Letter of Intent 2003

Letter o/ intent, carta de intenciones, precontrato

FRANCISCA UODRA GRlMALT (*)La expresión inglesa letter of intent, la cual se traduce literalmente como «carta de intenciones», presenta una problemática particular.

Así, se habla de «cartas de intenciones» como «contratos destinados a normar la fase negociadora y a establecer los recíprocos derechos ydeberes de las partes dentro de ella»; también se dice que la «carta de intenciones» es aquel instrumento escrito precontractual, que reflejaacuerdos preliminares o un entendimiento de una o más partes para un contrato futuro. En consecuencia, bajo la expresión «carta de inten-ciones» parecen cobijarse diversas figuras (contrato, instrumento precontractual, etc.), por lo que se hace necesario abordar la posible confu-sión de conceptos fruto de la introducción, en nuestro ordenamiento jurídico, de figuras e interpretaciones extranjeras.

l. Introducción

La expresión inglesa letter of intent, la cual se tra-duce literalmente como «carta de intenciones», pre-senta una problemática particular, la cual pretende-mos abordar someramente en este estudio.

Se habla de «cartas de intenciones» como «con-tratos destinados a normar la fase negociadora y aestablecer los recíprocos derechos y deberes de laspartes dentro de ella» (1). También se dice que la«carta de intenciones» es aquel instrumento escritoprecontractual que refleja acuerdos preliminares o unentendimiento de una o más partes para un contratofuturo (2). Vemos, por tanto, que bajo la expresión«carta de intenciones» parecen cobijarse diversasfiguras [contrato, instrumento precontractual, (oo.)],por lo cual nos ha parecido necesario abordar la posi-ble confusión de conceptos fruto de la introducción,en nuestro ordenamiento jurídico, de figuras e inter-pretaciones extranjeras.

Il. Letter o/ intent

l. Concepto

En el ámbito del Common I..aw, el término letter ofintent hace referencia a toda clase de documentos pre-

contractuales (3), dentro de los cuales se engloban: losdocumentos que plasman una invitación a negociar (loscuales nosotros denominaremos cartas de intencionespropiamente dichas), los documentos que reflejan lostratos preliminares llevados a cabo por las partes, esdecir, unos documentos bilaterales que contienen elestado de las negociaciones (que llamaremos pactos deintenciones) y, finalmente, acuerdos preliminares vin-culantes, es decir, precontratos. Si mantenemos dichadistinción, lo cual intentaremos en las hojas que siguen,evitaremos introducir distorsiones innecesarias ennuestro Derecho contractual producidas por la adop-ción de figuras extranjeras de difícil encaje en él.

Empezamos, por tanto, distinguiendo las dosposibles figuras que pueden englobarse bajo el tér-mino letter of intento Éste puede referirse a acuerdosprecontractuales (precontractual agreement), los cua-les crean obligaciones y responsabilidades contrac-tuales, obligando a negociar un futuro contrato (4); o,por otra parte, a meras cartas o pactos de intenciones(agreement to agree o subject to contract) los cualesindican que el asunto está en fase de negociación, portanto, es incompleto e inejecutable (5). Se dice que,en éstos, el contrato futuro es más que una mera for-malidad; mientras que en los acuerdos precontractua-les, el otorgamiento de un contrato posterior es unamera formalidad (6).

(*) Francisca Llodra Grimalt es Doctora en Derecho. Ayudante de Derecho Civil. Universitat de Les llIes Balears .

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14 Derecho de los Negocios Iltbril2003

Francisca Llodrá Grimalt

La problemática de las letters of intent surge acausa de que la distinción de cuándo se trata de un pre-contrato o de un pacto de intenciones no siempre esclara, ya que, como observaremos, fruto de las pro-puestas internacionales y europeas tendentes a regularel derecho contractual y de la influencia del ComnwnLaw en el mundo de las transacciones comerciales,cada vez se difumina más la frontera existente entreuna invitación a negociar y una oferta contractual, oentre elementos esenciales y secundarios de contrato;como igualmente ocurre en el ámbito del CommonLaw, donde «se ha pasado gradualmente de la exigen-cia de una total conformidad entre la oferta y lademanda, al reconocimiento como contrato del acuer-do sobre los elementos esenciales» (7).

La problemática de las lettersoE intent surge a causa

de que la distinción de cuándose trata de un precontrato o de un pactode intenciones no siempre es clara

Siendo así, la trascendencia de calificar una letterof intent de una u otra forma adquiere toda su rele-vancia cuando las partes no llegan a concluir el con-trato definitivo, planteándose, entonces, si estamosante un incumplimiento y, por tanto, en la esfera con-tractual, o en el campo de la reparación de los perjui-cios efectivamente causados, es decir, en el ámbitoprecontractual (de responsabilidad extracontractual).Dicho de otra forma, se plantea si el «incumplimien-to» de una letter of intent debe analizarse en términoscontractuales o no (8).

2. Naturalezajurídica

A) Letter of intent como documento precontractual

a) Carta de intenciones

Las letters of intent pueden ser «cartas de inten-ciones» (agreements to agree), es decir, invitacionesa negociar (9), documentos unilaterales dirigidos aque otros formulen ofertas o a iniciar negociaciones.

La carta de intenciones plasmauna propuesta de negociación,

siendo, por ello, unilateral.Sin embargo, el pacto de intencioneses bilateral y suele estarfirmadopor ambas partes

En este aspecto, se señala que la letter of intent esuna propuesta que no puede ser calificada comoabierta a la aceptación, es decir, como oferta; sinoque, si el receptor quiere continuar negociando, así lo

ha de indicar (10). Cuando lo haga, empezará la fase detratos preliminares, es decir, «los actos que los intere-sados y sus auxiliares llevan a cabo con el fin de ela-borar, discutir y concertar el contrato» (11) que, de cul-minar con éxito, supondrá la formulación de una ofer-ta contractual vinculante o de un contrato. Por tanto, lacarta de intenciones plasma una propuesta de negocia-ción, siendo, por ello, unilateral. Se trata de una invita-ción a entrar en contacto, dotada de seriedad y con lavoluntad de que las negociaciones avancen (12).

b) Pacto o acuerdo de intenciones

Las letters of intent pueden ser también pactos oacuerdos de intenciones, los cuales son la plasmaciónpor escrito, a efectos probatorios, de las conversacio-nes que se mantienen durante la negociación con-tractual. Cuando el contrato constituye operacionesde una cierta envergadura y las partes contratantesnecesitan de un período de tiempo para deliberar enorden a llegar a un acuerdo, los tratos preliminares nose limitan a ser meras conversaciones o negociacio-nes, sino que se plasman en manifestaciones escritas,siendo los pactos de intenciones los documentos pre-contractuales escritos más frecuentes en las negocia-ciones de las empresas. Por tanto, estos pactos plas-man los tratos previos porque todavía no se quiereconcluir el contrato, al no haber acuerdo en todos losaspectos; pero sí se quiere dejar constancia, a efectosprobatorios, para el caso de que se produzca una rup-tura de negociaciones, del estado de las conversacio-nes (13). A diferencia de la carta de intenciones, unpacto de intenciones es bilateral y suele estar firma-do por ambas partes. No obstante, la firma plasmadaen un pacto de intenciones sólo muestra la existenciade un acuerdo de las partes en negociar y en las basesque se han sentado hasta el momento (14).

De todo ello, se deriva que los pactos de inten-ciones reflejan una mayor vinculación que las cartaspuesto que, hay un mayor desarrollo de las negocia-ciones, no obstante, no tienen contenido negocial.Así, señala la STS de 11 de abril de 2000 que, unacuerdo o pacto de intenciones es algo más que unasmeras conversaciones pero, «no llega a la categoríajurídica de precontrato ni, desde luego, de contrato».Igualmente, la STS de 3 de junio de 1998 apunta queun documento escrito denominado «compromiso deintenciones» no refleja una voluntad negocial queperfeccione el contrato y señala que, «el acuerdo deintenciones al que han llegado las partes sería demos-trativo de un acuerdo entre ellas sobre determinadosextremos, que les impediría retractarse, pero han deseguir negociando los restantes hasta la configura-ción» del contrato proyectado, «sin que su libertadcontractual para alcanzar acuerdos posteriores se veamermada porque se seguiría dentro de la zona de lostratos preliminares, que no obligan a la celebracióndel contrato por su propia naturaleza».

Los pactos de intenciones son constitutivos de unagreement to negociate (acuerdo para negociar) del

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Common Law, en el cual, en nuestra opini6n y remi-tiéndonos a lo que se señalará más adelante, todavíase está en la fase de tratos previos.

e) Documentos precontractuales y oferta contractual

- Planteamiento general

Con 10 dicho anteriormente ha quedado claro, aefectos te6ricos, las diferencias entre las figurasmencionadas. No obstante, si en la práctica se con-funden los documentos que plasman negociacionescon la oferta contractual vinculante, la cual s610requiere de la aceptación para crear un contrato, esevidente que la cuestión no es tan fácil de resolver.En relaci6n con las letters of intent precontractuales,los problemas se plantean porque cada vez quedamás ensombrecida la distinción entre invitación anegociar y oferta contractual, entre carta de intencio-nes y oferta.

En relación con las letters of intentprecontractuales, los problemas

se plantean porque cada vez quedamás ensombrecida la distinciónentre invitación a negociar y ofertacontractual, entre carta de intencionesy oferta

- Propuesta de celebrar un contrato, invitaci6n anegociar y oferta contractual

Abordamos esta cuestión, tomando como puntode partida el hecho de que la principal y definitivadiferencia que existe entre las conversaciones que semantienen en la fase previa de un contrato y la ofer-ta contractual es, como señala la STS de 10 de octu-bre de 1980 (15), que la fase de tratos previos «esdistinta de la oferta en cuanto declaración de volun-tad de naturaleza recepticia, como tal dirigida al otrosujeto y emitida con un definitivo prop6sito de obli-garse si la aceptación se produce, surgiendo en con-secuencia el consentimiento por la coincidencia deesas declaraciones de los contratantes en que la ofer-ta y la aceptación consisten, de donde se sigue queencaminados los tratos preliminares a la formaciónde la primera, desaparecerán una vez cumplida sumisión en el momento que en el iter contractual sellegó a formular una proposición final, con todas lasnotas de una verdadera oferta; (...) realizada la ofertade contrato o propuesta conteniendo los requisitosindispensables al fin proyectado y por consiguientecon todos los elementos necesarios para el futurocontrato (...) el contrato se genera en su perfecci6ncon el asentimiento de la otra parte, manifestando suaceptación a los términos en que aquella declaraciónha sido hecha por el oferente y alcanzándose, ensuma, el in idem placitum o punto de conjunción de

los contrapuestos intereses que es el acuerdo deter-minante del consentimiento, cuya suficiencia para laperfección del negocio viene proclamada por el arto1254 del Código Civil (CC) (...)>>.

En atención al elemento interno que informa lavoluntad de los futuros contratantes, se observa que,«en los tratos preliminares las partes buscan discutir yelaborar un contenido negocial que quedará plasmadoen una oferta que, tras su aceptación, devendrá en con-trato, mientras en la formaci6n de una oferta como tal,existe ya la intenci6n de quedar obligado, una vezaceptada, en los términos contenidos en ella» (16). Portanto, los tratos preliminares tienden a la formaciónde una oferta y a través de ésta a la formaci6n delcontrato, terminándose los tratos cuando se ha con-seguido plasmar los términos de una verdadera ofer-ta jurídica (17).

Dicho esto, podemos concluir que, para hablar deoferta contractual, han de concurrir dos requisitos.En primer lugar, una oferta debe contener todos loselementos esenciales del contrato de forma que,cuando en los acuerdos que se adopten durante lostratos se hayan incluido todos los elementos de laoferta, cesarán los tratos preliminares (18). Ensegundo lugar, una oferta contractual supone laintenci6n seria de obligarse por la simple aceptaciónde la misma, siempre que ésta, como hemos señala-do, contenga los elementos esenciales del contrato;no siendo, en consecuencia, necesario, para fijar sucontenido, un nuevo acuerdo de las partes después deproducida la aceptaci6n.

Vistos los dos elementos de una oferta contrac-tual estamos ya en condiciones de observar, en apar-tados posteriores, como se ha aligerado la interpreta-ción de los mismos, produciéndose una crecientedifuminación de la línea divisoria entre una invita-ci6n a hacer ofertas y una verdadera oferta contrac-tual. No obstante, antes de adentramos en estas cues-tiones, debemos referimos al significado del término«propuesta de celebrar un contrato». Éste ha sidointroducido por el arto 14 del Convenio de Vienasobre contratos de compraventa internacional demercaderías [CV en adelante (19)], cuya dicciónparece introducir distorsiones (las que hemos men-cionado) en el concepto de oferta contractual.

El arto 14 del CV se refiere a la «propuesta decelebrar un contrato» como una figura diferente a laoferta contractual, ya que si fuera 10mismo utilizaríadirectamente el término «oferta». Del arto 14 del CV,puede extraerse que una propuesta de celebrar uncontrato es algo de menor vinculación que una ofer-ta, puesto que señala que dicha propuesta constituiráuna oferta, s610 si la misma se dirige a personasdeterminadas, es suficientemente precisa e indica laintención de obligarse. De esto, cabe plantear que siuna propuesta se dirige a persona determinada y con-tiene la intención de obligarse, por qué no se la llamaoferta. La cuestión está en el requisito de la determi-

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Francisca Llodra Grimalt

nación de los elementos esenciales. Una oferta propia-mente dicha tiene totalmente determinados los ele-mentos del contrato al cual se dirige; mientras que, alparecer, una propuesta de celebrar un contrato tienelos elementos esenciales del futuro contrato solamen-te suficientemente precisados y, sin embargo, puedeser considerada como oferta. De ahí que digamos quelos límites que permitían distinguir una invitación anegociar y una oferta contractual van cediendo.

Continuando con lo dicho, la dicción del arto 14 delCV introduce una nueva visión de la formación delcontrato que, tarde o temprano, se acogerá en nuestroordenamiento jurídico. No obstante, en la actualidad,la doctrina ha salvado brillantemente la idea a la queconduce la interpretación que hemos hecho. La doctri-na ha considerado que la «propuesta de contrato» esun género dentro del cual se encuentra la oferta. Laspropuestas de contrato son declaraciones de voluntadde llegar a establecer en lo sucesivo un contrato, quequeda diseñado inicialmente en alguno de sus elemen-tos (20). Por tanto, la propuesta de contrato puede ser,por una parte, una oferta si tiene dete~nados los el~-mentos esenciales del contrato al que tiende, es decir,si indica las mercaderías, la calidad y el precio (oprevé un sistema para determinarlo) y se hace con unaseria intención del oferente de quedar obligado en casode aceptación (21). Por otra parte, la «propuesta decontrato» constituye únicamente una invitación ahacer ofertas si la misma no es «suficientemente pre-cisa», porque se dirige a persona indeterminada (y elproponente no indica lo contrario) o porque no indicalas mercaderías, la calidad o el precio (22).

Así, quedan salvados nuestros principios de for-mación del contrato de las distorsiones que regula-ciones internacionales van introduciendo. No obstan-te, dicha salvación necesitará algo más que interpre-taciones doctrinales para conseguir evitar la intro-ducción definitiva de interpretaciones jurídicasextranjeras propiciadas por el comercio internacio-nal. Decimos esto, porque no sólo el CV introduceesta flexibilidad en la determinación de una propues-ta para considerarla oferta, sino que también éstaparece ser la línea seguida por las propuestas inter-nacionales tendentes a unificar el Derecho contrac-tual, las cuales, inevitablemente, se introducirán, enun futuro no muy lejano, en nuestro sistema civil.

En esta línea, al art. 2.1 de los Principios UNl-DROIT (23) exige para hablar de oferta, únicamente:intención de obligarse y definición suficiente de sus ele-mentos. En la misma línea se pronuncian los Principieso/ European Contraet Law [PECL en adelante (24)] enel arto 2:201 al exigir, para que una propuesta sea unaoferta, que los términos del contrato estén suficiente-mente definidos.

• El precio como elemento esencial de la ofertacontractual

El elemento esencial del contrato que, al parecer,no requiere estar totalmente precisado para que una

propuesta de contrato sea considerada oferta es el«precio».

El elemento esencial del ~·ontratoque, al parecer: no requiere estar

totalmente precisadopara que una propuesta de contratosea considerada oferta es el «precio»

En relación con el Derecho Civil español podemosseñalar que la jurisprudencia se decanta por considerar(STS de 31 de diciembre de 1998) que no puedeentenderse que exista una oferta vinculante si falta ladeterminación precisa del precio; así que, si el preciono está determinado «nos encontramos ante unos tra-tos o conversaciones preliminares, sin fuerza vincu-lante alguna ni eficacia para entender perfeccionado elcontrato de compraventa». Sin embargo, la claridad deesta resolución jurisprudencial, entre otras (25), hayque confrontarla con la línea seguida en materia dederecho contractual en el ámbito internacional.

En primer lugar, hay que hacer referencia a losarts. 14 Y55 del CV. El arto 14 indica que para hablarde oferta debe concurrir la intención de obligarse y laprecisión en la propuesta, señalando que el precio.esun elemento esencial, de forma que no se perfeccio-na el contrato si falta determinar el precio. Mientrasque, por otro lado, según el arto 5526, un ~ontratopuede ser válido aunque no se haya detenrunado elprecio. Esta posible desconexión entre ambos pre-ceptos puede llevar a la idea de que no es necesariala determinación del elemento precio para hablar deoferta contractual; no obstante, tal interpretación hasido de nuevo salvada por la doctrina, entendiendoque el arto 14 del CV entra en juego, cuando las par-tes «han acordado el precio de la transacción expre-sa o tácitamente o han fijado algún medio para deter-minarlo». Mientras que, el arto 55 se aplicará cuandono entre el juego el arto 14. Por tanto, «sólo en el casoque de la interpretación de los términos de la oferta,de lo expresado o de la conducta de los contratantesno se pueda derivar la existencia de un precio deter-minado o determinable o de un precio razonable,habrá que admitir que la celebración del contrato hafracasado» (27). Sin embargo, del juego de los arts.14.2 Y55 del CV se extrae que puede haber una ofer-ta sin señalamiento del precio ya que, «a falta dedeterminación expresa o tácita del precio en la ofer-ta, existe siempre una referencia realizada implícita-mente que se hace a los criterios establecidos en elpropio arto 55» (28).

A pesar de lo dicho, en el CV, el precio sí es un ele-mento esencial para hablar de oferta y, por supuesto, decontrato, si atendemos al arto 19 del CV (29) que seña-la que, la discrepancia en el precio es uno de los ele-mentos que hace que se altere sustancialmente unaoferta, por tanto, se trata de un elemento esencial (30).


En segundo lugar, hay que mencionar los Princi-pios UNIDROIT, cuyo arto 5731 permite, también,entender que el precio es cierto apelando a una refe-rencia implícita del mismo o a un precio razonable.Igualmente, el arto 6:104 de los PECL (32) prevé queun contrato pueda formarse sin que se haya fijado unprecio, ni se haya establecido un medio de determi-narlo, entendiendo que se puede fijar un precio razo-nable. Al hablar de «razonabilidad» los PECL (33)señalan que ha de entenderse por tal, aquello que laspersonas actuando de buena fe, en la misma situaciónque las partes, y atendiendo a la naturaleza del con-trato, a las circunstancias de caso y a los usos de trá-fico, consideren que es razonable.

• La intención de obligarse

Para hablar de oferta contractual, debe concurrirtambién una seria intención de obligarse o, dicho deotra forma, un verdadero consentimiento contractual,claro e inequívoco, como señala la STS de 11 de abrilde 1992, «manifestado por actos concluyentes, expre-sos o tácitos, pero que aflore al exterior después de unadeliberada decisión, existiendo el contrato solamentecuando confluyen o se aúnan dos voluntades sobre lacosa y la causa que han de constituirlo» (34).

El requisito subjetivo de la oferta, la intención deobligarse, valorado según criterios objetivos, vaadquiriendo mayor protagonismo a medida que pier-de importancia la necesidad de determinación de loselementos de la oferta contractual. Este hecho tam-bién se ha producido en el Common Law, haciéndoseénfasis en el lenguaje utilizado en las letters of intentpara poder determinar si contienen o no intencióncontractual (35). Se dice, por una parte, que una letterof intent no será considerada como contractualmentevinculante si las partes expresamente señalan que notiene fuerza de obligar y los actos posteriores, comoel pago del precio, no cambian la intención inicial dela carta (36). No obstante, por otra parte, también sedice que un acuerdo completo puede ser consideradocontrato aunque no haya una intención positiva dequedar obligados, si, a través de tests objetivos, sedetermina que, en circunstancias normales, cualquierpersona consideraría que ha quedado obligada (37).En resumen, parece que las partes pueden, por un lado,decidir si un pacto de intenciones es un contrato, aun-que no cumpla los demás requisitos legales y, por otrolado, las partes no pueden evitar, a pesar del principiode autonomía de la voluntad, que un pacto de inten-ciones completo, aunque no conste una intención deobligarse, sea obligatorio si eso es lo razonable.

Esta interpretación no puede, en nuestra opinión,tener acogida en nuestro ordenamiento ya que, paraque un acuerdo sea vinculante ha de cumplir todoslos requisitos necesarios para ello (38) y, aunque seacompleto, las partes pueden negarle de común acuer-do eficacia contractual. Otra cosa sería que dichopacto fuera un precontrato, cumpliendo los requisitosde éste, los cuales veremos más adelante.

En este orden de cosas, debemos referimos alámbito internacional. En el CV, lo determinante paradistinguir si una propuesta de celebrar un contrato eso no una oferta, es la intención del proponente, esdecir, la existencia de una auténtica voluntad nego-cial que además ha de estar indicada en la propiaoferta. Esto supone que, «en la declaración de laoferta se encuentre ésta o que, dados los términos enque la oferta se produzca, deba entenderse objetiva-mente que en ella se encuentra implícita esta volun-tad» (39). Por tanto, la existencia de una clara inten-ción de obligarse permite considerar ofertas a aque-llas propuestas que no son totalmente precisas, sinoque sólo tienen suficiente precisión, lo cual significaque cuentan con un contenido mínimo, la causa delcontrato y el precio (40).

En la misma línea, el arto 2.1 de los PrincipiosUNIDROIT dice que para que pueda hablarse de«verdadera oferta» ha de haber una seria intención deobligarse de modo definitivo y el arto 4.1 señala que,si la intención de las partes no queda clara, el contra-to se interpretará según el significado que, razona-blemente, personas en el mismo lugar y circunstan-cias le hubieran dado (41).

Finalmente, el arto 2:101 de los PECL entiendeque la intención de las partes de obligarse tienemayor relevancia que la determinación del precio;por tanto, «si consta, a pesar de la indeterminacióndel precio, que las partes querían obligarse contrae-tualmente, no hay ninguna razón evidente para negarel reconocimiento al contrato» y se entiende pactadoun precio razonable (42). Igualmente, en los arts.2:101 y 2:10343, se exige para concluir un contrato,en primer lugar, la intención de obligarse, la cualpuede determinarse, según el arto 2: 102, en funciónde cómo la declaración o la conducta de una partepueda ser razonablemente entendida por la otra parte;y, en segundo lugar, el alcance de un «acuerdo sufi-ciente» (sufficient agreement), dándose éste si lostérminos del contrato han sido suficientemente defi-nidos o lo pueden ser con base en los PECL (arts.1:105,6:102 y 6:104-6:108).

La intención determinantede la obligatoriedad de un contrato

debe ser la de ambas partes pero no,únicamente, la de una de ellas

En resumen, parece ser que la creencia de una delas partes en que un acuerdo es obligatorio puede sersuficiente para considerarlo como un contrato, si suselementos esenciales están suficientemente determi-nados, aunque sepamos que un contrato es, en esen-cia, la confluencia de dos voluntades (o intenciones).Por tanto, la intención determinante de la obligato-riedad de un contrato debe ser la de ambas partespero no, únicamente, la de una de ellas. En este



punto, señala la STS de 8 de marzo de 1995 que, enla interpretación del contrato, se ha de tener en cuen-ta la voluntad bilateral de ambas partes «quedandoexcluida como regla general la mera voluntad "inter-na" de cualquiera de ellas o de las dos, que puede ser-vir, no obstante, para concretar aquella común, demodo que la voluntad interna de un contratante notendrá efectos si, por su declaración o manifestación,el otro, según los usos y buena fe, entendió cosa dis-tinta a aquélla». Por otro lado, entendemos, según laSTS de 11 de julio de 1994, que se da un consenti-miento tácito, «cuando el sujeto, aun sin exteriorizarde modo directo su querer mediante palabra escrita uoral, adopta una determinada conducta basada en losusos sociales y del tráfico, ha de ser valorada comoexpresión de la voluntad interna; en definitiva setrata de los hechos excluyentes y como tales inequí-vocos que sin ser medio directo del interno sentir loda a conocer sin asomo de duda, de suerte que el con-sentimiento puede ser tácito cuando del comporta-miento de las partes resulta implícita su aquiescen-cia» ..Lo que ocurre es que, en materia de letters ofintent, se han establecido tests objetivos para fijarcuando se produce la intención de obligarse, sin teneren cuenta que, el hecho de que un acuerdo sea incom-pleto es una clara muestra de que no se ha producidouna auténtica voluntad de obligarse, en los términoshasta el momento negociados. Es decir, si un futuroacuerdo está todavía indeterminado, nos pregunta-mos: ¿A qué se tiene intención de obligarse?

B) Letter ofintent como precontrato

En el Common Law, se habla de precontractualagreement cuando un acuerdo precontractual fija lostérminos bajo los cuales se negociará un contratofuturo, de forma que éste deberá contener los térmi-nos ya previstos en el precontrato (44). Estos acuer-dos precontractuales son, en principio, ejecutables(enforceability), es decir, susceptibles de cumpli-miento, puesto que han de contener todos los ele-mentos esenciales del contrato, pudiendo ser los noesenciales suplidos por los tribunales si consta laintención de las partes de crear un contrato (45).

De lo dicho, observamos que los acuerdos pre-contractuales coinciden básicamente con nuestrafigura del precontrato, la cual seguidamente analiza-remos. No obstante, los acuerdos precontractuales sedividen en dos categorías diferentes y, en nuestra opi-nión, en una de ellas nos hallamos todavía en elcampo de los tratos preliminares.

Por una parte, en los acuerdos preliminares obli-gatorios se habla de agreement with open terms oacuerdo en términos abiertos (46) cuando él mismoestablece la mayor parte de las condiciones del con-trato y el acuerdo de las partes de sujetarse a éstas,quedando únicamente pendientes de negociar, parallegar al contrato definitivo, algunas cuestionessecundarias, llamadas «abiertas». En estos acuerdos,las partes son, por una parte, responsables de la

imposibilidad de llegar a un acuerdo final si la mismase debe a un incumplimiento del deber de negociar y,por otra parte, están obligadas, en caso de no llegar aun acuerdo final a pesar de seguir negociando, a lascondiciones primeras, es decir, al precontrato, y lasotras cuestiones serán completadas por el juez. Dichode otra forma, las partes quedan obligadas a los tér-minos precontractuales incluso si no hay acuerdo enlos términos abiertos.

Por otra parte, existen los acuerdos preliminarespara negociar (agreementsto negotiate) (47) en loscuales no hay condiciones básicas, es decir, precon-trato, y las partes deciden continuar la negociaciónpara llegar al acuerdo final. Las partes son responsa-bles del incumplimiento de la obligación de negociar,pero si no llegan a un acuerdo no están obligadas portérminos algunos. Es decir, en estos acuerdos hay unaobligación de negociar de buena fe que hace que laspartes respondan ante un incumplimiento de lamisma. Hasta aquí, y extrapolando esta figura a nues-tro derecho, observamos que todavía se halla elacuerdo en fase de negociaciones y que si no se llegaa un acuerdo final se responde únicamente por losperjuicios causados.

Sin embargo, en el Common Law, la consecuenciadel incumplinúento de los acuerdos para negociar nosiempre es la misma. En algunas ocasiones, los tribu-nales consideran ejecutables dichos acuerdos (48) yen otras no, en atención a que el deber de negociar debuena fe es demasiado abstracto y sólo cabe la recla-mación por el daño efectivamente producido (49).Observamos que, en este aspecto, puede introducirseconfusión en nuestro derecho contractual y prueba deello es la introducción de la figura del precontratoimperfecto.

a) Los acuerdos en términos abiertos o precontrato

Esta modalidad de acuerdo precontractual coinci-de con nuestro precontrato (50), propiamente dicho,y tiene, igualmente, sus mismas consecuencias.

Partimos en este apartado de la diferencia claraque hay entre tratos preliminares y precontrato, yaque no deben confundirse «aunque la finalidad, tantoen uno como en otro, sea idéntica: preparación de uncontrato futuro. Cooperan al cumplimiento de ella demanera diferente; mientras el precontrato obliga a laconclusión del contrato futuro, los tratos no creanentre las partes un vínculo jurídico que les obligue acontratar más tarde, sino que, durante ellos, las par-tes conservan su libre decisión para avanzar en elcamino emprendido o desistir volviéndose atrás»(51). Es importante, por tanto, hacer hincapié en elhecho de que los tratos preliminares «no son vincu-lantes, en el sentido de que el resultado de ellos no esaún el contrato, sino un esquema meramente hipoté-tico que llegará a ser contrato en cuanto sobre ellos,esto es, sobre cada una de sus cláusulas, recaiga elconsentimiento de las partes» (52).

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Letter of intent, carta de intenciones,P!~~?~~~?.~ -.--_. __ _ - _ __ ..-- --_ -..

En relación con el precontrato, hay que señalarque «es un contrato en sí aunque tenga por fin la con-clusión de otro contrato» (53). No obstante, el pre-contrato tiene como nota peculiar «la indetermina-ción específica de los requisitos esenciales del con-venio que los interesados quieren celebrar en defini-tiva, siendo preciso para conseguir esta finalidad elotorgamiento de un futuro contrato por el cual secompleten los requisitos que en el primero quedaronindeterminados» (54). De ahí, que se planteen diver-sas doctrinas en relación con la determinación de lasconsecuencias que se aparejan al no otorgamiento delcontrato definitivo.

El precontrato es un contratocon indeterminación

de los requisitos esenciales del conveniodefinitivo, por lo que es precisoel otorgamiento de un futuro contrato.Existen diversas doctrinas en relacióncon las consecuencias que aparejael no otorgamiento del contrato definitivo

En un principio, se consideró que la obligaciónfutura de contratar que surge del precontrato (55) erauna obligación inejecutable, cuyo incumplimientoproducía únicamente «el nacimiento de un deber deindemnizar los daños y perjuicios que con ello seocasionan a la otra parte» (56). Por tanto, aunque sedijera que se trataba de un contrato, no se le daba,para el caso de su incumplimiento, la sanción ade-cuada. Frente a esta postura, otra teoría ha considera-do que, si el obligado no cumple, el juez puede tenerpor prestado el consentimiento y sustituirle en elotorgamiento de los documentos necesarios (57).

En la actualidad, la jurisprudencia se decanta poresta última postura y considera que el juez puedesuplir la voluntad de las partes y otorgar el contratodefinitivo (58).

En conclusión a este apartado, hay que señalar quela principal diferencia entre el precontrato y las diver-sas figuras que pueden aparecer en la fase de tratosprevios es que un precontrato es ya un contrato porquehay dos voluntades acordes, pero el acuerdo existenteentre las partes tiene una pura funci6n preliminar opreparatoria del contrato que en definitiva entre ellasse establecerá o podrá establecerse (59).

En el mismo orden de cosas, en el campo de laspropuestas internacionales, hay que señalar que elarto 2.1360 de los Principios UNIDROIT se refiere aun «contrato con términos dejados abiertos de formadeliberada», que coincide con la idea que late bajo lafigura del precontrato. Señala dicho precepto que, sial concluir un contrato, las partes dejan abiertas algu-nas cuestiones para determinarlas posteriormente,

ello no impedirá la existencia de dicho contrato.Además, el propio artículo se refiere en todo momen-to a estos acuerdos como contratos. Asimismo, añadeel artículo que, aunque las partes después no lleguena un acuerdo sobre las cuestiones abiertas, no sepondrá en duda la existencia del contrato. Por tanto,un acuerdo en términos abiertos vincula como unprecontrato y con la consecuencia de que, si poste-riormente no se completa, se podrá ejecutar forzosa-mente, puesto que se trata ya de un contrato.

b) Los acuerdos para negociar

Hemos dicho, que los acuerdos para negociar sonuna modalidad de acuerdo precontractual que, enocasiones, puede ser ejecutable, es decir, puede tra-tarse de algo más que de un documento que, simple-mente, plasma las negociaciones. El motivo de queen el Common Law se prevea que en ocasiones estosacuerdos sean ejecutables, a pesar de no contener losmismos, como si tienen los acuerdos con términosabiertos, un acuerdo en los elementos esenciales, esque los acuerdos para negociar contienen la obliga-ción de negociar de buena fe y, en atención a laimportancia de ésta, se considera, en ocasiones, quesi no se negocia se podrá ejecutar el acuerdo.

Lo que hemos apuntado puede ser de difícilentendimiento desde el prisma de nuestro derechocontractual pues, en él, existe el deber de negociar debuena fe, cualquiera que sea el acuerdo de que setrate, pero, como veremos más adelante, ante latransgresión de este deber prenegocial de buena fe,se reacciona en el campo de la responsabilidad pre-contractual, pero no del incumplimiento contractual.No obstante, hay que tener en cuenta que la exigen-cia de negociar de buena fe puede excluirse en el sis-tema del Common Law (61), con lo cual, cuando seprevé específicamente que las negociaciones se ajus-tarán a la buena fe o a una cláusula de «mejoresesfuerzos» (best efforts) (62), los tribunales conside-ran que puede tratarse de algo más que unos simplestratos, es decir, que una simple carta de intenciones,y se plantean darles una trascendencia también supe-rior, es decir, su posible ejecución.

Dicho esto, hay que concluir, no obstante, que losacuerdos para negociar, en el derecho contractualespañol, sólo pueden tener cabida en la fase de tratosprevios y no como precontratos. Remitimos el desa-rrollo de esta temática a apartados posteriores.

C) Trascendencia de las letters o/ intent: su incum-plimiento

Según se trate de letters o/ intent como cartas deintenciones o de letters o/ intent como precontrato, ycomo ya hemos concluido, su trascendencia serádiferente.

La trascendencia de las cartas y los pactos deintenciones se cifra en que, ante su incumplimiento,se genera responsabilidad precontractual, pues en



ambos casos nos movemos en la fase preliminar, portanto, de aquí en adelante, usaremos dichas expresio-nes de forma sinónima para referimos a ambas figu-ras. En materia de precontrato, como hemos estable-cido anteriormente, cabe hablar de incumplimientopropiamente dicho al no otorgar una de las partes elcontrato posterior y, por tanto, según doctrina mayo-ritaria, cabe pedir ejecución forzosa.

Según se trate de letters of intentcomo carta de intenciones

o de letters of intent como precontrato,su trascendencia será diferente

a) Incumplimiento y responsabilidad precontractual

- Introducción

En el sistema del Common Law es difícil funda-mentar la. responsabilidad precontractual de las let-ters of intent porque ni el Restatement of the Law, niel Uniform Commercial Code (Código de ComercioUniforme, CCU en adelante), mencionan los deberesinherentes a la buena fe en la fase preliminar. No obs-tante, en atención a los §§ 1-201 Y 2-103 del CCUque se refieren a la buena fe, se va estableciendo unalínea de que las cartas de intenciones no obligatoriasdesde un prisma contractual (agreement to agree) lle-van implícito un deber de proceder de buena fe, deforma que, los contratantes pueden ser responsablespor los daños basados en la confianza que han podi-do infundir a la otra parte (63). Es fácil entender que,si es difícil, en el Common Law, fundamentar la res-ponsabilidad precontractual al no existir el debergeneral de buena fe, los tribunales hayan acudido alcampo contractual para sancionar la transgresión delas cartas o los pactos de intenciones. No obstante,nuestro ordenamiento jurídico-civil parte de otrasbases, por tanto, el acudir a remedios extranjeroscuando el punto de partida no es el mismo puedeintroducir distorsiones en nuestro ordenamiento.

En nuestro derecho, las consecuencias que sepueden derivar de un incumplimiento de una carta deintenciones se sitúan en el campo de la responsabili-dad precontractual. La fase de tratos no produce vin-culación jurídica alguna, de carácter contractualpuro, pero tiene trascendencia en el sentido de quelas partes tienen la obligación de comportarse segúnla buena fe (64). Señala la STS de 20 de abril de 1993que los acuerdos adoptados en orden a la celebraciónde un futuro contrato «no pueden tener otra conside-ración que la de actos preparatorios del contrato, delos cuales no surge acción para la otra parte por laque pueda exigir su cumplimiento».

Dicho esto, podemos añadir que es conceptual-mente inadecuado hablar de incumplimiento de pac-tos de intenciones, ya que nos hallamos todavía en la

fase de preparación de un contrato, el cual no ha lle-gado a celebrarse porque las partes han roto susnegociaciones. Por tanto, no es viable hablar deincumplir en términos similares al incumplimientocontractual, puesto que para incumplir debe habersefijado una prestación debida y en la fase preliminartodavía no hay contrato. Así que, la única trascen-dencia, que no es poca, que los pactos de intencionespueden tener es no conseguir el fin al que se destinan,es decir, la celebración del contrato. La frustración deeste fin puede deberse al hecho de que las partes demutuo acuerdo decidan no continuar negociando,opción esta que no plantea problemas; o al hecho deque sólo una de las partes decida no seguir negocian-do. Es en este caso, en el cual se plantea qué vincu-lación supone la existencia de un pacto de intencio-nes. Podemos concluir, en resumen, que no se gene-ra responsabilidad por el incumplimiento de la cartade intenciones, sino sólo responsabilidad precontrac-tual (por ruptura injustificada de tratos previos); yaque, el incumplimiento se predica únicamente enrelación con los contratos.

- Articulación de la responsabilidad precontrac-tual

La teoría de la responsabilidad precontractualproviene de la teoría de la culpa in contrahendo deIHERING. Se habla de la responsabilidad precon-tractual al aplicar la doctrina de la culpa a la situa-ción que se crea entre los diversos interesados queactúan para elaborar un contrato (65).

En la actualidad, por la culpa in contrahendo sehace responsable a quien en la fase precontractual harealizado un comportamiento lesivo y contrario a losimperativos de la buena fe entendida en sentido obje-tivo (66) y se trata de una responsabilidad precon-tractual «porque, no formándose contrato, la raíz dela responsabilidad no puede buscarse en el contrato,sino en la transgresión de un deber extraño y anterioral contrato» (67).

La doctrina y jurisprudencia españolas han acudi-do para situar la responsabilidad precontractual alarto 1902 ya la responsabilidad extracontractual (68).Se considera que el fundamento de la responsabili-dad preliminar es la responsabilidad extracontractualdel arto 1902 del CC porque permite limitar la exigi-bilidad de indemnización sólo a los casos en queresulte realmente justificada (69). Además, se apor-tan otros argumentos.

En primer lugar, se dice que la injustificaci6n dela retirada de las negociaciones cuando podía espe-rarse la conclusión de un acuerdo supone una actua-ción abusiva que puede encuadrarse dentro del ámbi-to del arto 1902 del Cc. En segundo lugar, se señalaque la posibilidad de retirarse de los tratos no es underecho subjetivo, sino que es simplemente reflejode la libertad contractual (70). En tercer lugar. puededecirse que es muy relevante a la hora de fundamen-

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tar el encasillamiento de la responsabilidad precon-tractual en la extracontractual, el hecho de que secuenta «con una noción general del ilícito civil, sintipicidad del daño, suficientemente amplia comopara albergar las diferentes violaciones del deberalterum non laedere» (71).

No obstante lo dicho, se sigue planteando, enrelación con la responsabilidad precontractual, suposible incardinación en la responsabilidad contrac-tual.

Alguna doctrina (72), partiendo de la existenciade una relación jurídica sui generis, llamada relacióncontractual de carácter preparatorio o relación deri-vada de un contacto social, es decir, del hecho de que«ponerse en contacto dos personas a fin de negociarla conclusión de un contrato, establece entre ellasuna cierta conexión y crea un estado de recíprocaconfianza que no debe ser defraudada, pues una yotra se deben un mínimo de lealtad en los tratos»; yde que responsabilidad precontractual no se basa enla violación del deber genérico alterum non laedere,dice que «el deber de comportarse según la buena feen el período formativo del contrato implica un ver-dadero deber inter partes y no un deber absolutofrente a todos, lo cual explica que los daños deriva-dos de su incumplimiento generen responsabilidadcontractual» (73). Igualmente, se dice que la respon-sabilidad precontractual exige reglas propias porque«su base inmediata en la buena fe, de contenido idén-tico a la contractual, la alejan de la responsabilidadpor hecho ilícito, manifestación genérica del alterumnon laedere. De otro lado, la obligación de indemni-zar in contrahendo tiene su base en el quebranta-miento de la confianza, en el dolo, engaño o desleal-tad de las partes en los actos preparatorios del nego-cio, no en una relación jurídica contractual» (74).

Al respecto de considerar la responsabilidad pre-contractual como reconducible a las reglas de la con-tractual se ha dicho, reiterando lo ya expuesto, quetal responsabilidad no podría ser nunca contractual,porque no hay ninguna vinculación de tal carácter ynos encontramos ante un caso de culpa aquilianaderivada de un ilícito civil (75).

En el mismo orden de cosas, ASÚA (76) señalaque, «la previa existencia de una relación en virtudde la cual hay un programa de actuación que las par-tes deben seguir» es el dato decisivo para que inter-venga el arto 1101; por tanto, «se admite que el arto1101 no sólo se refiere al incumplimiento o mal cum-plimiento de lo que se debe en virtud de un contratosino también de aquellas prestaciones que tengan suorigen en cualquier otra causa que ponga en relacióndirecta a acreedor o deudor». No obstante, el incon-veniente al argumento que permite incluir los casosde responsabilidad precontractual en el arto 1101 delCC pasa por señalar, que todo el contenido de la rela-ción obligatoria está por determinar y a reserva de sufijación tras un juicio de buena fe. Por esto, la exis-

tencia únicamente de una relación obligatoria cuyocontenido es comportarse de acuerdo a un parámetrogeneral y objetivo, pero indeterminado, «nos acercaal campo que sanciona la causación de daño a cual-quier sujeto de la colectividad, es decir el extracon-tractual» (77). Los daños producidos en la celebra-ción del contrato «no pueden ser exigidos sobre labase de los arts. 1101 y ss., que implican una obliga-ción en cuyo cumplimiento se causen, ya que mien-tras no haya aceptación, el contrato y las obligacio-nes que de él se derivan, no han surgido» (78).

A los argumentos contrarios a la incardinación dela responsabilidad precontractual en el ámbito con-tractual, podemos añadir uno más, basado en la esen-cia misma de la responsabilidad contractual. La ideacentral de la responsabilidad contractual es la tuteladel crédito y esto implica la afirmación de la respon-sabilidad como consecuencia inmediata del incum-plimiento (79). Por tanto, para poder hablar de res-ponsabilidad contractual debe darse primero unincumplimiento y éste no se produce por la rupturade las negociaciones porque todavía no hay obliga-ción contractual, entendida como la relación jurídicaque hay entre los titulares de dos posiciones jurídicassubjetivas, el crédito y la deuda, que gira alrededorde una conducta humana jurídicamente debida (80).El incumplimiento es una noción jurídica, referida ala eficacia extintiva de la conducta calificada decumplimiento de la obligación, por tanto, hay incum-plimiento cuando, dada la infracción, no se producela extinción prevista de la obligación (81). No puedehablarse de incumplimiento porque, de igual forma,en el supuesto contrario, tampoco podría hablarse decumplimiento de la relación precontractual, siendodicho cumplimiento la conducta de seguir negocian-do, pero no la consecución de un contrato. En la fasepreparatoria existe una obligación precontractual, lade comportarse de buena fe, no obstante la misma notiene carácter patrimonial y es abstracta. En resumen,la obligación precontractual se basa en la obligaciónde reparar el perjuicio causado a consecuencia dehaberse roto las conversaciones preliminares (82).

Podemos concluir, que la responsabilidad precon-tractual no puede articularse como contractual y que,en el Derecho español, la misma se basa en el princi-pio general de buena fe ya que, al relacionarse, laspartes asumen el deber de comportarse de buena fe.Asimismo, no sería necesario la concurrencia deculpa para derivar responsabilidad por ruptura injus-tificada de negociaciones (83).

• Breve referencia al deber de buena fe pre-contractual

La exigencia de responsabilidad precontractual searticula sobre la existencia, en nuestro derecho, delprincipio general de buena fe, el cual exige unaactuación, tanto en la fase de preparación de un con-trato, como en la fase de conclusión y ejecución delmismo, ajustada al deber de comportamiento honra-



do y justo, es decir, al deber de comportarse con leal-tad.

La exigencia de responsabilidadprecontractual se articula

sobre la existencia del principio generalde buena fe, que exige una actuación,tanto en la fase de preparacióncomo en la de conclusión y ejecución,ajustada al deber de comportamientohonrado y justo

En el principio general de buena fe, ésta «engen-dra una norma jurídica completa, que, además, seeleva a la categoría o al rango de un principio gene-ral del derecho: todas las personas, todos los miem-bros de una comunidad jurídica deben comportarsede buena fe en sus recíprocas relaciones» (84). Setrata de la buena fe en este sentido objetivo de losarts. 7.1 Y 1258 del cc.

En el arto 1258, la invocación de la buena fe,como hecho generador de consecuencias, apareceenunciado como un deber de comportamiento, equi-valente a lo que se denomina comúnmente buena feobjetiva, que constituye un criterio de valoración delobrar (85). Por otra parte, el arto 7.1, como señala elDecreto 1836/1974, de 31 de mayo, por el que sesanciona con fuerza de ley el Texto Articulado delTítulo Preliminar del Código Civil, proclama el prin-cipio del ejercicio de los derechos conforme a labuena fe (86).

La buena fe in contrahendo «significa uncom-portamiento leal en las relaciones sociales, causa jus-tificativa de la confianza y, al mismo tiempo, exigen-cia imprescindible en la conducta preparatoria delnegocio. Las partes tienen la obligación de compor-tarse según la buena fe en el sentido de que a ellasincumbe la carga de una lealtad recíproca de conduc-ta socialmente valorable y exigible» (87). El deberde buenafe precontractual o concretado en la fase denegociación «exige de los contratantes una ciertacooperación ya desde antes del intercambio de con-sentimiento»; de tal forma que, «si uno de los con-tratantes se encuentra en la imposibilidad de infor-marse, la buena fe obliga al otro a instruirle de loshechos que conoce» (88).

En conclusión, en nuestro derecho, está estableci-do el deber de buena fe en la fase preliminar. Asi-mismo, dicha idea encuentra también acogida en laspropuestas internacionales de regulación del derechocontractual. En los PECL queda plasmada la cláusu-la general de buena fe que establece que, «en el ejer-cicio de los derechos y en el cumplimiento de susobligaciones, cada parte contractual debe comportar-se de acuerdo con los mandatos de la buena fe y la

negociación leal» (89). En los PECL las manifesta-ciones concretas del principio de buena fe se encuen-tran en el deber de colaboración de ambas partes enla ejecución del contrato [arts. 1:201 y 1:202 (90)] yen el recurso a la buena fe y al trato leal como hiloconductor de la aplicación, la interpretación y el per-feccionamiento de dichos Principios [arto 1:106(91)]. Igualmente, se han pronunciado los PrincipiosUNIDROIT en el arto 71 (92).

Además, ambas propuestas de regulación hanrecogido expresamente el deber precontractual denegociar de buena fe, al sancionar la mala fe en lasnegociaciones, en los arts. 2.14 UNIDROIT y 2:301de los PECL, con una redacción muy parecida (93).

• La responsabilidad por ruptura injustificadade negociaciones

Cuando «durante los tratos preliminares una delas partes hace surgir en la otra la razonable confian-za de que el contrato que se negocia será concluido y,posteriormente, interrumpe dichas negociaciones sinque exista un justo motivo, está obligada a resarcirlos daños que la otra parte sufra como consecuenciade dicha ruptura» (94). La misma responsabilidad segenera por la revocación de la oferta si se ocasionaun daño al destinatario, porque lesiona intereses dequien quería aceptarla o defrauda legítimas expecta-tivas apoyadas en el principio de confianza (95).

En la responsabilidadextracontractual por ruptura

de negociaciones deben concurrir treselementos: la situación de confianza,la injustificacián de la rupturay la producción de daño, debiendorelacionarse necesariamente dicho dañocon la confianza

De lo dicho, se extrae que en la responsabilidadprecontractual por ruptura de negociaciones debenconcurrir tres elementos. En primer lugar, la situa-ción de confianza que se crea cuando «las conversa-ciones han experimentado un cierto grado de desa-rrollo y se encuentran ya avanzadas» (96). Dicho deotra forma, incurren en esta responsabilidad quieneshayan alentado el comienzo o la continuación de gas-tos, «creando en las personas que los realizan unestado de ánimo de confianza en la trascendencia delas negociaciones y la fundada esperanza de que porsu transcurso obtendrá unos resultados con los quecompensar los desembolsos o actividades que reali-ce, o que si el éxito no las corona se deberá a la impo-sibilidad de llegar a unos acuerdos dada la incompa-tibilidad de las posturas respectivas de las partesnegociadoras» (97). Nos estamos refiriendo a la con-fianza «suscitada por unos hechos concluyentes de

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Letter of intent, carta de intenciones, precontrato.......... _ - _.__ -.._--_ __ ...................................................•• - .

una de las partes en las negociaciones, pues es pro-vocada por actos o actitudes que se consideran vin-culantes para la persona que los lleva a cabo» (98).

En segundo lugar, la ruptura debe tener un carác-ter injustificado, el cual se valorará poniendo en rela-ción la causa de la ruptura con los deberes de buenafe y de lealtad y con aquello que razonablementepueda esperarse de personas colocadas en una situa-ción semejante (99). Por tanto, se atenderá, en cadacaso concreto, a la actuación de las partes durantetodo el desarrollo de las negociaciones y se valorarála obligación de una conducta leal y de una informa-ción recíproca suficiente, la obligación de actuar conla intención de llegar a un acuerdo y la obligación decomportarse de modo que no lesione los interesesajenos sin.la justificación de la legítima defensa delos propios (100).

Finalmente y en tercer lugar, debe producirse undaño y una relación entre el daño y la confianza.

b) Incumplimiento y responsabilidad contractual: elllamado precontrato imperfecto

Concluiremos este trabajo haciendo referencia ala posibilidad, ya apuntada, de que los acuerdos dia-mantes de los tratos previos (agreements to negocia-te) tengan mayor trascendencia que la de engendrarresponsabilidad precontractual. En esta línea, algunadoctrina se ha referido a una figura precontractualque tendría una eficacia intermedia entre el precon-trato y la carta o pacto de intenciones. Se trataría, ennuestra opinión, de la adaptación a nuestro derecho,de aquellos casos de agreements to negociate en loscuales los tribunales del Common Law han conside-rado que puede haber ejecutoriedad de lo acordado o,por lo menos, dan lugar a una indemnización pordaños y perjuicios propia del incumplimiento con-tractual, que comprenda el interés negativo y el posi-tivo (101). Dicha doctrina se refiere a esta figuracomo precontrato imperfecto y sería «aquel que,teniendo suficientemente determinado su "objetoprincipal", remite a un momento posterior (la firmadel contrato definitivo) la fijación de ciertos extre-mos, el perfilado de la redacción del contrato» (102).Más concretamente, se dice que el llamado precon-trato imperfecto se diferencia del pacto de intencio-nes, «en que los precontratantes se sienten firme-mente vinculados, al no concebir la posterior fijacióndel tenor del contrato definitivo como la oportunidadpara continuar unas negociaciones que han quedadoabiertas sino como la manera de dotar al contratodefinitivo de una certeza tal que reduzca, para la fasede su cumplimiento, la inseguridad que se derivaríade su somera redacción» (103). Por otro lado, el lla-mado precontrato imperfecto se diferencia del pre-contrato perfecto por el hecho de que «las partes hanexcluido la posibilidad de quedar definitivamenteobligados con el grado de indeterminación quetodavía tiene el objeto del contrato». En el precon-trato imperfecto, «el contrato definitivo es querido

con la misma intensidad que en el precontrato "per-fecto", sólo que se añade una obligación accesoria einstrumental consistente en dotarle previamente deligualmente querido grado de determinación». Laspartes han llegado a un punto de acuerdo suficientepara obligarse pero no para iniciar la ejecución (104).

Esta figura, la del precontrato imperfecto, haríareferencia a lo que se ha llamado «la contractualiza-ción del régimen jurídico de la fase de negociaciones»,de ahí, que se haya hablado, como hemos señalado aliniciar este trabajo, de los acuerdos de intencionescomo «contratos destinados a normar la fase negocia-dora y a establecer los recíprocos derechos y deberesde las partes dentro de ella», en los cuales el funda-mento de la responsabilidad precontractual que gene-ren será, según alguna doctrina, de carácter contractual(105). No obstante, la responsabilidad no sería pura-mente contractual porque las diferencias entre precon-trato perfecto e imperfecto se hallan en que, en elsegundo, no es posible la ejecución in natura, sinos610 la indemnización por daños y perjuicios. Sinembargo, ésta, a diferencia de la fase de tratos preli-minares, cubrirá no sólo el interés negativo (el dañosufrido por haber seguido negociando e incurriendo engastos), sino también «una indemnización por el valordel beneficio que se esperaba obtener del contratodefinitivo» (el llamado interés positivo) (106).

Asimismo, algunos autores dan un paso más, yconsideran que también cabría ejecución in naturaporque, «más allá del contenido principal del contra-to, nada hay de infungible en la voluntad de los con-tratantes; al contrario, es terreno en el que el juez estáobligado a suplir constructivamente los déficits quepresente el documento contractual [...]. Cuestióndiferente es que deba ser función del juez proceder ala redacción del contrato per se, es decir, no por quesea tarea precisa para dirimir, por ejemplo, un pleitosobre incumplimiento» (107).

Esta teoría del precontrato imperfecto se asemeja(o es una traducción) a una corriente jurisprudencialdel ámbito del Common Law basada en dos princi-pios. En primer lugar, en la consideración de que elhecho de que las partes en un acuerdo precontractualcontemplen la necesidad de un acuerdo formal paraser obligatorio, no convierte a dicho acuerdo enmeras negociaciones, si está claro que el contratofinal está totalmente basado en los términos del pri-mero. Igualmente, «aunque las partes intenten que unacuerdo preliminar tenga el valor de un contrato,deberá estar perfeccionado en todos sus elementosesenciales» (108). En segundo lugar, en la idea deque las partes pueden declarar que las negociacionesno les vinculan hasta que lleguen al acuerdo final, deforma que éste es una condición para que el primeropueda ejecutarse, no hay contrato a menos que seotorgue el definitivo (109).

Estos dos principios se reconducen a la idea deque si las partes quieren que el acuerdo se condicio-

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Francisca Llodra Grimalt

ne a un acuerdo posterior, se respeta su intenciónincluso si el documento precontractual es completo.No obstante, cuando es así, es decir, cuando todos loselementos esenciales del contrato están en el acuerdopreliminar, el hecho de que las partes 10 condicionena un contrato posterior no impide la naturaleza obli-gatoria del acuerdo preliminar (110). En resumen,cuando un acuerdo precontractual es completo, apesar de la voluntad contraria y expresa de las partes,se considera que tiene vinculación contractual, esdecir, se considera que se trata de un precontrato. Portanto, cuando el acuerdo precontractual no es com-pleto (precontrato imperfecto), puede condicionarsesu otorgamiento y se respeta la intención de las par-tes; de forma que, el acuerdo no será obligatorio si nose cumple la condición.

Igualmente, la idea del precontrato imperfectonos acerca a la teoría que, sobre la naturaleza jurídi-ca del precontrato, consideró que éste puede ser unafigura más amplia, en el sentido de serIo todo «con-trato preparatorio, consensual, bilateral y atípico ogeneral, en virtud del cual las partes sientan las líne-as básicas de un contrato específico y contraen laobligación de desenvolverIas o desarrollarlas en 10futuro, a fin de que aquel último quede en definitivacompleto y concluso» (111). Así, «en el precontratoexiste todo el contrato principal o definitivo, perosólo en germen, en síntesis, en sus directrices o ele-mentos básicos. El llamado contrato futuro es elmismo precontrato, pero desenvuelto, completado,desarrollado» (112). Las partes no se obligan a unfacere sino a cooperar, completar o desenvolver lasbases sentadas en el precontrato mismo y cuandoalguna de las partes se niega a actuar, «el Juez susti-tuye la actividad ajena únicamente en el sentido deobtener por la actividad propia el resultado jurídico yeconómico que, por 10 regular, se hubiera obtenidomediante la actividad del mismo obligado. La volun-tad contractual ya se emitió y existe condensada en elprecontrato, de modo que sólo falta desarrollar aque-lla actividad necesaria para dejar las cosas completasy en disposición de poder lograr las partes el resulta-do práctico o empírico querido al precontratar» (113).Por tanto, unos mismos hechos pueden ser interpreta-dos de varias formas según se deduzca cuál era lavoluntad de las partes (posición realista). Éstas pue-den querer que el juez supla la voluntad del contra-tante contrario al otorgamiento, o que el contrato depromesa se entienda puesto en vigor como contratodefinitivo en un determinado momento, o que lavoluntad individual sea infungible y la negativa adeclararla se solvente con una indemnización dedaños y perjuicios. Cabe, por tanto, distinguir entre lapromesa de contrato futuro con voluntad actual infun-gible y la de contrato preparatorio con voluntad fun-gible. Así, el problema se reconduce a una cuestión deinterpretación de la concreta composición de intere-ses establecida por las partes en el precontrato (114).

Esta teoría presenta dos dificultades (115) queson aplicables también a la figura del precontrato

imperfecto. Por una parte, en esta figura las partes seobligan a negociar y todavía no existe una obligacióncontractualmente asumida, como en el precontrato.Por otra parte, se plantea qué hay que entender porcolaboración y bases del contrato ya que, si éstas sonsuficientes sólo faltará ponerlas en vigor y ejecutar-las, pero no desarrollarlas. Mientras que, si éstas sonincompletas, no bastará para desenvolverIas una sim-ple colaboración, sino nuevos acuerdos.

El precontrato imperfectoes una figura

que por sus características propiasbien puede considerarse autónomoe independiente de otras como los pactosde intenciones y el precontrato

De todo lo expuesto puede deducirse que el pre-contrato imperfecto es una figura caracterizada pordos aspectos, los cuales, al parecer, permiten su auto-nomía y separación de los pactos de intenciones y elprecontrato en sí. En primer lugar, se dice que ya noestamos en la fase de tratos previos, sino en una fasede mayor vinculación porque la intención de las par-tes es quedar obligados con dicho acuerdo, porimperfecto que sea (116). Es decir, y remitiéndonos aun apartado anterior, la intención de las partes, dedu-cida de ciertas circunstancias, es 10 principal paraconsiderar perfeccionado como contrato un acuerdopara negociar. Y, en segundo lugar, es fundamentalpara no considerar que estamos ante un precontratoel hecho de que las partes han condicionado el acuer-do, de forma que, no desean que sea obligatoriotodavía, sino hasta que se determine todo el conteni-do, es decir, éste únicamente está suficientementedeterminado.

En resumen, el acuerdo es incompleto pero, delhecho de que las partes negocien de buena fe, lle-gando a puntos de acuerdo, que es lo propio que sehace en la fase de tratos previos, se extrae una inten-ción de obligarse con base en dichos términos, pordefinición «no definitivos»; cuando la interpretacióndebería ser la contraria. Es decir, si las partes, en unasnegociaciones detalladas, no llegan al acuerdo defi-nitivo, debe entenderse que éste no es posible en lostérminos hasta el momento fijados, es decir, que nohay intención de obligarse en dichas condicionespuesto que, de no ser así, habrían perfeccionado ya elcontrato. Por tanto, en aras al mayor respeto posibleal principio de autorregulación de los propios intere-ses, pilar de nuestro derecho contractual, debemosaceptar la posibilidad de que las partes se retiren delas negociaciones por avanzadas que estén y situarlos perjuicios que se hayan causado en el plano de laresponsabilidad meramente precontractual.

En conclusión, puede extraerse que, en realidad,para que el precontrato imperfecto sea obligatorio

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Letter of intent, carta de inten~.~.?l!.~~~P~~.~.?~~~~t_?--_ _ __ __ -.---_ _---_._._-----_ _-_ .

debe cumplir los requisitos que se exigen a un pre-contrato. Es decir, es claramente un precontrato,cuando los trámites posteriores son meras formalida-des que puede suplir el juez y cabe, por tanto, la eje-cución forzosa, o es solamente un pacto de intencio-nes cuando faltan más puntos por perfilar y éste es,en nuestra opinión, una figura de la fase preliminar.

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IV. Listado de jurisprudencia citada

STS de 9 de julio de 1940 (Ar. 691)STS de 19 de junio de 1950 (Ar. 1028)STS de 21 de diciembre de 1955 (Ar. 232)STS de 2 de febrero de 1960 (Ar. 456)STS de 9 de diciembre de 1963 (Ar. 5219)STS de 29 de enero de 1965 (Ar. 262)STS de 26 de marzo de 1965 (Ar. 1481)

NOTAS

(1) DÍEZ-PICAZO: Fundamentos ...• pág. 280. En adelante. lasreferencias bibliográficas a pie de página se harán indican-

STS de 16 de octubre de 1965 (Ar. 4468)STS de 27 de enero de 1977 (Ar. 121)STS de 24 de mayo de 1977 (Ar. 2138)STS de 3 de octubre de 1977 (Ar. 3638)STS de 16 de noviembre de 1979 (Ar. 3850)STS de 5 de enero de 1980 (Ar. 19)STS de 10 de octubre de 1980 (Ar. 3623)STS de 8 de julio de 1981 (Ar. 3053)STS de 5 de julio de 1985 (Ar. 3642)STS de 17 de enero de 1986 (Ar. 105)STS de 7 de junio de 1986 (Ar. 3296)STS de 28 de noviembre de 1986 (Ar. 6785)STS de 11 de marzo de 1988 (Ar. 1958)STS de 16 de mayo de 1988 (Ar. 4308)STS de 13 de diciembre de 1989 (Ar. 8824)STS de 23 de marzo de 1990 (Ar. 1722)STS de 4 de febrero de 1991 (Ar. 704)STS de 4 de julio de 1991 (El Derecho 7251)STS de 3 de marzo de 1992 (Ar. 2156)STS de 11 de abril de 1992 (Ar. 3093)STS de 20 de noviembre de 1992 (Ar. 9421)STS de 26 de marzo de 1993 (Ar. 2395)STS de 12 de abril de 1993 (Ar. 2996)STS de 20 de abril de 1993 (Ar. 3104)STS de 25 de junio de 1993 (Ar. 5384)STS de 26 de febrero de 1994 (Ar. 1198)STS de 8 de junio de 1994 (Ar. 4905)STS de15 de junio de 1994 (Ar. 4923)STS de 11 de julio de 1994 (Ar. 6388)STS de 19 de julio de 1994 (Ar. 6698)STS de 8 de marzo de 1995 (Ar. 2154)STS de 13 de noviembre de 1995 (Ar. 8601)STS de 23 de diciembre de 1995 (Ar. 9396)STS de 8 de febrero de 1996 (Ar. 864)STS de 15 de febrero de 1996 (Ar. 1406)STS de 10 de junio de 1996 (Ar. 4754)STS de 29 de julio de 1996 (Ar. 6408)STS de 12 de febrero de 1997 (El Derecho 3732)STS de 3 de junio de 1998 (Ar. 3715)STS de 24 de julio de 1998 (Ar. 6393)STS de 26 de noviembre de 1998 (El Derecho38345)STS de 16 de diciembre de 1998 (Ar. 1234)STS de 31 de diciembre de 1998 (Ar. 9772)STS de 14 de junio de 1999 (Ar. 4105)SSTS de 16 de diciembre de 1999 (Ar. 8979)STS de 28 de enero de 2000 (El Derecho 512)STS de 11 de abril de 2000 (La Ley, núm. 6351)STS de 30 de marzo de 2001 (La Ley, núm. 771)STS de 20 de abril de 2001 (La Ley, núm. 838)

do el primer apellido del autor, el título abreviado y la pági-na citada. Al final del artículo. en el apartado m. se encuen-tra una bibliografía con la referencia completa a las obrascitadas.


Letter of inteni, carta de intenciones, precontrato-----_ __ .._ .._ ..__ _ ..•..__ .._ _ -.--_ _---_ .

(2) LAKE Y DRAEITA: Letters ... , págs. 5-6. precio o prevé un medio para detenninarlos. 2. Toda pro-(3) FURMSTON: Contract formation ... , pág. 144. puesta no dirigida a una o varias personas determinadas será(4) LAKE Y DRAEITA: op. cit., pág. 59. considerada como una simple invitación a hacer ofertas, a(5) En esta línea, señala TREITEL que estos términos se utili- menos que la persona que haga la propuesta indique clara-

zan para negar la eficacia contractual a un acuerdo y para mente lo contrario».indicar que las partes no quedarán vinculadas hasta que se (20) DE CUEVILLAS: El concepto de oferta ... , pág. 1435 Yproduzca el contrato formal. Vuf. The Law ... , pág. 151. DiEz-PICAZa: La compraventa ... , pág. 165.También ver MCGUINESS: The effects ... , pág. 6; y LAKE (21) GUARDIOLA: La compraventa ... , págs. 44-45; y DÍEZ-y DRAEITA: op. cit., págs. 60-61 y págs. 94-95. PICAZa: op. cit., pág. 165.

(6) LAKE Y DRAEITA: op. cit., págs. 68-69 y FURMSTON: (22) DiEz-PICAZa: op. cit., pág. 169.op. cit., pág. 197. (23) Son los Principios de los Contratos Comerciales Internacio-

(7) VIGURI: Las tratos preliminares ... , pág. 57. nales del lntemational Institute for The Unification of Pri-(8) BALL: Work carried out ... , pág. 572. vate Law de Roma de 1994. Estos Principios son normas(9) LAKE Y DRAEITA: op. cit., pág. 88. internacionales, no limitadas a la Unión Europea como los(10) MCGUINESS: op. cit., pág. 3. Principies of European Contract Law, relativas a todo el(11) DÍEZ-PICAZO: op. cit., págs. 267 y 270. Derecho contractual. Reza el arto 2.1: A proposalfor con-(12) La jurisprudencia del TS se ha referido a dicha figura seña- cluding a contract constitutes an offer if it is sufficiently

lando que con ella las futuras partes contractuales, normal- definite and indicates the intention of the offeror to bemente las grandes empresas, toman contacto. Vid. SSTS de bound in case of acceptance.4 de julio de 1991 (El Derecho 7251), de 19 de julio de (24) Son los Principios de Derecho Contractual europeo elabo-1994 (Ar. 6698) y de 3 de junio de 1998 (Ar. 3715). rados por la «Comisión sobre Derecho contractual europeo»

(13) LAKE Y DRAEITA: op. cit., pág. 16. Asimismo, señala presidida por Ole LANDO. Señala el arto 2:201: (1) A pro-ALONSO (La responsabilidad ... , pág. 867) que no hay posal amounts lo an offer if: (a) it is intended to result in ainconveniente en que los tratos se consignen por escrito, contract ifthe other party accepts it, and (b} it contains suf-pero este documento «sólo vale como prueba de que exis- ficientty definite terms to form a contract.tieron, y puede servir de orientación para la interpretación (25) También: SSTS de 28 de noviembre de 1986 (Ar. 6785) y dedel contrato. En ningún caso revelan un contenido nego- 26 de marzo de 1993 (Ar. 2395).cial». (26) Señala el arto 55 del CV: «Cuando el contrato haya sido

(14) En esta cuestión, la STS de 23 de marzo de 1990 (Ar. 1722) válidamente celebrado pero en él ni expresa ni tácitamenteseilala que no puede considerarse consentimiento «la conse haya señalado el precio o estipulado un medio para deter-signación de una firma después de un texto sin explicación minarlo, se considerará, salvo indicación en contrario, quede sus términos, conceptos y extensión de una obligación las partes han hecho referencia implícitamente al precioconvenida que ordinariamente se requiere para poder apre- generalmente cobrado en el momento de la celebración delciar debidamente su alcance el que la contrae». También contrato por tales mercaderías, vendidas en circunstanciasvid. STS de 19 de junio de 1950. semejantes, en el tráfico mercantil de que se trate».

(15) RAJ núm. 3623. También SSTS de 7 de junio de 1986 (Ar. (27) DE CUEVILLAS: op. cit., pág. 1440.3296), de 28 de noviembre de 1986 (Ar. 6785), de 11 de (28) DÍEZ-PICAZO: op. cit., págs. 167-168.marzo de 1988 (Ar. 1958), de 13 de diciembre de 1989 (Ar. (29) Reza este precepto: «1. La respuesta a una oferta que pre-8824), de 20 de noviembre de 1992 (Ar. 9421), de 12 de tenda ser una aceptación y que contenga adiciones, limita-abril de 1993 (Ar. 2996), de 20 de abril de 1993 (Ar. 3104), ciones u otras modificaciones, se considerará como rechazode 26 de febrero de 1994 (Ar. 1198), de 15 de junio de 1994 de la oferta y constituirá una contraoferta. 2. No obstante, la(Ar. 4923), de 15 de febrero de 1996 (Ar. 1406), de 10 de respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptación y quejunio de 1996 (Ar. 4754), de 16 de diciembre de 1998 [(Ar. contenga elementos adicionales o diferentes que no alteren1234) comentada por ALBIEZ en CCJC núm. 50/99, págs. sustancialmente los de la oferta constituirá aceptación a693-713], de 31 de diciembre de 1998 (Ar. 9772) y de 28 de menos que el oferente (. ..). 3. Se considerará que los ele-enero de 2000 [(El Derecho 512) comentada por FERNÁN- mentos adicionales o diferentes relativos, en particular alDEZ MASIÁ, en CCJC, núm. 53/00, págs. 673-689]. precio (...) alteran sustancialmente los elementos de la ofer-

(16) LOBATO: Consideraciones sobre ... , págs. 572-573. ta»,(17) MORENO: La oferta ... , pág. 120 Y págs. 122-123. En rea- (30) DURANY: Sobre la necesidad ... , págs. 1088 y 1091.

lidad, los tratos previos no finalizan con la formulación de (31) Seilala dicho precepto: (I) If a contract does not fix or makeuna oferta, sino con la formación del contrato que es a lo provision for determining the price, the parties are conside-que tienden. Por tanto, con la manifestación de la oferta ter- red, in the absence of any indication to the contrary, to havemina la fase de tratos preliminares siempre que dicha ofer- made reference to the price generally charged at the time ofta sea aceptada tal cual, ya que, si es contraofertada con- the conclusion of the contract for such performances undertinúan las negociaciones (MORENO: op. cit." pág. 120). En comparable circunstances in the trade concemed, or if nocontra, LOBATO considera que desde la formación progre- such price is available, to a reasonable price.siva del contrato la oferta forma parte de los tratos prelimi- (32) Seilala el artículo: Where the contract does not fix the pricenares, constituyendo un trato preliminar, específico y con or the method of determining it, the parties are to be trea-efectos típicos y peculiares si se quiere, pero integrante de ted as having agreed on a reasonable price.la fase de tratos previos. Vid. LOBATO: op. cit., pág. 576. (33) Seilala el arto 1:302: Under these Principies reasonableness

(18) MORENO: op. cit., pág. 146. is to be judged by what persons acting in good faith and in(19) Reza el arto 14 del CV: «l. La propuesta de celebrar un con- the same situation as the parties would consider to be rea-

trato, dirigida a una o varias personas determinadas, consti- sonable. In particular. in assessing what es reasonable thetuirá oferta si es suficientemente precisa e indica la inten- nature und purpose of the contract, the circumsances of theción del oferente de quedar obligado en caso de aceptación. case and the usages and practices of the trades or profes-Una propuesta es suficientemente precisa si indica las mer- sions involved should be taken into accont.caderías y expresa o, tácitamente, señala la cantidad y el (34) También la STS de 11 de marzo de 1988 (Ar. 1958).


Francisca Llodrá Grimali

(35) TREITEL: The Law ... , pág. 155. (52) MORENO: La oferta ... , pág. 124. En el mismo sentido(36) MCGUINESS: The effects ... , pág. 7. señala ALONSO (La responsabilidad ... págs. 870-871) que(37) TREITEL: op. cit., pág. 160. el precontrato o promesa de contrato es vinculante y se trata(38) En este campo la STS de 3 de octubre de 1977. (Ar. 3638) se de una figura contractual de índole preparatoria.

refiere a un acuerdo llamado convenio el cual, no obstante, (53) ALGUER: Ensayos varios ... , pág. 113. También vid. STSno se considera contrato porque en él, las partes sólo esta- de 25 de junio de 1993 (Ar. 5384).blecieron las líneas fundamentales del negocio jurídico. (54) SSTS de 21 de diciembre de 1955 (Ar. 232), de 4 de julio deIgualmente se manifiesta la STS de 24 de mayo de 1977 {Ar. 1991 (El Derecho 7251) y de 25 de junio de 1993 (Ar.2138) que considera que una carta no pasa de ser una mera 5384).oferta de contrato realizada de forma unilateral y que no (55) Se dice que «el cumplimiento de la obligación contraída enpuede tener la eficacia de contrato. el precontrato tiene por resultado preciso -junto con la

(39) DÍEZ-PICAZO: op. cit., pág. 165. operación indispensable por parte del acreedor- la conclu-(40) DÍEZ-PICAZO: op. cit., pág. 166. sión de otro contrato, el llamado contrato principal». En el(41) Señala el arto 2.1: A proposal for concluiding a contract precontrato, surge «una obligación de emitir una declara-

constitutes an offer if it is sujficiently definite and indicates ción de voluntad, de realizar un acto externo». Vid.the intention of the offeror to be bound in case of acceptan- ALGUER: Para la critica ... , págs. 370-371 y 422.ceoEl arto 4.1 indica: (2) lf such an intention cannot be esta- (56) En esta línea, la STS de 9 de julio de 1940 (RAl núm. 691)blished, the contract shall be interpreted according to the señala que el precontrato tiene como función esencial «ligarmeaning which reasonable people of the same kind as the a las partes para la conclusión de un futuro contrato; peroparties would give to it in the same circumstances. que precisamente por ese carácter, ni tiene otro objeto que

(42) ZIMMERMANN: Estudios ... pág. 150. el de vislumbrar la voluntad a la celebración de una con-(43) Señala el arto 2:101: (1) A contract is concluded if: (a) the vención ulterior, sin posibilidad de identificación con el del

parties intend to be legally bound; and (b) the reach a suf- contrato defmitivo, que ha de celebrarse después; ni en él seficien: agreement without any further requirement. El arto engendra otra obligación que la de prestar a su tiempo del2: 103 señala: (1) There is a sufficient agreement if the consentimiento, ni su incumplimiento puede producir otroterms: (a) have been sufflciently defined by the parties so efecto que el de un resarcimiento de perjuicios, precisa-that the contract can be enforced (.. .). mente por ser el consentimiento que ha de prestarse objeto

(44) LAKE y DRAETTA, Letters ... , pág. 59. único de la obligación y acto personaIísirno; ni puede auto-(45) LAKE y DRAETTA, op. cit., pág. 62. rizar a que la voluntad del obligado se sustituya por obra de(46) FARNSWORTH: Precontractualliability ... , pág. 250. la autoridad del Juez, dando así irregularmente vida a un(47) FARNSWORTH: op. cit., pág. 251. contrato que sin el común, expreso y máximo asenso de las(48) VIGURI: Los tratos preliminares ... pág. 63 y LAKE Y partes no puede nacer». También fijan como única conse-

DRAETTA: op. cit., pág. 127. cuencia del incumplimiento del precontrato la indemniza-(49) FARNSWORTH: op. cit., págs. 263 y 267. ción de daños y perjuicios: SSTS de 2 de febrero de 1960(50) El precontrato ha sido denominado por la doctrina como (Ar. 456), de 26 de marzo de 1965 (Ar. 1481), de 16 de octu-

contrato preliminar, preparatorio, pactum de contrahendo, bre de 1965 (Ar. 4468), de 4 de julio de 1991 (El Derechopactum preparatorium o promesa de contrato. La jurispru- 7251) y de 8 de febrero de 1996 (Ar. 864).dencia ha hecho referencia a la diversa terminología rela- (57) Vid. GARCÍA CANTERO: Comentario ... , pág. 70.cionada con la figura del precontrato: SSTS de 21 de (58) Siguen esta línea la siguiente jurisprudencia: SSTS de 13 dediciembre de 1955 (Ar. 232), de 4 de julio de 1991 (El Dere- diciembre de 1989 (Ar. 8824), de 3 de marzo de 1992 (Ar.cho 7251) y de 24 de julio de 1998 [(Ar. 6393) comentada 2156), de 23 de diciembre de 1995 (Ar. 9396) de 29 de juliopor MENÉNDEZ MATO: en CCJC, núm. 49/99, págs. 117- de 1996 (Ar. 6408) y de 26 de noviembre de 1998 (El Dere-138]. cho 38345).

(51) MORO: El precontrato .... , pág. 246. (59) DÍEZ-PICAZO: Fundamentos ... , pág. 304.

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Derecho de los Negocios / Abril 2003 29

(60) Dispone el arto 2.13: (1) lfthe parties intended to conclude acontract, the fact that they have intentionally left a term tobe agreed upon in further negotiations or to be determinedby a third person does not prevent a contract from cominginto existence. (2) The existence of the contract is not affec-ted by the fact that subsequently (a) the parties reach noagreement on the term, or (b) the third person does notdetermine the term, provided that there is an alternativemeans of rendering the term definite that is reasonable in allof the cirumstances, including any intention of the parties.

(61) ZIMMERMANN: Estudios ... , pág. 155. En Inglaterra «noexiste un principio general cuyo contenido sea que las par-tes de un contrato deban ajustar su conducta a las mandatosde la buena fe». También vid. FARNSWORTH: Precon-tractualliability ... , pág. 269.

(62) Estas cláusulas se traducen como «lo que uno haría en supropia defensa, a menos que las mismos se refieran a cono-cimientos profesionales no poseídos por una de las partes,en cuyo caso, el baremo sería el de la conducta de una per-sona prudente que se encontrara en la misma situación».Vid. VIGURI: Los tratos preliminares ... , pág. 68; FARNS-WORTH: op. cit., pág. 272 Y LAKE Y DRAETTA: op. cit.,pág. 130.

(63) VIGURI: op. cit., págs. 94 y 97.(64) LOBATO: Consideraciones sobre ... , pág. 544. Igualmente

se ha pronunciado alguna jurisprudencia: SSTS de 10 deoctubre de 1980 (Ar. 3623) y de 20 de abril de 1993 (Ar.3104).

(65) MORENO: La oferta ... , pág. 231.(66) ASÚA: La culpa ... págs. 205-206.(67) MESSINEO: Manual... págs. 465-466.(68) ALONSO: La responsabilidad ... , pág. 902. Vid. SSTS de

16 de mayo de 1988 [(Ar. 4308) comentada por ASÚAGONZÁLEZ en CCJC, 1988, págs. 513-527; y porGARCÍA RUBIO en La Ley ... , 1989-4, págs. 1112-1119],de 26 de noviembre de 1998 (El Derecho 38345) y de 16 dediciembre de 1999 (Ar. 8979).

(69) MORENO: op. cit., págs. 134-136.(70) DÍEZ-PICAZO: Fundamentos ... , pág. 275.(71) CABANILLAS: El ámbito ... , pág. 756.(72) Vid. DÍEZ-PICAZO: op. cit., pág. 276; Y CABANILLAS:

op. cit .. págs. 753 y ss.(73) CABANILLAS: op. cit., pág. 754.(74) ALONSO: op. cit., pág. 904.(75) CABANILLAS: op. cit., pág. 752.(76) ASÚA: La culpa ... , págs. 257-258.(77) ASÚA: op. cit., pág. 258.(78) MORENO: op. cit., pág. 235.(79) JORDANO: La responsabilidad ... , pág. 35.(80) BADOSA: Dret d'obligacions, pág. 9.(81) BADOSA: op. cit., pág. 370.(82) Vid. HILSENRAD: Las obligaciones ... , pág. 58.(83) En contra vid.: HILSENRAD: op. cit., pág. 82.(84) WIEACKER: El principio ...• págs. 11-12.(85) ROCA: Comentario al artículo 1258 del CC ... , pág. 453.

También vid. SSTS de 9 de diciembre de 1963 (Ar. 5219),de 29 de enero de 1965 (Ar. 262), de 27 de enero de 1977(Ar. 121), de 16 de noviembre de 1979 (Ar. 3850), de 5 deenero de 1980 (Ar. 19), de 5 de julio de 1985 (Ar. 3642), de4 de febrero de 1991 (Ar. 704) y de 13 de noviembre de1995 (Ar. 8601).

(86) El TS ha interpretado en la STS de 8 de julio de 1981 (Ar.3053), el arto 7.1 señalando que, en éste, la buena fe suponeuna exigencia «de una conducta ética significada por losvalores de la honradez, lealtad. justo reparto de la propiaresponsabilidad y atenimiento a las consecuencias que todoacto consciente y libre pueda provocar en el ámbito de la

confianza ajena (...»>. También vid. SSTS de 17 de enero de1986 (Ar. 105) y de 8 de junio de 1994 (Ar. 4905).

(87) ALONSO: La responsabilidad ...• pág. 889.(88) LLOBET: El deber de información ... ,pág. 39.(89) ZIMMERMANN: Estudios, pág. 154.(90) Rezan dichos preceptos: 1:201 Each party must act in

accordance with good faith ami fair dealing ». 1:202: «Eachparty owes to the other a duty to co-operate in order to givefull effect to the contraet.

(91) Reza el precepto: These Principies should be interpretedand developed in accordance with their purposes. In parti-cular, regard should be had to the need to promote goodfaith and fair dealing, certainty in contractual relationshipsami uniformity of application.

(92) Señala el arto 7.1: (1) Each party must act in accordancewith good faith ami fair dealing in international trade. (2)The parties may not exclude or limit this duty.

(93) Señala el arto 2.14 (2) ... a party who has negotiated or bro-ken offnegotiations in badfaith is liable for the losses cau-sed to the other party. (3) lt is bad faith; in particular, for aparty to enter into or continue negotiations intending not tomake an agreement with the other party». Señala el artícu-lo 2:301: «(2) ... a party which has negotiated or broken offnegotiations contrary to good faith ami fair dealing is lia-ble for the losses caused to the other party. (3) It is contrary10 good faith and fair dealing, in particular, for a party toenter into or continue negotiations with no real intention ofreaching an agreement with the other party.

(94) CABANILLAS: El ámbito ... , pág. 762. Igualmente en lajurisprudencia SSTS de 26 de febrero de 1994 (Ar. 1198), de12 de febrero de 1997 (El Derecho 3732), de 14 de junio de1999 [(Ar. 4105) comentada por CAVANILLAS MÚGICAen CCJC, núm. 51/99, págs. 1231-1241] y de 16 de diciem-bre de 1999 (Ar. 8979).

(95) ALONSO: La responsabilidad , pág. 913.(96) DÍEZ-PICAZO: Fundamentos , pág. 279.(97) MORENO: La oferta ... , págs. 136-142.(98) CABANILLAS: op. cit., pág. 762.(99) DÍEZ-PICAZO: op. cit., pág. 279.(100) DÍEZ-PICAZO: op. cit.(101) Se señala que, entre la posibilidad de restitución que ofrece

la ruptura de negociaciones y el incumplimiento contractual,debe haber un escalón en el cual, según las circunstancias,pueda ser un acuerdo obligatorio si de las palabras y losactos de las partes se puede extraer el contenido básico de larelación. Vid. BALL: Work Carried Out ... , págs. 587-588.

(102) CAVANILLAS: Comentario ...• pág. 1157.(103) CAVANILLAS: op. cit., pág. 1158.(104) CAVANILLAS: op. cit.(105) DÍEZ-PICAZO: op. cit., pág. 280.(106) CAVANILLAS: op. cit., págs. 1160-1161; y VIGURI: Los

tratos preliminares ... , págs. 127-128 Y 134-135.(107) CAVANILLAS: op. cit .• págs. 1161-1162.(108) VIGURI: op. cit .• págs. 41 y 51; y LAKE y DRAETTA:

Letters ... , pág. 62.(109) LAKE y DRAETTA: op. cit., pág. 102.(110) LAKE Y DRAETTA: op. cit., pág. 73.(111) ROCA SASTRE: Estudios ... , pág. 324.(112) ROCA SASTRE: op. cit., págs. 331-332.(113) ROCA SASTRE: op. cit., pág. 333.(114) RIVERO: Derecho de obligaciones ... , pág. 405.(115) DÍEZ-PICAZO: Fundamentos ... , pág. 310.(116) Así, en el Common Law prima la intención de las partes de

forma que si las partes tienen la intención de que sea uncontrato, el hecho de que deba haber un acuerdo posteriorno le negará eficacia contractual. Vid. LAKE YDRAETTA:Letters.i., pág. 72.


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