Les administracions locals de catalunya i la seva responsabilitat en el control de la...

2 LES ADMINISTRACIONS LOCALS DE CATALUNYA I LA SEVA RESPONSABILITAT EN EL CONTROL DE LA COMERCIALITZACIÓ DE PRODUCTES PERILLOSOS © Francesc Xavier Sánchez Moragas http://fsanchezmo.wordpress.com/

[email protected]

COL∙LECCIÓ EMPRESA I CONSUM. Nº 1

2009

LES ADMINISTRACIONS LOCALS DE CATALUNYA I LA

SEVA RESPONSABILITAT EN EL CONTROL DE LA

COMERCIALITZACIÓ DE PRODUCTES PERILLOSOS

INSPECCIÓ MUNICIPAL DE CONSUM FRANCESC XAVIER SANCHEZ MORAGAS

H T T P : / / F S A N C H E Z M O . W O R D P R E S S . C O M


[email protected]

Les administracions locals de Catalunya i la seva responsabilitat en el control de la comercialització de productes perillosos. Francesc Xavier Sánchez Moragas Inspector de Consum de l’administració local. Publicat el desembre de 2009.


[email protected]

Abstracte Quan els inspectors d'un ajuntament realitzen una inspecció de consum a un establiment de joguines i pocs dies després un ciutadà o ciutadana pateix una lesió provocada per una d’aquestes joguines, qui n’és el responsable? El fabricant, el comerciant o.... l’administració!

Malgrat que els tribunals ja han dit reiteradament que la responsabilitat objectiva no s’ha de considerar una regla de responsabilitat universal, l’evolució del règim de responsabilitats de l’administració ens està portant a una administració que cada cop respon més de tot.

Mitjançant l’estudi d’un cas hipotètic, el de la venda d’una joguina, intentarem en aquest breu article avaluar quines podrien ser les conseqüències jurídiques, en el marc del dret de danys, en que es podria trobar un servei municipal de consum de qualsevol ajuntament de Catalunya.

Paraules clau: RESPONSABILITAT, ADMINISTRACIÓ, INSPECCIÓ CONSUM, PRODUCTES DEFECTUOSOS.

Sumari 1. Qüestions prèvies

1.1. Hipòtesi de treball 2. Anàlisi de la responsabilitat administrativa, penal i civil de l'Ajuntament.

2.1. El Nexe causal i la imputació objectiva 2.2. "Lex artis" . Anàlisi de l'actuació de la inspecció de consum, dol, culpa i negligència. 2.3. Interrupció del nexe causal de l'actuació inspectora. 2.4. Les persones responsables de les unitats o serveis d'inspecció de consum

a. “culpa in eligendo” del responsable del servei d’inspecció. b. “Culpa in vigilando” del responsable del servei d’inspecció.

2.5. Els Alcaldes i els Consellers Delegats en matèria de consum 3. Les vies de reclamació del dany causat

3.1. La reclamació a la jurisdicció penal 3.2. La reclamació a la jurisdicció contenciosa administrativa 3.3. La reclamació a la jurisdicció civil

4. Consideracions en relació als actors externs a l'administració 4.1. La persona perjudicada 4.2. El productor de la joguina 4.3. El venedor de la joguina

5. L’acció de regrés contra les autoritats i funcionaris implicats


[email protected]


[email protected]

1. Qüestions prèvies

La inspecció de consum s’emmarca clarament dins de les activitats de policia administrativa que les administracions públiques desenvolupen en el si de l’ordenament jurídic del nostre Estat, als efectes de tutelar els interessos generals. En concret, l’article 51.1 de la Constitució Espanyola de 1978 (BOE nº 311, 29.12.1978) (en endavant CE), encomana als poders públics que garanteixin la defensa dels consumidors i usuaris, protegint, mitjançant procediments eficaços, la seva seguretat, la salut i els seus interessos econòmics. En aquest sentit, en la ja derogada Llei 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (BOE nº 176, de 24.7.1984) (en endavant LGDCU) en el seu article 5.1 s’indicava que “ Para la protección de la salud y seguridad física de los consumidores y usuarios se regulará la importación, producción, transformación, almacenamiento, transporte, distribución y uso de los bienes y servicios, así como su control, vigilancia e inspección, en especial para los bienes de primera necesidad.”

Per fer-ho, l’Estat va desenvolupar durant els anys vuitanta un munt de reglamentacions tècnico sanitàries, que especificaven amb tot luxe de detalls que és el que calia fer i que és el que és prohibia fer per part dels sectors productius i comercials. La inspecció de consum i també la inspecció de salut pública, tenien en aquest marc un paper fonamentalment verificador, que havia de corregir els desviaments observats, iniciant els corresponents procediments sancionadors i prenent les mesures urgents oportunes per evitar posar en perill la salut i la seguretat dels consumidors i consumidores.

Durant els anys noranta, fruit de les transposicions de les Directives Europees al nostre ordenament estatal, es produeix un canvi substancial en la manera d'enfocar les actuacions administratives de control d’indústries i de productes dirigits al mercat del consum. La inspecció perd en certa forma el protagonisme del control, que passen a adquirir-lo el fabricant i el distribuïdor. S’introdueix normativament el que es coneix per autocontrol. Com exemples tenim el ara ja derogat Reial Decret 2207/1995, de 28 de diciembre, por el que se establecen las normas de higiene relativas a los productos alimenticios (BOE nº 50, de 27.2.1996) i el també derogat Reial Decret 44/1996, de 19 de enero, por el que se adoptan medidas para garantizar la seguridad general de los productos puestos a disposición del consumidor (BOE nº 46, 22.2.1996).

L’administració havia d’actuar d’acord amb la normativa específica i dins els paràmetres de la Llei 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (BOE nº 285, de 27.11.1992) (en endavant LRJAPPAC). En concret, la potestat sancionadora de les administracions s’havia d’exercir d’acord amb els principis de legalitat , principi de tipicitat , principi de responsabilitat , i pel que ara ens interessa especialment, d’acord amb el principi de proporcionalitat. Per tant, l'administració haurà d’adoptar les mesures cautelars apropiades per garantir la seguretat i la salut dels consumidors i consumidores, però ho haurà de fer de forma proporcional i garantit en tot moment els drets del fabricant i del comerciant .


[email protected]

Semblava doncs que en aquest nou marc, la responsabilitat de vendre productes segurs era dels fabricants i comerciants, i que les administracions, havien de vetllar perquè aquests agents econòmics, complissin amb els seus deures d’autocontrol.

L’objecte d’aquest treball no serà el d’analitzar els procediments administratius relacionats amb l’activitat inspectora ni analitzar la responsabilitat civil causada pels productes defectuosos des d’una òptica del fabricant, sinó la d’analitzar el règim de responsabilitat de l'administració pública en les activitats de control i inspecció relacionades amb el consum i en concret, en les activitats de control de la comercialització de productes.

El que ara és interessant ressaltar és l’evolució que va donar-se pel que fa a la responsabilitat de l’administració pública en el funcionament dels seus serveis i en especial, els serveis municipals de consum.

L’article 145 de la LRJAPPAC ens parla dels danys i perjudicis causats per les autoritats i personal al seu servei i l’article 146 de la mateixa llei ens parla de la responsabilitat penal i civil d’aquest personal. Com veurem més en detall, la responsabilitat administrativa és una responsabilitat objectiva, perquè no s’exigeix cap tipus de culpa i només cal que s’hagi produït una lesió que el ciutadà o ciutadana no tenia el deure de suportar, que existeixi un nexe causal entre l’activitat de l’administració i el dany causat i que el dany hagi estat provocat per una autoritat o funcionari públic. Però el marc jurídic actual està fomentant que el ciutadà es dirigeixi contra les administracions públiques des de la via penal, el que comportarà que, perquè el ciutadà que s’hagi lesionat amb una joguina pugui obtenir una indemnització, s’hagi de declarar a l’inspector de consum com autor d’un delicte d’imprudència greu i pel cas d’arribar a produir la mort, per un delicte d’homicidi imprudent.

L’ús de la via penal per poder percebre una indemnització, com ja s’ha reconegut reiteradament per la doctrina, escapa a la consecució de les finalitats que li són pròpies i busquen en la majoria de casos l’assegurament de la responsabilitat civil subsidiària de l’Administració en aquells àmbits que si pot relacionar el funcionament dels seus serveis.

En aquestes condicions que han de fer les administracions públiques? Extremar les mesures de seguretat per sobre del nivell socialment acceptable per evitar ser declarades responsables? Deixar d’actuar en aquells sectors on és quasi impossible garantir que no es produirà cap accident?

1.1. Hipòtesi de treball

Un ajuntament realitza una campanya de control de venda de joguines uns mesos abans de Nadal. L’objectiu és el de verificar que els establiments de joguines de la ciutat comercialitzen joguines segures.

Durant les actuacions inspectores es detecten algunes anomalies i es retiren del mercat alguns productes iniciant els corresponents procediments administratius.


[email protected]

Després de Nadal, durant el mes de gener , una nena de 8 anys de la ciutat que estava jugant a casa seva amb un “cuc” d’aquells que estan destinats a nens i nenes més grans de 36 mesos i que serveixen perquè l’ infant i pugui entrar per dins com si fos un túnel, pateix lesions importants a la cara, que requereixen intervenció quirúrgica, quan una de les anelles de metall de l’estructura perfora la tela del “cuc” i surt disparada clavant-se-li a la cara.

Els pares de la nena volen demanar responsabilitats a la botiga de joguines i al fabricant del producte, però com que havien llegit als mitjans de comunicació local, que el seu Ajuntament havia realitzat una campanya preventiva als establiments un mes abans, es plantegen si l’Ajuntament no n’és també responsable per no haver detectat la joguina en el moment de la inspecció i es plantegen demanar-li també responsabilitats.

La caixa de la joguina no porta el marcatge (CE) en l’etiquetatge, pel que no s’hauria hagut de comercialitzar i sembla ser que aquests productes ja es trobaven a l’establiment quan es va realitzar la inspecció .

El producte està fabricat a la Xina per una empresa que té el seu domicili social a Austràlia.

El marcatge (CE): El fabricant està obligat a posar únicament productes segurs al mercat. Per fer això cal una avaluació de la conformitat d’aquest productes.

L'objectiu essencial d'un procediment d'avaluació de la conformitat consisteix a permetre que els poders públics s'assegurin què els productes comercialitzats compleixen les exigències tal i com s'expressen en les disposicions de les directives, particularment quant a sanitat i a seguretat dels usuaris i consumidors.

Els diversos procediments o mòduls d'avaluació de la conformitat dels productes, contemplats per la legislació comunitària, estaven definits fins ara en la Decisió 93/465/CEE relativa als mòduls corresponents a les diverses fases dels procediments d'avaluació de la conformitat i a les disposicions referents al sistema de concessió i utilització del marcatge "CE" de conformitat.

La Decisió Nº 768/2008/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre un marc comú per la comercialització dels productes de 9 de juliol del 2008, ha derogat la Decisió 93/465/CEE del Consell, i també s’ha publicat el Reglament (CE) No 765/2008 del Parlament Europeu i del Consell, de 9 de juliol de 2008, que serà d’aplicació a partir de l’u de gener de l’any 2010 pel que s'estableixen els requisits d’acreditació i vigilància del mercat relatius a la comercialització dels productes, que deroga el Reglament (CEE) núm 339/93.

2. Anàlisi de la responsabilitat administrativa, penal i civil de l'Ajuntament.

El sistema de la responsabilitat de les nostres administracions públiques queda configurat com un sistema general i unitari, perquè es refereix a tota l’activitat desenvolupada per les administracions, de responsabilitat directa, perquè respon davant dels ciutadans dels actes comesos per les seves autoritats, agents, contractats i funcionaris en l’exercici de les seves funcions i de responsabilitat totalment objectiva, perquè no s’exigeix cap tipus de culpa en relació al dany provocat.


[email protected]

Perquè hi hagi però responsabilitat de l’administració cal:

1. Què s’hagi produït una lesió, que es pugui valorar en diners, en el patrimoni d’un ciutadà o grup concret de ciutadans i que el/s ciutadà/ns no tinguin el deure de suportar.

2. Què el danys s’hagi produït en el funcionament normal (criteri objectiu) o anormal (criteri subjectiu) de l’administració. El dany ha d’haver estat causat per autoritat, funcionari públic o contractista.

3. Què hi hagi una relació de causalitat entre l’activitat de l’administració i el dany causat.

4. Que el dany no hagi estat causat per força major o culpa exclusiva de la víctima.

2.1. El Nexe causal i la imputació objectiva

Ja hem assenyalat que la responsabilitat de l’administració és directa i objectiva, perquè no s’exigeix cap tipus de culpa en relació al dany provocat, però si que cal que hi hagi una relació de causalitat entre l’activitat de l’administració i el dany causat. Però la responsabilitat de l’administració també pot ser subsidiària, si el dany ha estat conseqüència d’una conducta negligent d’una autoritat o agent públic.

Com està relacionada la lesió patida per la nena que jugava amb la joguina i l’actuació de l’administració? Quin és el nexe causal? A partir de l’anàlisi del nexe causal és quan podrem determinar si l’administració pot ser considerada responsable de la lesió causada, independentment de l’existència o no de culpa . Per tant, ens hauríem de preguntar si la visita inspectora i totes les actuacions administratives adoptades haurien d’haver garantit que la joguina no s’hagués comercialitzat.

El mecanisme que s’utilitza per determinar aquesta causa és la imputació objectiva del resultat i per fer aquesta imputació s’ha de fer una valoració de la rellevància jurídica de les causes existents i determinar de totes les causes que poden produir el dany, aquelles que són les més adequades per produir aquest dany.

S’utilitzen diferents mecanismes per fer la imputació objectiva, alguns dels quals provenen de la dogmàtica del dret penal, i pel que ara volem analitzar tenim que:

D’acord amb la teoria de la causalitat adequada o adequació, la conducta de l’agent es considera causa adequada per produir el dany si “ex ante” la causació del dany era previsible.

D’acord amb el criteri de la teoria del increment del risc també podem imputar el resultat si amb l’acció o omissió s’han introduït causes que han incrementat el risc per sobre del risc permès i dels riscs generals de la vida.

D’acord amb el principi de confiança és pot imputar a qui amb la seva acció no ha previst un cert risc de negligència aliena i sempre a qui té la posició de garant.

D’acord amb el criteri de l’àmbit de protecció de la norma podem imputar el resultat a qui hagi incomplert el nivell de precaució establert legalment, sempre que el dany s’hagi produït per


[email protected]

l'incompliment d’una norma que tenia per finalitat protegir el bé jurídic lesionat.

2.2. "Lex artis" . Anàlisi de l'actuació de la inspecció de consum, dol, culpa i negligència.

En primer lloc hem d'establir quines eren les obligacions de l’inspector de consum quan va realitzar la inspecció a l’establiment de joguines.

A Catalunya cal estar al que diu la Llei 1/1990, de 8 de gener, sobre la disciplina del mercat i de defensa dels consumidors i dels usuaris (DOGC 1243 de 17.1.1990) ( en endavant LDCU) i el Decret 206/1990, de 30 de juliol, sobre la inspecció de disciplina del mercat i consum (DOGC 1338 de 3.9.1990) (en endavant DIDMC), que estableix que corresponen a les corporacions locals, en l'àmbit de les competències en matèria de disciplina del mercat i de defensa dels consumidors i dels usuaris, les actuacions inspectores i l'adopció de mesures precautòries.

En el cas hipotètic que ara analitzem, l’inspector de consum no va detectar la presencia a l’establiment de la joguina que va provocar la lesió. Quin és el nivell de diligència exigible a un inspector? Quina és la “lex artis”? No hi ha encara jurisprudència en relació a l’exercici de la inspecció de consum, però es nombrosa la jurisprudència en relació a la diligència dels tècnics que han d’inspeccionar el procés d’edificació i també comença a ser nombrosa la jurisprudència en relació a l’actuació dels inspectors de treball i als tècnics de prevenció de riscos laborals.

És interessant un cas recent que va arribar al Tribunal Suprem i que té moltes semblances amb la hipòtesis plantejada de la inspecció de consum de l’establiment de joguines, STS, 2ª, 25.04.2005 ( Aranzadi RJ\2005\6547 MP: Carlos Granados Pérez) . Ens trobem amb el que es va conèixer com “cas Ardystil”, on, 72 treballadors d’unes indústries aerogràfiques van començar a manifestar símptomes de malalties respiratòries greus, quadre clínic que es va denominar “sindrome Ardystil”, per ser aquest el nom d’una de les indústries (febrer - abril 1992). Sis dels treballadors afectats van acabar morint.

Després d’efectuar una visita per part de la inspecció de treball (Inspector 2) ( 4/05/1992), l’inspector va fer constar que faltava ventilació a les zones de treball i que els treballadors no portaven equips individuals de protecció i que com a conseqüència de l’ utillatge utilitzat per la producció es formaven aerosols dels productes químics tòxics que els treballadors respiraven.

El que és rellevant pel que ara ens interessa és que, el dia 6/09/1990, s’havia enviat a les instal·lacions de l’empresa “Ardystil” un inspector de treball ( Inspector 1) amb l’exclusiva funció de revisar l’afiliació de la SS i va aixecar acta d’infracció en matèria de la seguretat social per la falta d’afiliació de quatre empleats, però no deia res de les condicions que van causar les malalties i la mort dels treballadors. L’inspector 1 va ser condemnat per l’Audiència Provincial d’Alacant com autor penalment responsable d’un delicte d’imprudència temerària de l’article 565, paràgraf primer del Codi Penal de 1973, a una pena de presó de sis mesos i un dia i suspensió de càrrec públic i del dret de sufragi durant el temps de la condemna i al pagament de 1/21 part de les costes processals. Després de recórrer la sentència de l’APA, el Tribunal Suprem, va canviar la qualificació del delicte per la falta de simple imprudència, prevista a l’article 586 bis del Codi


[email protected]

Penal de 1973 , establint una pena de multa de 500 euros.

Els fets rellevants que van tenir en compte els Tribunals pel que fa a la inspecció van ser:

1) Existeix una denúncia per la clandestinitat de la plantilla. Es presenta una denúncia a la Inspecció Provincial de Treball per part d’un treballador .

2) S’aixeca una acta on es constaten els fets denunciats. L’inspector inspecciona l’empresa el dia 6-9-90.

3). En l’acta d’inspecció no hi consten altres aspectes. L’inspector, en no ser objecte de la inspecció no comprova d’altres aspectes laborals .

4) La matèria de seguretat i higiene no era l’especialitat de l’inspector. L’inspector diu que no va detectar cap risc perquè ignorava en que consistia l’estampació aerogràfica.

Quina era la diligència exigida a l’inspector? L’inspector, diu que l’Orde de servei que va rebre era exclusivament per comprovar la clandestinitat dels treballadors, per tant, no hi ha relació causal entre la seva actuació i les lesions i morts provocades als treballadors.

El Tribunal Suprem, en relació a això, analitza en primer lloc quina és la funció d’un inspector de treball (FJ 2 º).

El Tribunal analitza la normativa reguladora de la inspecció de treball i arriba a la conclusió, que dins de les seves funcions hi ha les del control de les condicions de seguretat i higiene en el treball. El Tribunal considera que malgrat l’objecte de la visita d’inspecció no era el de comprovar les condicions de seguretat i higiene en el treball, aquesta era una obligació implícita de la inspecció del treball i més quan quedava clar que s’estava inspeccionant una empresa que tenia una activitat d'estampació d' aerografia, activitat que constava a la denuncia.

No es pot considerar doncs, que l’Ordre de servei l’obligui a centrar-se en comprovar l’afiliació a la seguretat social. El fet que l’inspector no fos un especialista en conèixer en que consistien els treballs d’estampació per aerografia no l’exculpa, perquè s'hauria d'haver interessat al respecte.

Resumint, pel Tribunal tenim que:

1) L’inspector va inspeccionar l’empresa i l’inspector tenia la condició de garant pel que fa a les seves competències en matèria de seguretat i higiene.

2) En aquesta empresa s’hi van produí morts i lesions en les persones del treballadors.

3) L’inspector es va desentendre de les condicions de treball dels treballadors.

4) L’omissió de les actuacions de la inspecció de treball van provocar una situació de perill i finalment les lesions i les morts dels treballadors.

La inspecció de consum, d’acord amb l’article 2 del DIDMC, ha de controlar el compliment de les disposicions vigents en les matèries pròpies de la disciplina del mercat i de defensa dels consumidors i ha d’investigar les infraccions amb la finalitat de comprovar-ne l'abast, les causes i les responsabilitats dels presumptes autors.


[email protected]

Per tant, la inspecció de consum, també es posa en la situació de garant davant la protecció de la seguretat i salut dels consumidors. Per aquest motiu, sigui quines sigui les ordres donades a la inspecció de consum per realitzar la visita d’inspecció a l’establiment de joguines, l’inspector passa a ser el responsable de la venda de la joguina insegura, perquè a ell li correspon evitar que aquesta arribi als consumidors i per tant es pot determinar que si hagués actuat diligentment, la joguina no hagués arribat al consumidor final, independentment de la responsabilitat del productor i del proveïdor que analitzaré més endavant.

D’acord amb la jurisprudència, la imprudència greu, seria l’eliminació de l’atenció més absoluta, l’absència de la cura més elemental o deixar d’adoptar les previsions que exigeix la més rudimentària i elemental cautela. La imprudència lleu suposa l’omissió de l’atenció normal o deguda o l’omissió de la diligència mitjana acostumada en l’esfera en la que es desenvolupi l’activitat de la qual es tracti.

Si hem doncs de valorar quina hauria de ser la imputació penal de l’inspector de consum que no va detectar la joguina sense la marca (CE) que va provocar la lesió podem tornar a comparar que és el que es diu a la STS 25.4.2005 .

La sentència d’instància va condemnar a l’inspector com autor penalment responsable d’un delicte d’imprudència temerària, denominació del tipus de l'article 565 de l'anterior Codi Penal. Finalment, presentat recurs de cassació davant del TS, aquest va estimar parcialment els motius i el va condemnar per una falta de simple imprudència prevista a l’article 586 bis de l’antic Codi Penal.

Ens diu el tribunal que no eren tant evidents les infraccions de seguretat i que a més hi van concórrer les actuacions il·legals dels responsables de la fàbrica i els mètodes de treball no eren previsibles en el moment de la inspecció.

2.3. Interrupció del nexe causal de l'actuació inspectora.

Com ja hem dit abans, si s'hagués presentat el cas a la jurisdicció contenciosa administrativa, estaríem enfocant la situació creada des de l'òptica de la responsabilitat objectiva, però seguint les tendències actuals, ho estem fent des de l'òptica de la responsabilitat subjectiva pròpia de la jurisdicció penal, malgrat que, cal seguir recordant un i altre cop que aquesta via escapa a la consecució de les finalitats que li són pròpies i que en la majoria de casos només es busca l’assegurament de la responsabilitat civil subsidiària de l’administració, situant així als agents i a les autoritats públiques en el punt de mira de les pretensions indemnitzatòries.

En el nostre cas, quines circumstàncies s'hauran de donar perquè es pugés interrompre el nexe causal?

A) La conducta del distribuïdor.

B) La conducta dels responsables del servei d'inspecció.

C) La conducta de la víctima.


[email protected]

Per tant, a la nostra hipòtesi caldria veure l’evidència o no de la presència de les caixes de la joguina en el moment de la inspecció, la seva ubicació en el local, el fet de no subministrar informació sobre les caixes per part del titular de l’establiment, el caràcter clandestí de la compra de la joguina, les instruccions i ordres donades pels responsables d'inspecció, els recursos i mitjans dels que es disposaven, l'ús que va fer la nena de la joguina, la supervisió i vigilància dels pares, etc.

Totes aquestes circumstàncies podrien fer que la inspecció de consum es pogués exonerar de responsabilitats i són qüestions que s'analitzaran a continuació.

2.4. Les persones responsables de les unitats o serveis d'inspecció de consum

El responsable jeràrquic de la inspecció de consum és qui ordena les actuacions de control i investigació de consum (art 3.a DIDMC), rep les actes i les diligències practicades per la inspecció i és qui impulsa les actuacions que procedeixi efectuar segons els casos (ampliació de diligències/retirada de mostres/pràctica de noves inspeccions) (art 26 DIDMC), és qui eleva l’informe proposta corresponent per tal de dur a terme l’ampliació de les actuacions d’investigació i d’informació, l’advertiment previ a l’aplicació de la multa coercitiva, la incoació de l’expedient sancionador, la inhibició a favor d’un altre òrgan competent o l’arxiu de diligències ( art 27 DIDMC) i és qui instrueix el procediment administratiu precís per poder garantir el deure general de seguretat dels productes i per tant per poder procedir a acordar i procedir a la seva retirada del mercat i acordar i procedir a la seva destrucció en condicions adequades, articles 10 , 11, 12 i 13.4 del Real Decreto 1801/2003, de 26 de diciembre, sobre seguridad general de los productos (BOE nº 9 de 10.1.2004) (en endavant RDSGP).

Aquestes competències ens situen en el marc de les responsabilitats que pot incórrer el Cap de Servei quan no té cura en l’elecció de la persona que posteriorment produeix el dany “culpa in eligendo”, o bé no té un control sobre la persona de la qual en té encomanada com a responsable “culpa in vigilando”. Ambdues culpes, en la doctrina tradicional, descriuen aquest manca de cura del responsable de la persona que ha provocat el dany, però la jurisprudència moderna li ha donat un nou sentit en considerar que no escollir bé la persona o no supervisar-la correctament implica haver de respondre directament del dany per haver creat amb aquesta actitud un increment del risc.

a. “culpa in eligendo” del responsable del servei d’inspecció.

Per desenvolupar les competències que té el seu servei, el responsable d’aquest, disposa de capacitats autoorganitzaries i d’uns recursos concrets, humans, materials, tècnics i econòmics. Pel que fa als recursos humans és qui designa quin inspector/a haurà de realitzar les corresponents inspeccions. És possible que si només n’hi ha un o una, no tingui aquesta opció, però si que tindria l’opció de sol·licitar el suport als Serveis de Consum de la Comunitat Autònoma (CA) si creies que aquesta elecció fora millor per investigar el cas. Això i pel que fa a les responsabilitats a nivell del dret de danys ens porta a analitzar la qüestió de la “culpa in


[email protected]

eligendo”.

La classificació professional no és un àmbit propi del superior jeràrquic de l’inspector i al que ens referim en aquest apartat és a la possible “culpa in eligendo” dins dels recursos amb els que l’ajuntament en qüestió s’ha dotat per desenvolupar les competències de consum.

En el cas de la inspecció del consum tenim que no existeix una titulació determinada que vagi vinculada al seu exercici, per tant, queda a discrecionalitat de la corporació municipal el seu enquadrament a l’estructura orgànica dels llocs de treball. Malgrat això si que cal tenir en compte les categories professionals o la classificació professional.

Un sector que si que realitza aquesta ponderació de forma exhaustiva, en la normativa que el regula, és el de la prevenció de riscos laborals.

L’article 30.2 de la Llei 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (BOE nº 269, 10.11.1995) (en endavant LPRL)”, ens diu "Los trabajadores designados deberán tener la capacidad necesaria, disponer del tiempo y de los medios precisos y ser suficientes ...” En concret, la capacitat necessària dels tècnics de prevenció es regula a l'article 34 del Reial Decret 39/1997 , de 17 enero, por el que se aprueba el reglamento de los servicios de prevención (BOE nº 27, 31.1.1997).

El que queda clar és que les inspeccions que efectua cadascun dels tècnics tenen un caràcter diferent pel que fa al seu nivell tècnic i pel que fa al seu grau d’autonomia.

Ara bé, si bé la llei deixa molt clar en aquest sector les diferents responsabilitats segons el nivell tècnic de la inspecció no ho ha entès així la jurisprudència. És interessant l’article de Luis ARROYO ZAPATERO (2000) “Responsabilidad administrativa y penal en seguridad y salud laboral. Especial consideración de la responsabilidad penal de los profesionales de la prevención”. Revista Accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Ed. Fremap Madrid, mayo 2000 (Pàgines. 189 – 202) .

En aquest article s'analitza la interpretació que en fa el TS d’aquesta qüestió i aquest considera que no és rellevant el càrrec amb el que figurin a l'organigrama de l'empresa o en el seu contracte de treball, ni la categoria professional, sinó la funció que el subjecte realment realitza.

Per tant, si el responsable de la inspecció envia a una actuació a un inspector d'un nivell tècnic no adequat per la inspecció que calgui realitzar s'entendrà que l'inspector està capacitat i serà responsable de les seves accions o omissions, però serà el cap d'inspecció qui haurà augmentat el risc amb la seva elecció.

El/la cap del Servei, com a responsable de l’assignació de les tasques, ha de designar correctament, per cada tipus d’actuació a realitzar, a l’inspector que ha de complir la seva ordre de treball, perquè sigui quin sigui el nivell de titulació de l’inspector i la seva ubicació en l’organigrama de l’administració, el que es considera a nivell jurisprudencial que és rellevant per adjudicar-li la responsabilitat és si l’inspector actuant té o no capacitat decisòria per tal d’establir mesures per evitar el risc.


[email protected]

b. “Culpa in vigilando” del responsable del servei d’inspecció.

Un cop aclarida la qüestió de la responsabilitat que pot donar-se enviant a un o altre inspector per realitzar unes o altres comprovacions, ens queda per analitzar el deure de supervisió que cal realitzar pel cap de servei de les funcions que té encomanades la inspecció. No cal estendre’s gaire en aquest aspecte, perquè ja hem assenyalat que d'acord amb el DIDMC , és qui ordena les actuacions de control i investigació, impulsa les actuacions que procedeixi efectuar segons els casos, qui eleva l’informe proposta corresponent per tal de dur a terme l’ampliació de les actuacions d’investigació i d’informació i qui decideix la incoació de l’expedient sancionador o la inhibició a favor d’un altre òrgan competent o l’arxiu de diligències. Per tant, el responsable de la inspecció, assumeix la instrucció de la investigació i es situa en la posició de garant del cas, fet que l'obliga a supervisar l'actuació dels inspectors en tot moment.

Tornant a la nostra hipòtesi caldria veure, per determinar-ne la responsabilitat del/la cap de Servei de Consum, si va escollir bé a la persona que va enviar a fer la inspecció i si va supervisar correctament les seves tasques. Ja hem dit abans que no hi ha una titulació específica que reguli la professió que exerceixen els inspectors de consum i en canvi, les diferents administracions, han assignat aquests llocs de treball a diferents nivells professionals, el que determina que hi hagi tècnics superiors, mitjans i tècnics auxiliars.

Ja hem dit també que el TS considera que la categoria professional no és rellevant per determinar-ne la responsabilitat de l’inspector actuant, sinó la determinació de si estava o no en les mans de l’inspector en qüestió poder fer el tipus d’actuació necessària per complir de forma diligent el seu deure.

Així doncs, des d’un punt de vista preventiu, el responsable del servei de consum, ha de designar a l’inspector de consum segur que aquest podrà executar de forma diligent la seva funció i això vol dir que ha de poder garantir que disposa dels coneixements, dels recursos materials i tècnics necessaris i és especialment necessari coordinar les actuacions amb l’òrgan competent de la Comunitat Autònoma, perquè aquesta és la que marca la planificació, la direcció i la coordinació de les inspeccions en matèria de seguretat de productes, disciplina de mercat i consum en l’àmbit territorial de Catalunya, així com qui dirigeix les actuacions inspectores especialitzades a Catalunya i fa la supervisió de les actuacions de les entitats col·laboradores en matèria d’inspecció i control. Fa també la planificació i la direcció de les campanyes d’inspecció en l’àmbit territorial de Catalunya, l’elaboració i l’execució d’instruccions i protocols en matèria d’inspecció i control i la coordinació de la inspecció de disciplina de mercat i consum de l’Agència amb les administracions locals i altres administracions amb competència en la matèria. I finalment i com a qüestió especialment rellevant, és qui té la direcció de la xarxa d’alertes de seguretat de productes a Catalunya.


[email protected]

La Llei 9/2004, de 24 de desembre, de creació de l’Agència Catalana del Consum (DOGC núm. 4291, de 30.12.2004), va establir en el seu article 3.c com una de les seves funcions “ Vetllar perquè els productes i els serveis posats a disposició dels consumidors i els usuaris incorporin la informació i assoleixin els nivells de seguretat legalment exigibles, i establir campanyes de prevenció dirigides especialment a evitar el frau, la informació que indueixi a error o sigui incompleta, la publicitat enganyosa i la utilització de clàusules abusives.”

En el Decret 242/2005, de 8 de novembre, de desplegament de l’estructura de l’Agència Catalana del Consum (DOGC núm. 4507 de 10.11.2005), s’atribueix, en el seu article 7è, aquestes funcions a la Subdirecció General de Disciplina de Mercat. L’article 8 d’aquest Decret, assenyala que són funcions del Servei d’Inspecció i Control de Mercat: La planificació, la direcció i la coordinació de les inspeccions en matèria de seguretat de productes, disciplina de mercat i consum en l’àmbit territorial de Catalunya. La direcció de les actuacions inspectores especialitzades a Catalunya i la supervisió de les actuacions de les entitats col·laboradores en matèria d’inspecció i control. La planificació i la direcció de les campanyes d’inspecció en l’àmbit territorial de Catalunya. L’elaboració i l’execució d’instruccions i protocols en matèria d’inspecció i control. La coordinació de la inspecció de disciplina de mercat i consum de l’Agència amb les administracions locals i altres administracions amb competència en la matèria. La direcció de la xarxa d’alertes de seguretat de productes a Catalunya.

La joguina que va provocar la lesió en el nostre supòsit estava anunciada a la xarxa d’alertes? Disposava l’inspector en efectuar la visita a l’establiment d’aquesta informació? S’havien marcat criteris per realitzar la inspecció (mostratge aleatori, inspecció de tots els productes, etc)? S’havia marcat un temps per inspecció? Existia un protocol d’inspecció o es recollien aquests aspectes? Qui havia fet aquest protocol? La Generalitat, el mateix Ajuntament, el cap de Servei? Algunes d’aquestes respostes podrien establir causes prou rellevants per haver incrementat el risc de forma prou significativa per causar la lesió, per tant, hi podria haver-hi responsabilitat del responsable del Servei de Consum Municipal.

2.5. Els Alcaldes i els Consellers Delegats en matèria de consum

Com una extensió de la responsabilitat en els fets del responsable del servei de consum ens trobem finalment amb la responsabilitat de la màxima autoritat municipal, perquè hem de recordar que els alcaldes i els regidors delegats, són els qui han de dirigir, inspeccionar i impulsar els serveis municipals, exercir les accions administratives en les matèries de la seva competència i imposar les sancions en relació a les competències municipals, d’acord amb les lleis i els reglaments de desenvolupament.

L’autoritat política és qui imposa les sancions en matèria de consum . És qui pot acordar el comís de la mercaderia adulterada, falsificada, fraudulenta o no identificada o que pugui implicar risc per al consumidor. Però a més, com a autoritat política, és qui ha de procurar disposar dels suficients recursos econòmics, tècnics i materials per poder portar a terme les funcions que té assignades sense posar en perill la seguretat i la salut dels consumidors i consumidores i per tant, li correspon treballar per aconseguir l’assignació pressupostaria adequada.


[email protected]

És interessant aquí analitzar el contingut de la STS, 2ª, 26.9.1997 (La Ley 9933/1997 MP: Gregorio García Ancos) on es declara la responsabilitat subsidiària del Estat en el pagament de les indemnitzacions a los afectats pel síndrome tòxic després d’haver consumit oli de colza desnaturalitzat.

Al marge de la complexitat del cas del síndrome tòxic de l’oli de colza, el que ara ens interessa aquí, és estudiar la imputació que es va fer als regidors de Sanitat de l’Ajuntament de Alcorcon, a Madrid, i al regidor d’Higiene i Assumptes Socials de Valladolid.

Respecte del primer va quedar provat que el regidor va ocupar el càrrec des de l’any 1979 i fins que va dimitir l’any 1982 i que durant tot aquest temps (Fonaments de fet número 7) “... su única preocupación fue reivindicar el aumento de las dotaciones sanitarias del municipio, por haber quedado desfasados los servicios sanitarios existentes”.

El TS, en el seu FD 4art, davant les acusacions particulars que creuen que s’ha de mantenir l’acusació contra el regidor, absol al Regidor de Sanitat perquè considera que no disposava de recursos, perquè cap personal de l’Ajuntament l’havia informat sobre la venda en el mercat setmanal d’oli a granel i perquè havia demostrat que s’havia esforçat per dotar amb més mitjans de control el seu municipi.

Pel que fa als fets de Valladolid tenim que en aquest municipi hi havia un local sense llicència d’obertura des del qual es subministrava l'oli de colza desnaturalitzat a diversos venedors ambulants. El TS, en el seu FD 5è, assenyala què tampoc en aquest cas, el Regidor no va ser avisat d’aquestes activitats en el seu municipi. Per tant, també s’absol al Regidor.

Així doncs, no hi haurà nexe causal entre les actuacions dels regidors i regidores de consum amb els danys causats, sempre que s’hagi intentat disposar dels mitjans suficients i possibles, per tal de garantir la seguretat i la salut dels consumidors i consumidores i sempre que tingui un desconeixement dels fets que han originat el dany, o sigui que no n’hagin estat informats. Un cop informats i si no prenen les mesures adients passen a crear una situació de risc que ja de per si constitueix nexe causal.

En aquest sentit, és interessant la lectura de l’article de Susana MARTÍNEZ NOVELLA (2002) “La Responsabilidad civil, penal y administrativa de las autoridades y funcionarios”, publicat a “Quaderns de Dret Local” l’octubre de 2002 (pàgina 90).

3. Les vies de reclamació del dany causat

Si tornem a la nostra hipòtesi de treball, ara ens hem de preguntar quines poden ser les vies que utilitzaran els pares de la nena per demanar una indemnització a l’Ajuntament si acceptem que hi ha nexe causal entre el servei públic prestat i la lesió produïda.

Hem de considerar que els subjectes implicats en la producció del dany són: El productor de la joguina, l’asseguradora del productor, el proveïdor (el venedor de la joguina), l’asseguradora del proveïdor, els funcionaris del servei de consum, l’asseguradora de l’administració.


[email protected]

Així doncs, la víctima es pot dirigir a la via civil contra tots els responsables del dany patit i d’acord amb l’article 132 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (BOE nº 287 de 30.11.2007) (en endavant TRLGDCU), en respondran solidàriament.

Aquest fet és especialment rellevant perquè pot ser que, com en aquest cas, el productor sigui d’un altre país, el que complica força accionar contra ell i el venedor potser no té asseguradora i possiblement no sigui econòmicament solvent.

En aquests casos, el més convenient des d'un punt de vista de la part perjudicada, és implicar-hi l’administració que segur que pot respondre i en tot cas, un cop hagi pagat la indemnització, serà problema seu anar contra els altres responsables per recuperar les seves parts tal i com s'estableix en el mateix article 132 del TRLGCU.

En aquests casos o bé caldrà anar a la jurisdicció contenciosa administrativa, que com veurem segueix un procediment més llarg, o bé anar a la jurisdicció penal, que té un cost inferior i en principi, té un tràmit més ràpid. Per tant, en aquesta via ens trobem els mateixos avantatges que he comentat abans pel cas que el productor sigui d’un altre país i que es sospiti que el venedor no podrà respondre dels danys causats i pot incitar a la víctima a acudir a la via penal acusant als funcionaris que s’han vist implicats en el cas i d’aquesta manera, l’administració pública, que serà solvent, en respondrà subsidiàriament.

Sembla doncs que el sistema judicial doni certes facilitats a la víctima si acudeix a la jurisdicció penal, el que de retruc implica plantejar sempre una acusació contra les autoritats i funcionaris públics, als efectes que l’administració en respongui subsidiàriament.

Ens trobem doncs que les víctimes fan un ús dels mecanismes jurídics que no tenen com a fins previstos els buscats, i molt especialment en el cas del dret penal, que no són els que té encomanats i amb això el que es pretén és garantir l’obtenció d’una indemnització en tots aquells casos en que hi hagi un dany causat i hi estigui més o menys directament implicada l’administració pública.

3.1. La reclamació a la jurisdicció penal

D’acord amb l’article 44 de la Llei Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (BOE nº 157, de 02.07.1985) (en endavant LOPJ), l’ordre jurisdiccional penal és sempre preferent i un cop s’ha iniciat aquesta via, les altres jurisdiccions no poden pronunciar-se sobre la mateixa causa fins que aquesta finalitzi.

En aquesta via es pot demanar la responsabilitat civil derivada del delicte i si la víctima no decideix el contrari s’entén exercitada i això presenta uns certs avantatges. La més rellevant és que s’inicia un procediment penal contra el causant del dany i que és el jutge instructor qui ordena les proves necessàries. Si finalment no hi ha condemna per responsabilitat criminal, això permet iniciar la via civil per determinar-ne l’existència de responsabilitat civil d'acord amb


[email protected]

l'article 118 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (BOE nº 281, 24.11.1995) (en endavant CP).

Aquesta via es pot utilitzar tant per anar en contra del productor, del proveïdor com de les autoritats o funcionaris públics que hagin estat implicats en el cas.

Si es fa servir contra les autoritats i funcionaris públics s’haurà de demandar conjuntament a l’autoritat o funcionari públic i a l’administració a la que pertanyi. En aquest cas, l’administració és responsable subsidiària d'acord amb els articles 143 LRJAPAC i 121 CP.

També en serà responsable civil directa l’asseguradora que n’hagués assumit el risc assegurat d'acord amb l'article 118 CP .

Pel que fa al règim de persecució d’aquests comportaments hem de tenir en compte que els delictes tenen caràcter públic i per tant s’inicien d’ofici i les faltes tenen caràcter semi públic i per tant caldrà que es presenti una querella per part de l’afectat/da.

Quin tipus de lesió ha patit la nena amb l’ús de la joguina? Aquesta qüestió es especialment rellevant a nivell penal perquè en determina directament l’aplicació de la pena.

Els articles 147 i següents del CP defineixen els diferents tipus de delicte de lesions i pel que fa al delicte d’imprudència greu regulat a l’article 152 CP s’estableixen les següents penes:

Les lesions que requereixin a més d’una primera assistència facultativa, tractament mèdic o quirúrgic, implicarà una pena de presó de tres a sis mesos.

Les lesions que impliquin la pèrdua o inutilitat d’un òrgan o membre no principal, o la deformitat, implicarà una pena de presó de sis mesos a dos anys.

Ls lesions que impliquin la pèrdua o inutilitat d’un òrgan o membre principal, o d’un sentit, la impotència, l’esterilitat, una greu deformitat, o una malaltia somàtica o psíquica greu, implicarà una pena d’un a tres anys de presó.

Si la lesió és de menor gravetat, d’acord amb l’article 621.1 CP, tindrem una falta i la pena serà de multa d’un a dos mesos.

S’ha de tenir també present, pel cas d’arribar a produir la mort, que l’article 142 CP estableix el delicte d’homicidi imprudent, amb la pena d’un a quatre anys de presó. Si la imprudència és lleu, d’acord amb l’article 621.2, tindrem una falta i es castigarà amb una multa de 10 a 30 dies.

És rellevant també la previsió que fa l’article 152 CP en el seu tercer apartat pel que fa a la pena d'inhabilitació especial per a l'exercici de la professió, ofici o càrrec per un període de quatre anys, o en el mateix sentit, l’apartat tercer de l’article 142 CP per la inhabilitació especial per a l'exercici de la professió, ofici o càrrec per un període de tres a sis anys.


[email protected]

3.2. La reclamació a la jurisdicció contenciosa administrativa

Si la víctima considera que el dany causat és conseqüència del funcionament del servei públic caldrà que faci la seva reclamació davant de l’administració.

Només quan s’hagi esgotat la via administrativa i si aquesta denega la reclamació, la víctima podrà acudir a la jurisdicció Contenciosa Administrativa.

D’acord amb l’article 9.4 de la LOPJ s'estableix que les qüestions de responsabilitat patrimonial de l’administració i del seu personal al seu servei es coneixeran a la Jurisdicció Contenciosa Administrativa.

La responsabilitat de l’administració pública és directa i objectiva, per tant, d’acord amb l’article 145 LRJAPAC, si el dany provocat és conseqüència del funcionament d’un servei públic, la demanda no es dirigirà contra les autoritats o funcionaris implicats, sinó que es dirigirà directament contra l’administració.

La jurisdicció contenciosa Administrativa també es pot utilitzar, com en el nostre cas, quan hi ha intervingut,en la producció del dany, subjectes particulars, contra qui també es podran conèixer les reclamacions en aquesta via.

Igualment, també es pot accionar en aquesta via contra l’asseguradora de l’administració si també és fa contra la mateixa administració , no si només es reclama directament a l’asseguradora.

Aquesta via és lenta perquè implicarà que caldrà esperar a que l’òrgan administratiu denegi la reclamació per responsabilitat patrimonial. Només en aquest moment es pot iniciar la reclamació als tribunals tal i com s'estableix als articles 142.7 i 143.3 LRJAPAC.

L’article 142.5 LRJAPAC estableix un termini d’un any per reclamar la indemnització des del moment en que es determina l’abast de les lesions.

La Llei 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (BOE nº 167, de 14.07.1998) (en endavant LJCA), estableix en el seu article 8.2 que si la reclamació de quantia no excedeix els 30.050 €, serà competent els jutjats del Contenciós-Administratiu i si es supera aquesta quantitat ho seran les sales del contenciós Administratiu del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya.

D’acord amb l’article 21 LJCA, al demandar a l’administració, també es considera demandada l’asseguradora. La seva imputació en aquest cas, bo i no haver intervingut en els fets, ve determinada per l’article 1, 73, i 76 de la Llei 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro (BOE nº 250, 17.10.1980) ( en endavant LCS).

L’Administració té contractada la seva responsabilitat civil i per tant, el perjudicat, té acció directa contra l’asseguradora per exigir-li el compliment de l’obligació a indemnitzar. L’Assegurador podrà repetir contra l’Ajuntament si el dany ha estat causat per una conducta dolosa d'acord amb l'article 76 del a LCS. De la mateixa manera que l’Administració haurà d’exercir l’acció de regrés contra les autoritats i treballadors públics si hi hagués hagut dol, culpa


[email protected]

o negligència greu.

A l’hora, també les autoritats i treballadors públics poden assegurar les seves respectives responsabilitats mitjançant contractes d’assegurances privats o col·lectius, en ocasions fruit de les negociacions sindicals. Però les assegurances, un cop satisfetes les indemnitzacions, també podrien repetir contra aquests treballadors en el cas de dol.

3.3. La reclamació a la jurisdicció civil

En la via de la jurisdicció civil s’hi poden resoldre els casos que per exemple s’han reservat en el procés penal, la responsabilitat civil "ex delicto” , els que no s’han iniciat a la via penal ni administrativa, i els que es dirigeixen directament contra l’asseguradora de l’administració.

La pretensió indemnitzatòria està sotmesa a un termini de prescripció de 3 anys des que es va produir la lesió.

Aquesta reclamació només es pot fer si la lesió s’ha produït en el termini de 10 anys des de la comercialització del producte, si es fa posteriorment, regirien els 15 anys que preveuen l’article 1964 Codi Civil (BOE nº 206, 25.7.1889) (en endavant CC), però a Catalunya, el termini és de 10 anys tal i com s'estableix a l'article 121-20 del Codi Civil de Catalunya (DOGC núm. 3798, 13.1.2003; BOE núm. 32, de 6.2.003) (en endavant CCC).

4. Consideracions en relació als actors externs a l'administració

4.1. La persona perjudicada

En el nostre supòsit, els pares compren a la nena una joguina. La joguina està etiquetada i tal i com s’informa a l’etiqueta, està destinada a nens d’edat superior a 36 mesos. La seva filla té 8 anys. Els pares segueixen les instruccions de muntatge del fabricant i controlen en tot moment el joc de la seva filla. Havien de conèixer l’obligatorietat de l’etiquetatge (CE)? Personalment penso que no.

Els pares, es van adreçar a un establiment comercial, especialitzat en la venda de joguines. Van comprovar que el joc anés destinat a nens i nenes de l’edat de la seva filla i van seguir les instruccions del fabricant. Penso que es van complir les regles mínimes d’avaluació de la seguretat del producte.

La desatenció d’aquestes regles mínimes es tractada a la STS, 1ª 10.6.2002 (Cendoj 28079110002002100945; MP: Roman Garcia Varela) , on s’analitza el cas d’un pare que va comprar una llaminadura pel seu fill i aquest es va morir per asfixia. La llaminadura era massa grossa per un nen de tres anys i el pare, diu el TS en el seu FD 2ón, ho havia d’haver vist, pel que en aquest cas, es determina una responsabilitat compartida entre el fabricant del producte i els pares del nen.


[email protected]

Per què és important en el nostre supòsit determinar si hi ha responsabilitat dels pares? Perquè si fossin responsables estaríem davant de la concurrència de culpes i això influiria en la moderació de la indemnització, tal i com s'estableix a l'article 145 del TRLGDCU.

4.2. El productor de la joguina

D’acord amb el principi general establert a l’article 135 del TRLGDCU, el responsable del dany és el productor de la joguina.

Estem davant d’un règim de responsabilitat objectiva i el productor haurà de respondre del dany encara que no s’apreciï negligència, sempre que el producte sigui defectuós.

Hem d’entendre que la joguina ja era d’entrada i sense necessitat d’ haver provocat la lesió un producte perillós, pel simple fet de no estar correctament etiquetada amb la marca (CE).

En el nostre cas és aplicable el Real Decreto 1801/2003, de 26 de diciembre, sobre seguridad general de los productos (BOE nº 9, 10.1.2004) (en endavant RDSGP) que en el seu article 3 estableix que es presumeix que un productes és insegur quan estant obligat a portar el marcatge (CE) es posi en el marcat sense aquest.

A la norma específica de joguines, el Real Decreto 880/1990, de 29 de junio, por el que se aprueban normas de seguridad de los juguetes, (BOE nº 166, 12.7.1990) s'estableix en el seu article 8.º 1 que abans de comercialitzar una joguina "... éstos deberán ir provistos de la marca «CE», mediante la cual el fabricante o su representante autorizado establecido en la Comunidad confirman que los juguetes cumplen dichas normas.”

El fet d’introduir en el mercat una joguina sense el marcatge “CE” ja mostra de per si un comportament dolós per part del productor. En aquests casos, serà rellevant aquesta actitud davant de la companyia asseguradora, però com ja hem dit, al tractar-se d’un règim de responsabilitat objectiva, el productor ha de respondre del dany causat perquè d’entrada queda clar que és un producte defectuós.

En la nostra hipòtesi sorgeix el problema que aquest productor no és espanyol ni és membre de la Unió Europea, a més és un productor, suposem, difícil de localitzar i de dubtosa solvència. En aquests casos pren una especial rellevància la figura del proveïdor com tot seguit analitzarem.

4.3. El venedor de la joguina

D’acord amb l’article 146 del TRLGDCU, el proveïdor ha de respondre del dany causat de la mateixa manera que si fos el productor si ha posat a la venda el producte sabent que existia el defecte, en aquest cas, la manca de la marca (CE) en l’etiquetatge.

Per altra banda, també d’acord amb l’article 138.2 TRLGDCU, el proveïdor també s’entén productor quan l’importador de la Unió Europea no pugui ser identificat . Així doncs, i considerant en el nostre cas hipotètic que la joguina no portava l’etiquetatge (CE) ni el nom de l’importador, el venedor, passarà a ocupar la posició del fabricant i per tant serà qui haurà


[email protected]

d’indemnitzar pels danys causats.

Fins aquí estem veiem la responsabilitat objectiva del productor o del proveïdor, però és interessant analitzar ara el seu comportament en relació al seu deure de vigilància específic com a comerciant de joguines.

D’acord amb els articles 5 i 6 del RDSGP, s’exigeix als proveïdors, com a professionals del producte que comercialitzen, un coneixement específic dels riscos que pot comportar els productes que comercialitzen. També se’ls exigeix que participin de la vigilància de la seguretat dels productes, obligant a comunicar a l’administració competent (les CCAA), el risc existent i del que n’han estat coneixedors.

Així doncs, en el cas hipotètic estudiat, ens trobem que el responsable de la botiga de joguines havia de saber que no podia comercialitzar un producte sense la marca (CE). A més, havia de comunicar a l’administració competent la seva presència en el mercat i havia de retirar els seus productes de la venda.

Quan es va realitzar la inspecció, malgrat que l’inspector no va veure els productes a l’establiment, el comerciant no li va dir res al respecte de la manca del marcatge (CE), el que es podria considerar una ocultació del producte a la inspecció.

Tenim doncs dos aspectes a valorar en la producció del dany.

L’un és el fet que aquest ha estat causat per la venda conscient d’un producte insegur, el que ens pot portar a apreciar un delicte, i l’altre, que hi ha una relació de causalitat entre el defecte, estructura metàl·lica que es desmunta i surt disparada i la lesió produïda a la cara de la nena, el que ens porta a la responsabilitat civil per productes defectuosos.

Pel que fa a la responsabilitat per haver venut un producte defectuós, la seva responsabilitat es subsidiària respecte del productor -fabricant o importador-. En el nostre cas hipotètic, en no poder identificar correctament l’importador, passarà a ser el primer responsable.

5. L’acció de regrés contra les autoritats i funcionaris implicats

Ja hem dit que l’article 145 de la LRJAPPAC estableix que per fer efectiva la responsabilitat patrimonial de les autoritats i personal al servei de les administracions públiques caldrà que els ciutadans afectats es dirigeixin directament contra aquestes administracions.

En el cas que s’iniciï un procés penal contra les autoritats o funcionaris públics caldrà que els ciutadans es dirigeixin contra les autoritats i funcionaris i també contra les respectives administracions a les que aquests pertanyin (art 146 LRJAPPAC).

Res no es diu de la responsabilitat civil pel que s’ha d’entendre que el ciutadà no es pot dirigir directament en la via civil contra les autoritats i funcionaris. Això és així perquè en el primer cas, l’administració té una responsabilitat directa i en el segon cas, una responsabilitat subsidiària.


[email protected]

Finalitzat els respectius processos, l’administració, si hagués hagut d’indemnitzar als particulars pels danys causats, d’acord amb el mateix article 145.2 LRJAPPAC, exigirà d’ofici a les autoritats o funcionaris implicats el regrés d’aquestes indemnitzacions, si hi hagués hagut dol, culpa o negligència greu, instruint per aquest motiu el procediment corresponent.

Aquest procediment s’haurà d’executar d’acord amb el que preveu l’article 21 del “Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial (BOE nº 106, 4.5.1993) (en endavant RPAPRP).

És important assenyalar que per repercutir a les autoritats o funcionaris públics les indemnitzacions abonades als particulars no és suficient que s’hagi actuat amb negligència o una falta normal de diligència, cal expressament, tal i com indica l’article 145.2 LRJAPPAC “... dolo, o culpa o negligencia graves, previa instrucción del procedimiento que reglamentariamente se establezca", i com continua dient, s’haurà de tenir en compte que “...se ponderarán, entre otros, los siguientes criterios: el resultado dañoso producido, la existencia o no de intencionalidad, la responsabilidad profesional del personal al servicio de las Administraciones públicas y su relación con la producción del resultado dañoso.”

Per tant, bo i que hi ha l’obligació d’exigir d’ofici la responsabilitat patrimonial a l’autoritat o funcionari públic, cal destacar el marge que té l’administració en aquesta qüestió.

El que es pretén amb l’acció de regrés és incentivar el comportament diligent dels servidors de les administracions públiques que, coneixedors que haurien de respondre amb el seu patrimoni personal, ajustaran el seu comportament a una millor actuació.

És molt interessant l'article de Gabriel DOMÉNECH PASCUAL (2008) “Por qué la Administración nunca ejerce la acción de regreso contra el personal a su servicio” In Dret 2/2008 (www.indret.com) ( pàgina 5) on es diu “Es un hecho sabido por todos que esta acción de regreso ha permanecido prácticamente inédita, a pesar de que durante los más de cincuenta años transcurridos desde su reconocimiento legislativo se han presentado múltiples ocasiones para emplearla. Tras consultar las bases de datos jurisprudenciales al uso, tan sólo he logrado encontrar una resolución en la que se contempla su ejercicio efectivo.” Per què les administracions públiques no exerciten l’acció de regrés? A l'article s'analitzen diferents possibles respostes a aquesta qüestió, i una d'aquestes (pàgina 12) , apunta en la línia que si les autoritats i el funcionaris saben que en qualsevol moment poden haver de respondre amb el seu patrimoni del resultat de les seves actuacions, i aquest seria el sentit coactiu de l’acció de regrés en base a exigir una màxima diligència, el que això podria comportar és que els funcionaris i autoritats modifiquessin les seves pautes de comportament, actuant de manera conservadora adoptant mesures de cautela excessives, innecessàries i molt cares.


[email protected]

Així doncs, s’elevaria el nivell de precaució per sobre del que seria socialment desitjable i fins i tot adoptant aquestes precaucions extremes, mai es pot assegurar que no s’arribés a cometre puntualment una greu negligència i això seria un element desincentivador per exercir com a empleat públic en algunes d’aquestes activitats de risc.

Bibliografia

Luis, ARROYO ZAPATERO (2000) “Responsabilidad administrativa y penal en seguridad y salud laboral. Especial consideración de la responsabilidad penal de los profesionales de la prevención” , Revista Accidentes de trabajo y enfermedades profesionales Ed. Fremap Madrid, mayo 2000. Pàgines. 189 – 202

Susana, MARTÍNEZ NOVELLA (2002) “La Responsabilidad civil, penal y administrativa de las autoritzades y funcionarios”, publicat a “Quaderns de Dret Local” , octubre de 2002 (pàgines 75-96).

Gabriel, DOMÉNECH PASCUAL (2008) “Por qué la Administración nunca ejerce la acción de regreso contra el personal a su servicio” In Dret 2/2008 (www.indret.com) ( Pàgina 5)

Les administracions locals de catalunya i la seva responsabilitat en el control de la...

Business

Transcript of Les administracions locals de catalunya i la seva responsabilitat en el control de la...