La instrucción era reservada y escrita. Podía iniciarse de oficio en los casos de delito flagrante y cuasi flagrante. Contra el imputado podía dictarse orden de comparecencia o de detención siempre que se co­

cía, destinado a reproducir la vida... el plenario escrito no tiene ninguna explicación de ninguna clase: es la repetición de la instrucción, no solo estéril sino dañosa y contrapro­ducente, por que acentúa en una dirección interesada y sin el control de la realidad, los indicios recogidos, convierte en graves errores los datos de la instrucción" .AZABACHE, Cesar. Notas Sobre la Reforma de 1920. En Materiales de Lectura de la Maestría en Poli-tica Jurisdiccional de la Universidad Católica. 1999.

(93) SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio. El Ordenamiento Procesal Penal Nacional. En: Có­digo de Procedimientos Penales. (2daed. Ira reimp.). GRIJLEY. 2002. p. XXVIII.

(94) SAN MARTÍN CASTRO, Cesar Eugenio. La Reforma Procesal Penal Peruana: Evolución y Perspectivas. Ob. Cit. p. 31.

(95) Ibídem.

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nozca o presuma quién es el delincuente. Las causales de detención son muy amplias(96). El juicio es oral y público, ante el tribunal correccional. La asistencia del Fiscal es obligatoria, así como del acusado y del abogado defen­sor. El tribunal apreciaba las pruebas con criterio de conciencia, pero en el fallo debía exponer las razones de su decisión. La sentencia solo tenía en consideración lo ocurrido en los debates (se señala que los documentos y declaraciones leídos en los debates son los únicos que podían servir como medios de prueba(97)). Se buscaba dar un verda­dero juicio oral, así se señaló en la exposición de motivos cuando se dice que "la adicción al procedimiento inquisitorial de una estación que los comentadores españoles llamaron plenario, porque en ella se busca la prueba plenaria, y en la que se concede al acusado, aje­no a la instrucción, que se defienda, añade a la crueldad, la ironía. ¿Cómo podrá el acusado defenderse contra las pruebas ya actuadas y concluidas?"(98). Contra los fallos del tribunal correccional procedía recurso de nuli­dad. La Corte Suprema tiene facultad de conocer sobre los hechos y, en su caso, está autorizada a absolver al indebidamente condenado, pero no puede hacerlo respecto del absuelto(99).

6.4. El Código de Procedimientos Penales Se promulgó el 23 de Noviembre de 1939 y su redactor principal

-Carlos ZAVALA LOAYZA- señaló expresamente que sus fuentes no fueron francesas sino más bien españolas(,00), asimismo señala qué sistema pro­cesal penal fue el adoptado, al decir: que "... los préstamos oportunos y

(96) Ibídem. (97) Ibídem. (98) GUZMÁN FERRER, Fernando. Código de Procedimientos Penales. 7ma Ed. No Oficial. Le­

gislación Peruana. 1977. p. 17. (99) SAN MARTÍN CASTRO, Cesar Eugenio. La Reforma Procesal Penal Peruana: Evolución y

Perspectivas. Ob. Cit. p. 31. (100) GUZMÁN FERRER, Fernando. Ob. Cit. p. 7. Exposición de motivos C de Pp. Cuando señala

que "...más que del código francés, la legislación vigente ha tomado sus prestamos del español. Y los antecedentes de esta ley no dejan la menor duda que siguió al sistema ingles a través del Código austríaco...".

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obligados que tomó el sistema moderno, impropiamente llamado mixto, del inquisitivo y acusatorio, los reúne sin confusiones ni perturbaciones, porque sigue para ello una ordenación lógica y observa la rigurosa sepa­ración o cesura que las leyes procesales exigen siempre para su formación (...) la constitución del sistema mixto, que trasciende a las más variadas y profundas corrientes, alcanza una suprema unidad que los destaca como la más grande conquista del procedimiento penal moderno"001'.

Este código es producto de la contrarreforma procesal penal que consagró tres ejes esenciales 1. Los fines de la instrucción, 2. Estatuir que la sentencia que ponga termino al juicio debe apreciar la confesión del acu­sado y demás pruebas producidas en la audiencia así como los testimonios, peritajes y actuaciones de la instrucción, 3. Prescribir el sistema de lectura de actas sumariales, sin limitar las actuaciones de la instrucción básica­mente testificales que podían ser leídas en el debate oral(,02).

Tiene las siguientes características: Insiste en reconocer que el proceso se desarrolla en dos etapas: la ins­trucción (reservada y escrita) y el juicio (público y oral); que se reali­za en instancia única y su iniciación está informada por el principio de legalidad u oficialidad; que la acción penal es pública o privada; que contra los fallos de los Tribunales Correccionales sólo procede recurso de nulidad; que el Juez instructor no tiene competencia para dictar sentencia; que los hechos y las pruebas se aprecian con criterio de conciencia; y que no se condena al ausente. Otorga una nueva dimensión a la instrucción. No solamente se sepa­ra la concepción de considerarla como una mera etapa preparatoria del juicio, sino que se confiere la calidad de prueba a los actos de investigación contenidas en las actas; que al leerse pueden ser invo­cadas por el tribunal en la sentencia. Así tenemos que la exposición de motivos niega importancia al Juicio Oral como el mejor escenario

(101) Ibídem. (102) SAN MARTÍN CASTRO, Cesar Eugenio. La Reforma Procesal Penal Peruana: Evolución y

Perspectivas. Ob. Cit. pp. 33-34. También se quiere eliminar el jurado, declarar la obli­gatoriedad de la acción civil derivada del delito, la introducción de procedimientos es­peciales, juicios de imprenta y otros medios de publicidad; procedimiento de audiencias públicas extraordinarias, así como la eliminación del procedimiento seguido por delitos flagrantes.

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para resolver el conflicto penal cuando se critica al código de 1920 porque le restaba "valor" a la instrucción, considerándola como eta­pa preparatoria, se da alcances al Juicio Oral que en verdad no puede tener. Se le considera como prolongación y complemento de aquella. En el Juicio Oral nada puede construirse. Nada devuelve que no haya recibido. Se le resta importancia a la oralidad cuando se dice que "no con­currirán con frecuencia testigos ni peritos a la audiencia, pero no querrá decir que se cierra esa fuente de mejor información para los jueces de fallo. Nunca han dejado de tenerla cuando la gravedad lo exigía y las circunstancias lo permitieron. Pero tampoco cabe decir que en ausencia de esas personas el juicio se desnaturalice. La ora­lidad la mantienen siempre la confesión, la acusación y la defensa. En ese ambiente la lectura de dictámenes, testimonios y documentos toma especial importancia, cobra singular relieve, siendo fácilmente compulsadas tales pruebas en el debate a que oportunamente se les somete. Difícil es siempre analizar, desentrañar, llegar al ápice de la materia. Favorece esa labor el hacerlo desde puntos de vista opuestos que dividen y revelan los múltiples aspectos que en otra forma apa­recerían oscuros e incomprensibles"0035.

Con posterioridad a 1940, y fundamentalmente, en las dos últimas décadas, se han dictado una serie de leyes procesales penales que de hecho, han alterado el modelo del Código de Procedimientos Penales, estatuto de por si involutivo en comparación con el de 1920 al reforzar las formas in­quisitivas en desmedro de las acusatorias y garantistas. Estas normas han venido incorporando instituciones de dudosa legitimidad e instituyendo procedimientos más restrictivos y de naturaleza especial(104).

Así tenemos que el gobierno militar de Velasco Alvarado en el año de 1969, por decreto ley 17110, incorpora al sistema procesal penal pe­ruano el proceso penal sumario, que estuvo reservado para delitos leves (contra la vida, la salud, culposos, omisión de asistencia familiar y daños). Luego, una vez restaurada la democracia, el proceso sumario es modifica-

(103) GUZMÁN FERRER, Fernando. Ob. Cit. p. 13.

(104) Para mayores referencias ver: SAN MARTÍN CASTRO, Cesar Eugenio. La Reforma Procesal Penal Peruana: Evolución y Perspectivas. Ob. Cit. pp. 35 y ss.

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do por el decreto legislativo N° 124 que aumentó su radio de aplicación al 50% de tipo penales. Luego se promulgó la ley 26147 para adecuar los tipos penales aplicables al Código Penal de 1991(l05).

Posteriormente el Art. 2 de la ley 26689, dictada en 1996, señala taxativamente los pocos delitos que se juzgan en proceso ordinario y esta­blece que "todos los demás delitos previstos en el Código Penal se sujeta­rán al trámite sumario" aumentando el catálogo de tipos penales sometidos a este procedimiento hasta el 90%. Todo esto ratificado por ley 27507(i06)

del 12juliode2001(,07\

Con esta instauración del proceso sumario el sistema procesal penal privilegia la etapa de investigación (cuando en un sistema acusatorio la investigación es solo una etapa preparatoria de la fase principal: el juicio oral) y a los actos de investigación realizados mediante mecanismos escri­tos, reservados, sin posibilidad de contradicción y, en la mayoría de los ca­sos, sin inmediación; los que tendrán la calidad de actos de prueba porque en base a ellos se podrá sentenciar a una persona.

Esto va a significar que los fundamentos de la sentencia se consti­tuyan solo de actos de investigación, y en el supuesto que se trate de una sentencia condenatoria, la condena no se asumiría como legítima porque el acusado no tuvo posibilidades reales de refutar la acusación en su contra.

(105) CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El Proceso Penal: Teoría y Jurisprudencia Constitucional. Palestra. Lima. 2006. pp. 106-107.

(106) Ibídem. (107) Artículo 3.- Modifica el Artículo 1 de la Ley N° 26689

Modificase el inciso b) del Artículo 1 de la Ley N° 26689 en los términos siguientes: "Articulo /.- Se tramitarán en la vía ordinaria los siguientes delitos previstos en el Códi­go Penal: a) En los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud: - Los de parricidio previstos en el

Artículo 107, - Los de asesinato tipificados en el Artículo 108. b) En los delitos contra la libertad: - Los de violación de la libertad personal previstos en el

Artículo 152, Los de violación de la libertad sexual previstos en el Artículo 173 y 173 A. c) En los delitos contra el patrimonio: - Los de robo agravado previstos en el Articulo 189. d) En los delitos contra la salud pública: - El de tráfico ilícito de drogas tipificado en los

Artículos 296, 296 A, 296 B, 296 Cy 297. e) En los delitos contra el Estado y la Defensa Nacional: - Todos los previstos en el Título Xlr. f) En los delitos contra la administración pública: - Los de concusión tipificados en la

Sección II, - Los de peculado señalados en el Sección III, - Los de corrupción de fun­cionarios previstos en la Sección IV."

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En ese orden de ideas, en la actualidad, en la mayoría de Distritos Ju­diciales, coexisten el procedimiento sumario y el procedimiento ordinario. En el primero, en virtud de una mal entendida celeridad en los procesos, se ha eliminado la etapa de juzgamiento, en detrimento de las garantías fundamentales del imputado008); siendo el Juez que instruye el que también

(108) En el caso del procedimiento sumario, esto significará que la base de la sentencia sean solo actos de investigación, y en el supuesto que se trate de una sentencia condenatoria, la condena no se asumiría como legítima porque el acusado no tuvo posibilidades reales de refutar la acusación en su contra. La ausencia de garantías que comporta el procedimiento sumario, fue destacada con la resolución emitida por la 2da Sala Penal del Cono Norte, que declaró la inconstitucionalidad del procedimiento sumario haciendo uso del control difuso que la Constitución le faculta, mediante los siguientes considerandos: "QUINTO: Que, la misma Juez Hernández Espinoza, que instruyó, aparece expidiendo sentencia (...) condenando al encausado (...), por lo que en este caso aún cuando el Decreto Legislativo ciento veinticuatro en su artículo seis, le faculta pronunciar sentencia al Juez instructor, este dispositivo legal atenta contra los principios y garantías antes menciona­dos, pues reduce la publicidad del juicio al acto de lectura de sentencia, atentándose contra la Declaración Universal de los Derechos Humanos (...) que en su articulo diez establece que toda persona tiene derecho en condiciones de plena igualdad a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial para la determinación de sus derechos o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal; vulnera lo establecido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (...), que en su articu­lo catorce establece como garantía "toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley en la sustanciación de cualquier acusación de carácter penal contra ella, así también con­traviene la Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica (...) prescribe que toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y con un plazo razonable por un Juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella. SEXTO: Que, respecto a la imparcialidad nuestro Código de Procedimientos Penales, tiene por establecido en su articulo veintinueve como causal de recusación en su inciso sétimo: " que los Jueces en el procedimiento penal pueden ser recusados cuando hayan intervenido en la instrucción como jueces inferiores y en su articulo treinta obliga a los jueces inhibirse de oficio cuando concurra esta causal, y esto es así pues la doctrina establece que se estaría vulnerando en este caso la imparcialidad objetiva. SÉTIMO: Que, teniendo en consideración la Constitución Política del Estado, se garantiza los principios de todo Estado democrático de derecho en concordancia con la cuarta disposición final y transitoria obligando a la judicatura a interpretar los derechos que ampara de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales de la misma materia ratificados por el Perú, en consecuencia deben respetarse en todo proceso penal, las garantías constitucionales que impone la norma suprema, es decir el derecho a un Juez imparcial que constituye una garantía fundamental (...) UNDÉCIMO: los argumentos antes expuestos nos conducen a la conclusión que lo normado en los artículos quinto y sexto del Decreto Legislativo ciento veinticuatro (...) deviene en atentatorio al debido proceso, por ende inconstitucional, y por lo tanto inaplicable para el presente caso sub judice (...)" Sin embargo, la Sala Constitu­cional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, desaprobó la sentencia de fecha 11 de enero de 2002. expedida por la Segunda Sala Especializada Penal de la Corte

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juzga y sentencia; en cambio, en el segundo -reservado solo para el 10% de los delitos- se mantiene aún el Juicio(l09).

7. REFORMA PROCESAL PENAL La justicia penal actual en el Perú, adolece de una crítica insalvable:

la estructura netamente inquisitiva en la configuración del proceso penal. El diseño original del legislador de 1940, ha sido totalmente modificado, de la inicial estructura de un proceso penal dividido en dos etapas: instruc­ción y juzgamiento, hemos "involucionado" a un proceso penal donde la mayoría de delitos -90% de ellos- se tramitan bajo el procedimiento su­mario en el cual solo existe la etapa de instrucción y se eliminó la etapa de

Superior de Justicia del Cono Norte, cerrando con ello la puerta para dar paso a la deroga­ción de un procedimiento reñido con las más elementales formulaciones del debido pro­ceso, al señalar en sus considerandos que: "SÉTIMO: Que, el argumento precisado por la Sala Penal que la lleva a establecer que el Juez Instructor no deba sentenciar, es que el Juez durante el tramite de la instrucción, encarne en su psiquis influencias o perjuicios (sic) a favor o en contra del acusado que van a influir en el momento de sentenciar, debiéndose por ello en el caso de autos, remitir el proceso a otro Juez para el fallo; tal argumento debe de desestimarse por vulnerar el principio de inmediatez, ya que no harían más que cues­tionar la propia etapa oral en los procesos ordinarios, ya que de la misma manera se podría decir que los miembros del Tribunal podrían adquirir prejuicios a favor o en contra, por el hecho de haber llevado a cabo la etapa publica del mismo; OCTAVO: Que, lo determinado por la Sala Penal del Cono Norte, no constituye un caso aislado o particular, en la cual se deba de aplicar el control difuso de la norma, sino significa cuestionar el procedimiento mediante el cual se tramitan todos los procesos en el ámbito nacional desde hace veinte años y que se encuentran dentro del tantas veces mencionado Decreto Legislativo ciento veinticuatro, cuya inaplicación por control difuso originaría una multiplicidad de proce­sos sumarios nulos, argumentos que en todo caso, en razón de abarcar una generalidad de personas debiera de cuestionarse a través de los mecanismos legales que la ley concede para estos casos (...)". Como se puede apreciar de la lectura de estos considerandos, no se trata solo de la existencia de disposiciones legales reñidas con los derechos fundamenta­les, sino también de una resistencia al cambio, que se observa incluso en la misma Corte Suprema.

(109) Donde no se diferencia entre los actos de investigación y los actos de prueba. Las Salas Penales, encargadas de la realización del Juicio Oral, no toman en cuenta, al momento de sentenciar, las pruebas actuadas en el Juicio Oral, sino que en el 86% de los casos éstas son motivadas con información obtenida en actos de investigación y solo el 14% de éstas se motivan con información obtenida en actos de prueba, las únicas -con excepción de la prueba anticipada y la prueba preconstituida- que pueden servir legítimamente para fundar la sentencia. Este dato es el resultado estadístico de un universo de 100 Sentencias de la Corte Superior de Justicia de Lima de la Tesis para obtener el grado de maestro del suscrito denominado: El Juicio Oral Acusatorio Adversarial. Universidad de SAN MARTÍN de Porres, sustentado el 11 de abril de 2005.

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juzgamiento. Con respecto al 10% restante de delitos no se suprimió ello, sin embargo, constituye una etapa meramente simbólica.

Si bien en Europa, desde la Revolución Francesa, se gesta un pro­ceso de transformación en el ámbito político que trae consecuencias en el ámbito jurídico, en el cual a partir de las ideas de MONTESQUIEU, BECCARIA y VOLTAIRE, se da inicio a un profundo proceso de cambio para dejar solo como referencia histórica al sistema inquisitivo, estableciendo un sistema mixto, con mayor acercamiento a uno de corte acusatorio.

Ello no ha sido así en el Perú, la pervivencia del sistema inquisitivo en nuestro país se ha originado tanto por acción como por omisión: Por acción porque han operado y apoyado cambios orientados a protocolizar legislativamente un sistema de enjuiciamiento donde el secreto, la escritu-ralidad, la indefensión y la concentración de funciones en una sola persona son características ostensibles y asimismo, se ha omitido cumplir con el inicial plan de implementación establecido por el Decreto Supremo 013-2005-JUS del 06 de junio del 2005("°>.

La recepción del sistema inquisitivo en el proceso penal, trae consi­go un profundo descreimiento de la sociedad civil hacia la justicia penal, porque la idea de publicidad que se traduce en el acercamiento y control de

(110) El cual establecía que el NCPP entrará en vigencia en el año 2006 en los Distritos Judi­ciales de Huaura y La Libertad siendo modificado por el Decreto Supremo 007-2006-JUS de fecha 04 de marzo del 2006 que posterga la entrada en vigencia del NCPP en el Distrito Judicial de La Libertad hasta el 2007 y asimismo de los Distritos Judiciales de Cuzco, Ayacucho y Ucayali; siendo que se posterga a Cusco y Ayacucho (aún no vigen­te) hasta el 2009 y Ucayali hasta el 2010 cuando en estos distritos el NCPP iba a entrar en vigencia desde el 2007, es decir, ya debería estar en vigencia, manteniéndose solo el Distrito Judicial del Callao como en el primigenio calendario. Aún con estos cambios, el calendario oficial no se cumplió pues se aplicó tardíamente en Huaura y La Libertad, y en el caso del Callao se postergó hasta el 2013 con el Decreto Supremo 005-2007-JUS. El panorama para el 2008 era que a diferencia del plan original que para esas fechas debía regir (el NCPP) en 15 Distritos Judiciales, solo regia en 5. Sin embargo esta situación se ha revertido en parte pues el 20 de noviembre de 2009 se modifico el calendario por Decreto Supremo N° 016-2009-JUS, en el siguiente sentido: en el 2009 en una primera fase se implementará en Tumbes, Piura y Lambayeque. En una segunda fase Puno, Cusco y Madre de Dios. Y en una tercera fase de lea y Cañete. Para el año 2010 en su primera fase Cajamarca, Amazonas y SAN MARTÍN. La segunda fase Ancash y Santa. Para el 2011 la primera fase será en Ayacucho, Huancavelica y Apurímac. La segunda fase Huánuco, Pasco y Junín. Para el 2012 la primera fase en Ucayali y Loreto. Y culminando la segunda fase en Callao, Lima Norte y Lima. Así se busca que se implemente la reforma procesal de manera más rápida.

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la sociedad en la forma de administrar justicia -y en este caso la justicia penal- ha sido desterrada en la práctica, ello motivado por la falta de pu­blicidad en el 90% de delitos.

Asimismo, se traduce en falta de garantías para el imputado, porque si se asume dicho sistema, la forma de producción de la prueba también tiene que seguir esa lógica, es decir: la obtención de la verdad a cualquier precio, la concentración de funciones en una sola persona donde el Juez se verá en la necesidad de convertirse en "Juez investigador"; actuará ili­mitadamente prueba de oficio, se subrogará en la actuación de las partes, asumirá que no necesita de la contradicción para tener certeza en torno a la culpabilidad de un acusado, no le otorgará mayor importancia al tema referido a la defensa, e incluso, presumirá que el acusado es culpable hasta que no demuestre lo contrario. En consecuencia, la lógica inquisitiva siem­pre juega en contra del imputado.

Aunada a la falta de garantías en la producción de pruebas y en la baja calidad de éstas, tenemos una circunstancia adicional: la falta de di­ferenciación en el ámbito jurisprudencial entre los actos de investigación y los actos de prueba. Las Salas Penales, encargadas de la realización del juicio oral, no toman en cuenta, al momento de sentenciar, las pruebas actuadas en el juicio oral, sino que en el 86% de los casos éstas son mo­tivadas con información obtenida en actos de investigación y solo el 14% de éstas se motivan con información obtenida en actos de prueba01 °, las únicas -con excepción de la prueba anticipada y la prueba preconstituida-que pueden servir legítimamente para fundar la sentencia.

Por lo tanto la forma de producción de la prueba se encuentra ligada al sistema procesal que acojamos y el grado de calidad de la prueba estará también en relación directamente proporcional a la cercanía con el sistema acusatorio.

En ese orden de ideas, en la actualidad, coexisten el procedimiento sumario y el procedimiento ordinario. En el primero, en virtud de una mal entendida celeridad en los procesos, se ha eliminado la etapa de juzga-

(111) Resultado estadístico de un universo de 100 Sentencias de la Corte Superior de Justicia de Lima de la Tesis para obtener el grado de maestro del suscrito denominado: El Juicio Oral Acusatorio Adversarial. Universidad de San Martín de Porres, sustentado el 11 de abril de 2005.

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miento, en detrimento de las garantías fundamentales del imputado; sien­do el Juez que instruye el que también juzga y sentencia; en cambio en el segundo -reservado solo para el 10% de los delitos- se mantiene aún el juicio oral.

Un análisis somero de ambos tipos de procedimientos, nos demos­trará que la forma de tramitar los procesos penales a la luz del Código de Procedimientos Penales de 1940, tiene en sus bases disposiciones de índole inquisitiva que a fuerza de repetición se han ido asentando en la cultura jurídica de nuestros operadores: Jueces, Abogados, Fiscales.

Si el sistema procesal penal privilegia la etapa de instrucción, ten­dremos que los actos de investigación realizados en esa etapa, mediante mecanismos escritos, reservados, sin posibilidad de contradicción y, en la mayoría de los casos, sin inmediación; tendrán la calidad de actos de prueba.

En el caso del procedimiento sumario, esto va a significar que la base de la sentencia sean solo actos de investigación, y en el supuesto que se tra­te de una sentencia condenatoria, la condena no se asumiría como legítima porque el acusado no tuvo posibilidades reales de refutar la acusación en su contra.

La ausencia de garantías que comporta el procedimiento sumario, fue destacada con la resolución emitida por la 2da Sala Penal del Cono Norte, que declaró la inconstitucionalidad del procedimiento sumario ha­ciendo uso del control difuso que la Constitución le faculta, pero la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de la República desaprobó esta sentencia, regresando al sistema inquisitivo.

El procedimiento ordinario, a pesar de mantener la etapa de juzga­miento resulta ser una etapa meramente simbólica debido a las disposicio­nes vigentes y prácticas cotidianas de los tribunales que otorgan mayor relevancia y centralidad a la instrucción, con lo cual podemos afirmar que el sistema inquisitivo se encuentra presente también en este tipo de proce­dimiento.

Un juicio oral que se precie de ser respetuoso de los principios que lo sustentan, no le debe otorgar calidad de acto de prueba a simples actos de investigación; al hacer esto, se presentan dos consecuencias negativas: a) se desconoce la esencia de la etapa de instrucción, en el sentido que ésta es

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solo una etapa de preparación y nada más y b) la etapa de juzgamiento pasa de ser una etapa estelar a convertirse en una etapa residual, que solo tiene el carácter simbólico, desdibujándose las garantías inherentes a ésta.

En el desarrollo del juicio oral vigente, observamos una inversión de roles. Se supone que nuestro proceso asume un sistema mixto; donde el sistema acusatorio debería reflejarse a plenitud en la etapa de juzgamiento, éste se traduciría esencialmente en que: a) el Juez tenga sólo el rol de juz­gar y por lo tanto deje en manos del sujeto acusador y acusado la tarea de proposición y actuación de la prueba; b) el Fiscal, tendrá que ser responsa­ble de la tarea que le corresponde, ser el órgano investigador por excelen­cia, conocedor de su caso y el deber que tiene de probar más allá de la duda razonable que la persona es culpable y c) el abogado defensor, al lado del acusado, conozca las fortalezas y debilidades del caso de su cliente, para que pueda ayudarlo a mantener el estado de inocencia y refutar la prueba incriminatoria que exista.

Pero la realidad es la siguiente: tenemos un Fiscal que sólo es un mero auxiliar del tribunal, él es quien menos preguntas realiza, no ofrece nuevas pruebas, no conoce su caso, delega permanentemente la asistencia a la audiencia en sus adjuntos, no elaboran los dictámenes acusatorios y comúnmente estudian los procesos en la misma fecha del inicio del juicio oral, teniendo como consecuencia un conocimiento débil o escaso del caso, lo cual no le permite afrontar las funciones de carga de la prueba corres­pondiente, aportando pruebas, elaborando los puntos de examinar a los testigos y peritos, además de elaborar su alegato preliminar y de clausura, así como cualquier situación que se presente en el juicio oral; porque no tiene una teoría del caso para operar.

Por otro lado, desde el punto de vista del acusado, tener un abogado defensor particular, constituye un lujo que no pueden pagar los más asi­duos clientes del sistema penal, a quienes el Estado otorga un defensor de oficio que por más que tenga las mejores intenciones y el conocimiento necesario para afrontar un caso, le falta algo más que hasta el momento no se ha podido solucionar: le falta tiempo para leer el expediente, para preparar su defensa, para hablar con su patrocinado. ¿Y eso por qué?, porque en el caso de la Defensoría de Oficio, esta se encuentra en crisis, existen solo 580 abogados de oficio para todo el país de los cuales se han designado para que trabajen con el nuevo modelo procesal penal en

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Huara y La Libertad tan sólo a 9, quedando para los restantes Distritos Judiciales 489 defensores de oficio012), cada uno de ellos con una elevada carga procesal. Por más que se quiera hacer un buen trabajo, la realidad conspira contra las mejores intenciones, finalmente el más perjudicado, el imputado que a pesar de contar con abogado de oficio, se encuentra en estado de indefensión.

Asimismo, los Jueces Superiores, encargados de llevar a cabo el juz­gamiento olvidan su papel suprapartes, y se dedican a tratar de obtener confesiones, hacer "caer" al imputado con las preguntas que realizan, tie­nen acceso ilimitado a la investigación realizada en las etapas anteriores a fin de tener base para examinar, ordenan la actuación ilimitada de prue­ba de oficio, en resumidas cuentas se convierten en investigadores. Esto conlleva a que los Jueces Superiores no se encuentren en una situación de imparcialidad. Al leer las actuaciones sumariales, al poder realizar pre­guntas, al poder introducir pruebas de oficio, los Jueces Superiores pierden la imparcialidad objetiva. En este punto es necesario resaltar que se esta haciendo "algo" por frenar la compulsión de parte de los Jueces Superiores por formular preguntas al acusado, con el Decreto Legislativo 983 de 22 de julio del 2007 que modifica el Art. 244° estableciendo el orden de la for­mulación de preguntar por parte de los sujetos, donde el último en exami­nar al acusado es el director de debates y solo en caso exista la necesidad de aclaración, realizarán preguntas los demás Jueces. •

Por ello la reforma del sistema procesal penal en el Perú ha implica­do la aprobación de nuevas normas procesales que permitieron la incorpo­ración de nuevas instituciones y técnicas dirigidas a su modernización, así como a lograr mayores niveles de eficacia y respeto de los derechos de las personas involucradas en los procesos penales.

En 1991, conjuntamente con el Código Penal se aprobó un Código Procesal Penal. Sin embargo, éste no entró en vigencia salvo algunas dis­posiciones (principio de oportunidad, medidas cautelares de carácter per­sonal, libertades por exceso de detención y diligencias especiales).

(112) Información proporcionada por Karina, Quispe Alaya Rojas, Defensora de Oficio, labora en la Dirección de la Defensoría de Oficio de la División Nacional de Justicia del Minis­terio de Justicia.

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El Código Procesal Penal fue revisado por el Congreso, para adap­tarlo a la Constitución Política de 1993. En 1995 el Legislativo aprobó un nuevo texto que fue observado por el Poder Ejecutivo.

En octubre de 1997 el Congreso aprobó una versión revisada del có­digo, siendo nuevamente observado por el Poder Ejecutivo.

Sobre el modelo adoptado por el Código Procesal Penal de 1991, vi­gente desde el 28 de Abril de ese año en veintidós artículos y de "vacatio legis" el resto de su articulado, así como el Proyecto de Código Procesal Penal de 1995, publicado el 06 de Abril de ese año, se adscriben, conforme lo señala su Exposición de Motivos al sistema acusatorio modernizado.

La lucha por derogar el vetusto C de PP -no solo hacer reformas par­ciales013'- con el objetivo de dar el primer paso para la búsqueda de un nuevo sistema penal que responda a las exigencias constitucionales, se vio mate­rializada en julio del 2004, fecha en la cual se promulgó el Nuevo Código Procesal Penal, con marcadas tendencias acusatorias. Así se señala en la exposición de motivos que la estructura del Nuevo Proceso Penal, así como sus instituciones allí contenidas, se edifica sobre la base del modelo acusato­rio. Antes de analizar sus líneas rectoras pasemos a definir el modelo: Este se basa en una clara repartición de funciones entre el Fiscal y el Juez penal, pues de acuerdo a ello, el Fiscal será el responsable de investigar, probar el delito y la responsabilidad penal, mientras que el Juez será el encargado de realizar el juzgamiento y dictar la sentencia que corresponda con imparcia­lidad.

Las líneas rectoras de este modelo son las siguientes:

Respeto irrestricto de los derechos fundamentales de los imputados. Separación de funciones de investigación y de juzgamiento. El Ministerio Público tiene a su cargo la investigación del delito El Juez en la etapa de investigación, tiene la principal función de control de garantías y en el Juicio Oral es un tercero imparcial que se encarga de emitir la decisión final.

(113) En este sentido las reformas que trae consigo el Decreto Legislativo 983 en el ámbito el pro­ceso penal (y el 989 en el ámbito de la investigación preliminar) y en lo que a nosotros nos atiene, el juicio oral, son significativas en la medida que propician un cambio hacia el siste­ma acusatorio, como se vera a lo largo del texto en que se estudian estas disposiciones.

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Se regula mecanismos de simplificación procesal: principio de opor­tunidad, terminación anticipada, la conformidad, entre otros. Se implanta el sistema de audiencias para la toma de decisiones en desarrollo del proceso penal, (Ej. prisión preventiva, acusación, etc.) las cuales se rigen por los principios de inmediación, contradicción, publicidad y la garantía de la oralidad. El Juzgamiento es la etapa estelar del Proceso, donde se producen los actos de prueba que son los únicos que sustentan validamente la sentencia. La garantía de la oralidad es la esencia misma del juzgamiento. El Juez no puede condenar ni a persona distinta de la acusada, ni por hechos distintos a los imputados. La libertad del imputado es la regla durante todo el proceso.

8. SISTEMA ACUSATORIO CONTRADICTORIO

El código procesal penal de 2004 se adscribe a un sistema acusatorio contradictorio, pues luego de los pasos que hemos dado desde un siste­ma inquisitivo a uno mixto para regresar a uno inquisitivo encarnado er el proceso sumario, el legislador ha creído conveniente tener un sistemf respetuoso de los derechos fundamentales que se base en los adelantos d< la ciencia en general como de la jurídica, en ese sentido, el proceso pena desde la revolución francesa ha sufrido una evolución influida por sistema como el adversarial [y el acusatorio moderno] que como vemos ha llegadc a nuestros días(114).

(114) Por ello señala VOGLER que han sido dos grandes oleadas en el proceso de reforma proces penal las que han introducido elementos del sistema contradictorio, la primera inspirai directamente por ia ilustración europea y las innovaciones prácticas en las que los ab gados del Common Law ingles era pioneros en los siglos XVIII y XIX, fue proyectada mundo a través del dominio ideológico de Gran Bretaña... al termino de la segunda gi rra mundial se desató una nueva ola de reforma contradictorio, esta ves bajo el lidera2 ideológico de Estados Unidos de América. VOGLER, Richard. Adversarialidad y el Domi Angloamericano del Proceso Penal, (en) AMBOS, Kai y MONTEALEGRE, Eduardo. Consti ción y Sistema Acusatorio: Un Estudio de Derecho Comparado. Universidad Externj de Colombia. Bogotá. 2005. p. 181.

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Por ello, luego de realizar el repaso histórico, es conveniente hallar íl contenido del sistema acusatorio contradictorio que sirve de base para la existencia y práctica de las técnicas de litigación oral, en ese sentido el sis-:ema contradictorio es esencialmente una aproximación de libre mercado al sistema penal basado en la negociación individual, libertad de contratar i en el concepto de un individuo portador de derechos0'5'.

A partir de ello diremos que las características fundamentales del sistema acusatorio son la separación de las funciones procesales, pues en el sistema inquisitivo los papeles se confunden y se reúnen en la persona del Fuez(ll6), en el sistema acusatorio se separan los papeles y se los encomien­da a sujetos procesales distintos e independientes entre sí, para garantizar si equilibrio procesal y el juicio sereno por medio de la contradicción de las partes adversas (acusación y defensa) frente a un tribunal imparcial(,17), de esto se deriva la segunda característica: el inicio del proceso por sujeto distinto del Juez (nemo iudex sine adoré) y la tercera: la carga de la prueba la tiene la parte acusadora, pues en el sistema inquisitivo la carga de la prueba de exculpación pesa sobre el acusado, pues este sistema está dise­ñado como una lucha entre el procesado y el investigador018'.

Otra característica es la vigencia plena del principio de contradic­ción, lo que para algunos le otorga la característica de la adversaridad019',

(115) VOGLER, Richard. Ob. Cit. pp. 189-190. Además señala que el sistema adversarial es un producto de la ilustración europea que tiene sus origines en el desarrollo de la economía capitalista en Inglaterra y no es coincidencia que haya sido creada por los mismo aboga­dos del Common Law que representaron a los empresarios en el mismo país que tomo la delantera de la revolución industrial

(116) PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Fundamentos del Sistema Acusatorio de Enjuiciamiento Penal. Temis. Bogotá. 2005. p. 14. Las posiciones fundamentales de toda forma de proce­dimiento penal son tres: 1. El acusador, persecutor. 2. El defensor del imputado o incriminado. 3. El Juez o Tribunal.

(117) Ibídem. p. 15. (118) Ibídem. p. 17. (119) Señala JUNG que (refiriéndose a los sistemas procesales) mientras adversarial apunta al

proceso contradictorio de la búsqueda de la verdad, accusatorie apunta, en primer lugar a la necesaria existencia del acusado. JUNG, Heike. El Proceso Penal, Conceptos, Modelos y Supuestas Básicos, (en) AMBOS, Kai y MONTEALEGRE, Eduardo. Constitución y Sistema Acusatorio: Un Estudio de Derecho Comparado. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2005. p. 99.

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en ese orden de ideas, JAUCHEN(,20) recalca que si el proceso penal se basa en una suerte de lucha entre tesis y antítesis, para que el órgano llamado a hacerlo pueda lograr una síntesis con mayor precisión y justicia, se debe tomar en cuenta la relación existente entre derecho de defensa y el pronun­ciamiento judicial, si se tiene una antítesis nula o pobre, no se podrá llegar a una síntesis adecuada. Asimismo, señala que el esquema acusatorio no admite un monólogo del Juez con la prueba, sino que requiere de un en-frentamiento entre las partes quienes mediante afirmaciones, refutaciones, pruebas y contrapruebas, argumentos y contra argumentos podrán otor­garle una buena base para que el tercero, colocado por encima de ellos decida correctamente.

Esto es de suma importancia toda vez que la información que reciba el Juez para resolver debe de ser de la mejor calidad posible, la informa­ción de calidad solo se logra a través de la contradicción. La contradicción es el principio orientador del juicio y las audiencias previas a él, es una manifestación central y específica del derecho de defensa, pues el juicio oral es básicamente un examen de calidad de la información que presenta el Ministerio Público en la acusación, el derecho de defensa sólo existe si dicha información puede ser completa y libremente controvertida por la defensa.

El principio de contradicción, como principio informador de la ac­tuación probatoria, permite a la defensa contradecir la prueba de cargo, por ello la defensa debe hacer todo lo posible por falsearla, para demostrar que no es exacta o que hay aspectos de ella que pueden ser interpretadas de otra manera. Si el examen de la prueba no se realiza, sino que ha sido obtenido unilateralmente por la parte interesada sin que nadie la haya examinado, esa información es de baja calidad y no ofrece garantías de fidelidad021'. Como ocurre cuando el juzgador decide en base a lo que el expediente le dice, pues en este caso no hay contradicción y la información no es la de mejor calidad. Esta contradicción, además, informa nuestro sistema proce­sal, por ello lo trataremos más detalladamente líneas abajo.

(120) JAUCHEN, Eduardo M. Derechos del Imputado. Rubinzal - Culzoni Editores. Santa Fe. 2005. pp. 158-159.

(121) BAYTELMAN, Andrés. EIJuicio Oral, (en) AAVV. Nuevo Proceso Penal. Lexis Nexis. San­tiago de Chile. 2000. p. 247.

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Otra característica importante es la precisión y carácter circunstan­ciado de la imputación e inalterabilidad de su continencia objetiva que es producto de la extensión del contradictorio a la fase de investigación y además de la finalidad de preservar en todo momento el derecho a la defensa, por ello en el sistema acusatorio el titular de la acción penal tiene que señalar de manera concreta y circunstanciada, en cada etapa procesal, cuáles son los hechos que le atribuye al imputado o acusado. Es decir, el hecho imputado debe ser precisado en todas sus circunstancias de tiempo, lugar y modo y puesto en conocimiento del procesado, con expresión de cuál ha sido la participación concreta en él(,22). Así el procesado y su de­fensor saben a qué atenerse y sobre esa base cierta pueden desarrollar su actividad de defensa.

Además tenemos el principio de preclusión para evitar las dilaciones indebidas, así como el principio de inmediación que busca que la informa­ción que llegue al Juez no tenga intermediarios, pues el Juez debe resolver en base a lo que ha percibido en audiencia, lo que se busca con este princi­pio es que nadie medie entre el Juez y la percepción directa de la prueba, solo así se puede basar la sentencia a una persona con prueba que el Juez ha percibido directamente023'. Es decir que una prueba que se actúa sin presencia del Juez no es legítima.

El principio de oralidad implica que las diligencias principales del proceso se realicen en audiencias orales, y lo que es más importante, que se valoren en la fuente oral, con independencia que puedan dejarse registro escrito, de audio o video de ellos a los efectos de los recursos024'.

El principio de concentración, inherente al proceso penal acusatorio, se caracteriza por el primado de la concentración, es decir, por el hecho que durante su realización se concentran en un solo acto, generalmente una audiencia, los alegatos de las partes, el descubrimiento, la proposición o la práctica de las pruebas junto con los incidentes de la más diversa índole. Esto unido a la mayor brevedad de los términos procesales, contribuye decisivamente a la celeridad procesal025'.

(122) PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Ob. Cit. p. 23. (123) BAYTELMAN, Andrés. Ob. Cit. pp. 243-244. (124) PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Ob. Cit. p. 28. (125) Ibídem. p. 29.

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Otra característica del sistema acusatorio es la máxima concreción del principio de publicidad de los debates procesales y por ello es gene­ralmente libre el acceso al público y de los medios de comunicación a las audiencias del proceso026'.

Una última característica es el respeto a los derechos fundamentales que se debe de manifestar en todo el transcurso del proceso penal, pues al estar constitucionalizado todo el ordenamiento procesal, se llega a la lógi­ca consecuencia que debe estar orientado a la Constitución, por ello toda interpretación que sobre el derecho procesal penal se haga debe de estar orientado a la Constitución.

Esta posición encuentra fundamento en las sentencias del Tribunal Constitucional que reconocen la labor protectora de derechos fundamen­tales de la interpretación y el Código Procesal Constitucional cuando esta­blece que los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.

De acuerdo con lo dicho, el intérprete debe aplicar todos los méto­dos de interpretación cuando trabaje con las normas del Nuevo Código Procesal Penal, y asignarle todos los significados que obtenga, confrontar estos significados con los preceptos o principios constitucionales conte­nidos en el Título Preliminar y elegir entre esos significados, aquél que guarde mayor conformidad con los principios constitucionales; entonces la interpretación literal no es suficiente para resolver' los problemas que pueda traer consigo el Nuevo Código Procesal Penal, como se demostró con los temas planteados en el Pleno Regional realizado en Arequipa en julio de 2009, por lo que es necesario y obligatorio utilizar otros métodos de interpretación.

En ese sentido ha señalado el Tribunal Constitucional en el expe­diente N.° 5854-2005-PA/TC que "el tránsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho supuso, entre otras cosas, abandonar la tesis según la cual la Constitución no era más que una mera norma po­lítica, esto es, una norma carente de contenido jurídico vinculante y com­

isó) Ibídem. p. 30.

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puesta únicamente por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de los poderes públicos, para consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitución es también una Norma Jurídica, es decir, una norma con contenido dispositivo capaz de vincular a todo poder (público o privado) y a la sociedad en su conjunto. Es decir, significó superar la concepción de una pretendida soberanía parlamentaria, que consideraba a la ley como la máxima norma jurídica del ordenamiento, para dar paso -de la mano del principio político de soberanía popular- al principio jurídico de supre­macía constitucional, conforme al cual, una vez expresada la voluntad del Poder Constituyente con la creación de la Constitución del Estado, en el orden formal y sustantivo presidido por ella no existen soberanos, poderes absolutos o autarquías. Todo poder devino entonces en un poder constitui­do por la Constitución y, por consiguiente, limitado e informado, siempre y en todos los casos, por su contenido jurídico-normativo(l27).

En la sentencia 00005-2007-P1/TC(128) señalo que "la norma suprema ha establecido que los intérpretes especializados de esta sean los jueces ordinarios (artículo 138°: en todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la pri­mera), y que en definitiva, como Supremo Intérprete de la Constitución se encuentre el Tribunal Constitucional (artículo 201°: el Tribunal Constitu­cional es el órgano de control de la Constitución, artículo 204°: la sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial y al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto, entre otros).

(127) Lo que se corrobora con el expediente 0030-2005-PI/TC Demanda de inconstitucionali­dad interpuesta por más del 25% del número legal de miembros del Congreso de la Repú­blica contra la Ley N.° 28617—Ley que establece la Barrera Electoral—de 02 de febrero de 2006, que señala que "la interpretación es una función inherente a la labor de todo operador del Derecho; es decir, inherente a la labor del operador de las normas jurídicas. La Constitución es la norma jurídica suprema del Estado, tanto desde un punto de vista objetivo-estructura! (artículo 51°), como desde el subjetivo-institucional (artículos 38° y 45°). Consecuentemente, es interpretable, pero no de cualquier modo, sino asegurando su proyección y concretización, de manera tal que los derechos fundamentales por ella reconocidos sean verdaderas manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana (artículo Io de la Constitución)".

(128) Sentencia expedida por el Tribunal Constitucional N° 00005-2007-PI/TC, Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Decano del Colegio de Abogados de Lambayeque contra la ley N° 28934, que amplia excepcionalmente y temporalmente la vigencia de la actual justicia militar policial de fecha 26 de agosto de 2008.

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Por ello la interpretación en el derecho y específicamente en el dere­cho procesal penal es fundamental, siempre se interpretará ahí, donde sea necesario comunicar algo.

En ese sentido el ordenamiento procesal penal es parte del ordena­miento jurídico en la categoría de ley, siguiendo la teoría de la pirámide de KELSEN la normativa legal procesal penal está en un segundo nivel de importancia con respecto a la Constitución y los tratados internacionales sobre derechos humanos, por tal razón, al ser la normativa legal desarrollo de la constitucional, toda interpretación se realizará tomando en cuenta que debe ser acorde con lo que esta establece.

Entonces lo que se hace no es siempre un control difuso de la Cons­titución sobre la normativa procesal penal (pues este tiene sus propios postulados y reglas), sino hacer lo que es función del juez: interpretar de la mejor forma el código procesal penal y no puede ser de otra manera que respetando la Constitución y orientando hacia ella la interpretación que se haga.

Por ejemplo, las diligencias y todo lo actuado en la investigación es siempre reservada, lo que implica que la publicidad ya no es extra-partes, sino inter-partes es decir solo para el Ministerio Público y la defensa-apar­te del Juez-, por razones de no mancillar el honor de la persona imputada y asegurar el éxito de la investigación, pues aun no hay suficientes elemen­tos para formular acusación. Pero en Huaura tenemos que las audiencias son públicas, incluso las de prisión preventiva, esto se entiende por que la publicidad es un derecho, parte de los derechos humanos(,29), que se refleja en la publicidad del proceso, que si bien tiene su máxima expresión en el juicio oral, nada obsta para que la publicidad sea también realizable en las audiencias previas a ella, más aun cuando los derechos humanos deben desarrollarse de forma progresiva.

Pero el sistema procesal que adopta este nuevo código procesal penal no es solo acusatorio, sino que en él tiene especial importancia la contra­dicción de las partes, tanto es así que podemos hablar de un sistema acu­satorio contradictorio, lo que se busca con esta denominación es solo poner atención a la importante labor de las partes en el proceso penal, que en el

(129) CADH Art. 8.5: "El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia".

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NCPP se pone de relieve, pues es la base de las audiencias y las buenas prácticas que serán necesarias adoptar para que la reforma tenga éxito.

Lo contradictorio comprende una clara delimitación de roles tanto para el Fiscal, el acusado, como para el juzgador colegiado o unipersonal. Sobre el particular nos dice GIMENO SENDRA que "en cuanto a su estructura contempla un juicio concebido como contienda entre varios sujetos, como relación triangular entre dos partes confrontadas (acusación y defensa) y un tercero, supra-partes, el Juez o tribunal, que ordena el debate, garan­tizando la igualdad de armas. Es lo que se denomina el esquema triádico del proceso"(130\

Profundizando esta regla, podríamos realizar la siguiente interro­gante: ¿De qué manera se da esta delimitación de funciones en el juicio? De la siguiente forma: el Fiscal, como integrante del Ministerio Público, es el llamado a formular oralmente su acusación y probarla, buscando sus tes­tigos e interrogándolos directamente, sumando otros medios probatorios, buscando el convencimiento del juzgador; al acusado le corresponderá, junto a su respectivo abogado defensor plantear la defensa positiva o nega­tiva ante las acusaciones del Fiscal.

Claro, el acusado no está obligado a probar su inocencia, pero puede replicar el ataque que le haga el Fiscal, aportando testigos y otros medios probatorios para generar duda razonable en el Juez unipersonal o colegiado que tendrá que valorar las pruebas presentadas por los distintos intervi-nientes y sus argumentos percibidos directa e inmediatamente, pudiendo los Jueces por excepción hacer preguntas aclaratorias cuando las partes finalicen dichos interrogatorios o actuar prueba de oficio sin suplir la ac­tividad de las partes con la finalidad de aclarar los hechos, para la mejor apreciación y deliberación en su sentencia.

Es decir, el juzgador como tercero imparcial con jurisdicción dada por el Estado para impartir justicia, reservará su intervención con el fin de observar, dirigir y controlar directamente el debate entre dichos su­jetos procesales, garantizando los derechos fundamentales de la persona y por lo tanto el respeto a las garantías del debido proceso del acusado o procesado.

(130) GIMENO SENDRA, Vicente y Otros. Los Procesos Penales. T.5. Barcelona. Bosch. 2000. p. 363.

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En síntesis, al hablar de una delimitación de roles, podemos imagi­narnos de una manera metafórica: que el juzgador vendría a ser un arbitro dentro de un cuadrilátero donde ambos luchadores se ubican en la esquina correspondiente, en una el Ministerio Público y en la otra el acusado o procesado, asistido por su defensor.

Y en el centro va a estar el Juez, vigilando el desarrollo de la lucha, de manera imparcial, muy atento en su desenlace para que esta se lleve a cabo limpiamente, sin golpes bajos o movimientos que vayan en contra a lo preestablecido en el reglamento de lucha, conocido por ambos, que es el Código Procesal Penal, ya que nos referimos a una disciplina deportiva, con reglas preestablecidas (bajo sanción de expulsión) y no en un "Vale Todo" con golpes bajos (pruebas sorpresas).

Por analogía podemos afirmar que dentro de un sistema acusatorio contradictorio se produce un nuevo juicio oral en el que se "juega limpio", pues implica la instauración de un proceso de partes contradictorios o en­frentadas, con un Juez imparcialmente objetivo. Esto significa una redis­tribución de roles, una diferenciación entre la parte acusadora, el imputado y el juzgador.

Esta estructura triádica entre tres sujetos como actores necesarios, la denominamos una relación triangular procesal. Compuesta por un Juez: como tercero imparcial, ajeno a los fines perseguidos por las partes, pero parcial en la búsqueda de la justicia. Poniendo todos sus sentidos en la audiencia, y sobre todo en las partes de la causa (el acusador, el acusado y su defensa), expedito para escuchar, procesar y valorar todo lo mencionado por ellas, como un tercero super partes. Esto hace del juicio la parte central del proceso..

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