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LAUDO DE DERECHO

Laudo de Derecho que resuelve la controversia surgida entre Consorcio Valle

del Colca con el Plan Copesco Nacional – MINCETUR, que dicta la Árbitro

Único, doctora Araceli Rita Basurco Neumann.

Número de Expediente de Instalación: I912-2016

Demandante: Consorcio Valle del Colca (en adelante, el Consorcio o el

Demandante).

Demandado: Plan Copesco Nacional - MINCETUR (en adelante, la Entidad o el

Demandado).

Contrato: Contrato N° 17-2015- MINCETUR/COPESCO/U.ADM para la ejecución

de obra: “Mejoramiento de los servicios turísticos de la ruta turística del Valle

del Colca en el caso urbano de la localidad de Chivay – Provincia de

Caylloma – Región Arequipa”.

Monto del Contrato: S/ 4’580,517.67

Tipo y Número de Proceso de Selección: Licitación Pública N° 001-2015-

MINCETUR/COPESCO.

Árbitro Único: Araceli Rita Basurco Neumann.

Secretaria Arbitral: Arbitre Soluciones Arbitrales S.R.L. – Lucía Rosenda Mariano

Valerio.

Fecha de emisión del laudo: 29 de diciembre de 2020.

N° de Folios: 162

Pretensiones (controversias relacionadas a las siguientes materias): ☐Nulidad, invalidez, inexistencia y/o

ineficacia del contrato.

Resolución del contrato.

Ampliación del plazo

contractual. ☐Defectos o vicios ocultos.

Formulación, aprobación o

valorización de metrados. ☐Recepción y conformidad.

☐ Liquidación y pago.

Mayores gastos generales. ☐Indemnización por daños y

perjuicios. ☐Enriquecimiento sin causa.

☐Adicionales y reducciones.

☐Adelantos.

Penalidades. ☐Reconocimiento y pago de

intereses

Arbitraje:

Consorcio Valle del Colca – Plan Copesco Nacional.

“Contrato Nº 17-2015-MINCETUR/COPESCO/U.ADM”

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Resolución N° 37

En Lima, a los 29 días del mes de diciembre de 2020, realizadas las actuaciones

arbitrales de conformidad con la ley y las normas establecidas por las partes,

escuchados los argumentos de éstas, la Árbitro Único dicta el presente Laudo

de Derecho.

I. ANTECEDENTES

1.1. Las partes celebraron el 23 de julio de 2015 el Contrato N° 17-2015-

MINCETUR/COPESCO/U.ADM para la ejecución de obra: “Mejoramiento

de los servicios turísticos de la ruta turística del Valle del Colca en el caso

urbano de la localidad de Chivay – Provincia de Caylloma – Región

Arequipa” (en adelante, el Contrato).

1.2. La Cláusula Décimo Octava del mencionado Contrato contiene la

cláusula de solución de controversias, en el siguiente sentido:

“Cláusula Vigésima: Solución de Controversias:

Cualquiera de las partes tiene el derecho a iniciar el arbitraje a fin

de resolver las controversias que se presenten durante la etapa

de ejecución contractual dentro del plazo de caducidad previsto

en los artículos 184, 199, 201, 209, 210 y 212 del Reglamento, o en

su defecto, en el artículo 52° de la Ley de Contrataciones del

Estado.

Facultativamente, cualquiera de las partes podrá someter a

conciliación la referida controversia, sin perjuicio de recurrir al

arbitraje en caso no se llegue a un acuerdo entre ambas, según

lo señalado en el artículo 214° del Reglamento de la Ley de

Contrataciones del Estado.

Arbitraje:



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(…)”

1.3. Así, de conformidad con la cláusula arbitral, el 23 de febrero de 2017, en

la sede institucional del Organismo Supervisor de las Contrataciones del

Estado-OSCE, la doctora Araceli Rita Basurco Neumann, en su condición

de Árbitro Único; los representantes de las partes y la abogada Karla

Madueño Hilario, representante de la Subdirección de asuntos

Administrativos Arbitrales del OSCE, participaron en la Audiencia de

Instalación de Árbitro Único Ad-Hoc. En ese mismo acto, la Árbitro Único

ratificó su aceptación, señalando que no tiene ninguna

incompatibilidad ni compromiso alguno con las partes, obligándose a

desempeñar con imparcialidad y probidad la labor encomendada; y

expresando las partes asistentes su conformidad con la designación

realizada, manifestando que al momento de la realización de dicha

audiencia no tienen conocimiento de alguna causa que pudiera

motivar una recusación.

1.4. En la mencionada audiencia, se suscribió un acta a la que, en lo

sucesivo, nos referiremos como Acta de Instalación, donde la Árbitro

Único fijó las reglas de este arbitraje estableciendo que es uno Ad Hoc,

Nacional y de Derecho.

1.5. Así también, la Árbitro Único encargó la Secretaría Arbitral del proceso a

Arbitre Soluciones Arbitrales S.R.L, quien a su vez designó a la abogada

Lucía Rosenda Mariano Valerio; así como, estableció como sede del

arbitraje la oficina ubicada en Calle Río de la Plata N° 167 – Oficina N°

102, Distrito de San Isidro.

Arbitraje:



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II. LO ACTUADO EN EL PROCESO ARBITRAL

2.1 El Consorcio con fecha 23 de marzo de 2017 presentó su demanda

arbitral ofreciendo para tal efecto los medios probatorios que detalló y

anexó.

2.2 Mediante Resolución N° 2 del 6 de abril de 2017 se dispuso, entre otros,

admitir a trámite la demanda interpuesta por el Consorcio, teniendo

por ofrecidos los medios probatorios que la acompañan y corriéndose

traslado de la misma a la Entidad para que en el plazo de veinte (20)

días hábiles, presente su contestación a la demanda y, de considerarlo

conveniente, formule reconvención debiendo ofrecer los medios

probatorios que sustenten su posición.

2.3 Mediante Resolución N° 3 del 22 de mayo de 2017 se tuvo por no

contestada la demanda, y se admitió a trámite la reconvención

formulada por la Entidad, corriéndose traslado al Consorcio de ésta

para que, dentro del plazo de veinte (20) días hábiles se pronuncie al

respecto. Adicionalmente, se corrió traslado al Demandante de la

excepción de caducidad para que, dentro del plazo de veinte (20)

días hábiles, manifieste lo conveniente a su derecho. Luego, por

Resolución N° 4 del 26 de junio de 2017 se declaró tener por no

contestadas la reconvención y la excepción de caducidad por parte

del Demandante.

2.4 En relación al escrito del 21 de junio de 2017, el Consorcio modificó las

pretensiones planteadas en su demanda; así como, acumuló

pretensiones, lo que se corrió traslado a su contraparte para que,

dentro del plazo de cinco (5) días hábiles, se pronuncie al respecto.

Arbitraje:



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2.5 Mediante Resolución N° 5 del 2 de agosto de 2017 se corrió traslado a

la Entidad de la reconsideración formulada por su contraparte contra

la Resolución N° 4. Adicionalmente, no se accedió al pedido de

acumulación formulado por el Consorcio. Además, se otorgó al

Consorcio el plazo de diez (10) días hábiles para que reformule sus

pretensiones.

2.6 Luego, por Resolución N° 6 del 8 de setiembre de 2017 se admitió a

trámite la reformulación de la demanda, y se corrió traslado de la

misma a la Entidad para que en un plazo de diez (10) días hábiles, se

pronuncie en relación a la reformulación de la demanda. Además, se

declaró infundada la reconsideración planteada por el Consorcio

contra la Resolución N° 4.

2.7 Por Resolución N° 7 del 5 de octubre de 2017 se dio cuenta de la

absolución de la Entidad al traslado efectuado por la Resolución N° 6.

Asimismo, en la mencionada resolución se citó a las partes a la

Audiencia de Conciliación, Determinación de Puntos Controvertidos y

Admisión de Medios Probatorios para el 17 de octubre de 2017 a las

15:00 horas y a la Audiencia de Ilustración de Posiciones para el mismo

día a las 15:30 horas.

2.8 El 17 de octubre de 2017 con la participación de la Árbitro Único, la

Secretaria Arbitral y los representantes de las partes se llevó a cabo la

Audiencia de Conciliación, Fijación de Puntos Controvertidos y

Admisión de Medios Probatorios. Ante el no acuerdo conciliatorio entre

las partes, la Árbitro Único dejó abierta la posibilidad de que las partes

logren entablar un acuerdo conciliatorio en cualquier etapa del

arbitraje.

Arbitraje:



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Posteriormente a ese acto, la Árbitro Único procedió a fijar los puntos

controvertidos los cuales son los siguientes:

DE LAS PRETENSIONES PLANTEADAS POR EL CONSORCIO

1. Determinar si corresponde o no declarar que el Consorcio

contó con la disposición total del terreno el 23 de marzo

de 2016, conforme a lo anotado en el asiento N°20 del

cuaderno de obra, de fecha 22 de marzo de 2016.

2. Determinar si corresponde o no declarar la nulidad y/o

ineficacia de la Carta Notarial N° 254-2015-

MINCETUR/DM/COPESCO-U.ADM, recibida por el

Consorcio el 11 de agosto de 2016.

3. Como pretensión subordinada a la segunda pretensión

principal, determinar si corresponde o no declarar la fecha

real de inicio de la ejecución del contrato de obra.


ineficacia de la Resolución Directoral N° 69-2016-

MINCETUR/DM/COPESCO-DE, notificada al Consorcio el 19

de abril de 2016, por la cual se declaró improcedente la

solicitud de Ampliación de Plazo N° 01.

5. Determinar si corresponde o no otorgar al Consorcio

diecinueve (19) días calendarios, solicitados con Carta N°

010-2016-CVC, con el reconocimiento y pago de los

mayores gastos generales, por el monto ascendente a la

suma de S/.64,534.71 (Sesenta y Cuatro Mil Quinientos

Treintaicuatro y 71/100 Nuevos Soles), más los reintegros,

más los intereses que se generen hasta la fecha de pago

en relación a la Ampliación de Plazo N° 01.

6. Determinar si corresponde o no declarar la aprobación por

silencio positivo de la ampliación de plazo N°02.

7. Determinar si corresponde o no otorgar al Consorcio ocho

(08) días calendarios, con el reconocimiento y pago de los

mayores gastos generales por el monto ascendente a la

suma de S/.28,741.79 (Veintiocho Mil Setecientos

Cuarentaiuno y 79/100 Nuevos Soles), más los reintegros,



Arbitraje:



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ineficacia parcial de la Resolución Directoral N°121- -

MINCETUR/DM/COPESCO-DE, notificada al con el 19 de

abril de 2016, por la cual la Entidad aprobó la solicitud de

Ampliación de Plazo N°03 por seis (06) días calendarios, sin

el reconocimiento de los mayores gastos generales.

9. Determinar si corresponde o no ordenar a la Entidad el

reconocimiento y pago de los mayores gastos generales

por el monto ascendente a la suma de S/. 21,568.11

(Veinte y un Mil Quinientos Sesenta y ocho con 11/100

Nuevos Soles), más los reintegros, más los intereses que se

generen hasta la fecha de pago, en relación a la

Ampliación de Plazo N° 03.




de julio de 2016, que declaró improcedente la solicitud de

Ampliación de Plazo N°04.


veinticinco (25) días calendarios, solicitados con CARTA N°



suma de S/.90,017.24 (Noventa Mil Diecisiete y 24/100






13. Determinar si corresponde o no otorgar al Consorcio treinta

y seis (36) días calendarios, solicitados con Carta N° 059-

2016-CVC, con el reconocimiento y pago de los mayores

gastos generales, por el monto ascendente a la suma de

S/. 129,624.83 (Ciento Veintinueve Mil Seiscientos

Veinticuatro y 83/100 Nuevos Soles), más los reintegros, y los

intereses que se generen hasta la fecha de pago, en

relación a la Ampliación de Plazo N° 05.



Arbitraje:



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treinta (30) días calendarios solicitados, con el

reconocimiento y pago de los mayores gastos generales,


(Ciento Ocho Mil Veinte y 69/100 Nuevos Soles), más los



16. Determinar si corresponde o no ordenar a la Entidad

devuelva el monto de S/. 34.023.20 (Treinta y Cuatro Mil

Veintitrés y 20/100 Nuevos Soles), más los reintegros, y más

los intereses a la fecha de pago por aplicación de

penalidades al no efectuar las valorizaciones N° 03, 04 y 05

al término de cada mes.


devuelva el importe de la CARTA FIANZA N°E0408-02-2016

por S/. 1’016,928.07, más los intereses a la fecha de pago.


reintegre todos los gastos que genere el arbitraje

relacionado a las renovaciones de las garantías constantes

de nuestras garantías, gastos arbitrales por asesoría legal.

DE LAS PRETENSIONES PLANTEADAS POR LA ENTIDAD

19. Determinar si corresponde o no declarar que el descuento

de S/. 251,276.28 (Doscientos cincuenta y un mil doscientos

setenta y seis con 28/100 soles) sin IGV a la Valorización

acumulada del 1 al 6 d, que ascendía a S/. 1’437,282.12

(Un millón cuatrocientos treinta y siete mil documentos

ochenta y dos con 12/100 nuevos soles) sin IGV, por los

metrados realmente ejecutados en la obra en atención al

informe de cierre elaborado por la Supervisión de la obra.

20. Determinar si corresponde o no ordenar al Consorcio la

entrega y/o devolución del Cuaderno de la Obra a la

Entidad.

21. Determinar si corresponde o no ordenar al Consorcio

pague a favor de la Entidad el importe de S/. 745.29

(Setecientos cuarenta y cinco con 29/100 soles) por

concepto de intereses legales originados por la demora en

el honramiento de la Carta Fianza N° E0408-02-2016 por

adelanto de materiales.

Arbitraje:



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Asimismo, se admitieron los medios probatorios ofrecidos por el

Consorcio en sus escritos del 23 de marzo y 18 de agosto de 2017, y las

pruebas ofrecidas por la Entidad en sus escritos del 8 de mayo y 25 de

septiembre de 2017.

Finalmente, la Árbitro Único se reservó el derecho de disponer la

actuación de oficio de cualquier otro medio probatorio que considere

conveniente. Asimismo, se reservó la posibilidad de prescindir de las

pruebas no actuadas en caso que, la Árbitro Único las considere

prescindibles o innecesarias.

2.9 Adicionalmente, en la misma fecha, con la participación de la Árbitro

Único, la Secretaria Arbitral, y los representantes de ambas partes se

llevó a cabo la Audiencia de Ilustración de Posiciones; otorgando el

uso de la palabra al representante del Consorcio y con la anuencia de

las partes, se dispuso que se realice la continuación de la audiencia el

3 de noviembre de 2017.

2.10 El 3 de noviembre de 2017 se llevó a cabo la continuación de la

Audiencia de Ilustración de Posiciones, otorgándose a las partes el uso

de la palabra. Asimismo, se dictó la Resolución N° 9 que determinó

como punto controvertido del Consorcio lo siguiente:

Determinar si corresponde o no reconocer y ordenar el pago por

los daños y perjuicios que se originaron por las pólizas de caución,

de fiel cumplimiento de contrato por, aparentemente, haberse

excedido los plazos contractuales.

2.11 Mediante Resolución N° 10 del 24 de enero de 2018 se declaró

improcedente la reconsideración formulada por la Entidad contra la

Resolución N° 9, y por ratificado el punto controvertido dispuesto en la

Resolución N° 9.

Arbitraje:



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2.12 Luego, por Resolución N° 11 del 24 de enero de 2018 se dispuso la

actuación de una pericia de oficio, designándose con tal propósito a

la Ing. Jenny Guerrero Aquino como perito, y se otorgó a las partes un

plazo de cinco (5) días hábiles, a fin de que presenten sus propuestas

de los puntos que consideren que deben incluirse en la pericia de

oficio.

2.13 Mediante Resolución N° 12 del 2 de abril de 2018 se estableció el

objeto de la pericia, otorgando a las partes un plazo de cinco (5) días

hábiles, a fin de que manifiesten, de ser el caso, su posición al

respecto. Y, por Resolución N° 13 del 21 de mayo de 2018 se estableció

el instructivo de la pericia de oficio ordenada, requiriéndose a las

partes para que, en plazo de cinco (5) días hábiles, presenten las

copias de los escritos remitidos por cada una de ellas, acorde a lo

solicitado por la Ing. Jenny Guerrero Aquino, precisándose que si un

documento remitido no forma parte del expediente arbitral se deberá

informar a la Árbitro Único. Adicionalmente, en la referida resolución se

varió la sede del arbitraje a Av. Del Ejército N° 250 - Oficina 506, Distrito

de Miraflores, Provincia y Departamento de Lima.

2.14 Por Resolución N° 16 del 4 de octubre de 2018 se otorgó a la ingeniera

Jenny Guerrero Aquino el plazo de veinticinco (25) días hábiles, a fin

de que presente en cuatro (4) juegos su dictamen pericial, y por

Resolución N° 17 del 28 de noviembre de 2018 se dio cuenta de la

presentación de la pericia del 15 de noviembre de 2019; y se dispuso

que el informe pericial sería puesto en conocimiento de las partes, una

vez que, cumplan con acreditar el pago del 50% restante de los

honorarios de la ingeniera Jenny Guerrero Aquino.

Arbitraje:



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2.15 Luego, por Resolución N° 18 del 15 de enero de 2019 se puso a

conocimiento de las partes el informe pericial para que, dentro del

plazo de diez (10) días hábiles, manifiesten su posición al respecto.

Asimismo, se corrió traslado al Consorcio de la acumulación de

pretensiones formulada por su contraparte. Seguidamente, mediante

Resolución N° 19 del 8 de febrero de 2019 se corrió traslado a la perito

de las observaciones formuladas por las partes, y se declaró

improcedente el pedido de acumulación de la Entidad.

2.16 Por carta del 25 de febrero de 2019, la perito levantó las observaciones

realizadas por las partes, y por Resolución N° 21 del 3 de abril de 2019

se dio cuenta de ello y se citó a las partes y a la perito a la Audiencia

de Exposición de Pericia para el 15 de abril de 2019, reprogramándose,

por Resoluciones N° 22 y 23 del 12 de abril y 7 de mayo de 2019.

2.17 El 23 de mayo de 2019 con la participación de la Árbitro Único, la

Secretaria Arbitral, la perito y los representantes de ambas partes se

llevó a cabo la Audiencia de Ilustración de Posiciones; otorgando el

uso de la palabra a la perito y las partes, oportunamente. En la referida

audiencia se otorgó a las partes diez (10) días hábiles para que

presenten la información que sustente su posición respecto a los gastos

generales y sus intereses de la Ampliación de Plazo N° 3, y para que

presenten argumentos y/o pruebas adicionales respecto de lo

expuesto en la presente audiencia, lo que se pondrá en conocimiento

de la Perito para su pronunciamiento.

2.18 Mediante Resolución N° 24 del 11 de junio de 2019 se puso a

conocimiento de la ingeniera Jenny Guerrero Aquino la información

presentada por el Consorcio el 6 de junio de 2019 para que dentro del

plazo de diez (10) días hábiles, se pronuncie sobre los argumentos

Arbitraje:



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adicionales que hubiera planteado el Consorcio, y por Resolución N°

25 del 28 de junio de 2019 se puso a conocimiento de la perito los

argumentos adicionales planteados por el Consorcio el 24 de junio de

2019. Por lo que, mediante Resolución N° 26 del 31 de julio de 2019 se

dio cuenta de la absolución de la perito a lo señalado por el

Consorcio.

2.19 Por escrito del 19 de septiembre de 2019, la Entidad manifestó su

posición a la ampliación del informe pericial, corriéndose traslado a la

perito para que se pronuncie al respecto.

2.20 Por Resolución N° 29 del 2 de diciembre de 2019 se suspendió el

proceso arbitral por el plazo de veinte (20) días hábiles, hasta la

verificación del pago del segundo anticipo de honorarios arbitrales de

la Árbitro Único y de la Secretaría Arbitral, y por Resolución N° 30 del 28

de enero de 2020 se levantó la suspensión del proceso, y se otorgó un

plazo adicional a la perito para que se pronuncie sobre las

observaciones de la Entidad.

2.21 Por Resolución N° 31 del 24 de febrero de 2020 se dejó constancia que

la ingeniera Jenny Guerrero Aquino no se ha manifestado respecto al

escrito del 19 de setiembre de 2019 presentado por la Entidad, y se

declaró el cierre de la etapa probatoria, se otorgó a las partes el plazo

de diez (10) días hábiles para presentar los alegatos escritos y se citó a

éstas a la Audiencia de Informes Orales para el 13 de marzo de 2020.

Y, por Resolución N° 32 del 12 de marzo de 2020, se accedió al pedido

de reprogramación formulada por la Entidad, fijándose como nueva

fecha el 3 de abril de 2020.

Arbitraje:



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2.22 Luego, por Resolución N° 33 del 15 de julio de 2020, se dio cuenta de la

suspensión del arbitraje considerando las disposiciones del Poder

Ejecutivo para evitar la propagación del SARS-COV19, así como se

establecieron reglas complementarias en razón a lo antes señalado.

2.23 Por Resolución N° 34 del 7 de septiembre de 2020 se ratificaron las

reglas complementarias emitidas en la Resolución N° 33 y se

reprogramó la fecha de Audiencia de Informes Orales para el 18 de

septiembre de 2020.

2.24 El 18 de septiembre de 2020, con la asistencia de ambas partes se llevó

a cabo la Audiencia de Informes Orales en la cual se le otorgó el uso

de la palabra a los representantes tanto del Consorcio, como la de la

Entidad a fin de que expongan sus argumentos de defensa, siendo

que la Árbitro Único realizó las preguntas que consideró pertinentes a

las partes, las cuales fueron absueltas por las mismas.

2.25 Luego, por Resolución N° 35 del 1 de octubre de 2020 se procedió a

cerrar la instrucción y se fijó el plazo para laudar por treinta (30) días

hábiles, dejando constancia que dicho plazo podrá ser prorrogado a

entera discreción del Tribunal Arbitral por treinta (30) días hábiles

adicionales, contando la secretaría arbitral con cinco (5) días hábiles

adicionales para notificar el laudo a las partes.

2.26 Finalmente, mediante Resolución N° 36 del 9 de noviembre de 2020 se

prorrogó el plazo para laudar en treinta (30) días hábiles.

III. PUNTOS CONTROVERTIDOS DEL PROCESO

3.1 Atendiendo a las pretensiones formuladas en la demanda y

reconvención, la Árbitro Único fijó los siguientes puntos controvertidos:

Arbitraje:



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DE LAS PRETENSIONES PLANTEADAS POR EL CONSORCIO

1. Determinar si corresponde o no declarar que el Consorcio

contó con la disposición total del terreno el 23 de marzo

de 2016, conforme a lo anotado en el asiento N°20 del

cuaderno de obra, de fecha 22 de marzo de 2016.


ineficacia de la Carta Notarial N° 254-2015-

MINCETUR/DM/COPESCO-U.ADM, recibida por el

Consorcio el 11 de agosto de 2016.

3. Como pretensión subordinada a la segunda pretensión

principal, determinar si corresponde o no declarar la fecha

real de inicio de la ejecución del contrato de obra.




de abril de 2016, por la cual se declaró improcedente la

solicitud de Ampliación de Plazo N° 01.


diecinueve (19) días calendarios, solicitados con Carta N°



suma de S/.64,534.71 (Sesenta y Cuatro Mil Quinientos

Treintaicuatro y 71/100 Nuevos Soles), más los reintegros,





7. Determinar si corresponde o no otorgar al Consorcio ocho

(08) días calendarios, con el reconocimiento y pago de los

mayores gastos generales por el monto ascendente a la

suma de S/.28,741.79 (Veintiocho Mil Setecientos

Cuarentaiuno y 79/100 Nuevos Soles), más los reintegros,




ineficacia parcial de la Resolución Directoral N°121- -

Arbitraje:



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MINCETUR/DM/COPESCO-DE, notificada al con el 19 de

abril de 2016, por la cual la Entidad aprobó la solicitud de

Ampliación de Plazo N°03 por seis (06) días calendarios, sin

el reconocimiento de los mayores gastos generales.

9. Determinar si corresponde o no ordenar a la Entidad el

reconocimiento y pago de los mayores gastos generales


(Veinte y un Mil Quinientos Sesenta y ocho con 11/100







de julio de 2016, que declaró improcedente la solicitud de

Ampliación de Plazo N°04.


veinticinco (25) días calendarios, solicitados con CARTA N°



suma de S/.90,017.24 (Noventa Mil Diecisiete y 24/100






13. Determinar si corresponde o no otorgar al Consorcio treinta

y seis (36) días calendarios, solicitados con Carta N° 059-

2016-CVC, con el reconocimiento y pago de los mayores

gastos generales, por el monto ascendente a la suma de

S/. 129,624.83 (Ciento Veintinueve Mil Seiscientos

Veinticuatro y 83/100 Nuevos Soles), más los reintegros, y los






treinta (30) días calendarios solicitados, con el

reconocimiento y pago de los mayores gastos generales,

Arbitraje:



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(Ciento Ocho Mil Veinte y 69/100 Nuevos Soles), más los




devuelva el monto de S/. 34.023.20 (Treinta y Cuatro Mil

Veintitrés y 20/100 Nuevos Soles), más los reintegros, y más

los intereses a la fecha de pago por aplicación de

penalidades al no efectuar las valorizaciones N° 03, 04 y 05

al término de cada mes.


devuelva el importe de la CARTA FIANZA N°E0408-02-2016

por S/. 1’016,928.07, más los intereses a la fecha de pago.


reintegre todos los gastos que genere el arbitraje

relacionado a las renovaciones de las garantías constantes

de nuestras garantías, gastos arbitrales por asesoría legal.

19. Determinar si corresponde o no reconocer y ordenar el

pago por los daños y perjuicios que se originaron por las

pólizas de caución, de fiel cumplimiento de contrato por,

aparentemente, haberse excedido los plazos

contractuales.

DE LAS PRETENSIONES PLANTEADAS POR LA ENTIDAD

20. Determinar si corresponde o no declarar que el descuento

de S/. 251,276.28 (Doscientos cincuenta y un mil doscientos

setenta y seis con 28/100 soles) sin IGV a la Valorización

acumulada del 1 al 6 d, que ascendía a S/. 1’437,282.12

(Un millón cuatrocientos treinta y siete mil documentos

ochenta y dos con 12/100 nuevos soles) sin IGV, por los

metrados realmente ejecutados en la obra en atención al

informe de cierre elaborado por la Supervisión de la obra.

21. Determinar si corresponde o no ordenar al Consorcio la

entrega y/o devolución del Cuaderno de la Obra a la

Entidad.

22. Determinar si corresponde o no ordenar al Consorcio


(Setecientos cuarenta y cinco con 29/100 soles) por

Arbitraje:



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concepto de intereses legales originados por la demora en

el honramiento de la Carta Fianza N° E0408-02-2016 por

adelanto de materiales.

IV. COSTOS DEL PROCESO

4.1 En lo referente a los costos arbitrales, éstos fueron fijados en los

numerales 55 y 56 del Acta de Instalación del Arbitraje en la suma neta

de S/. 25,558.00 netos para la Árbitro Único y en S/. 14,540.00 netos para

la Secretaría Arbitral, debiendo cada parte asumir el 50% de dichos

montos.

4.2 Mediante Resolución Nº 3 se tuvo por acreditado por las partes el

pago de los honorarios arbitrales de la Árbitro Único y de la Secretaría

Arbitral, en la parte que les corresponde.

4.3 Mediante Resolución Nº 20 se estableció un segundo anticipo de

honorarios arbitrales para la Árbitro Único y para la Secretaría Arbitral.

4.4 Y, mediante Resolución N° 25 la Entidad acreditó el pago a su cargo, y

por Resolución N° 30 se dio cuenta del pago efectuado por la Entidad,

en lo que le correspondía a su contraparte.

V. DECLARACIONES PRELIMINARES:

Antes de analizar la materia controvertida, corresponde remarcar lo siguiente:

(i) La Árbitro Único se ha instalado de conformidad con las normas

que regulan la contratación estatal y con la conformidad de las

partes.

Arbitraje:



Página 18 de 162

(ii) El Consorcio interpuso su demanda dentro del plazo previsto,

ofreciendo las pruebas correspondientes.

(iii) La Entidad fue debidamente emplazada con la demanda,

contestándola, y formulando reconvención y la excepción de

caducidad.

(iv) Las partes han tenido plena oportunidad para ofrecer sus

pruebas, otorgando la Árbitro Único un plazo adicional en la

Audiencia de Ilustración para que presenten argumentos y

pruebas adicionales, sin que alguna de las partes hubiera

cumplido con ello. Así como, las partes han contado con el

derecho a informar oralmente en la Audiencia de Informes

Orales.

(v) Se han analizado todas las afirmaciones de las partes y todas las

pruebas admitidas en el proceso, otorgándoles el mérito que les

corresponde aun cuando no se haga mención expresa de ellas

en este Laudo.

(vi) El presente Laudo de Derecho se emite dentro del plazo previsto

en el Acta de Instalación.

VI. EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD

Posición de la Entidad

6.1 La Entidad interpuso excepción de caducidad respecto a la segunda,

tercera, cuarta, quinta y sexta pretensiones demandadas, señalando

que considerando que la controversia versa sobre Ampliación de

Plazo, se debería considerar lo señalado en el artículo 201 del

Reglamento.

Arbitraje:



Página 19 de 162

6.2 Adicionalmente, sostuvo que el numeral 52.2 del artículo de la Ley

prevé que los plazos establecidos en el Reglamento son de

caducidad, considerándose el plazo para someter las controversias a

conciliación o arbitraje.

6.3 Además, indicó que la segunda pretensión demandada, dispone lo

siguiente:

Mediante Carta N° 14-2016-CVC recepcionada el 29 de abril de

2016 por el Supervisor de Obra, el Contratista solicitó la

ampliación de plazo N° 02 por ocho (08) días calendarios.

Ante ello, con Carta N° 156-2016-MIN CETUR/COPESCO-UO

recepcionada el 18 de mayo de 2016 por el Contratista, la

Entidad le notificó la Resolución Directoral N° 85-2016-MINCETUR-

COPESCO-DE que declaró improcedente la solicitud de

ampliación de plazo N° 2 por ocho (08) días solicitada por el

Contratista. Solicitada por el Contratista.

Por lo tanto, de haber surgido alguna controversia que devenga

del pronunciamiento contenido en la Resolución Directoral N° 85-

2016-MINCETUR-COPESCO-DE, correspondía que el Contratista

activar los mecanismos de conciliación o arbitraje dentro del

plazo de quince (15) días hábiles, previsto en el Art. 201° del

Reglamento. Sin embargo, el Contratista no presentó ninguna

solicitud de conciliación y/o arbitraje en el plazo legal, por

consiguiente, ha operado en la segunda pretensión la

Arbitraje:



Página 20 de 162

CADUCIDAD de conformidad a lo previsto en el artículo 52° de la

Ley de Contrataciones del Estado1.

6.4 En relación a la tercera pretensión demandada, la Entidad sostiene

que la notificación de la Resolución Directoral N° 121-2016-

MINCETUR/DM/COPESCO-DE efectuada el 4 de julio del 2016, según

constaría del correo electrónico de la misma fecha y el cargo de la

Carta N° 223-2016-MINCETUR DM/COPESCO-DE, siendo que ante ello,

el Contratista no cumplió con presentar su solicitud de arbitraje.

6.5 En el caso de la denegatoria de la ampliación de plazo N° 4, la

Entidad sostuvo que surgiría a partir de la notificación de la Resolución

Directoral N° 137-2016- MINCETUR DM/COPESCO-DE efectuada 15 de

julio de 2016, siendo que, es la posición de la Entidad, que no se habría

presentado la solicitud de arbitraje en su oportunidad.

6.6 La Entidad señaló que en relación a la ampliación de plazo N° 5, la

denegación de ésta fue a través de la Resolución Directoral N° 157-

2016- MINCETUR DM/COPESCO-DE del 5 de agosto de 2016; situación

que señaló la Entidad se dio en la ampliación de plazo N° 6 a través de

la notificación de la Resolución Directoral N° 175-2016- MINCETUR

DM/COPESCO-DE del 19 de agosto de 2016, situaciones en las que el

Contratista no habría presentado la solicitud de arbitraje en su

oportunidad.

Posición del Contratista

6.7 La posición del Contratista respecto a la cuarta pretensión principal

reformulada, relacionada a la Ampliación de Plazo N° 2, al haberla

1 Copia literal del texto del escrito del 8 de mayo de 2017 presentado por la Entidad.

Arbitraje:



Página 21 de 162

variado, es que no habría caducidad para someter a conciliación y/o

arbitraje, por cuanto no estaría solicitando la revisión de la resolución

emitida por la Entidad, ya que, ésta fue emitida fuera del plazo legal

(18.05.16), siendo que, a criterio del Demandante, ésta sería ineficaz

de plano.

6.8 Situación similar se presenta en la quinta pretensión principal

reformulada, referida a Ampliación de Plazo N° 3 a criterio del

Contratista, pues al haber variado su pretensión, no habría caducidad

para someter a conciliación y/o arbitraje, por cuanto no estaría

cuestionando la resolución emitida por la Entidad, sino, únicamente,

el pago de los mayores gastos generales, sobre lo que, no hay fecha

de caducidad para solicitar el pago, incluso no podemos cobrar en

la Liquidación Final de Obra, conforme lo disponen las diversas

Opiniones del OSCE.

6.9 En relación, a la Ampliación de Plazo N° 4 – contenida en la sexta

pretensión principal reformulada-, el Contratista señaló que fue

sometida a acumulación de arbitraje mediante Carta N° 70-2016-CVC,

por lo que, no habría caducidad sobre esta pretensión.

6.10 Además, en relación a la ampliación de plazo N° 5 – contenida en la

sétima pretensión principal reformulada-, el Demandante señaló que

varió su pretensión sostuvo que la resolución emitida por la Entidad fue

emitida fuera del plazo legal, por lo que, sería ineficaz y pretensión

sería por mayores gastos

6.11 Luego, el Consorcio señaló que, sobre la sexta pretensión demandada

– contenida en la octava pretensión principal reformulada-, ésta fue

Arbitraje:



Página 22 de 162

variada, por cuanto, no se estaría en discusión la resolución emitida

por la Entidad. Dicha pretensión, también, sería por mayores gastos.

Posición de la Árbitro Único

6.12 Estando a que la Entidad formuló una excepción de caducidad

respecto a la segunda, tercera, cuarta, quinta y sexta pretensiones

demandadas, es necesario realizar un análisis de esta figura aplicada

al caso en concreto.

6.13 Para tal efecto, esta Árbitro Único hace presente que, según el Código

Civil la caducidad es una institución jurídica en virtud de la cual, por el

transcurso del tiempo y ante la inacción del titular, se extingue el

derecho y la acción correspondiente.

6.14 Al respecto, Rodríguez Ardiles2, señala que “la palabra caducidad

conlleva la acción o el efecto de caducar, esto es, perder su fuerza

una disposición legal o un derecho. En doctrina se entiende como una

sanción ante la falta de ejercicio oportuno de un derecho. La norma

legal subordina la adquisición de un derecho a una manifestación de

voluntad en cierto plazo o bien permite una opción. Si esa

manifestación no se produce en ese tiempo, se pierde el derecho o la

opción.”

6.15 Adicionalmente, es pertinente traer a colación la definición de

caducidad desarrollada por Albadalejo3, para quien, esta institución

significa generalmente una facultad o un llamado derecho potestativo

2 RODRÍGUEZ ARDILES, Ricardo. «La caducidad del arbitraje en la Contratación con el

Estado». En Revista Peruana de Derecho Administrativo Económico. Lima, Grijley

Editores, 2006, N° 1, p. 334.

3 ALBADALEJO, Manuel. Derecho Civil, Vol. 2, 14a ed., Bosch, Barcelona, 1996, pp. 506 – 507.

Arbitraje:



Página 23 de 162

tendiente a modificar una situación jurídica; el cual, a su vez, nace con

un plazo de vida y pasado este se extingue.

6.16 Sobre el particular, Juan Monroy Gálvez sostiene que la caducidad

está «referida a actos, instituciones o derechos, siendo en este último

caso de uso más común e interesante para el proceso». El mismo autor

agrega que «se caracteriza porque se extingue el derecho material

como consecuencia del transcurso del tiempo. En ese sentido, si se ha

interpuesto una demanda cuya pretensión está sustentada en un

derecho que ha venido en caduco, entonces en estricto la pretensión

no tiene fundamento jurídico, por lo que ya no puede ser intentada.

Esta situación es tan categórica para el proceso que el Código Civil le

concede al juez el derecho de declarar la caducidad y la

consecuente improcedencia de la demanda si aparece del sólo

examen de ésta al momento de su calificación inicial».4

6.17 Ahora bien, supletoriamente, en el ordenamiento jurídico peruano la

institución jurídica de la caducidad se encuentra previsto en los

artículos 2003° al 2007° del Código Civil. Así, el artículo 2003° del cuerpo

normativo antedicho, siguiendo a la doctrina antes reseñada,

prescribe que la caducidad extingue el derecho y la acción

correspondiente.

6.18 En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico, el plazo de caducidad es

una institución regida bajo los criterios de la seguridad jurídica y el

interés colectivo. A contario sensu, es dable concluir que nuestro

ordenamiento jurídico no reconoce la caducidad convencional o

aquella que es pactada entre las partes.

4 MONROY GÁLVEZ, Juan. El proceso civil en un libro sobre prescripción y caducidad. En: Themis N° 10. Lima.

Pp.24 - 28.

Arbitraje:



Página 24 de 162

6.19 Ahora bien, teniendo en cuenta la definición de la excepción de

caducidad, corresponde determinar cuál es el marco normativo que

rige este contrato a fin de establecer las normas aplicables para

resolver la presente cuestión previa. Es así que, esta Árbitro Único

advierte que el Contrato N° 17-2015- MINCETUR/COPESCO/U.ADM para

la ejecución de obra: “Mejoramiento de los servicios turísticos de la

ruta turística del Valle del Colca en el caso urbano de la localidad de

Chivay – Provincia de Caylloma – Región Arequipa” data del 23 de

julio de 2015. Cabe señalar que, la Ley de Contrataciones del Estado

(aprobado por el Decreto Legislativo N° 1017 y modificado por la Ley

N° 29873) y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 184-

2008-EF y modificado por Decreto Supremo N° 138-2012-EF, es de

aplicación para el presente caso.

6.20 En ese orden de ideas, corresponde a esta Árbitro Único determinar si

el derecho del Consorcio a solicitar pronunciamiento a su favor o no

respecto a las Ampliaciones de Plazo N° 2, 3, 4, 5 y 6, para ello, deberá

observar los plazos que el artículo 201° del Reglamento dispone:

Arbitraje:



Página 25 de 162

6.21 Dicho eso, a efectos de determinar si el derecho reclamado por el

Consorcio ha caducado, es necesario revisar que la Ley de

Contrataciones del Estado, aplicable al caso, señala en el artículo 52.2:

Arbitraje:



Página 26 de 162

6.22 A mayor abundamiento, el primer párrafo del artículo 215° del

Reglamento establece los presupuestos que las partes deben advertir

para el inicio del arbitraje:

6.23 Sobre el particular, y siendo que la excepción ha sido planteada

respecto a las Ampliaciones de Plazo N° 2, 3, 4, 5 y 6, es que, esta

Árbitro Único revisará cada una, atendiendo el pedido demandado y

las pruebas que las partes hubieran planteado, verificándose

inicialmente que las partes hayan cumplido, inicialmente, con los

plazos dispuestos en la normativa aplicable al caso:

Amplia

ción

de

Plazo

N°

Documento

del pedido

planteado

por el

Consorcio

Fecha de

solicitud

planteada

por el

Consorcio

Document

o del

informe de

la

Supervisión

Fecha de

recepción

de la

Entidad

del

informe de

la

Supervisió

n

Resoluci

ón

Director

al N°

Notificació

n de

Resolución

Directoral

al

Consorcio

Fecha

máxima

para

interponer

la solicitud

arbitral

2 Carta N° 14-

2016-CVC

29/04/20165

Carta N°

019-2016-

A.C.C.I/C

ONSULTOR

06/05/2016 85-2016-

MINCET

UR/DM/

COPESC

O-DE

18/05/2016 08/06/2016

3 Carta N°

037-2016-

13/06/2016 Carta N°

035-2016-

20/06/2016 121-

2016-

04/07/2016 25/07/2016

5 Se advierte que la firma de recepción por parte de la Supervisión no es clara, no obstante, en

el texto de la Resolución Directoral N° 85-2016-MINCETUR/DM/COPESCO-DE se ha señalado que

en el Asiento de Obra N° 97 el 29 de abril de 2020 se anotó la recepción de la solicitud de


Arbitraje:



Página 27 de 162

CVC A.C.C.I/C

ONSULTOR

MINCET

UR/DM/

COPESC

O-DE

4 Carta N°

040-2016-

CVC

25/06/2016 Carta N°

068-2016-

A.C.C.I/C

ONSULTOR

11/07/2016 137-

2016-

MINCET

UR/DM/

COPESC

O-DE

15/07/2016 09/08/2016

5 Carta N°

059-2016-

CVC

21/07/2016 Carta N°

051-2016-

A.C.C.I/C

ONSULTOR

27/07/2016 157-

2016-

MINCET

UR/DM/

COPESC

O-DE

05/08/2016 26/08/2016

6 Carta N°

077-2016-

CVC

06/08/2016 Carta N°

060-2016-

A.C.C.I/C

ONSULTOR

11/08/2016 175-

2016-

MINCET

UR/DM/

COPESC

O-DE

19/08/2016 12/09/2016

6.24 Estando a lo expuesto en el cuadro precedente, corresponde verificar

si es que, el Consorcio presentó ante la Entidad sus solicitudes de

arbitraje, conforme a la normativa de contrataciones del Estado, para

lo que se deberá considerar lo siguiente:

a) De conformidad con lo establecido en el artículo 201° del

Reglamento, el inicio del arbitraje, bajo sanción de caducidad,

debió realizarse dentro de los quince (15) días hábiles siguientes,

en caso exista cualquier controversia relacionada con las

ampliaciones de plazo.

b) A mayor abundamiento, y estando a lo señalado en el artículo

215° del Reglamento, el arbitraje debió dar inicio dentro del plazo

Arbitraje:



Página 28 de 162

de caducidad previsto en el artículo 52° de la Ley, esto es, en

armonía señalado en el referido artículo 201° del Reglamento.

6.25 En ese contexto, esta Árbitro Único ha verificado que:

La Entidad ha cumplido con notificar al Consorcio sus

pronunciamientos respecto a cada solicitud de ampliación de

plazo N° 2, 3, 4, 5 y 6, dentro del plazo que el artículo 201° del

Reglamento dispone, es decir, dentro de los catorce (14) días de

recibido el informe de la Supervisión.

En relación a este extremo, las partes consideran lo siguiente:

a) Respecto a la Ampliación de Plazo N° 2: El Consorcio

considera que la Resolución Directoral N° 85-2016-

MINCETUR/DM/COPESCO-DE fue emitida fuera del plazo

legal al no haber sido acompañada con los recaudos que la

motivan, por tanto, no aplicaría la caducidad para

someterla a un arbitraje al haber quedado su ampliación

consentida. Por su parte, la Entidad sostiene que el

pronunciamiento respecto a la mencionada ampliación fue

notificada al Consorcio dentro del plazo legal previsto en el

segundo párrafo del artículo 201° del Reglamento.

b) Respecto a la Ampliación de Plazo N° 3: El Consorcio

considera que no aplicaría la caducidad pues no está

solicitando pronunciamiento sobre la resolución emitida por

la Entidad, sino que solicita el pago de los mayores gastos

generales. Por su parte, la Entidad sostiene que el


Arbitraje:



Página 29 de 162



c) Respecto a la Ampliación de Plazo N° 4: El Consorcio señaló

que ésta fue sometida a arbitraje. Asimismo, también

argumentó que la Resolución Directoral N° 137-2016-









d) Respecto a la Ampliación de Plazo N° 5: El Consorcio










e) Respecto a la Ampliación de Plazo N° 6: El Consorcio





Arbitraje:



Página 30 de 162






Estando a la posición del Consorcio respecto a la notificación las

resoluciones de la Entidad, esta Árbitro Único considera necesario

revisar lo que señala el artículo 201° del Reglamento:

De lo señalado normativamente, tenemos que en el caso de las

Ampliaciones de Plazo N° 2, 3, 4, 5 y 6, la Entidad comunicó al

Consorcio resolviendo y notificando su pronunciamiento dentro del

plazo que la ley establece a través de las Resoluciones Directorales

Ns° 85-2016-MINCETUR/DM/COPESCO-DE, 121-2016-

MINCETUR/DM/COPESCO-DE, 137-2016-MINCETUR/DM/COPESCO-

DE, 157-2016-MINCETUR/DM/COPESCO-DE y 175-2016-

MINCETUR/DM/COPESCO-DE, siendo que en el artículo 201° del

Reglamento no se establece condiciones adicionales para la

comunicación de las decisiones de la Entidad, por lo que, los

argumentos del Consorcio no se ajustan a lo ordenado por ley.

Cabe señalar que, el artículo 6.2 de la Ley 27444, antes de la

modificación hecha en diciembre de 2016 con el Decreto

Arbitraje:



Página 31 de 162

Legislativo N° 1272, y aplicable al presente caso, establecía que los

actos administrativos podían motivarse con fundamentos y

conclusiones contenidas en informes obrantes en el expediente, a

condición de que se les identifique de modo certero, lo cual se ha

realizado en las Resoluciones Directorales bajo cuestionamiento,

por lo tanto las resoluciones han sido debidamente motivadas.

Así, continuando con el análisis, correspondía al Consorcio

presentar cualquier cuestionamiento respecto al pronunciamiento

de la Entidad, a través de los mecanismos de conciliación y/o

arbitraje, conforme lo establece el mencionado artículo, dentro de

los quince (15) días hábiles siguientes a dichas comunicaciones.

De manera que, si es que el Consorcio consideró que los

pronunciamientos de la Entidad respecto de sus pedidos de

ampliación de plazo no se ajustaban a los hechos o el Derecho, es

que, debió presentar su solicitud de conciliación y/o arbitraje

dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a dichas

comunicaciones.

De las pruebas presentadas se advierte que, únicamente, a través

de la Carta N° 70-2016-CVC, recibida por la Entidad el 5 de agosto

de 2016, el Consorcio somete a controversia la Ampliación de

Plazo N° 4, siendo que ésta se encuentra dentro del plazo que el

Demandante contaba para ello.

Arbitraje:



Página 32 de 162

No obstante, en el caso de las Ampliaciones de Plazo N° 2, 3, 5 y 6

no se ha acreditado en el proceso que el Consorcio haya

presentado las solicitudes de arbitraje, conforme a lo dispuesto en

el artículo 52° de Ley, máxime si es la posición de la Entidad que su

contraparte no ha cuestionado correspondiendo la carga de la

prueba a dicha parte; sin que hubiera presentado los documentos

que acrediten que su posición se ajustó a lo dispuesto en la

normativa de contrataciones estatales.

6.26 En ese sentido, esta Árbitro Único considera que, de forma efectiva y

lamentablemente, ha operado la caducidad respecto a las

Ampliaciones de Plazo N° 2, 3, 5 y 6, por cuanto, se establece que,

para la interposición del arbitraje, bajo sanción, expresa, de

caducidad, el Consorcio contaba con quince (15) días hábiles para

interponer sus solicitudes de arbitraje. Máxime si el artículo 215° se

refiere expresamente que el inicio del arbitraje deberá ser dentro del

plazo de caducidad previsto en el artículo 52° de la Ley, en armonía –

considerando el presente caso – con el artículo 201° del Reglamento.

6.27 El motivo de especificar el plazo, conforme establece el Reglamento,

lejos de considerarse como una contradicción con lo que establece la

Ley, lo que buscaba es precisar y concretar el plazo con el que

cuentan las partes para ejercer su derecho de acción considerando el

hecho de no mantener en el tiempo incertidumbres jurídicas o

situaciones inciertas, especialmente si éstas están referidas o

relacionadas con los recursos públicos, con el cumplimiento de

finalidades públicas y con la satisfacción de necesidades públicas.

Asimismo, lo antes mencionado, tiene estrecha relación con el

principio de seguridad jurídica que la caducidad busca tutelar, ya

que, éste busca resolver el conflicto dentro de un plazo cierto,

Arbitraje:



Página 33 de 162

garantizando que los operadores jurídicos tengan la seguridad de que

sus controversias sean resueltas dentro de un periodo establecido, no

siendo posible que éstas perduren sin límite de plazo y pueda solicitarse

su solución sin tiempo determinado. Dicho espíritu normativo se ve

ordenado y reafirmado con los cambios que el legislador ha realizado,

posteriormente, a la normativa de contrataciones, considerando la

finalidad de la contratación estatal.

6.28 Estando a lo expuesto precedentemente, no verificándose el sustento

jurídico en cuanto a la forma y fondo que permitan amparar el quiebre

de la caducidad configurada, siendo la misma una norma de Orden

Público, como así se ha tenido a bien acreditar en el presente

desarrollo, esta Árbitro Único cuenta con convicción que

lamentablemente el Contratista no ha procedido conforme al marco

jurídico que las normas de contratación pública refieren en el caso de

las Ampliaciones de Plazo N° 2, 3, 5 y 6, por lo que, se resuelve

fundada, en parte, la excepción de caducidad planteada por la

Entidad.

VII. ANÁLISIS DE LA MATERIA CONTROVERTIDA

7.1. Inicialmente, resulta necesario señalar, sucinta y principalmente, los

argumentos de sustento de las posiciones de las partes, expuestos en los

diferentes documentos presentados por éstas, sin que ello signifique que

no se hubieran revisado en su integridad todos los documentos que las

partes hubieran aportado en el arbitraje, otorgándoles el mérito que les

corresponde aun cuando no se haga mención expresa de éstos en este

Laudo:

POSICIÓN DEL CONSORCIO

De la demanda presentada el 23 de marzo de 2017

Arbitraje:



Página 34 de 162

(…)

4.- FUNDAMENTOS DE HECHO:

4.1. ANTECEDENTES:

4.1.1. El día 23.07.2015, se suscribió el Contrato de Obra, por un

monto de S/.4’252,909.00 (Cuatro millones doscientos cincuenta y

dos mil novecientos nueve y 00/100 Soles), para la ejecución de

la Obra: “Mejoramiento de los servicios turísticos de la ruta

turística del Valle del Colca en el casco urbano de la localidad

de Chivay – provincia de Caylloma – Región Arequipa”.

4.2. HECHOS RELEVANTES DE LAS PRETENSIONES:

Respecto a la Ampliación de Plazo N°01.

4.2.1. Con Carta Nº 10-2016, recibida el 05.04.16, dentro del plazo

legal, remitimos a la Entidad Contratante la solicitud de

Ampliación de Plazo Parcial N°01, por diecinueve (19), días

calendarios, por la demora de la Municipalidad de Caylloma en

la entrega de la libre disponibilidad del terreno para dar inicio a

la ejecución de la obra contratada.

En efecto, el contrato se firmó el 23.07.15, pero el 03.03.16, se

entregó el terreno con la participación de la Municipalidad

Provincial del Caylloma, por lo que con fecha 04.03.16, nos

constituimos al lugar de ejecución de obra, encontrando el

terreno de la plaza de armas ocupado por materiales, máquinas

y equipos de la comuna que ejecutaba otra obra, asimismo el

lugar en el local de la Municipalidad donde se ejecutará el

Centro de Interpretación, se encuentren en igual situación,

situación que continuó y se dejó constancia en el cuaderno de

obra, a través del asiento de obra N° 01, de fecha 04.03.16, hasta

Arbitraje:



Página 35 de 162

el que asiento N° 17, de fecha 22.03.16, pues con esta fecha

(22.03.16) la Municipalidad Provincial de Caylloma entrega la

constancia de libre disponibilidad del terreno, solicitando que en

la plaza de armas los trabajos se inicien luego del 27.03.16, por los

programas de fiesta programados, conforme a su Oficio N° 032-

2016 GM/MPC, por ello se ha contabilizado un total del

diecinueve (19) días calendarios.

4.2.2. Mediante Resolución Directoral N° 69-2016-

MINCETUR/DM/COPESCO-DE, recibido el 19.04.16, la Entidad

Contratante, declara improcedente la solicitud de Ampliación de

Plazo N°01, sin adjuntar los recaudos, basando su motivación

únicamente en la Carta N° 013-2016-A.C.C.I/CONSULTOR,

recibida el 11.04.16, el Informe N°034-2016-

MICENTUR/DM/COPESCO-UO-LPD, Informe N°63-2016-MICENTUR

/DM/COPESCO-UO, sin adjuntar estos documentos, pese a que

les fue requerido, por lo que consideramos que esta Resolución

no tiene una motivación debida.

En este extremo se debe precisar que tanto la Ley como su

Reglamento, no definen o establecen cuando los actos emitidos

al amparo de dichas normas deben ser o caen en nulidad,

ineficacia o invalidez, razón por la cual debe tenerse en cuenta

lo dispuesto en la Ley Nº 27444 -Ley del Procedimiento

Administrativo General- (en adelante LPAG). En este sentido,

conforme lo expuesto se tiene que la Resolución Directoral N° 69-

2016-MINCETUR/DM/COPESCO-DE, recibido el 19.04.16, CARECE

DE UNA DEBIDA MOTIVACIÓN dado que la resolución impugnada,

conforme queda acreditado, incurre en una falsa motivación y

equivocada apreciación de los hechos, al desconocer la

imposibilidad de iniciar con los trabajos por no haberse saneado

el terreno; por lo tanto, siendo requisito de validez, LA

Arbitraje:



Página 36 de 162

MOTIVACIÓN ADECUADA, conforme el numeral 4) del Art. 3° de la

LPAG, dicha Resolución es nula conforme el Artículo 10º de la

LPAG.

1. “Artículo 3° Requisitos de validez de los actos

administrativos

2. Son requisitos de validez de los actos administrativos:

3. (…) 4° Motivación El acto administrativo debe estar

debidamente motivado en proporción al contenido y

conforme al ordenamiento jurídico.”

4. “Artículo 10° Causales de nulidad

5. Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad

de pleno derecho, los siguientes:

6. 1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las

normas reglamentarias.

7. 2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de

validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de

conservación del acto a que se refiere el Artículo 14. (...)”

Respecto a los mayores gatos generales

En efecto, el artículo 202°, del Reglamento, señala que las

ampliaciones de plazo en los contratos de obra darán lugar al

pago de mayores gastos generales variables iguales al número

de días correspondientes a la ampliación multiplicados por el

gasto general variable diario, salvo en los casos de prestaciones

adicionales de obra. Asimismo, señala que sólo cuando la

ampliación de plazo sea generada por la paralización total de la

obra por causas ajenas a la voluntad del contratista, dará lugar

al pago de mayores gastos generales variables debidamente

acreditados, de aquellos conceptos que forman parte de la

Arbitraje:



Página 37 de 162

estructura de gastos generales variables de la oferta económica

del contratista o del valor referencial, según el caso.

En este punto, es importante indicar que en nuestro caso no hubo

una paralización concreta de la obra, pues no suscribimos un

acta de paralización de obra con la entidad, por lo que no es

necesario su acreditación de los Gastos Generales.

En ese sentido, solicitamos amparar esta pretensión.

(…)

Respecto a la Ampliación de Plazo 04.

4.2.7. Con Carta Nº 040-2016, recibida el 25.06.16, remitimos a la

Entidad Contratante la solicitud de Ampliación de Plazo Parcial

N°04, por veinticinco (25), días calendarios, por la interferencia al

encontrarse como vicio oculto el desplante de un pozo séptico

en el Centro de Interpretación que incidieron en un atraso de los

trabajos programados de la obra contratada, conforme se dejó

constancia mediante Asiento N° 121, del 12.05.16, hasta el asiento

N° 180, de fecha 17.06.16.

4.2.8. Mediante Resolución Directoral N° 137-2016-

MINCETUR/DM/COPESCO-DE, recibido el 15.07.16, la Entidad

Contratante declara improcedente la solicitud de Ampliación de

Plazo N°04, sin adjuntar los recaudos, basando su motivación

únicamente en la Carta N° 036-2016-A.C.C.I/CONSULTOR,

recibida el 01.07.16, el Informe N°068-2016-

MICENTUR/DM/COPESCO-UO-LPD, Informe N°127-2016-MICENTUR

/DM/COPESCO-UO, sin adjuntar estos documentos, pese a que

les fue requerido, por lo que consideramos que esta Resolución

no tiene una motivación debida.

Arbitraje:



Página 38 de 162

En este extremo se debe precisar que tanto la Ley como su

Reglamento, no definen o establecen cuando los actos emitidos

al amparo de dichas normas deben ser o caen en nulidad,

ineficacia o invalidez, razón por la cual debe tenerse en cuenta

lo dispuesto en la Ley Nº 27444 -Ley del Procedimiento

Administrativo General- (en adelante LPAG). En este sentido,

conforme lo expuesto se tiene que la Resolución Directoral N°

137-2016-MINCETUR/DM/COPESCO-DE, recibido el 15.07.16,

CARECE DE UNA DEBIDA MOTIVACIÓN dado que la resolución

impugnada, conforme queda acreditado, incurre en una falsa

motivación y equivocada apreciación de los hechos, al

desconocer la imposibilidad de iniciar con los trabajos por no

haberse saneado el terreno; por lo tanto, siendo requisito de

validez, LA MOTIVACIÓN ADECUADA, conforme el numeral 4) del

Art. 3° de la LPAG, dicha Resolución es nula conforme el Artículo

10º de la LPAG.

1. “Artículo 3° Requisitos de validez de los actos

administrativos

2. Son requisitos de validez de los actos administrativos:

3. (…) 4° Motivación El acto administrativo debe estar

debidamente motivado en proporción al contenido y

conforme al ordenamiento jurídico.”

4. “Artículo 10° Causales de nulidad

5. Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad

de pleno derecho, los siguientes:

6. 1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las

normas reglamentarias.

Arbitraje:



Página 39 de 162

7. 2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de

validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de

conservación del acto a que se refiere el Artículo 14. (...)”

Respecto a los mayores gatos generales

En efecto, el artículo 202°, del Reglamento, señala que las

ampliaciones de plazo en los contratos de obra darán lugar al

pago de mayores gastos generales variables iguales al número

de días correspondientes a la ampliación multiplicados por el

gasto general variable diario, salvo en los casos de prestaciones

adicionales de obra. Asimismo, señala que sólo cuando la

ampliación de plazo sea generada por la paralización total de la

obra por causas ajenas a la voluntad del contratista, dará lugar

al pago de mayores gastos generales variables debidamente

acreditados, de aquellos conceptos que forman parte de la

estructura de gastos generales variables de la oferta económica

del contratista o del valor referencial, según el caso.

En este punto, es importante indicar que en nuestro caso no hubo

una paralización concreta de la obra, pues no suscribimos un

acta de paralización de obra con la entidad, por lo que no es

necesario su acreditación de los Gastos Generales.

En ese sentido, solicitamos amparar esta pretensión.

(…)

Respecto a las Valorizaciones:

Mediante Carta CVC – 036-2016, recibida el 07.06.16, remitimos a

la Entidad la Valorización N° 03, correspondiente al mes de Mayo.


la Entidad la Valorización N° 04, correspondiente al mes de Junio.

Arbitraje:



Página 40 de 162


la Entidad la Valorización N° 05, correspondiente al mes de Julio.

Respecto a la Resolución de Contrato

4.2.13. Con Carta Notarial N° 254-2015-MINCETUR/DM/COPESCO-

UADM, recibida el 11.08.16, la Entidad Contratante ilegalmente

nos resuelve el contrato, conforme al artículo 205°, del D.S. N°350-

2015-EF, reglamento de la ley de contrataciones del estado.

Al respecto la Entidad no ha seguido el procedimiento de

resolución de contrato dispuesto en el artículo 169°, del

Reglamento, pues conforme se aprecia en la carta

argumentando un retraso injustificado; siendo esta una causal de

resolución de contrato, previo requerimiento de la Entidad.

En efecto, el artículo 168° del Reglamento señala lo siguiente:

Artículo 168°.- Causales de resolución por incumplimiento

La Entidad podrá resolver el contrato, de conformidad con el

inciso c) del artículo 40° de la Ley, en los casos en que el

contratista:

1. Incumpla injustificadamente obligaciones contractuales,

legales o reglamentarias a su cargo, pese a

Haber sido requerido para ello.

2. Haya llegado a acumular el monto máximo de la

penalidad por mora o el monto máximo para otras

Penalidades, en la ejecución de la prestación a su cargo; o

3. Paralice o reduzca injustificadamente la ejecución de la

prestación, pese a haber sido requerido para corregir tal

situación.

Arbitraje:



Página 41 de 162

Concordante con el artículo 169° del Reglamento que señala lo

siguiente:

Artículo 169°.- Procedimiento de resolución de Contrato

Si alguna de las partes falta al cumplimiento de sus

obligaciones, la parte perjudicada deberá requerirla mediante

carta notarial para que las satisfaga en un plazo no mayor a

cinco (5) días, bajo apercibimiento de resolver el contrato.

Dependiendo del monto contractual y de la complejidad,

envergadura o sofisticación de la contratación, la Entidad puede

establecer plazos mayores, pero en ningún caso mayor a quince

(15) días, plazo este último que se otorgará necesariamente en el

caso de obras.

En efecto, para que se configure la causal de incumplimiento

injustificado, es necesario un requerimiento notarial previo,

otorgándole quince (15) días calendarios para cumplir con las

obligaciones contractuales; sin embargo este acto la Entidad no

lo realizó, siendo ello causal de nulidad del acto administrativo,

conforme el artículo

Artículo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos Son

requisitos de validez de los actos administrativos:

4. Procedimiento regular.- Antes de su emisión, el acto debe

ser conformado mediante el cumplimiento del

procedimiento administrativo previsto para su generación.

Artículo 10.- Causales de nulidad Son vicios del acto

administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los

siguientes:

2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez,

salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación

del acto a que se refiere el Artículo 14.

Arbitraje:



Página 42 de 162

Por otro lado, otra causal de Nulidad de la Carta Notarial N° 254-

2015-MINCETUR/DM/COPESCO-UADM, recibida el 11.08.16, radica

en la falta de motivación, pues conforme se aprecia en su

contenido, solo hace referencia a un supuesto retraso

injustificado, sin cuantificar con fechas y montos del retraso, sin

basarse ni adjuntar informes de áreas técnicas y legales para

sustentar su argumento.

Respecto a las penalidades por la supuesta tardanza en la

elaboración de las Valorizaciones:

Que la Entidad nos ha aplicado penalidades por supuestamente

no elaborar la Valorizaciones cada fin de mes, señalamos que

estas fueron presentadas a través del cuaderno de obra,

(Valorización 03), y las demás fueron elaboradas únicamente por

nuestra representada, pues la Supervisión no colaboró en su

elaboración, siendo ello su obligación conforme lo dispone el

artículo 197° del Reglamento.

Por tanto, las multas se presentan por incumplir injustificadamente

la elaboración de la valorización, pero en nuestro caso sucedió

que la Supervisión no colaboró en la elaboración conjunta, lo

que no existe retraso injustificado, y por ende no corresponde

aplicar la multa.

Respecto a los materiales dejados en cancha.

En efecto, luego de la resolución de contrato se procedió a

suscribir el Acta de Constatación Física Inventario de Materiales,

en la que constan los materiales dejados en cancha, cuyo costo

deberá ser asumido por la Entidad, tales como piedra laja, ladrillo

canto, adobes de 40 x 40, fierro, tubos, alambre, cables, y otros

Arbitraje:



Página 43 de 162

detallados en dicha acta, cuya copia adjuntamos, cuyo monto

total asciende a S/. 84,221.45 (ochenta y cuatro mil doscientos

veinte y uno con 45/100 Soles).

Respecto a la ejecución de la Carta Fianza.

En efecto, la Entidad actuando de manera ilegal ha ejecutado la

Carta fianza de adelanto para materiales, por el monto de

S/.1’015,928.07, pese a que la norma establece que cualquier

saldo que existiera por los adelantos, serán amortizados en la

Liquidación Final de Obra, para cuyo efecto la Entidad debió

esperar a amortizar los adelantos en la Liquidación, acto que no

realizó, pues en un acto ilegal y abusivo ejecutó la carta fianza.

Así, a lo expuesto debemos agregar que respecto a las Cartas

Fianzas de Adelanto Directo y Adelanto de Materiales, la

procedencia de ejecución sólo es factible en la condición

señalada en el Artículo 189°, del D.S. N°184-2008-EF modificado

por el D.S. N°138-2012-EF Reglamento de la Ley de

Contrataciones del Estado, que establece lo siguiente:

Artículo 189°.- Amortización de Adelantos

La amortización del adelanto directo se hará mediante

descuentos proporcionales en cada una de las valorizaciones de

obra.

La amortización del adelanto para materiales e insumos se

realizará de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto Supremo

N°011-79-VC y sus modificatorias, ampliatorias y complementarias.

Cualquier diferencia que se produzca respecto de la

amortización de los adelantos se tomará en cuenta al momento

Arbitraje:



Página 44 de 162

de efectuar el pago siguiente que le corresponda al contratista

y/o en la liquidación.

Es decir, que cualquier saldo que tuviéramos a favor de Ustedes

respecto de los Adelantos, tanto Directo y de Materiales, será

establecido en la Liquidación Final de Obra, la cual aún no se ha

practicado ni mucho menos se encuentra consentida, por lo que

resultó prematuro la ejecución por parte de la Entidad.

Conclusiones de los fundamentos de hecho

A) Queda demostrado plenamente que la Entidad Contratante

actuó de manera injusta a ilegal, puesto que desde el inicio de la

obra no actuó de acuerdo a Ley, siendo que no atendió de

manera oportuna y total a nuestras consultas de fallas y/o

defectos percibidos al Expediente Técnico y así mismo de la

incidencia del en el lugar. Además, de no atender

adecuadamente las Ampliaciones de Plazo N° 01, N° 02, N°03, N°

04, N°05, y N°06, y actuar ilegalmente al resolvernos el contrato.

B) Que, en mi calidad de representante legal me he acercado

innumerables veces a la sede social de la demandada a fin de

dar solución a las controversias suscitadas, no teniendo ninguna

respuesta positiva a mis pretensiones, por lo que consideramos

valido que vuestro Tribunal, declare fundadas nuestras

pretensiones y ordene el pago de estas.

C). Igualmente debo señalar que con las controversias surgidas

con la Entidad Contratante y ante el presente proceso arbitral,

nos ha generado un perjuicio frente a las empresas del sistema

financiero nacional, ya que al tomar conocimiento de ello, éstas

Arbitraje:



Página 45 de 162

elevaron nuestra calificación de riesgo, exigiéndonos gravar

nuevos inmuebles para la cobertura de las garantías ya emitidas.

D). Que siempre hemos tenido la intención de solucionar nuestra

controversias de la manera más rápida y sin causar un mayor

gasto económico a las partes en este contrato, a diferencia de la

Entidad Contratante que en todo momento se ha negado a

solucionar nuestras controversias siendo intransigente en su

actuar, al rechazar nuestra solicitud a conciliar, causando un

perjuicio económico mayor.

E). Queda plenamente demostrado que la Entidad Contratante,

obra de manera incorrecta y sin sustento legal ni técnico,

esperando que desistiéramos en nuestro derecho de reclamar

por un hecho injusto, se negaron en todo momento a solucionar

nuestras controversias antes de este proceso arbitral con la

intención de que no acudiéramos a esta instancia por nuestra

golpeada economía, cuya responsabilidad total es de la Entidad

Contratante.

F). Ahora bien, en cuanto a la conceptualización doctrinaria y de

literatura especializada, respecto de la indemnización por daños

y perjuicios causados por la Entidad Contratante, debo manifestar

lo siguiente:

* La doctrina y la literatura especializada contemplan que el

hecho dañoso puede constituir una conducta activa u omisiva

del agente del daño (en este caso de la Entidad Contratante),

tratarse de un supuesto doloso o culposo, o de un hecho que no

siendo doloso ni culposo, puede vincularse al resultado (daño), a

Arbitraje:



Página 46 de 162

través de un factor objetivo de atribución (riesgo o peligro

creados, garantía de reparación, equidad, etc.).

* Ahora bien en lo referente a la culpa inexcusable, esta misma

no trata de una negligencia cualquiera, apenas un descuido, un

olvido circunstancial, sino de una torpeza mayor inaceptable en

una persona de intelecto medio, a quien no se le puede aceptar

ninguna clase de disculpa ni justificación.

* En cuanto al daño emergente, este consiste en la disminución

del patrimonio ya existente del acreedor; es el empobrecimiento

real y efectivo que sufre el acreedor con ocasión del

incumplimiento de la obligación de parte del deudor. Así

tenemos que la Entidad Contratante actuó inobservando la

normatividad vigente negándose en todo momento a solucionar

nuestras controversias siendo intransigente en su actuar, al

rechazar nuestra solicitud a conciliar, causando un perjuicio

económico mayor.

G). Los demás reclamos que serán ampliados en su oportunidad.

(…)

Del escrito de absolución a reconvención presentado el 21 de junio

de 2017

Nuestra posición

Que, referente a la valorización presentada por la Entidad,

rechazamos en merito a que los metrados han sido acordados y

anotados en el cuaderno de obra para luego valorizarlo en cada

mes con la aprobación de la Supervisión y aceptados para su

Arbitraje:



Página 47 de 162

pago por la Entidad, por ende lo argumentado por la Entidad es

falso, y prueba de que se ejecutó los metrados valorizados son los

asientos del cuaderno de obra indicados a continuación:

• Cuaderno de obra N° 1 pag. 24 y 27 Asientos 28 y 35

(val 01)

• Cuaderno de obra N° 2 pag. 7 y 8 Asiento 99 (val 02)

• Cuaderno de obra N° 2 pag. 40, 41y42 Asiento 152 (val

3)

• Cuaderno de obra N° 3 pag. 33 y 34 Asiento 206 (val

4)

• Cuaderno de obra N° 3 pag, 88, 89 y 90 Asiento 258

(val 5)

• Cuaderno de obra N° 4 pag, 9, 10 y 11 Asiento 284 (val

6)

Respecto a los descuentos indebidos por presentar las

valorizaciones fuera de plaza, no la aceptamos, ya que cada

valorización se realice en conjunto con la Supervisión y fueron

presentadas en fecha. Tener presente que la oficina de la

Supervisión la fijo en la Ciudad de Lima y la obra se encuentra a

185 Km. de Arequipa y de Arequipa a Lima 1,100 Km. (el término

de la distancia siempre se consideró coma ultimo día el quinto

día del mes siguiente desde la Val. 01, 02, 03, 04, 05 y 06.

Segunda pretensión de la reconvención:

Arbitraje:



Página 48 de 162

QUE EL SENOR ARBITRO UNICO, ORDENE AL CONSORCIO VALLE

DEL COLCA LA ENTREGA Y/0 DEVOLUCION DEL CUADERNO DE LA

OBRA A LA ENTIDAD, CONFORME ASÍ LO DISPONE EL QUINTO

PARRAFO DEL ARTICULO 194° DEL REGLAMENTO YEL NUMERAL 3.8

DE LAS BASES.

Nuestra posición:

En efecto, el artículo 194° del Reglamento señala lo siguiente:

Artículo 194.- Cuaderno de Obra

En la fecha de entrega del terreno, se abrirá el cuaderno de

obra, el mismo que será firmado en todas sus páginas por el

inspector o supervisor, según corresponda, y por el residente, a fin

de evitar su adulteración. Dichos profesionales son los únicos

autorizados para hacer anotaciones en el cuaderno de obra

El cuaderno de obra debe constar de una hoja original con tres

(3) copias desglosables, correspondiendo una de estas a la

Entidad, otra al contratista y la tercera al inspector o supervisor. El

original de dicho cuaderno debe permanecer en la obra, bajo

custodia del residente, no pudiendo impedirse el acceso al

mismo.

Si el contratista no permite el acceso al cuaderno de obra al

inspector o supervisor, impidiéndole anotar las ocurrencias, será

causal de aplicación de multa del cinco por mil (511000) de!

monto de la valorización por cada día de dicho impedimento.

Concluida la ejecución de la obra, el original quedará en poder

de la Entidad.

Arbitraje:



Página 49 de 162

Que, del artículo antes citado se dispone que el cuaderno de

obra debe permanecer en la obra bajo custodia del residente,

por lo que no existe raz6n para devolver el cuaderno a la Entidad,

más aún si esta tiene una copia del mismo, que implica que esta

pretensión debe ser declarada improcedente.

PARA QUE EL SENOR ARBITRO UNICO, ORDENE AL CONSORCIO

VALLE DEL COLCA, PAGUE A FAVOR DE LA ENTIDAD EL IMPORTE

DE S/.745.29 (SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO CON 29/100

SOLES) POR CONCEPTO DE INTERESES LEGALES ORIGINADOS POR

LA DEMORA EN EL HONRAMIENTO DE LA CARTA FIANZA N° E0408-

02-2016 POR ADELANTO DE MATERIALES.

En efecto, la Entidad ha actuado de manera ilegal, al ejecutar la

carta fianza sin tener una norma que la ampare, por

consiguiente, los obligados a tener que reponer el monto

ejecutado es la Entidad, entonces resulta absolutamente injusto

la pretensión del reconocimiento de los intereses.

Se sustenta nuestro argumento en el principio de "Especialidad de

la Norma", por el cual se debe comprender que las Carta Fianzas

para la ejecución de obra, fueron otorgadas y están sujetas a lo

normado en la LCE y el RLCE, por cuanto el "Principo de

Especialidad de la Norma", está regulado taxativamente en el

Artículo 5°, de la LCE, el mismo que señala expresamente lo

siguiente:

5. Especialidad de la norma y delegación

Arbitraje:



Página 50 de 162

El presente Decreto Legislativo y su reglamento prevalecen

sobre las normas generales de derecho público y sobre

aquellas de derecho privado que sean aplicables.

Ahora bien, respecto a las Cartas Fianzas de Adelanto Directo y

Adelanto de Materiales, la procedencia de ejecuci6n s6lo es

factible en la condición señalada en el Artículo 189°, del RLCE,

que establece lo siguiente:

Artículo 189°.- Amortización de Adelantos

La amortización del adelanto directo se hará mediante

descuentos proporcionales en cada una de las valorizaciones de

obra.

La amortización del adelanto para materiales e insumos se

realizara de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto Supremo

N°011-79-VC y sus modificatorias, ampliatorias complementarias.

Cualquier diferencia que se produzca respecto de la amortizacion

de los adelantos se tomará en cuenta al momento de efectuar el

pago siguiente que le corresponda al contratista y/o en la

liquidación.

Es decir, que cualquier saldo que tuviéramos a favor de la

Entidad Contratante, respecto de los Adelantos, tanto Directo y

de Materiales, será establecido en la Liquidación Final de Obra, la

cual aún no se ha practicado ni mucho menos se encuentra

consentida, por lo que resulta prematuro pretender ejecutar la

Cartas Fianzas.

Arbitraje:



Página 51 de 162

Por lo antes manifestado solicitamos declarar improcedente la

pretensión planteada6.

POSICIÓN DE LA ENTIDAD

De la contestación de demanda presentada el 8 de mayo de 2017

IV.- CONTRADICCIÓN A LAS PETENSIONES DEMANDADAS

1.- PRIMERA PRETENSIÓN.

Se declare la nulidad y/o ineficacia de la Resolución Directoral

N° 69-2016-MINCETUR/DM/COPESCO-DE, recibida el 19.04.16., en

la misma que la Entidad Contratante, declare improcedente la

solicitud de ampliación de plazo N° 01; en consecuencia, se nos

otorgue los diecinueve (19) días calendarios, solicitados con

Carta N° 010-2016-CVC, recibida el 05.04.16, al amparo del Art.

200° del D.S. N°184-2008-EF, del Reglamento de la Ley de

Contrataciones del Estado, con el reconocimiento y pago de los

mayores gastos generales, por el importe ascendente a la suma

de S/68,413.10 soles, al amparo del Art. 202° del D.S.N°184-2008-EF

Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, más los

reintegros, más los intereses que se generen hasta la fecha de

pago.

1.1.- El Contratista en su demanda alega que los hechos que

generaron la causal para que solicite la ampliación de plazo N°01

por Carta N° 10-2016-CVC del 25.03.16 por diecinueve (19) días

(periodo del 04 al 22 de marzo de 2016) se debieron a la demora

de la Municipalidad de Caylloma en retirar las maquinarias, lo

6 Transcripción literal de los escritos de la demanda y absolución de reconvención.

Arbitraje:



Página 52 de 162

cual impidió que pueda ejecutar las partidas señaladas en el

cronograma de obra afectando la ruta crítica, configurando así

se así la causal prevista en el numeral 1) del Art. 200° del

Reglamento.

1.2.- Alegaciones que contradecimos por ser carentes de

veracidad y de sustento técnico -legal, reafirmándonos en

nuestra decisión de denegar la solicitud de ampliación de plazo

efectuada por el Contratista; debido a que una vez efectuada

La evaluación técnica por la supervisión de la Entidad (Ing. Civil

Ana Consuelo Cisneros Ibana), se remitió la Carta N°013-2016-

A.C.C. I/CONSULTOR de fecha 11.04.16 remitiéndose la

información técnica respecto a la solicitud de ampliación

solicitada, recomendándose se declare la improcedencia por las

siguientes razones:

a) El contratista no señaló en su solicitud de ampliación de

plazo que partidas se han visto afectada.

b) Se han ejecutado las partidas de la ruta crítica

programadas para el mes de marzo sin verse afectadas

sus fechas de culminación conforme a la programación

de obra.

c) El plazo solicitado no resulta necesario para la culminación

de la obra, toda vez que las partidas programadas no se

han visto afectadas en su fecha de culminación.

d) El contratista ha señalado como fecha de inicio y cese de

la causal el 04 y 22 de marzo de 2016, respectivamente;

sin embargo, anotó el inicio de la causal el 11 de marzo y

el cese el 26 de marzo.

Arbitraje:



Página 53 de 162

Más aún, manifiesta que las partidas conformantes de la ruta

crítica, tales como:

Actividades Duración Inicio Fin

Construcciones Provisionales 8 días 04/03/2016 12/03/2016

Oficina 1 día 04/03/2016 05/03/2016

Almacén y Caseta de

Guardianía 8 días 04/03/2016 12/03/2016

Desmontaje de Puertas 1 día 12/03/2016 13/03/2016

Desmontaje de Casetas

Existentes 2 días 13/03/2016 15/03/2016

Desmontaje de Coberturas 3 días 15/03/2016 18/03/2016

Demolición de Muros de

Adobe 5 días 13/03/2016 18/03/2016

Demolición de Estructuras

Existentes 10 días 13/03/2016 23/03/2016

Fueron ejecutadas dentro del plazo establecido, esto es, en el

mes de marzo del 2016 y han sido valorizadas.

1.3.- En tal sentido reiteramos al señor Árbitro , que el Informe N°

34-2016-MINCETUR/DM/COPESCO-UO-LPD del 14.04.16 de la

Unidad de Obras de la Entidad, preciso que la solicitud de

ampliación de plazo N° 01, deberá de ser declarada

improcedente, en razón a: i) Que No se ha afectado la ejecución

de las partidas que forman parte de la ruta crítica, dado que las

partidas que se encontraban programadas para el mes de marzo

ya fueron ejecutadas y forman parte de la valorización

correspondiente, ii) Que el Contratista no ha demostrado que

partidas de la ruta crítica fueron afectadas ni ha demostrado que

Arbitraje:



Página 54 de 162

el plazo adicional solicitado sea necesario para la culminación

de la obra.

Consideraciones para que la Entidad no apruebe la solicitud del

demandante.

1.4.- Lo manifestado en los puntos precedentes, con respecto a

que, NO SE HA PRODUCIDO LA AFECTACIÓN DE LA RUTA CRITICA,

de los trabajos en el mes de marzo, se encuentra plenamente

demostrado en la Valorización de Avance de Obra N° 01,

elaborada conjuntamente entre el residente y el supervisor de

obra, que ascendió a la suma de S/. 137,370.25 (Ciento Treinta y

Siete Mil Trescientos Setenta y 25/100 Soles).

1.5.- Valorización que fuera remitida con Carta N° 011-2016-

A.C.C.I./ CONSULTOR del 05.04.16 el cual contenía en su cuadro

resumen de valorización N° 01, la ejecución de las partidas

establecidas en la ruta crítica, las cuales han sido ejecutadas al

100%; demostrando así, que el Contratista NO TUVO

IMPEDIMENTO ALGUNO PARA EJECUTAR PARTIDAS, las mismas que

se encuentran dentro del periodo de la causal alegada (del 04 al

23 de marzo del 2016) y, que fueran ejecutadas y canceladas

oportunamente.

En tal sentido el Señor Árbitro Único, podrá advertir de los propios

fundamentos de la solicitud de ampliación de plazo del

Contratista y de los hechos esgrimidos por la defensa, que la

citada solicitud no se ajusta a derecho deviniendo en

IMPROCEDENTE aprobarla.

1.6.- Que a manera de ilustración consideramos pertinente traer a

colación lo señalado por el Organismo Supervisor de las

Arbitraje:



Página 55 de 162

Contrataciones del Estado (OSCE), en la Opinión N° 027-2012/DTN

del 21.02.12 ( fundamento 2.2.) - que refiere:

“(…) el contenido de toda solicitud de ampliación de plazo será

el siguiente”:

Cuantificación de los días requeridos compatibles con la

anotación en el cuaderno de obra de las circunstancias

que ameriten a su criterio, ampliación de plazo, desde el

inicio y durante la ocurrencia de la causal.

Debe de sustentarse con las razones de hecho (que aún

continúan produciéndose o no) y de derecho que

amparan la solicitud y la cantidad de días solicitada.

Estas razones deben ser compatibles con las causales a

que se contrae el artículo 41° de la Ley. Debe exponerse

con los hechos la vigencia de los mismos o la conclusión

de aquellos para los efectos de la ampliación de plazo

parcial.

Debe demostrarse objetivamente que los atrasos y/o

paralizaciones afectaron la ruta crítica del programa de

ejecución de obra.

Demostrar que el plazo adicional resulta necesario para la

culminación de la obra.

Señalar el o los folios del cuaderno de obra donde se

anotó la causal desde el inicio y durante la ocurrencia de

la misma.

Advirtiéndose, que la Entidad al no aprobar la solicitud de

ampliación de plazo del Contratista ha cumplido con lo previsto en

el Art. 201° del Reglamento, al no haber demostrado el Contratista

la afectación de ruta crítica y de la necesidad del plazo para la


Arbitraje:



Página 56 de 162

1.7.- En el extremo de los mayores gastos generales peticionados no

tiene sustento legal alguno; toda vez, que el reconocimiento de

mayores gastos generales, es una consecuencia legal de la

aprobación de la ampliación de plazo contractual otorgado, de

no asistir razones justificadas suficientes para aprobar una

ampliación de plazo solicitada, no habrá el sustento legal para

otorgar mayores gastos generales.

La Resolución Directoral N° 69-2016-MINCETUR/DM/COPESCO-DE

del 19.04.16, que declaró la improcedencia de la solicitud de

ampliación de plazo N° 01 y, en consecuencia, el no

otorgamiento del pago por mayores gastos generales, se sustentó

legalmente en lo dispuesto en los Arts. 200°, 201° y 202°7 del

Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, tantas

veces invocadas en el presente.

Por los fundamentos esgrimidos, solicitamos al señor Árbitro Único se

sirva declarar oportunamente INFUNDADO todos los extremos de la

pretensión demandada.

(…)

4.- CUARTA PRETENSIÓN.

7Artículo 202° del Reglamento

“Las ampliaciones de plazo en los contratos de obra darán lugar al pago de mayores gastos generales

variables iguales al número de días correspondientes a la ampliación multiplicados por el gasto general

variable diario, salvo en los casos de prestaciones adicionales de obra.

Sólo cuando la ampliación de plazo sea generada por la paralización total de la obra por causas ajenas a

la voluntad del contratista, dará lugar al pago de mayores gastos generales variables debidamente

acreditados, de aquellos conceptos que forman parte de la estructura de gastos generales variables de la

oferta económica del contratista o del valor referencial, según el caso.” (El resaltado es agregado).

Arbitraje:



Página 57 de 162

Se declare la nulidad y/o ineficacia de la Resolución Directoral N°

137-2016-MINCETUR/DM/COPESCO-DE, recibida el 15.07.16., en la

que la Entidad Contratante, declara improcedente la solicitud de

ampliación N° 04; en consecuencia, se nos otorgue los veinticinco

(25) días calendarios, solicitados con Carta N° 40-2016-CVC,

recibida el 25.06.16., al amparo del Art. 200° del D.S. N°184-2008-

EF Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, con el

reconocimiento y pago de los mayores gastos generales, por el

monto ascendente a la suma de S/90,017.24 soles, al amparo

del Art. 202° del D.S. N°184-2008-EF Reglamento de la Ley de

Contrataciones del Estado, más los intereses que se generen

hasta la fecha de pago.

4.1.- El Contratista alega que a través de la Carta Nº 040-2016-

CVC recepcionada el 25.06.16 solicitó la ampliación de plazo N°

04 por veinticinco (25) días (que comprende el periodo del 17 al

17 de junio de 2016), por la demora originada como

consecuencia de una interferencia producida al encontrarse

como vicio oculto el desplante de un pozo séptico en el centro

de interpretación y por el proceso de mantener el servicio, con

un pozo provisional. Asimismo, sostiene que se ha configurado la

causal contenida en el inciso 1 del Art. 200° del Reglamento;

situaciones que dejo establecidas en los Asientos Nº 121, 129, 130,

146, 159, 171, 180 y 194 del cuaderno de obra.

4.2.- Por Carta N° 036-2016-A.C.C. I/CONSULTOR, del 01.07.16 la

supervisión de obra presentó su informe recomendado se declare

improcedente la solicitud de ampliación de plazo N° 04 en razón

Arbitraje:



Página 58 de 162

a que la partida 02.03.01.01.01 - Excavación manual8 de zanjas en

material gravoso se encontraba en ejecución y no se ha

culminado en los otros sectores o áreas del Centro de

Interpretación (Sin interferencia del Tanque Séptico existente

encontrado), no existiendo a la fecha impedimento para seguir

ejecutando dicha partida; por lo tanto, aún no se encuentra

afectada la ruta crítica de la obra.

4.3.- Asimismo, se precisa en el informe; que esta condición solo

es posible, cuando habiéndose culminado en los otros sectores la

ejecución de esta partida sea necesario iniciar la ejecución en el

sector o área en la cual se ubica el Tanque Séptico encontrado.

En tal sentido, el Contratista no ha demostrado que exista la

afectación de la ruta crítica de la obra, siendo condición

necesaria para aprobar la solicitud de ampliación de plazo Nº 04.

4.4.- Señalándose en el N° 068-2016-MINCETUR/DM/COPESCO-UO-

LPD de fecha 11.07.16 por la Unidad de Obras de Plan COPESCO

Nacional, que la solicitud de ampliación de plazo N° 04 requerida

por el contratista, debe ser declarada improcedente, por cuanto:

i) El contratista no demuestra que exista afectación de la ruta

crítica, más aún si se tiene en cuenta que no ha presentado el

calendario de avance de obra, a fin de acreditar la afectación

de la ruta crítica.

4.5.- En tal sentido, la solicitud no ha sustentado, de conformidad

con lo dispuesto en el Art. 201° del Reglamento que la partida

02.03.01.01.01 Excavación manual de zanjas en material gravoso

8 El supervisor precisa que esta partida tiene como fecha de inicio el día 20/04/2016 y fecha de culminación

el día 05/05/2016. Su fecha real de inicio en obra fue el día 13 de abril del 2016, es decir, dentro del periodo

en que se encontraba programado su ejecución.

Arbitraje:



Página 59 de 162

afecte la ruta crítica, pues la citada partida aún se encuentra en

ejecución en otros sectores no existiendo impedimento para

seguir ejecutando esta partida.

4.6.- En tal sentido, es también aplicable al caso lo referido por el

Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), en

la Opinión N° 027-2012/DTN del 21.02.12 (fundamento 2.2.) - que de

manera amplia detalláramos en el numeral 1.6 del presente escrito;

solicitando al señor Árbitro, tener presento al momento de resolver

la controversia.

4.7.- Por las aseveraciones vertidas, se concluye que la

improcedencia a la solicitud de ampliación de plazo N° 04

solicitada por Consorcio Valle del Colca, se encuentra conforme

a lo previsto en el artículo 201° del Reglamento, toda vez que el

contratista, no ha demostrado la supuesta afectación de la ruta

crítica y los hechos invocados no se configuran dentro de la

causal que el señala.

4.8.- En consecuencia, precisamos que los mayores gastos

generales por la ampliación de plazo N° 04, no cuentan con

respaldo legal alguno, puesto que éste concepto es una

consecuencia legal del otorgamiento de ampliaciones de plazo,

conforme a los supuestos, procedimiento y efectos establecidos

en los artículos 200°, 201° y 202°9 del Reglamento,

9Artículo 202° del Reglamento

“Las ampliaciones de plazo en los contratos de obra darán lugar al pago de mayores gastos generales

variables

iguales al número de días correspondientes a la ampliación multiplicados por el gasto general variable

diario, salvo en los casos de prestaciones adicionales de obra.

Sólo cuando la ampliación de plazo sea generada por la paralización total de la obra por causas ajenas a

la voluntad del contratista, dará lugar al pago de mayores gastos generales variables debidamente

acreditados, de aquellos conceptos que forman parte de la estructura de gastos generales variables de la

Arbitraje:



Página 60 de 162

respectivamente, preceptos legales con los que sustenta la

Resolución Directoral N° 137-2016-MINCETUR/DM/COPESCO-DE de

fecha 14.07.16 que declaró improcedente la solicitud de

ampliación de plazo N° 04; en consecuencia no corresponde

ningún pago por mayores gastos generales.

Por los fundamentos expuestos, solicitamos al Señor Árbitro Único,

declarar INFUNDADA en todos sus extremos, la pretensión

demandada.

(…)

7.- SÉPTIMA PRETENSIÓN.

Se declare la nulidad y/o ineficacia de la Carta Notarial N°254-

2015-MINCETUR/DM/COPESCO-U.ADM, recibida el 11.08.16, en la

misma que la Entidad contratante, ilegalmente nos resuelve el

contrato, al haber seguido el procedimiento de resolución

dispuesto en el Art. 169° del Reglamento, y el no existir motivación

adecuada.

7.1.- Que a través de la Carta Nº 020-2016-A.C.C.I./CONSULTOR

de fecha 06.05.16, la supervisión presentó a la Entidad su informe

mensual Nº 02, del mes de abril del 2016, comunicando a la

Entidad, que el avance físico mensual parcial ejecutado en la

obra fue del 4.31%, lo que difiere del avance físico programado

mensual de 23.42%; precisando que el avance físico programado

acumulado para el mes de abril era de 34.75%, sin embargo, el

avance físico real acumulado era de 7.54%, comunicando que

oferta económica del contratista o del valor referencial, según el caso.” (El resaltado es agregado).

Arbitraje:



Página 61 de 162

la obra se encuentra con un retraso del 27.21%., los hechos

descritos se encuentran plasmados en el asiento del cuaderno de

obra Nº 100 de fecha 01.05.16.

7.2.- Lo que motivara que la supervisión requiriera al Contratista,

presente el nuevo calendario de obra acelerado de los trabajos

de obra, por haber valorizado un monto menor al 80% del monto

programado acumulado según se advierte de la valorización

registrada en el mes de abril, conforme consta en el asiento N°

100 del cuaderno de obra.

7.3.- Con Carta Nº 028-2016-A.C.C.I/CONSULTOR de fecha

30.05.16, la supervisión alcanza el Calendario de avance de obra

reprogramado con la aceleración de los trabajos.

7.4.- Con Carta Nº 043-2016-A.C.C.I/CONSULTOR de fecha

18.07.16, la Supervisión alcanza el calendario de avance de obra

reprogramado por la ampliación de plazo Nº 03.

7.5.- Con Carta Nº 056-2016-A.C.C. I/CONSULTOR de fecha

08.08.16, la Supervisión informa a la Entidad, que durante el mes

de julio del 2016, a pesar de haberse efectuado una

reprogramación de obra como consecuencia del otorgamiento

de la ampliación de plazo Nº 03 por 06 días calendario, el

Contratista incumplió por segunda vez con la ejecución de la

obra de acuerdo al cronograma de avance de obra vigente.

Significando, que el avance físico del mes de julio ha sido

ejecutado de 2.63%, a pesar que el avance físico programado

mensual era de 34.03%.

7.6.- Precisando la supervisión, que el avance físico programado

acumulado hasta el mes de julio es de 77.53%; sin embargo, el

Arbitraje:



Página 62 de 162

Contratista ha tenido un avance físico real acumulado de 37.60%

porcentaje menor al 80% de avance de obra acumulado

programado, conforme consta en el asiento N° 260 del cuaderno

de obra de la supervisión de fecha 01.08.16.

77.- Los hechos descritos configuran la causal de resolución de

contrato, que sustentara la Carta Nº 254-2015-

MINCETUR/DM/COPESCO-UADM10 notificada por conducto

notarial, el 11.08.16 al haberse determinado que el avance físico

real de ejecución de obra del mes de julio, era menor al 80% del

monto acumulado programado del nuevo calendario de obra,

indicando la misiva:

“(…) que en la valorización del mes de julio presenta un

avance de obra acumulado de 37.60%, lo que evidencia

un avance inferior al 80% del avance programado

acumulado, no obstante, la programación del nuevo

calendario. De lo anterior, se evidencia fehacientemente

el retraso injustificado en la ejecución de la obra lo que es

imputable a su representada, pues no ha cumplido con la

ejecución según la programación del calendario de

avance de obra vigente, por lo que ha incurrido en la

causal de resolución de contrato prevista en el tercer

párrafo del artículo 205° del Reglamento.”

El Art. 205° del Reglamento dispone: “Durante la ejecución de la

obra, el contratista está obligado a cumplir los avances parciales

establecidos en el calendario de avance de obra vigente. En caso

de retraso injustificado, cuando el monto de la valorización

10 Diligenciada mediante Carta Notarial Nº 048800-16 de fecha 11 de agosto del 2016 por la Notaria Jorge

Velarde Sussoni

Arbitraje:



Página 63 de 162

acumulada ejecutada a una fecha determinada sea menor al

ochenta por ciento (80%) del monto de la valorización acumulada

programada a dicha fecha, el inspector o supervisor ordenará al

contratista que presente, dentro de los siete (7) días siguientes, un

nuevo calendario que contemple la aceleración de los trabajos,

de modo que se garantice el cumplimiento de la obra dentro del

plazo previsto, anotando tal hecho en el cuaderno de obra. (…) El

nuevo calendario no exime al contratista de la responsabilidad por

demoras injustificadas, ni es aplicable para el cálculo y control de

reajustes. Cuando el monto de la valorización acumulada

ejecutada sea menor al ochenta por ciento (80%) del monto

acumulado programado del nuevo calendario, el inspector o el

supervisor anotará el hecho en el cuaderno de obra e informará a

la Entidad. Dicho retraso podrá SER CONSIDERADO COMO CAUSAL

DE RESOLUCIÓN DEL CONTRATO o de intervención económica de la

obra, no siendo necesario apercibimiento alguno al contratista de

obra.” (el subrayado y resaltado es agregado”.

7.8.- Resolución de contrato, sustentada en el Informe Nº 094-

2016-MINCETUR/DM/COPESCO-UO-LPD de fecha 10.08.16 de la

Unidad de Obras, que emite opinión técnica al respecto e indica

que el Contratista ha incurrido en DEMORAS INJUSTIFICADAS en la

ejecución de las prestaciones a su cargo y, conforme a lo

referido por la supervisión, el Contratista ha alcanzado una

ejecución de obra del 37.60% contra el 77.53% programado de

ejecución acumulada, lo cual representa un avance menor del

80% de avance de obra requerido en él calendario.

7.8.- Por los hechos descritos y los medios de prueba aportados

con el presente se advierte que el incumplimiento del Contratista

ha configurado la causal de Resolución de Contrato, regulada en

Arbitraje:



Página 64 de 162

el tercer párrafo del Art. 205° del Reglamento, respecto a que el

Contratista no cumplió con el MONTO DE LA VALORIZACIÓN

ACUMULADA AL MES DE JULIO ES MENOR AL OCHENTA POR

CIENTO (80%) DEL MONTO PROGRAMADO DEL NUEVO

CALENDARIO.

7.9.- Haciendo presente que, el RETRASO al que se hace

referencia en la norma, ESTÁ REFERIDO A LA DEMORA INCURRIDA

POR EL CONTRATISTA AL NO CUMPLIR CON LOS AVANCES QUE EL

MISMO PROGRAMO EN EL NUEVO CALENDARIO QUE ENTREGO A

LA SUPERVISIÓN, pues el incumplimiento advertido por la Entidad,

deriva de la responsabilidad del Contratista de incumplir con el

calendario presentado, siendo válida y legal la decisión de la

Entidad de resolver el Contrato por causal pre establecida en la

ley de la materia.

Por los fundamentos esgrimidos, solicitamos al Señor Árbitro Único,

declarar INFUNDADA la pretensión incoada.

8.- OCTAVA PRETENSIÓN

“Que, se ordene a la Entidad que devuelva el importe a nuestra

representada por S/. 34,023.20 (Treinta y cuatro mil veintitrés y

20/100 nuevos soles), más los reintegros, y más los intereses a la

fecha de pago por aplicación indebida de penalidad al no

efectuar las valorizaciones Nº 03, 04 y 05 al término de cada mes.”

8.1.- Sostiene el demandante que se le aplicó penalidades por no

elaborar valorizaciones cada fin de mes; asimismo, refiere que las

valorizaciones fueron efectuadas por ellos sin la colaboración de la

supervisión de la obra, solicitando a la sede arbitral la devolución

de la suma de S/. 34,023.20 (Treinta y Cuatro Mil Veintitrés y 20/100

Arbitraje:



Página 65 de 162

Soles), más los reintegros y más los intereses a la fecha de pago por

aplicación indebida de penalidad relativas a las valorizaciones Nos.

03, 04 y 05.

8.2.- Al respecto, en el Art. 166° del Reglamento, indica que en las

Bases se podrán establecer penalidades distintas a la penalidad

por mora, siempre y cuando sean objetivas, razonables y

congruentes con el objeto de la convocatoria, hasta por un monto

equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contra vigente, o

de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse. Estas penalidades se

calcularán de forma independiente a la penalidad por mora.

8.3.- Sobre el particular, en la cláusula décimo cuarta del Contrato

suscrito el 23.07.15 se establece como “otras penalidades”, un

listado de hechos que, al ser incumplidos en la etapa de ejecución

de obra por el Consorcio Valle del Colca, dan lugar a la aplicación

de penalidades, entre las cuales se encuentra la siguiente:

“Valorizaciones – Cuando el Contratista no efectué

valorizaciones al termino de cada mes incumpliendo el Art.

197 del Reglamento - 1/2000”

8.4.- El procedimiento de valorización de obra previsto en el Art.

197° del Reglamento, señala:

“(…) Los metrados de obra ejecutados serán formulados y

valorizados conjuntamente por el contratista y el inspector o

supervisor, y presentados a la Entidad dentro de los plazos

que establezca el contrato. Si el inspector o supervisor no se

presenta para la valorización conjunta con el contratista,

éste la efectuará. El inspector o supervisor deberá revisar los

metrados durante el período de aprobación de la

Arbitraje:



Página 66 de 162

valorización. El plazo máximo de aprobación por el inspector

o el supervisor de las valorizaciones y su remisión a la Entidad

para períodos mensuales es de cinco (5) días, contados a

partir del primer día hábil del mes siguiente al de la

valorización respectiva, (…)”.

8.5.- En tal sentido, de la penalidad citada, se advierte que el

Contratista tenía que elaborar la valorización correspondiente al

término de cada mes (se entiende que el último día del mes).

Entonces, en el caso de los trabajos ejecutados en los meses de

mayo, junio y julio, el contratista tenía que elaborar dichas

valorizaciones Nos. 03, 04 y 05, el último día de dichos meses

respectivamente; situación que no cumplió y además el

contratista presentó dichas valorizaciones el último día el plazo

máximo de aprobación11 al supervisor.

8.6.- Que, con respecto a la Valorización N° 03, en el Informe Nº

057-2016-MINCETUR/COPESCO-UO-LPD de fecha 21.07.16, el

Coordinador de la Obra, detalló los hechos que dieron lugar a

la aplicación de “otras penalidades” por la valorización N° 03,

que se indican a continuación:

En la Carta Nº 029-2016-A.C.C.I./CONSULTOR de fecha

06.06.16, la Supervisora de la Obra, remite la sustentación de

la valorización Nº 03, correspondiente del 01 al 31 de mayo

del 2016, por el monto de S/. 349,906.19; manifestando que

el contratista no ha presentado el expediente de

valorización mensual Nº 03 pese a que ambos formularon los

metrados el 31 de mayo del 2016 según consta en el asiento

152 del cuaderno de obra; por lo que corresponde la

11 Es decir, de los cinco (05) días contados a partir del primer día hábil del mes siguiente de la valorización.

Arbitraje:



Página 67 de 162

aplicación de otras penalidades según lo establecido en la

cláusula décima cuarta de su contrato.

Con el asiento N° 152 del Contratista, se acredita que, al

31.05.16, el Contratista dejó constancia sobre la conciliación

de los metrados de la valorización del mes de mayo

efectuada con el supervisor.

Con Cartas CVC-035-201612 y CVC-036-2016 recepcionadas

el 06 de junio y 07 de junio del 2016, el Consorcio Valle del

Colca presentó tanto a la Supervisión de la Obra como a la

Entidad, la Valorización Nº 03, correspondiente al mes de

mayo del 2016, respectivamente. Es de advertir que, el

Contratista incumplió el procedimiento previsto en el Art.

197° del Reglamento, dado que el citado artículo indica que

la valorización debe ser alcanzada al supervisor a fin que

este lo presente a la Entidad en el plazo legal.

No obstante lo señalado en el punto precedente, con Carta

Nº 032-2016-A.C.C.I./CONSULTOR recepcionada el 08.06.16,

el Supervisor remitió la Valorización Nº 03 presentada por el

Contratista a último momento, específicamente el 06.06.16 a

14:50 pm, dejando constancia que la misma fue presentada

de manera inoportuna, evidenciado errores en el cálculo de

las amortizaciones por el adelanto para materiales y el

cálculo de la valorización de la formula estructuras, por lo

que recomienda desestimar la referida valorización.

8.7.- De los documentos indicados en el párrafo precedente, se

demuestra de manera fehaciente que el Contratista no cumplió

con presentar la valorización N° 03 al término del mes de mayo,

12 Cabe acotar que, el contratista presentó al supervisor la Valorización N° 03 a último momento, el mismo 06

de junio de 2016 a 14:50 pm lo cual está acreditado con el cargo de la Carta CVC-035-2016 y con la anotación

que obra en la misma carta.

Arbitraje:



Página 68 de 162

conforme así lo establece el numeral 8) “otras penalidades” de

la cláusula Décimo Cuarta del Contrato concordando con el

Art. 197° del Reglamento, habiéndola presentado recién el

06.07.16 a la Supervisión y el 07.06.16 a la Entidad; En tal sentido,

la penalidad por seis (06) días (comprendido del 01.06.2016 al

06.06.2016) ascendente a S/. 12,758.70 soles, que corresponde a

“otras penalidades” previstas en el Contrato suscrito, siendo

PLENAMENTE VÁLIDA la aplicación de la penalidad impuesta al

Contratista.

8.8.- En lo que respecta a la Valorización N° 04, del Informe Nº

069-2016-MINCETUR/COPESCO-UO-LPD de fecha 13.07.16, el

Coordinador de la Obra, detallo los hechos que dieron lugar a

la aplicación de “otras penalidades”, indicando lo siguiente:

Con Carta Nº 039-2016-A.C.C.I./CONSULTOR

recepcionada el 05.07.16, la Supervisora de la Obra,

remite la sustentación de la valorización Nº 04,

correspondiente del 01 al 30 de junio del 2016, por el

monto de S/. 257,502.87 soles; manifestando que el

contratista no ha presentado el expediente de

valorización mensual Nº 04; por lo que corresponde la

aplicación de otras penalidades según lo establecido en

la cláusula Décima Cuarta del Contrato.

Con el asiento N° 207 del Supervisor, se acredita que, al

01.07.16, el supervisor dejó constancia que ha revisado la

relación de los porcentajes de avances referidas a las

partidas del mes de junio, con lo cual se evidencia que

tanto el residente y el supervisor coordinaron en la

conciliación de los metrados de la valorización N° 04

(junio).

Arbitraje:



Página 69 de 162

Sin embargo, con Cartas CVC-040-2016 y CVC-042-2016

recepcionada el 05 de julio y 06 de julio del 2016, el

Consorcio Valle del Colca presentó tanto a la supervisión

de la obra como a la Entidad, la Valorización Nº 04 del

mes de junio del 2016, respectivamente.

Con Carta Nº 041-2016-A.C.C.I./CONSULTOR 07 de julio

del 2016, la supervisora de la obra, remite la Valorización

Nº 04 presentada por el contratista, dejando

constancia que la misma fue presentada de manera

inoportuna13 y que se encuentra mal elaborada, llena

de errores, con metrados que no son los metrados

concordados entre el Residente y el Jefe de la

Supervisión.

8.9.- Con los documentos indicados en el párrafo precedente,

se demuestra que el Contratista no cumplió con presentar la

valorización N° 04 al término del mes de junio, conforme lo

establece el numeral 8) de otras penalidades de la Cláusula

Décimo Cuarta del Contrato, concordando con el Art. 197° del

Reglamento, habiéndola presentado recién el 05.07.16 al

Supervisor y el 06.07.16 a la Entidad; por ende, la penalidad por

cinco (05) días (del periodo comprendido del 01.07.2016 al

05.07.2016) ascendente a S/ 10,632.25 soles, que corresponde al

numeral 8) del cuadro de “otras penalidades” es PLENAMENTE

VÁLIDA la aplicación de la penalidad impuesta al Contratista.

8.10.- Asimismo, en la valorización N° 05, conforme al Informe

Nº 101-2016-MINCETUR/COPESCO-UO-LPD de fecha 16.08.16, el

13 Entiéndase a destiempo dado que con el asiento 207 del cuaderno de obra está acreditado que al

30/06/2016, el residente y el supervisor habían conciliados y revisado los metrados, por ende, el contratista

debió presentar la valorización el mismo 30/06/2016 al supervisor y no el 06/07/2016.

Arbitraje:



Página 70 de 162

Coordinador de la Obra, detallo los hechos y circunstancias que

dieron lugar a la aplicación de “otras penalidades”,

indicando:

Con Carta Nº 054-2016-A.C.C.I./CONSULTOR

recepcionada el 05.08.16, la Supervisión de la Obra,

remite la sustentación de la valorización Nº 05,

correspondiente del 01 al 31 de julio del 2016, por el

monto de S/. 64,492.26 soles; manifestando que el

Contratista no ha presentado el expediente de

valorización mensual Nº 05; por lo que corresponde la

aplicación de otras penalidades según lo establecido en

la cláusula Décima Cuarta de su contrato.

Con Cartas CVC-071-2016 y CVC-072-2016 de fechas 05

de agosto y 08 de agosto del 2016,

respectivamente, Consorcio Valle del Colca, presentó a

la Supervisión de la Obra, así como a la Entidad la

Valorización Nº 05, correspondiente al mes de julio del

2016.

Con Carta Nº 057-2016-A.C.C.I./CONSULTOR de fecha

08.08.16, la Supervisión de la Obra, remite la

Valorización Nº 05 presentada por el Contratista,

dejando constancia que la misma fue presentada el

día 05 de julio del 2016 a las 1:57 pm, razón por la cual no

dio lugar a la revisión de los metrados consignados en

ella, además que los cálculos de los reajustes y

amortizaciones por el Adelanto de Material Nº 01.

8.11..- En consecuencia, con los documentos indicados en el

párrafo precedente, se demuestra que el contratista no cumplió

con presentar la valorización N° 05 al término del mes de julio,

conforme lo establece el numeral 8) de otras penalidades de la

Arbitraje:



Página 71 de 162

cláusula Décimo Cuarta del Contrato, concordando con el Art.

197° del Reglamento, habiéndola presentado recién el 05 de

julio del 2016 al Supervisor y el 06 de julio del 2016 a la Entidad;

por ende, la penalidad por cinco (05) días (del periodo

comprendido del 01.08.2016 al 05.08.2016) ascendente a S/

10,632.25 soles , que corresponde al numeral 8) del cuadro de

“otras penalidades” es PLENAMENTE VÁLIDA la aplicación de la

penalidad impuesta al Contratista.

Por los fundamentos esgrimidos en los extremos de las

valorizaciones materia de la pretensión demandada, solicitamos

al Señor Árbitro, se sirva declarar INFUNDADA, por cuanto la

aplicación de la penalidad impuesta en cada valorización, se

encuentra acorde se encuentra arreglada a ley especial de la

materia, estipulado en el Reglamento de la Ley de

Contrataciones del Estado y en el Contrato suscrito por el

demandante con la Entidad.

9.- NOVENA PRETENSIÓN

Que, se ordene a la Entidad reconozca y cancele el monto de

lo ejecutado de acuerdo al acta de constatación física e

inventario de materiales del 17.08.2016, por un monto de

S/84,221.45 soles, más los reintegros, más los intereses a la

fecha de pago.

9.1.- El contratista pretende el pago de S/. 84,221.45 (Ochenta y

cuatro mil doscientos veinte y uno con 45/100 nuevos soles), más los

reintegros y más los intereses a la fecha de pago, por materiales de

obra dejados en cancha, en función al Acta de Constatación

Física de fecha 17.08.16.

Arbitraje:



Página 72 de 162

9.2.- Es preciso dejar en claro que, en el acto de constatación

física efectuada, el Contratista indicó al notario que dejará

constancia de la existencia de “las 185 tablas de madera, 20

listones de madera de 2x3 pulgadas y 15 paneles de madera y

triplay para enconfrado”, es por ello que el Notario los anotó en

el listado de materiales que consta en el Acta. Sin embargo, la

Entidad en el mismo acto dejó constancia que las maderas

indicadas no son materiales de obra sino equipamiento, por lo

que, indicó al contratista que debe retirar esas maderas de

encofrado en el plazo de dos días.

9.3.- En efecto, reiteramos que las maderas de encofrados no son

materiales de obra, dado que estas no se incorporan a la obra

como parte de la ejecución de los trabajos, por el contrario,

constituyen equipamiento que son utilizados por el Contratista

para efectuar sus trabajos. En consecuencia, a la Entidad no le

corresponde pagarle al contratista por las maderas de

enconfrado.

9.4.- El Contratista ha valorizado dichos materiales en la suma de S/.

84,221.45 (Ochenta y cuatro mil doscientos veinte y uno con 45/100

nuevos soles); sin embargo, el monto que ha establecido no se

encuentra acreditado con facturas, por lo tanto, no hay certeza

que tales materiales ascienden al monto de S/ 84,221.45, en ese

sentido, NO RECONOCEMOS EL MONTO DEMANDADO POR EL

CONTRATISTA, POR CUANTO EL MISMO, NO SE ENCUENTRA

DEBIDAMENTE ACREDITADO, más aún el contratista, no efectúo

objeción alguna ni solicitó el retiro de los mismos, en el acto de

constatación física e inventario llevado a cabo el 17 de agosto del

2016.

Arbitraje:



Página 73 de 162

Por los fundamentos esgrimidos, dicha pretensión debe ser

declarada INFUNDADA.

10.- DÉCIMA PRETENSIÓN.

Que, se ordene a la Entidad que devuelva el importe a nuestra

representada de la Carta Fianza N° E0408-02-2016 por S/

1´015,928.07 soles, más los intereses a la fecha de pago.

10.1.- Que, para el caso en concreto, es importante tener en

cuenta lo señalado en la Opinión Nº 046-2014/DTN14 del 07.07.14

del OSCE, que concluye que:

“Cuando la amortización de los adelantos entregados al

contratista no pueda cumplirse según lo programado, la

Entidad podrá solicitar la ejecución de la garantía por

adelantos otorgada por el contratista a efectos de

salvaguardar los fondos públicos involucrados, aun cuando

dicha resolución o controversia hubieran sido sometidas a

arbitraje.”

10.2.- De la opinión citada, se desprende que la ejecución de la

garantía de adelanto de materiales solicitada con Carta N° 376-

2016-MINCETUR/DM/COPESCO-U.ADM, se ha efectuado de

acuerdo a lo previsto en la citada opinión, tal es así que, establece

claramente que la Entidad puede solicitar la ejecución de la

garantía por adelantos a pesar de estar sometido a arbitraje las

controversias de resolución de contrato y otras.

14 La Tercera Disposición Complementaria Final del Reglamento de la Ley de Contrataciones del

Estado, establece “Las opiniones mediante las que el OSCE absuelve consultas sobre la normativa de

contrataciones del Estado tienen carácter vinculante desde su publicación en el portal institucional del

OSCE. El criterio establecido en la opinión conservará su carácter vinculante mientras no sea modificado

mediante otra opinión posterior, debidamente sustentada o por norma legal. (…)”.

Arbitraje:



Página 74 de 162

10.3.- De la opinión efectuada por el OSCE, se desprende que

mediante el Informe Nº 166-2016-MINCETUR/DM/COPESCO-UO-LPD

del 16.11.16, el Coordinador de la Obra de la Entidad, solicitó se

proceda a la ejecución de la garantía por el adelanto de

materiales por el monto pendiente de amortizar ascendente a S/.

919,093.48 (Novecientos Diecinueve Mil Noventa y Tres con 48/100

nuevos soles) incluye IGV, en atención al siguiente detalle:

- Adelanto de materiales : S/. 1´701,163.60

Adelanto de materiales sin IGV : S/. 1´441,664.07

Amortización Monto S/. Documento tramite de

pago Fecha

Saldo S/.

IGV

Valorización

Nº 01 S/. 0.00

Memorándum Nº 277-

2016-

MINCETUR/DM/COPESCO-

UO

15.04.2016 S/.

1´441,664.07

Valorización

Nº 02

S/.

68,325.89


2016-


UO

13.05.2016 S/.

1´373,338.18

Valorización

Nº 03

S/.

278,244.95


2016-


UO

21.06.2016 S/.

1´095,093.23

Valorización

Nº 04

S/.

193,567.73


2016-


UO

13.07.2016 S/.

901,525.50

Valorización

Nº 05

S/.

39,722.05


2016-


UO

17.08.2016 S/.

861,803.45

Arbitraje:



Página 75 de 162

1

0

.

4.-Siendo así, que a través de la Carta Nº 376-2016-

MINCETUR/DM/COPESCO-U.ADM de fecha 22.11.16, la Entidad

requirió la ejecución de la carta fianza Nº E0408-02-2016 de

Adelanto de Materiales, por el monto de S/. 919,093.48 soles.

Dicho requerimiento de ejecución efectuado, obedecía a la

finalidad de salvaguardar los fondos públicos del Estado, en vista

que la amortización del adelanto para materiales entregados al

contratista en su oportunidad ya no pudo cumplirse, por cuanto se

le resolvió el contrato por causal pre establecida en la Ley y en el

Reglamento – ( demoras injustificadas en la ejecución de la obra).

Habiendo demostrado por los fundamentos expuestos y por los

medios de prueba aportados en el presente que no corresponde

la devolución del monto de S/. 1´015,928.07 soles, por concepto

de carta fianza más intereses al Contratista, dado que la Entidad

solicitó la ejecución del monto no amortizado de la carta fianza

de adelantos de materiales, conforme lo establece la norma e y

en salvaguardar de los fondos públicos involucrados en la

ejecución; solicitando al Señor Árbitro, se sirva oportunamente

declarar INFUNDADA el extremo de la pretensión demandada.

Valorización

Nº 06

S/.

82,910.67


2016-


UO

11.10.2016 S/.

778,892.78

Saldo pendiente de

amortización (incluye

IGV)

S/.

919,093.48

Arbitraje:



Página 76 de 162

11.- DÉCIMA PRIMERA PRETENSIÓN.

Se obligue por parte de la Entidad contratante, de dar suma de

dinero (pago), de los costos (honorarios de abogado) y costas

(gastos del proceso): honorarios del Tribunal Arbitral y de la

Secretaría Arbitral derivados del presente proceso, más los

intereses hasta la fecha de su cancelación.

Con respecto a la pretensión demandad, relacionada con asumir

los costos y costas del arbitraje; solicitamos sea declarada

oportunamente INFUNDADA LA OCTAVA PRETENSIÓN; Toda vez

que como lo venimos demostrando, el demandante no tenía

ninguna justificación valedera para interponer la presente

demanda arbitral, muy por el contrario, sus incumplimientos han

ocasionado en la Entidad un grave perjuicio.

12.- DÉCIMA SEGUNDA PRETENSIÓN.

Originan como daño emergente, en el mayor costo de nuestras

pólizas de caución, de fiel cumplimiento de contrato, adelanto

directo y de materiales, al haberse excedido los plazos

contractuales, los mismos que no se pueden recuperar por la

desidia de la Entidad contratante; la demora innecesaria a la

solución de las presentes controversias como el perjuicio causado

por gastos de pagos a empresas asesoras para el proceso de

conciliación y arbitraje; asimismo los gastos por pagos al personal

administrativo y técnico, al haberse excedido los plazos

contractuales, tal y como así lo estipula los artículos 1969° y

1985°del Código Civil; así como las utilidades dejadas de percibir

por tener comprometidas las garantías no permitiendo la

participación de mí representada en diversos procesos de

selección.

Arbitraje:



Página 77 de 162

12.1.- El contratista pretende el pago del daño emergente,

alegando que las controversias surgidas entre las partes, le viene

generando perjuicios al tener que renovarlas y asumir el

mantenimiento de las garantías de fiel cumplimiento, adelanto

directo y de materiales.

Dejamos expresamente señalado que las garantía y el mantenerlas

vigentes es parte de las obligaciones contractuales asumidas por el

Contratista y no de la Entidad; debiendo de tener presente para el

caso lo dispuesto en el Art. 40° de la Ley, que establece que los

postores y/o contratistas deberán otorgar las garantías (Fiel

cumplimento, Adelanto Directo, Adelanto de materiales y otras) al

momento de contratar con el Estado, es por ello, que el postor que

participa en un proceso de selección y suscribe un contrato, ha

valorado previamente que asumirá la obligación contractual de

mantener vigente las garantías hasta el consentimiento de la

Liquidación Final del Contrato de Obra de conformidad a lo

establecido en el artículo 158° del Reglamento15.

12.2.- Lo que se concluye meridianamente, que hasta que no

quede consentida la liquidación final del contrato de obra, el

Contratista tiene LA OBLIGACIÓN LEGAL DE MANTENER VIGENTES

LAS GARANTÍAS CORRESPONDIENTES, TANTO MÁS SI EN EL PRESENTE

ARBITRAJE LAS PARTES VÁLIDAMENTE HAN SOMETIDO LAS

CONTROVERSIAS SOBRE LA RESOLUCIÓN DE CONTRATO PARA LA

DILUCIDACIÓN RESPECTIVA.

12.3.- Dejándose claramente establecido, que la normativa de

Contrataciones del Estado no regula la obligación de la Entidad de 15 Artículo 158°.-Garantía de fiel cumplimiento

“(…) la garantía de fiel cumplimiento y de ser el caso, la garantía de monto diferencial de

propuesta, con una vigencia de un (01) año, con el compromiso de renovar su vigencia hasta la

conformidad de la recepción de la prestación o exista el consentimiento de la liquidación.” (El subrayado es

agregado)

Arbitraje:



Página 78 de 162

devolver el monto pagado por primas durante el desarrollo del

proceso arbitral seguido por las controversias planteadas por el

Contratista; sino más bien, se dispone que una vez concluido el

proceso arbitral (Laudo Arbitral) se proceda a la liquidación final de

la obra.

Por tales consideraciones, no corresponde pagar los supuestos

sobrecostos por renovación de las cartas fianzas de fiel

cumplimiento, adelanto directo y de materiales; máxime si la

resolución de contrato es por causa atribuible al contratista, tal

como se ha demostrado precedentemente.

12.4.- En lo que respecta al supuesto daño emergente, el Señor

Árbitro deberá de considerar que para que se configure un

supuesto de responsabilidad civil, es necesario que concurran

conjuntamente algunos elementos (daños, relación causal y factor

de atribución); en caso los referidos elementos no coexistan

simultáneamente, no se configuraría un supuesto de

responsabilidad civil, y por lo tanto no será atendible lo solicitado

por el Contratista.

12.5.- En el presente caso, NO EXISTE LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD,

PUES HEMOS DEMOSTRADO QUE LA RESOLUCIÓN DE CONTRATO

efectuada por la Entidad es plenamente válida; máxime si de los

hechos descritos queda claro que la resolución DEVIENE DE CAUSAS

ATRIBUIBLES AL CONTRATISTA POR SU INCUMPLIMIENTO.

12.6.- No obstante, debe tenerse en cuenta que la doctrina

reconoce que para que UN DAÑO SEA REPARABLE NO SÓLO DEBE

SER ALEGADO POR LAS PARTES, SINO QUE EL MISMO DEBE SER CIERTO

Y DEBIDAMENTE PROBADO, cuestiones que están íntimamente

Arbitraje:



Página 79 de 162

ligadas y sin lo cual el juzgador no podrá estar convencido que lo

alegado constituye el supuesto de hecho (daño) a la cual se le

aplicará la consecuencia jurídica correspondiente (indemnización).

Por ello De Trazegnies Granda, Fernando señala: “Una condición

que aparentemente se deriva de la anterior – pero que puede

presentar algunas particularidades – es que el daño se encuentre

probado. (…) salvo intervenga una presunción (…), rige respecto

del daño el principio enunciado por Paulo que prescribe que ei

incumbit probatio, qui dicit, non qui negat. Por consiguiente, el

actor debe probar que el daño se produjo. En ese sentido, los

tribunales han negado indemnización cuando el daño no se ha

acreditado.”

En tal orden de ideas, el Contratista no ha cuantificado el supuesto

daño, NI MUCHO MENOS HA PROBADO DE MANERA FEHACIENTE EL

SUPUESTO DAÑO EMERGENTE QUE ALEGA. Por ende, esta pretensión

deviene en INFUNDADA en todos sus extremos.

(…)

II. PRETENSIONES

1. PRIMERA PRETENSIÓN RECONVENCIONAL.-

PARA QUE EL SEÑOR ÁRBITRO DECLARE QUE LE ASISTE EL

DERECHO A LA ENTIDAD DE EFECTUAR EL DESCUENTE EL MONTO

DE S/. 251,276.28 (DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL

DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS CON 28/100 SOLES) SIN IGV A LA

VALORIZACIÓN ACUMULADA DEL 01 AL 06, QUE ASCIENDE A S/

1,437,282.12 (UN MILLÓN CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL

DOSCIENTOS OCHENTA Y DOS CON 12/100 SOLES) SIN IGV,

SINCERANDO ASÍ LOS METRADOS REALMENTE EJECUTADOS EN

Arbitraje:



Página 80 de 162

LA OBRA EN ATENCIÓN AL INFORME DE CIERRE ELABORADO

POR LA SUPERVISIÓN DE OBRA”

1.1 El sustento técnico para solicitar al señor Árbitro los

descuentos de la valorización acumulada se fundamenta

en lo siguiente:

Con Carta Nº 068-2016-A.C.C.I./CONSULTOR recepcionada

el 27 de setiembre del 2016, la Supervisión de Obra

presentó el informe de cierre, el cual contiene el punto II

denominado “DESCRIPCIÓN DE PARTIDAS QUE NO HAN

SIDO CONSIDERADAS EN LA VALORIZACIÓN DEBIDO A QUE

NO CUMPLE CON LAS ESPECIFICACIONES TÉCNICAS O

DEMÁS DOCUMENTOS DEL EXPEDIENTE TÉCNICO”; donde el

supervisor desarrolla las razones por las cuales recomienda

deducir los montos valorizados y pagados referidos a las

partidas de “Instalaciones Eléctricas, Obras provisionales y

Estructuras”.

1.2 En atención a lo anterior, se presenta el siguiente cuadro

que contiene un resumen de las razones por las cuales

corresponde deducir los montos de las partidas citadas:

CUADRO RESUMEN DE PARTIDAS A DEDUCIR Y SINCERAR METRADOS REALMENTE

EJECUTADOS

N° Partidas Razones técnicas para sustentar la deducción

solicitada ( Informe de Cierre)

1

Obras provisionales,

trabajos preliminares

En la pág. 06 del informe de cierre, el supervisor

indica que corresponde deducir de las partidas

de limpieza de terreno, demolición de

Arbitraje:



Página 81 de 162

estructuras y eliminación de material de

demolición correspondiente a estructuras no

ejecutadas como veredas, cunetas y

alcantarillas ubicadas en la Plaza de Armas.

2

Estructuras

En la págs. 06, 07 y 08 del informe, el supervisor

detalla partidas de estructuras (Plaza de Armas)

y del Centro de Interpretación que deben ser

deducidas en razón que algunas no fueron

ejecutadas teniendo en cuenta la secuencia

de los procedimientos constructivos (falso piso),

otras no fueron ejecutadas de acuerdo a las

especificaciones técnicas y expediente

técnico.

3 Instalaciones eléctricas

En la pág. 08 de dicho informe se indica se está

deduciendo partidas de suministro de

materiales, dado que en su momento fueron

valorizados en los meses de mayo y junio de

2016, sin embargo, los materiales no han sido

incorporados en la obra y tampoco fueron

encontrados en la obra durante la

constatación física efectuada el 17/08/2016.

1.3 En el marco del informe de cierre, la Supervisión presentó

una “valorización de metrados no ejecutados” a través de

la Carta N° 067-2016-A.C.C. I/CONSULTOR de fecha

26.09.2016. dicha valorización comprende las partidas de

“Obras Provisionales, Trabajo Preliminares, Seguridad y

Salud, Estructuras e Instalaciones Eléctricas”, las cuales

Arbitraje:



Página 82 de 162

fueron sinceradas tal como se advierte de las columnas

denominadas: i) Valorización que no corresponde y ii)

Metrados Reales.

Elaborándose, por el coordinador de obra los siguientes cuadros en

atención a las partidas que son objeto de descuentos y que fueron

sincerados los metrados ejecutados:

“OBRAS PROVISIONALES”

Partidas Concepto Monto a deducir

01.01.03.01 Limpieza del terreno manual S/. 396.98

01.01.05.02 Demolición de Estructuras Existentes S/. 2,123.19

01.01.05.03 Eliminación de material de demolición

d=5.6 km S/. 396.09

Gastos Generales

(18.0000002343958%) S/. 0.00

Utilidad (10%) S/. 291.63

TOTAL A DEDUCIR sin IGV S/. 3,207.71

IGV (18%) S/. 577.38

TOTAL A DEDUCIR con IGV S/. 3,785.31

ESTRUCTURAS – Plaza de Armas


02.01.01.01.01 Corte en terreno natural a nivel de

sub rasante S/. 136.51

02.01.01.03.01 Acarreo de material excedente d=

1km S/. 103.56

02.01.01.03.02 Eliminación de material excedente S/. 261.06

02.01.04.01.01 Excavación de terreno normal hasta

H=0.70M S/. 2,621.75

02.01.04.01.02 Eliminación de material excedente

d= 5.6km S/. 647.77

Arbitraje:



Página 83 de 162

02.01.04.01.03 Trazo y replanteo de alcantarillados

y cunetas S/. 179.78

02.01.04.02.01 Cunetas – concreto fc = 210kg/cm2 S/. 6,097.38

02.01.04.02.01 Cunetas – tapas de concreto fc =

245kg/cm2 S/. 2,447.16

02.01.04.02.01 Cunetas – encofrado y

desencofrado S/. 4,598.34

02.01.04.02.01 Cunetas – acero estructura fy =

4,200kg/cm2 S/. 8,503.50

02.01.04.02.01 Cunetas – juntas c/mezcla

asfaltatica e= 1” S/. 2,449.63

TOTAL

(Sin incluir: G.G. / Utilidad / IGV) S/. 28,089.44

ESTRUCTURAS – Centro de Interpretación


02.03.01.01.01 Excavación manual de zanjas en

material gravoso S/. 468.84

02.03.01.02.01 Corte manual de terreno natural a

nivel de sub rasana S/. 301.87

02.03.03.05.01 Sobrecimiento reforzado – Concreto

fc = 175 kg/cm2 S/. 1,559.85

02.03.03.05.02 Sobrecimiento reforzado –

Encofrado y desencofrado S/. 1,227.63

02.03.03.05.03 Sobrecimiento reforzado – Acero

estructural fy=4200kg/cm S/. 669.76

02.03.03.06.01 Muros reforzados – Concreto fc = 176

kg/cm2 S/. 6,192.73

02.03.03.06.02 Muros reforzados – Encofrado y


02.03.03.06.03 Muros reforzados – Acero estructural

fy = 4200 kg/cm2 S/. 2,620.8

02.03.03.08.01 Columnas– Concreto fc = 176

kg/cm2 S/. 1,318.66

02.03.03.08.02 Columnas – Encofrado y


02.03.03.08.03 Columnas – Acero estructural fy =

4200 kg/cm2 S/. 4,006.08

02.03.03.10.01 Vigas – Concreto fc = 176 kg/cm2 S/. 1,390.47

02.03.03.10.02 Vigas – Encofrado y desencofrado S/. 930.80

Arbitraje:



Página 84 de 162

02.03.03.10.03 Vigas – Acero estructural fy = 4200

kg/cm2 /Grado 60 S/. 2,087.07

TOTAL

(Sin incluir: G.G. / Utilidad / IGV) S/. 28,407.31

1.4 Cabe acotar que el costo total en el rubro “ESTRUCTURAS –

Plaza de Armas” y “Centro de Interpretación”, es el

siguiente:

o “ESTRUCTURAS – Plaza de Armas” : S/ 28,089.44

o “Centro de Interpretación” : S/ 28,407.31

o Total : S/ 56,496.75

o Gastos Generales (18.0000002343958%) : S/ 10,169.42

o Utilidad (10%) : S/ 5,649.68

o Total a deducir sin IGV : S/

72,315.85

o IGV (18%) : S/ 13,016.85

o TOTAL A DEDUCIR con IGV : S/ 85,332.70

Instalaciones Eléctricas

Partidas Concepto Monto a

deducir

05.01.01.01.02 Cables y conductores de cobre y

aluminio

S/.

78,197.46

05.01.01.01.03 Retenidas y anclajes S/. 671.58

05.01.01.01.04 Puesta a tierra S/. 1,416.38

05.01.01.01.05 Ferretería de postes S/. 5,227.20

05.01.01.02.02.02 Transporte de Postes de 8m/300daN

de almacén a punto de IZA S/. 23.03

05.01.01.02.03.02 Transporte de Postes de 8m/300daN

de almacén a punto de IZA S/. 46.06

05.01.02.01.02 Cables y conductores de cobre S/. 103.67

05.01.03.01.02 Conexiones domiciliarias subterráneas S/. 4,759.05

Arbitraje:



Página 85 de 162

05.01.03.01.03 Conexiones domiciliarias aéreas S/. 1,619.44

05.01.03.02.01.01 Tendido de conductor NYY 2-1X10

mm2 En ductos de PVC S/. 5,378.52

05.02.01.01.02 Cables y conductores de cobre S/. 2,394.89

05.02.02.01.02 Mensula de concreto vibrado S/. 1,400.00

05.02.02.01.03 Media Loza de CAV 1.10m/750 S/. 640.00

05.02.02.01.05 Perfiles S/. 131.08

05.02.02.01.06 Conductores, Cables y Accesorios S/.

26,800.28

05.02.02.01.07 Aisladores y espigas S/. 1,420.34

05.02.02.01.08 Ferretería S/. 1,291.18

05.02.02.02.05.01 Excavación de zanja (0.8mx1.25m)

para instalar cable de energía S/. 758.39

05.02.02.02.05.02 Relleno y compactación de zanja

(0.8mx1.25m) S/. 3,187.85

05.02.02.02.05.03 Excavación para buzón eléctrico 1.00

x 1.00 x 1.25m S/. 3.42

05.02.02.02.05.04 Construcción de buzones S/. 1,836.85

Gastos Generales

(18.0000002343958%)

S/.

24,715.20

Utilidad (10%) S/.

13,730.67

Total a deducir sin IGV S/.

175,752.54

IGV (18%) S/.

31,635.46

Total a deducir con IGV S/.

207,388.00

1.5 Con respecto al apartado de instalaciones eléctricas, el

supervisor dejó establecido que en los meses de mayo y

junio del 2016, verificó la llegada de insumos o materiales

eléctricos para la obra, los cuales correspondían a la

PARTIDA DE SUMINISTROS, que es un ítem separado de la

PARTIDA MONTAJE, recomendándose el pago de los

mismos en las valorizaciones.

1.6 Sin embargo, en el acto de constatación física de la obra

advirtió la inexistencia de insumos eléctricos que ya habían

Arbitraje:



Página 86 de 162

sido valorizados, es por ello realizó el sinceramiento de los

metrados realmente ejecutados por el contratista,

efectuando una VALORIZACIÓN NEGATIVA de dichas

partidas ya valorizadas en su oportunidad, conforme se

advierte del cuadro precedente, en el detalle “

Valorización de Metrados Realmente Ejecutados”.

1.7 La coordinación de obra determinó que el descuento total

de las partidas cuestionadas asciende a S/. 251,276.28

(Doscientos Cincuenta y Un Mil Doscientos Setenta y Seis

con 28/100 Soles) sin IGV

N° Partidas Monto a descontar

1 Obras provisionales S/ 3 207.71

2 Estructuras ( Plaza de Armas y

Centro de Interpretación)

S/ 72,315.85

3 Instalaciones Eléctricas S/ 175,752.54

Monto total a descontar ( Sin IGV) S/ 251,276.28

Monto total a descontar (con IGV) S/ 296,506.01

1.8 Que, con respecto al sustento legal del descuento, en

atención a que las valorizaciones son pagos a cuenta se

deberá de tener en cuenta al momento de resolver lo

dispuesto en el numeral 53 del Anexo Único del

Reglamento, “Anexo de Definiciones”, la valorización:

“Es la cuantificación económica de un avance físico de

ejecución de la obra, realizada en un periodo

determinado”.

Asimismo, el primer párrafo del artículo 197 del Reglamento

de la Ley de Contrataciones del Estado establece que las

valorizaciones tienen el carácter de “pagos a cuenta” y

Arbitraje:



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serán elaboradas el último día de cada periodo previsto

en las Bases, por el inspector o supervisor y el contratista”.

1.9 Estableciéndose, en el penúltimo párrafo del artículo 197°

del Reglamento, lo siguiente:

“(…) El plazo máximo de aprobación por el inspector o el

supervisor de las valorizaciones y su remisión a la Entidad

para períodos mensuales es de cinco (5) días, contados a

partir del primer día hábil del mes siguiente al de la

valorización respectiva, y será cancelada por la Entidad en

fecha no posterior al último día de tal mes. Cuando las

valorizaciones se refieran a períodos distintos a los previstos

en este párrafo, las Bases establecerán el tratamiento

correspondiente de acuerdo con lo dispuesto en el

presente artículo”.

De la normatividad invocada en los puntos precedentes,

es posible advertir que las valorizaciones son: i) Pagos a

cuenta; y ii) Elaboradas por el supervisor y el contratista, de

manera conjunta y valorizando los metrados de la obra

ejecutados; iii) Aprobadas por el supervisor y canceladas

por la Entidad.

1.10 Es en ese contexto, y en atención al informe de cierre y la

valorización de metrados realmente ejecutados, que el

Coordinador de Obras emite el Informe N° 146-2016-

MINCETUR/DM/COPESCO-UO-LPD de fecha 10 de octubre

de 2016, en el cual recomienda que, en la liquidación final

del contrato de obra, SE CONSIDERE LA VALORIZACIÓN DE

METRADOS, NO RECONOCIDOS POR LA SUPERVISIÓN, POR

Arbitraje:



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INSUMOS Y/O MATERIALES QUE NO SE ENCONTRARON

DURANTE LA CONSTATACIÓN FÍSICA Y PARTIDAS QUE NO SE

HAN CULMINADO.

1.11 En ese sentido, habiendo el supervisor evidenciado que el

Contratista ha valorizado metrados que no fueron

ejecutados y que también ha valorizado las partidas de

suministro materiales eléctricos que en su momento

estuvieron en la obra, pero en la constatación física en la

cual participó la supervisión, no se encontraron en la obra,

motivo por el cual, corresponderá al Árbitro Único

concedernos nuestra primera pretensión demandada en

la reconvención.

1.12 Declarándose FUNDADA nuestra primera pretensión,

disponiéndose el descuento del monto de S/. 251,276.28

(Doscientos Cincuenta y Un Mil Doscientos Setenta y Seis

con 28/100 Soles) sin IGV a la Valorización acumulada del

01 al 06, que asciende a S/ 1,437,282.12 (Un Millón

Cuatrocientos Treinta y Siete Mil Doscientos Ochenta y Dos

con 12/100 Soles) Sin IGV, sincerándose así los reales

metrados ejecutados en la obra por el Contratista en

atención al informe de cierre elaborado por la supervisión

de obra.

2. SEGUNDA PRETENSIÓN DE LA RECONVENCIÓN

PARA QUE EL SEÑOR ÁRBITRO ÚNICO ORDENE AL CONSORCIO

VALLE DEL COLCA LA ENTREGA Y/O DEVOLUCIÓN DEL CUADERNO

DE LA OBRA A LA ENTIDAD, CONFORME LO DISPONE EL QUINTO

Arbitraje:



Página 89 de 162

PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 194° DEL REGVLAMENTO Y EL NUMERAL

3.8 DE LAS BASES

2.1 El numeral 3.8 de las Bases Administrativas establece que el

cuaderno de obra permanece bajo custodia del residente y

precisa que el supervisor cerrará dicho cuaderno cuando la

obra haya sido recibida por la Entidad, luego de lo cual el

supervisor procederá a entregar el original del cuaderno de

obra a la Entidad.

2.2 El artículo 194° del Reglamento, establece que:

“(…) El original de dicho cuaderno debe permanecer en la

obra, bajo custodia del residente, no pudiendo impedirse el

acceso al mismo. Si el contratista no permite el acceso al

cuaderno de obra al inspector o supervisor, impidiéndole

anotar las ocurrencias, será causal de aplicación de multa

(…) Concluida la ejecución de la obra, el original quedará

en poder de la entidad.”

2.3 Como consecuencia de la resolución del contrato de obra,

se llevó a cabo la Constatación Física de Obra y de

Materiales el 17 de agosto de 2016 y el Notario Javier Rosas

Silva elaboró el Acta respectiva. Culminada la constatación,

el supervisor y la Entidad le solicitaron al contratista que

entregue el cuaderno de obra, sin embargo, el cuaderno no

se encontraba en la obra y no se tenía razón del mismo, lo

cual consta del Acta, señalando:

“(…) El ing. Jefe de Supervisión deja constancia que

ha solicitado el día de hoy de manera reiterada al

Arbitraje:



Página 90 de 162

Consorcio que entregue el cuaderno de obra, a fin

de cerrarlo con la última anotación y entregarlo al

personal de COPESCO. Asimismo, precisa que sólo ha

efectuado anotación en dicho cuaderno hasta el 12

de agosto, y no ha podido efectuar anotaciones

posteriores. Copesco manifiesta que al finalizar las

constataciones no le ha sido entregado el cuaderno

de obra, lo cual es responsabilidad del Consorcio. El

consorcio manifiesta que, de acuerdo a la Ley de

Contrataciones del Estado, Art. 43, concordante con

el Art. 194 del Reglamento, indican que no tienen el

cuaderno de obra, pero están averiguando donde se

encuentra dicho cuaderno para realizar las

coordinaciones y entregarlo a Copesco.”

2.4 Habiendo transcurrido más de siete (07) meses desde que se

realizó dicha Constatación y al no haber entregado el

contratista dicho cuaderno, la Entidad le solicitó la entrega

del mismo a través de la Carta Nº 73-2017-

MINCETUR/DM/COPESCO-DE notificada el 08 de marzo del

2017; sin embargo, a la fecha el contratista NO HA

ENTREGADO EL CUADERNO DE OBRA, situación por la cual

recurrimos a la vía arbitral a efectos de que se ordene al

Contratista la entrega y/o devolución del Cuaderno de

Obra.

Por las razones esgrimidas en el presente solicitamos al

Árbitro Único, declarar FUNDADA nuestra segunda

pretensión demanda en la reconvención formulada en

representación de la Entidad.

Arbitraje:



Página 91 de 162

3. TERCERA PRETENSIÓN DE LA RECONVENCIÓN

PARA QUE EL SEÑOR ÁRBITRO ÚNICO, ORDENE AL CONSORCIO

VALLE DEL COLCA PAGUE EL MONTO DE S/. 745.29 (SETECIENTOS

CUARENTA Y CINCO CON 29/100 SOLES) POR CONCEPTO DE

INTERESES LEGALES ORIGINADOS POR LA DEMORA EN EL

HONRAMIENTO DE LA CARTA FIANZA Nº E0408-02-2016 POR

ADELANTO DE MATERIALES

3.1 Mediante Carta N° 376-2016-MINCETUR/DM/COPESCO-UADM

recepcionada el 25 de noviembre del 2016, vía conducto

notarial, Plan COPESCO Nacional, solicitó a la empresa

SECREX, la ejecución de la Carta Fianza Nº E0408-02-2016 de

Adelanto de Materiales, por el monto de S/. 919,093.48

(Novecientos Diecinueve Mil Noventa y Tres con 48/100 Soles),

para lo cual le otorgó un plazo de tres (03) días para su

ejecución y cancelación de la misma.

3.2 Vencido el plazo otorgado el día 28 de noviembre de 2016

sin que SECREX cumpla con honrar la obligación contenida

en la Carta Fianza, cumpliéndose con la ejecución de la

Carta Fianza el día 09 de diciembre de 2016, en que SECREX

hace entrega de los cheques Nos. 00003823 y 00003824 a

Plan COPESCO Nacional según lo indicado en el Informe N°

02-2017-MINCETUR/DM/COPESCO-UADM-TES de fecha 02 de

enero de 2016.

3.3 Al respecto, en el artículo 39° de la Ley, aprobado por

Decreto Legislativo Nº 1017, establece:

Arbitraje:



Página 92 de 162

“(…) En virtud de la realización automática, a primera

solicitud, las empresas emisoras no pueden oponer

excusión alguna a la ejecución de las garantías debiendo

limitarse a honrarlas de inmediato dentro del plazo máximo

de tres (03) días. Toda demora genera responsabilidad

solidaria para el emisor de la garantía y para el postor o

contratista, y da lugar al pago de intereses en favor de la

Entidad (...)”

3.4 De lo esgrimido en los puntos precedentes, es posible advertir

que la entidad financiera que expidió la garantía ha incurrido

en mora, al cumplir con la ejecución de la garantía fuera del

plazo establecido para su cumplimiento siendo que la

empresa financiera emisora de la garantía (SECREX)

otorgada al Contratista (Consorcio Valle del Colca) son

responsables solidariamente ante el cumplimiento de la

garantía así como el pago de los intereses generados a favor

de la Entidad (Plan COPESCO Nacional), existen motivos

razonables suficientes para que asuma la obligación solidaria

de pagar los intereses legales hasta por el importe liquidado

por la Entidad.

3.5 En tal sentido, la demora en el honramiento de dicha Carta

Fianza Nº E0408-02-2016 por SECREX le asiste responsabilidad

al Consorcio Valle del Colca en el pago de S/ 745.29

(Setecientos Cuarenta y Cinco con 29/100 Soles); es por ello

que se requirió notarialmente el pago de tales intereses a

SECREX y a Consorcio Valle del Colca a través de las Cartas

Nos. 017 y 025-2017-MINCETUR/DM/COPESCO-U.ADM

recepcionadas el 17 y 31 de enero del 2017,

respectivamente.

Arbitraje:



Página 93 de 162

3.6 Que, habiendo hecho caso omiso el Contratista a los

requerimientos efectuados por la Entidad, la Unidad de

Administración remite el Memorándum Nº 435-2017-

MINCETUR/DM/COPESCO/UADM de fecha 24 de abril del

2017, que contiene el Informe Nº 043-2017-

MINCETUR/COPESCO-UADM-TES, en el cual señala que a la

fecha tanto SECREX y Consorcio Valle del Colca, no han

cumplido con depositar los intereses requeridos.

3.7 Por las razones expuestas, solicitamos al Árbitro Único declare

FUNDADA nuestra pretensión, ordenándose que el Consorcio

Valle de Colca es su condición de responsable solidario


(Setecientos Cuarenta y Cinco con 29/100 Soles) por

concepto de intereses legales originados por la demora en el

honramiento de la Carta Fianza Nº E0408-02-2016 por

Adelanto de Materiales, de conformidad a lo previsto en el

artículo 39 de la Ley de Contrataciones del Estado16.

PRIMERA PRETENSIÓN DEMANDADA REFORMULADA: QUE SE DECLARE QUE EL

CONSORCIO RECIÉN CONTÓ CON LA DISPOSICIÓN TOTAL DEL TERRENO EL 23 DE

MARZO DE 2016, CONFORME A LO ANOTADO EN EL ASIENTO N°20 DEL

CUADERNO DE OBRA, DE FECHA 22 DE MARZO DE 2016

7.2. Es la posición del Consorcio que, pese a que la Entidad le entregó el

terreno, el 3 de marzo de 2016, señalando la libre disponibilidad de éste,

y conforme se desprende del Asiento N° 1 del 11 de marzo de 2016, el

Demandante indicó que, al constituirse al lugar de ejecución de la obra,

16 Transcripción literal del escrito de contestación de demanda.

Arbitraje:



Página 94 de 162

éste estaba ocupado por materiales, máquinas y equipos de la

Municipalidad Provincial de Chivay que ejecutaba otra obra. Asimismo,

el lugar en el local de la Municipalidad donde se ejecutaría el Centro

de Interpretación, se encontraba en igual situación. Así, en el asiento N°

17 del 22 de marzo de 2016, se dejó constancia de la libre disponibilidad

del Centro de Interpretación. Adicionalmente, a través del Oficio N° 032-

2016 GM/MPC, la Municipalidad solicitó se suspenda la obra por los

programas por festividades programadas, de ahí que, el Demandante

contabilizó diecinueve (19) días calendarios.

7.3. Por su parte, la Entidad sostiene que entregó el expediente técnico de

la obra y le comunicó la designación del Inspector de Obra, Ing.

Segundo Vásquez Ordoñez a través de la Carta N° 61-2016-

MINCETUR/DM/COPESCO-UO, notificada al Consorcio el 3 de marzo de

2016. Asimismo, según consta en Acta de Entrega de Terreno, suscrita

por las partes el 3 de marzo de 2016, se dejó constancia de la entrega

del terreno para la ejecución de los trabajos de la obra.

7.4. Estando a la posición de las partes, esta Árbitro Único considera

necesario revisar la Cláusula Quinta del contrato que establece el

periodo de ejecución de la obra por el plazo de ciento cincuenta (150)

días calendario:

Adicionalmente, el artículo 13 de la Ley establece lo siguiente:

Arbitraje:



Página 95 de 162

7.5. En relación, al inicio del plazo contractual, el artículo 184 del

Reglamento dispone lo siguiente:

7.6. En ese contexto, corresponde a esta Árbitro Único verificar si es que se

cumplieron con las condiciones para el inicio de la ejecución de la

obra:

Arbitraje:



Página 96 de 162

Respecto a la designación del inspector de la obra: Se advierte

que, mediante Carta N° 61-20169-MINCETUR/DM/COPESCO-UO,

notificada al Consorcio el 3 de marzo de 2016, se adjuntó la

Resolución Directoral N° 38-2016-MINCETUR/DM/COPESCO-DE a

través de la que se designó al inspector de la obra ingeniero

Segundo Antonio Vásquez Ordóñez.

Respecto a la entrega del expediente técnico de obra completo:

Se advierte que, mediante Carta N° 61-20169-

MINCETUR/DM/COPESCO-UO, notificada al Consorcio el 3 de

marzo de 2016, la Entidad entregó el expediente técnico de la

obra.

Respecto a la entregado el adelanto directo al contratista: Se

advierte que, mediante Carta N° 62-20169-

MINCETUR/DM/COPESCO-UO, notificada al Consorcio el 3 de

marzo de 2016, la Entidad comunicó que la solicitud presentada se

encontraba incompleta.

Respecto a la entrega del terreno o lugar donde se ejecutará la

obra: Mediante Acta de Entrega del terreno del 3 de marzo de

2016, suscrita por el representante de la Entidad, del Consorcio y los

representantes de la Municipalidad, se indicó lo siguiente:

“En el lugar de la obra, siendo las 10:00 horas del día 03 de marzo

de 2016, se reunieron los representantes de Plan COPESCO

Nacional, Consorcio Valle del Colca, la Municipalidad Provincial

de Calloyma, cuyos nombres se indican a continuación, con el fin

de hacer entrega del terreno donde se ejecutarán los trabajos de

la obra señalada:

Arbitraje:



Página 97 de 162

(…)

los participantes constatan que el terreno que corresponde al

Expediente Técnico, cuenta con disponibilidad física, por lo que,

se procede a entregar el terreno al Contratista (…)”

Al respecto, se advierte que existiría constancia de la entrega del

terreno para la ejecución de la obra, suscrita por el Consorcio,

siendo que no se evidencia en dicho documento alguna

observación por el representante de dicha parte.

7.7. Estando al desarrollo de las condiciones para el inicio de obra,

inicialmente, se advierte que se habrían cumplido los supuestos descritos

en el artículo 184° del Reglamento. No obstante, es la posición del

Demandante que fue hasta el 22 de marzo de 2016 que el terreno se

encontraba disponible para el inicio de la obra, conforme dejó

constancia en diferentes asientos de obra.

7.8. Al respecto, se advierte en el Asiento N° 1 del 11 de marzo de 2016 que,

el Consorcio indicó que, entre otros, al constituirse al lugar de ejecución

de la obra, éste estaba ocupado por materiales, máquinas y equipos de

la Municipalidad Provincial de Chivay que ejecutaba otra obra. No

obstante, ello:

o Mediante Carta N° 63-20169-MINCETUR/DM/COPESCO-UO,

notificada al Consorcio el 4 de marzo de 2016, la Entidad dejó

constancia que, estando al cumplimiento de los requisitos del

artículo 184° del Reglamento, el inicio de la obra sería el 4 de marzo

de 2016. Sin que, ante dicha carta, el Consorcio hubiera respondido

negando dicha situación.

Arbitraje:



Página 98 de 162

o Adicionalmente, se advierte que a través de Carta CVC-007-2016,

notificada a la Entidad el 11 de marzo de 2016, el Consorcio

presentó el “Cronograma de Obra Valorizado y de Adquisición de

Materiales”. Del mencionado documento se advierte que la fecha

de inicio de la ejecución es el 4 de marzo de 2016.

7.9. En ese sentido, esta Árbitro Único advierte un actuar contradictorio del

Consorcio, pues no cuestiona, oportunamente, la entrega del terreno,

suscribiendo, inicialmente, un acta de entrega del terreno, documento

que se señala ha sido firmado en el lugar de ejecución de la obra

(3/3/2016). Luego, recepciona la Carta N° 63-20169-

MINCETUR/DM/COPESCO-UO (4/3/2016) por la que la Entidad dejó

constancia que, el inicio de la obra sería el 4 de marzo de 2016 y no

cuestiona dicho documento. A mayor abundamiento, por Carta CVC-

007-2016 (11/03/2016), el Consorcio presentó el Cronograma de Obra

Valorizado donde se señala como la fecha de inicio de la ejecución es

el 4 de marzo de 2016. Ante todo lo señalado antes, recién el 11 de

marzo de 2020, el Consorcio deja constancia que no cuenta con el

terreno para el inicio de obra, es decir, después de ocho (8) días.

7.10. Estando a lo señalado precedentemente, resulta pertinente remitirnos a

la denominada Doctrina de los Actos Propios (venire contra factum

propium non valet) expresada por Enneccerus en los siguientes términos:

“A nadie es lícito hacer valer un derecho en contradicción con su

anterior conducta, cuando esta conducta, interpretada objetivamente

según la ley, las buenas costumbres o la buena fe, justifica la conclusión

de que no se hará valer el derecho o cuando el ejercicio posterior

Arbitraje:



Página 99 de 162

choque contra la ley, las buenas costumbres o la buena fe”17 , tiene

como elementos configurativos, los siguientes:

Que existan una conducta previa emanada de la misma

persona, que se hayan producido ambas frente a la misma

contraparte y dentro del marco de la misma relación o

situación jurídica. Es decir, que exista identidad de partes y

unidad de situación jurídica.

Que la conducta previa sea válida y que, revista sentido

unívoco y cierta entidad, de modo de poder ser interpretada

como una voluntaria toma de posición de su autor respecto

de las circunstancias de una relación o situación jurídica y

despertar así la confianza de la contraparte esto es, una

conducta deliberada, jurídicamente relevante y plenamente

eficaz.

Que tal conducta (o sus consecuencias necesarias) y tal

pretensión sean contradictorias, o sea, incompatibles entre sí;

y,

Que no haya una norma que autorice la contradicción.

7.11. En pocas palabras, la doctrina de los actos propios nos informa que

cuando una persona ha sostenido o admitido, frente a otra, la

existencia o inexistencia de un determinado hecho, no puede luego

invocar frente a esa misma persona y en detrimento de esta última la

inexistencia o existencia, respectivamente, de ese hecho. El efecto de

la aplicación de la doctrina de los actos propios es la inadmisibilidad de

la conducta contradictoria. Siendo que, en el presente caso, no

correspondería amparar el actuar del Consorcio que, oportunamente,

no observó el aparente incumplimiento de la Entidad.

17 Héctor A. Mairal, La Doctrina de los Propios Actos y la Administración Pública, Buenos

Aires, Ediciones de Palma, 1994, p. 4.

Arbitraje:



Página 100 de 162

7.12. Bajo esa línea y considerando lo señalado en el artículo 184° del

Reglamento, esta Árbitro Único advierte que, ante el incumplimiento por

parte de la Entidad a los requisitos para el inicio del plazo contractual, el

Consorcio tenía a partir del plazo de quince (15) días para resolver el

contrato e inclusive solicitar el resarcimiento por daños y perjuicios,

situación que no ha sido acreditada en el proceso. Así las cosas, se

advierte que el Consorcio pudo optar por mecanismos que le hubieran

garantizado su derecho al perfeccionamiento del contrato, pues éstos

están garantizados en la normativa de contrataciones estatales; siendo

que, el Consorcio al haber advertido que la fecha de inicio del contrato

le causaba perjuicio al no habérsele entregado el terreno para la

ejecución de la obra, pudo manifestarlo e inclusive resolver el contrato,

más aún a sabiendas que dicha situación seguiría generando perjuicio

en el desarrollo del contrato.

7.13. Así las cosas, esta Árbitro Único considera declarar infundada la primera

pretensión reformulada planteada por el Consorcio.

TERCERA PRETENSIÓN DEMANDADA REFORMULADA: QUE, SE DECLARE LA

NULIDAD Y/O INEFICACIA DE LA RESOLUCIÓN DIRECTORAL N° 69-2016-

MINCETUR/DM/COPESCO-DE, RECIBIDA EL 19.04.16, QUE DECLARA

IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE AMPLIACIÓN DE PLAZO N°01; EN

CONSECUENCIA, SE NOS OTORGUE LOS DIECINUEVE (19) DÍAS CALENDARIOS,

SOLICITADOS CON CARTA Nº 010-2016-CVC, CON EL RECONOCIMIENTO Y

PAGO DE LOS MAYORES GASTOS GENERALES, POR EL MONTO ASCENDENTE A LA

SUMA DE S/. 64,534.71 (SESENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO Y

71/100 NUEVOS SOLES), AL AMPARO DEL ARTÍCULO 202°, DEL D.S. N°184-2008-EF,

REGLAMENTO DE LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO, MÁS LOS

REINTEGROS, MÁS LOS INTERESES QUE SE GENEREN HASTA LA FECHA DE PAGO

Arbitraje:



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SEXTA PRETENSIÓN REFORMULADA: QUE, SE DECLARE LA NULIDAD Y/O

INEFICACIA DE LA RESOLUCIÓN DIRECTORAL N° 137-2016-

MINCETUR/DM/COPESCO-DE, RECIBIDA EL 15.07.16, QUE DECLARA

IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE AMPLIACIÓN DE PLAZO N°04; EN

CONSECUENCIA, SE NOS OTORGUE LOS VEINTICINCO (25) DÍAS CALENDARIOS,

SOLICITADOS CON CARTA Nº 040-2016-CVC, RECIBIDO EL 25.06.16, CON EL

RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LOS MAYORES GASTOS GENERALES, POR EL

MONTO ASCENDENTE A LA SUMA DE S/.90,017.24 (NOVENTA MIL

DIECISIETE Y 24/100 NUEVOS SOLES), MÁS LOS REINTEGROS, MÁS LOS

INTERESES QUE SE GENEREN HASTA LA FECHA DE PAGO

7.14. Atendiendo a la materia que guardan las mencionadas pretensiones, el

análisis a efectuarse se realizará de manera conjunta a efectos de evitar

pronunciamientos contradictorios.

7.15. La controversia a dilucidar en relación a las Ampliaciones de Plazo N° 1

y 4 están referidas a que se declare la nulidad de Resoluciones

Directorales N° 69-2016-MINCETUR/DM/COPESCO-DE y N° 137-2016-

MINCETUR/DM/COPESCO-DE que declararon la improcedencia de los

pedidos de ampliación de plazo, respectivamente; debiéndose

considerar que el Consorcio sostiene que las decisiones adoptadas por

la Entidad no han sido motivadas debidamente.

7.16. En ese sentido, corresponde desarrollar el marco jurídico a través del

cual se resolverán dichas controversias considerando las supuestas

inobservancias planteadas por el Consorcio. Así, el artículo 41° de la Ley,

en relación a las ampliaciones de plazo señala que:

Arbitraje:



Página 102 de 162

Arbitraje:



Página 103 de 162

7.17. Asimismo, el artículo 200° del Reglamento, respecto a ampliaciones de

plazo, establece que:

7.18. Adicionalmente, resulta necesario revisar lo establecido en el artículo

201° del Reglamento, según el cual:

Arbitraje:



Página 104 de 162

7.19. Bajo ese escenario normativo, para que proceda el otorgamiento de

una ampliación deben cumplirse los siguientes requisitos:

1. Debe sujetarse a las causales establecidas en el artículo 200º del

Reglamento.

2. Los atrasos y paralizaciones ajenas a la voluntad del Consorcio

deben estar comprobados.

3. El plazo ampliatorio que se solicita debe modificar el plazo

contractual.

4. En cuanto al procedimiento a seguir, dentro de los quince (15)

días siguientes de concluido el hecho generador del atraso o

paralización, el Consorcio deberá solicitar su ampliación de plazo

ante el Supervisor, quien deberá emitir un informe a la Entidad

Arbitraje:



Página 105 de 162

dentro de un plazo no mayor de siete (7) días, contado desde el

día siguiente de la presentación de la solicitud.

5. La Entidad deberá resolver dicha solicitud y notificar su decisión al

contratista en el plazo de catorce (14) días hábiles, computado

desde el día siguiente de la recepción del informe del Supervisor.

7.20. Conforme se desprende de los requisitos enumerados, entre ellos existen

algunos de orden formal y otros de fondo, por lo que en primer término

se analizará si los requisitos de forma que exige la normativa de

contrataciones fueron cumplidos al solicitar las ampliaciones de plazo

del 5 y 18 de julio de 2016, es decir, verificar si en cada uno de los

pedidos, el Consorcio cumplió con señalar la causal que sustenta su

ampliación de plazo y, si cumplió con presentar su solicitud dentro de los

siete (7) días hábiles de finalizado el hecho generador; en el caso de la

Entidad verificaremos si esta parte resolvió el pedido en el plazo de

catorce (14) días hábiles, computado desde el día siguiente de la

recepción del informe del Supervisor, y de ser éste el caso, se

continuará con el análisis de fondo a efectos de, finalmente, determinar

si corresponde o no acceder a dichos pedidos de ampliación.

SOLICITUD DE AMPLIACIÓN DE PLAZO N° 1

7.21. Así las cosas, en cuanto a los requisitos de forma que se exigen en la

evaluación de toda solicitud de ampliación de plazo, tenemos que:

1. Respecto a la remisión a alguna de las causales de ampliación

de plazo que establece el artículo 200º del Reglamento:

La causal que señala el Consorcio en el “expediente para la

solicitud de Ampliación de Plazo N° 1” es la descrita en el numeral

1 del artículo 200 del Reglamento, esta es, la de “atrasos y/o

Arbitraje:



Página 106 de 162

paralizaciones por causas no atribuibles al Contratista”. Y, en la

Carta N° 10-2016-CVC el Consorcio señaló como causal el

numeral 2 del referido artículo 200 del Reglamento.

En relación a ello, en la Resolución Directoral N° 69-2016-

MINCETUR/DM/COPESCO-DE del 15 de abril de 2016, la Entidad se

pronunció sobre la causal descrita en el numeral 1 del artículo 200

del Reglamento. En consecuencia, siendo que no existiría

discrepancia entre las partes respecto a este extremo, es que, se

tiene esta causal como cierta, por lo tanto, como cumplido este

requisito. Sin que ello signifique que, se tiene como verificada la

configuración de la causal, pues ello correspondería a un análisis

de fondo que se realizará posteriormente, de ser el caso.

2. Dentro de los quince (15) días siguientes de finalizado el hecho

generador del atraso o paralización, el Consorcio deberá solicitar

su ampliación de plazo ante el Supervisor

Ahora, respecto al cese de la causal, en el Asiento N° 19 del 22

de marzo de 2016, el Supervisor comunicó el retiro del local de

equipos y accesorios; y en el Asiento N° 20 del 22 de marzo de

2016, el Consorcio señaló que tomó posesión del terreno. Así,

siendo que el Consorcio presentó su solicitud el 5 de abril de 2016

se evidencia que esta parte sí cumplió con este requisito.


Consorcio en el plazo de catorce (14) días, computado desde el

día siguiente de la remisión del informe de la Supervisión

De lo señalado anteriormente, se desprende que la Entidad

contaba hasta el 25 de abril de 2016 para pronunciarse sobre la

Arbitraje:



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primera solicitud de ampliación de plazo presentada por su

contraparte.

Al respecto, se advierte que la Resolución Directoral N° 69-2016-

MINCETUR/DM/COPESCO-DE del 15 de abril de 2016 a través de

la cual declaró la improcedencia del pedido de ampliación N° 1

de plazo, siendo notificada al Consorcio el 19 de abril de 2016. De

manera que, la Entidad habría cumplido con pronunciarse dentro

del plazo que la normativa de contrataciones establece.

7.22. Por las razones esbozadas en el considerando anterior, esta Árbitro

Único evidencia que las partes han cumplido con los requisitos

formales del procedimiento para el otorgamiento de ampliación de

plazo, y considerando que es la posición del Consorcio que la

Resolución Directoral N° 69-2016-MINCETUR/DM/COPESCO-DE carece

de la motivación debida, es que, procederá a revisar si es que el

Demandante cumplió con el requisito de fondo al presentar su primera

solicitud de ampliación de plazo:

El Consorcio sostiene que la Entidad al emitir la Resolución

Directoral N° 69-2016-MINCETUR/DM/COPESCO-DE desconoció la

imposibilidad del Demandante de iniciar con la ejecución de la

obra por no haberse saneado el terreno.

La posición de la Entidad se sustenta en el hecho que la

ampliación de plazo no afecta la ejecución de las partidas que

forman parte de la ruta crítica, y que el Consorcio no ha

demostrado las partidas que fueron afectadas y que el plazo

adicional solicitado sea necesario para la ejecución de la obra.

Arbitraje:



Página 108 de 162

Conforme se ha señalado precedentemente, en el Asiento N° 1

del 11 de marzo de 2016, el Consorcio dejó constancia que no

habría podido iniciar la ejecución de la obra porque no contaba

con la libre disponibilidad del terreno, tal y como se desprende

del mencionado asiento:

Asiento N° 1 del Residente de Obra del 11.03.2016

Lo señalado antes, se ve refrendado por la Supervisión que en los

Asientos N° 2, 10 y 16 brindó su opinión confirmando que las

locaciones de trabajo están ocupadas por trabajos realizados por

la Municipalidad Provincial de Chivay, conforme a detalle:

Arbitraje:



Página 109 de 162

Adicionalmente, también resulta necesario señalar que en el

Asiento N° 28 del 27 de marzo de 2016, la Supervisión describió las

partidas ejecutadas, advirtiéndose que la aparente causal de

ampliación de plazo, no afectó las partidas que forman la ruta

crítica:

Arbitraje:



Página 110 de 162

A mayor abundamiento, se advierte que las partidas que se

hubieran visto afectadas, y por las que el Demandante solicitó la

Ampliación de Plazo N° 1, finalmente, fueron ejecutadas y

valorizadas (Valorización N° 01), por lo que, es evidente que el

plazo solicitado por el Consorcio no resultaba necesario para la

culminación de la ejecución de las partidas programadas para

dicho periodo.

Adicionalmente, del Expediente para la Solicitud de Ampliación

de Plazo N° 1 presentado por el Consorcio para sustentar su

pedido, se advierte que no se señaló ni describió cuáles fueron las

partidas afectadas - a criterio del Demandante – y que deberían

ser cuantificadas, lo que contraviene a lo dispuesto en el artículo

201° del Reglamento:

Así las cosas, esta Árbitro Único advierte que el hecho generador

alegado por el Consorcio para fundamentar su pedido de

Ampliación de Plazo N° 1 carece de sustento pues, conforme la

normativa de contrataciones, la ruta crítica no se vio afectada,

Arbitraje:



Página 111 de 162

evidenciándose ello en el hecho de que el Consorcio ejecutó las

referidas partidas, supuestamente afectadas, conforme al

cronograma de avance de obra, e inclusive las valorizó, por lo

que está sustentada la improcedencia de la ampliación de plazo

Nº 1.

Señala el contratista que la Resolución Directoral basa su

motivación únicamente en la Carta N° 013-2016-

A.CC.I/CONSULTOR recibida el 11 de abril de 2016, el informe N°

034-2016-MINCETUR/DM/COPESCO-UO-LPD y el Informe N° 63-

2016-MINCETUR/DM/COPSCO-UO, y que no se adjuntaron los

informes pese que se requirieron; por lo que se considera que la

Resolución no tiene motivación debida.

La Resolución Directoral N° 69-2016- MINCETUR/DM/COPESCO-DE

cumple con la motivación requerida en el artículo 6 de la Ley N°

27444, en tanto expresa los hechos y el pedido del administrado

en este caso, el Contratista. Asimismo, se exponen las razones

jurídicas y normativas que justifican el acto adoptado.

De otro lado, se hace referencia a la Carta N° 013-2016-

ACCI/CONSULTOR recibida por la Entidad el 11 de abril de 2016 y al

Informe N° 034-2016-MINCETUR/DM/COPESCO-UO-LPD del 14 de abril de

2016, y en la Resolución se recoge el contenido relevante de ambos

documentos que sustentan la recomendación de declarar

improcedente el pedido de ampliación de plazo. Asimismo, se hace la

relación con los artículos correspondientes de la Ley y su reglamento,

citando adicionalmente la Opinión N° 127-2012/DTN y recogiendo

expresamente la parte de la opinión vinculada al pedido.

Arbitraje:



Página 112 de 162

No se adjuntan los documentos señalados, pero el artículo 6.2 de la Ley

27444 sólo exige que los informes, dictámenes o similares que sirvan de

fundamento a la decisión, estén identificados de manera certera, lo

cual se cumple en la Resolución Directoral 69-2016-

MINCETUR/DM/COPESCO-DE. Por lo expuesto esta Árbitro Único

considera que la Resolución ha sido debidamente motivada.

La Resolución Directoral N° 69-2016- MINCETUR/DM/COPESCO-DE no

contraviene la Constitución, leyes o normas reglamentarias, y cumple los

requisitos de validez establecidos en el artículo 3° del TUO de la Ley N°

27444; por lo que es un Acto Administrativo válido, dictado conforme al

ordenamiento jurídico (Artículo 8° del TUO de la Ley N° 27444) por lo

que, la pretensión de nulidad es infundada.

7.23. Habiéndose declarado infundada la tercera pretensión principal

demandada reformulada relaciona al pedido de Ampliación de Plazo

N° 1, de conformidad con lo establecido en el artículo 20218 del

Reglamento, no corresponde se reconozcan los mayores gastos

generales por esta ampliación de plazo.

SOLICITUD DE AMPLIACIÓN DE PLAZO N° 4

7.24. Así las cosas, en cuanto a los requisitos de forma que se exigen en la

evaluación de toda solicitud de ampliación de plazo, tenemos que:

18 Artículo 202°.- Efectos de la modificación del plazo contractual

Las ampliaciones de plazo en los contratos de obra darán lugar al pago de mayores

gastos generales variables iguales al número de días correspondientes a la ampliación

multiplicados por el gasto general variable diario, salvo en los casos de prestaciones

adicionales de obra.

Sólo cuando la ampliación de plazo sea generada por la paralización total de la obra

por causas ajenas a la voluntad del contratista, dará lugar al pago de mayores gastos

generales variables debidamente acreditados, de aquellos conceptos que forman

parte de la estructura de gastos generales variables de la oferta económica del

contratista o del valor referencial, según el caso (…)

Arbitraje:



Página 113 de 162

1. Respecto a la remisión a alguna de las causales de ampliación

de plazo que establece el artículo 200º del Reglamento:

La causal que señala el Consorcio en el “expediente para la

solicitud de Ampliación de Plazo N° 4” es la descrita en el numeral

1 del artículo 200 del Reglamento, esta es, la de “atrasos y/o

paralizaciones por causas no atribuibles al Contratista”. En

relación a ello, en la Resolución Directoral N° 137-2016-

MINCETUR/DM/COPESCO-DE del 14 de julio de 2016, la Entidad se

pronunció sobre la causal descrita en el numeral 1 del artículo 200

del Reglamento. En consecuencia, siendo que no existiría

discrepancia entre las partes respecto a este extremo, es que, se

tiene esta causal como cierta, por lo tanto, como cumplido este

requisito. Sin que ello signifique que, se tiene como verificada la

configuración de la causal, pues ello correspondería a un análisis

de fondo que se realizará posteriormente, de ser el caso.

2. Dentro de los quince (15) días siguientes de finalizado el hecho

generador del atraso o paralización, el Consorcio deberá solicitar

su ampliación de plazo ante el Supervisor

Ahora, respecto al cese de la causal, en el Asiento N° 180 del 17

de junio de 2016, el Contratista comunicó la culminación de los

trabajos autorizados. Así, siendo que el Consorcio presentó su

solicitud el 25 de junio de 2016 se evidencia que esta parte sí

cumplió con este requisito.


Consorcio en el plazo de catorce (14) días, computados desde el

día siguiente de la remisión del informe de la Supervisión

Arbitraje:



Página 114 de 162

De lo señalado anteriormente, se desprende que la Entidad

contaba hasta el 15 de julio de 2016 para pronunciarse sobre la

cuarta solicitud de ampliación de plazo presentada por su

contraparte.

Al respecto, se advierte que la Resolución Directoral N° 137-2016-

MINCETUR/DM/COPESCO-DE del 14 de julio de 2016 a través de la

cual declaró la improcedencia del pedido de ampliación de

plazo N° 4, siendo notificada al Consorcio el 15 de julio de 2016.

De manera que, la Entidad habría cumplido con pronunciarse

dentro del plazo que la normativa de contrataciones establece.

7.25. Por las razones esbozadas en el considerando anterior, esta Árbitro

Único evidencia que las partes han cumplido con los requisitos

formales del procedimiento para el otorgamiento de ampliación de

plazo.

7.26. Asimismo, esta Árbitro Único evidencia que las partes han cumplido

con los requisitos formales del procedimiento para el otorgamiento de

ampliación de plazo, y considerando que es la posición del Consorcio

que la Resolución Directoral N° 137-2016-MINCETUR/DM/COPESCO-DE

carece de la motivación debida, es que, procederá a revisar si es que

el Demandante cumplió con el requisito de fondo al presentar su

cuarta solicitud de ampliación de plazo:

El Consorcio sostiene que la Entidad al emitir la Resolución

Directoral N° 137-2016-MINCETUR/DM/COPESCO-DE desconoció el

vicio oculto que se presentó por el pozo séptico en el Centro de

Interpretación.

Arbitraje:



Página 115 de 162

La posición de la Entidad se sustenta en el Informe de la

Supervisión remitido con Carta Nº 036-2016-A.C.C.I/CONSULTOR,

en el que se señala que la ampliación de plazo no afecta la

ejecución de las partidas que forma parte de la ruta crítica, y que

la partida “02.03.01.01.01.01. Excavación manual de zanjas en

material gravoso” se encontraba en ejecución en otros sectores,

no existiendo impedimento para seguir ejecutando esta partida.

Asimismo, la Resolución hace referencia al Informe Nº068-2016-

MINCETUR/DM/COPESCO-UO-LPD de fecha 11 de julio de 2016

emite pronunciamiento técnico respecto de la solicitud de

ampliación de plazo 4, añadiendo como argumentos que el

Contratsita no ha demostrado que exista afectación de la ruta

crítica ni presentado calendario de avance de obra a fin de

acreditar la afectación de la ruta crítica.

Conforme se ha señalado precedentemente, en el Asiento N° 110

del 7 de mayo de 2016, el Consorcio dejó constancia que no

habría podido continuar con la ejecución de la obra al

encontrarse con un vicio oculto generado por la existencia de un

pozo séptico, tal y como se desprende del mencionado asiento:

Arbitraje:



Página 116 de 162

Ahora bien, resulta cierto que fue el Consorcio también el

proyectista de la obra, razón por la cual, a través del Asiento N°

111 del 7 de mayo de 2016, la Supervisión señaló lo siguiente:

“(…) sobre la presencia de un tanque séptico en uso que

está ubicado en el área donde se construirá la Planta de

Tratamiento de Agua interfiriendo con los trabajos y la ruta

crítica y dando lugar a una ampliación de plazo, se le

recuerda que siendo el Contratista también el proyectista

debe resolver las incongruencias entre el proyecto y la

realidad del terreno por su cuenta dado que ha tenido

libre acceso a toda el área sobe la que se ha desarrollado

el proyecto (…)

Así, en el Asiento N° 121 del 12 de mayo de 2016 el Consorcio

señaló que ello obedecía a un vicio oculto durante la

elaboración del proyecto:

En ese orden de ideas, se tiene que en el Asiento de Obra N° 129

del 17 de mayo de 2016, el Consorcio anotó el inicio de la causal

de Ampliación de Plazo N° 4:

Arbitraje:



Página 117 de 162

En el contexto de la presentación del pedido de la Ampliación

de Plazo N° 4, se estaban ejecutando obras de excavación de

zanjas del Centro de Interpretación; así, de conformidad con la

programación de obra vigente, la partida “02.03.01.01.01

Excavación material de zanjas en material gravoso” venía

ejecutándose, y ésta no se vio afectada pues, a dicha fecha

existían otros sectores disponibles para la ejecución de la obra, no

resultando imprescindible que el Consorcio cuente con el área

donde se encontraba el Tanque Séptico, por tanto, no hubo

afectación a la ruta crítica.

A mayor abundamiento, del Expediente para la Solicitud de

Ampliación de Plazo N° 4 presentado por el Consorcio para

sustentar su pedido, se advierte que no se señaló ni describió

cuáles fueron las partidas afectadas - a criterio del Demandante

Arbitraje:



Página 118 de 162

– y que deberían ser cuantificadas, lo que contraviene a lo

dispuesto en el citado artículo 201° del Reglamento.

Así las cosas, esta Árbitro Único advierte que el hecho generador

alegado por el Consorcio para fundamentar su pedido de

Ampliación de Plazo N° 4 carece de sustento pues, conforme la

normativa de contrataciones, la ruta crítica no se vio afectada,

pues el Consorcio se encontraba en ejecución de la partida

“02.03.01.01.01 Excavación material de zanjas en material

gravosa” en otros sectores de la obra, no siendo imprescindible el

terreno del Tanque Séptico, por lo que, está sustentada la

improcedencia de la ampliación de plazo Nº 4.


cumple con la motivación requerida en el artículo 6 de la Ley N°

27444, en tanto expone las razones jurídicas y normativas que

justifican el acto adoptado.

De otro lado, se hace referencia a la Carta N° 036-2016-

ACCI/CONSULTOR y al Informe N° 068-2016-

MINCETUR/DM/COPESCO-UO-LPD y en la Resolución se recoge el

contenido relevante de ambos documentos que sustentan la

recomendación de declarar improcedente el pedio de

ampliación de plazo. Asimismo, se hace la relación con los

artículos correspondientes de la Ley y su reglamento, citando

adicionalmente la opinión N° 127-2012/DTN y recogiendo

expresamente la parte de la opinión vinculada al pedido.

No se adjuntan los documentos señalados, pero el artículo 6.2 de

la Ley 27444 sólo exige que los informes, dictámenes o similares

Arbitraje:



Página 119 de 162

que sirvan de fundamento a la decisión, estén identificados de

manera certera, lo cual se cumple en la Resolución Directoral

137-2016-MINCETUR/DM/COPESCO-DE. Por lo expuesto esta

Árbitro Único considera que la Resolución ha sido debidamente

motivada.


no contraviene la Constitución, leyes o normas reglamentarias, y

cumple los requisitos de validez establecidos en el artículo 3° del

TUO de la Ley N° 27444; por lo que es un Acto Administrativo

válido, dictado conforme al ordenamiento jurídico (Artículo 8° del

TUO de la Ley N° 27444) por lo que, la pretensión de nulidad es

infundada.

7.27. Habiéndose declarado infundada la sexta pretensión principal

demandada reformulada relaciona al pedido de Ampliación de Plazo

N° 4, de conformidad con lo establecido en el artículo 20219 del

Reglamento, no corresponde se reconozcan los mayores gastos

generales por esta ampliación de plazo.

SEGUNDA PRETENSIÓN DEMANDADA REFORMULADA: QUE, SE DECLARE LA

NULIDAD Y/O INEFICACIA DE LA CARTA NOTARIAL N° 254-2015-

MINCETUR/DM/COPESCO-U.ADM, RECIBIDA EL 11.08.16, EN LA MISMA QUE LA

ENTIDAD CONTRATANTE, ILEGALMENTE NOS RESUELVE EL CONTRATO, AL NO

EXISTIR CAUSAL ALGUNA PARA DICHO ACTO ADMINISTRATIVO

PRETENSIÓN SUBORDINADA A LA SEGUNDA PRETENSIÓN DEMANDADA

REFORMULADA: QUE, LA ÁRBITRO DECLARE LA FECHA REAL DE INICIO DE LA

EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE OBRA

19 Ídem.

Arbitraje:



Página 120 de 162




7.29. El Consorcio sostiene que con Carta Notarial N° 254-2015-

MINCETUR/DM/COPESCO-UADM, notificada a dicha parte el 11 de

agosto de 2016, la Entidad comunicó la resolución del contrato

sustentando un retraso injustificado, sin cumplir con el requerimiento

notarial previo, ni cuantificar fechas y montos de retraso.

7.30. La Entidad sustentó su posición en relación al avance físico acumulado

hasta el mes de julio que debió ser de 77.53%, sin embargo, su

contraparte había avanzado al 37.60%, porcentaje menor al 80% del

monto acumulado programado, conforme dejó constancia en el

Asiento N° 260 del 1 de agosto de 2016.

7.31. Ante lo expuesto por las partes, y previo a analizar si en el fondo es válida

o no la resolución efectuada por la Entidad, corresponde a esta Árbitro

Único, determinar si dicha resolución, cumplió con el procedimiento

establecido en el Contrato, la Ley de Contrataciones del Estado y su

Reglamento.

7.32. En ese sentido, es necesario remitirnos a la cláusula décimo quinta del

Contrato, la cual señala que aspectos de la referida ley son los

aplicables, así prevé:

Arbitraje:



Página 121 de 162

7.33. Por su parte, el artículo 40° literal c) de la Ley regula el supuesto de

resolución por incumplimiento, en tanto que el artículo 44°, del mismo

cuerpo normativo, regula también la resolución por caso fortuito o

fuerza mayor.

7.34. A su vez, el artículo 168° del Reglamento establece las causales expresas

para que las partes pueden resolver el contrato:

7.35. En el presente caso, la Entidad señaló que la resolución del contrato se

debió al incumplimiento contractual, por parte del Consorcio. Al

respecto, el artículo 169° establece el procedimiento que se debe seguir

en caso de resolución por incumplimiento:

Arbitraje:



Página 122 de 162

7.36. Adicionalmente, en relación a las demoras injustificadas en las

obras, el artículo 205° del Reglamento establece lo siguiente:

Arbitraje:



Página 123 de 162

7.37. Así las cosas, en observancia del procedimiento señalado por ley,

en caso de retraso injustificado cuando el monto de la valorización

acumulada ejecutada a una fecha determinada sea menor al

ochenta (80%) del monto de la valorización acumulada

programada a dicha fecha, conforme al calendario acelerado

presentado por el Consorcio, el Supervisor informará a la Entidad,

pues dicha situación es considera causal de resolución contractual

sin que sea necesario apercibimiento alguno.

7.38. En ese sentido, tenemos que mediante Carta Notarial N° 254-2015-

MINCETUR/DM/COPESCO-UADM, notificada a dicha parte el 11 de

agosto de 2016, la Entidad comunicó al Consorcio la resolución del

Contrato.

7.39. Así las cosas, este Tribunal Unipersonal evidencia se cumplió el

procedimiento para resolver el contrato, dentro de los plazos y

formas dispuestas por la normativa aplicable.

7.40. En consecuencia, corresponderá revisar si esta resolución ha sido

debidamente motivada. En ese sentido, esta Árbitro Único atiende

a que los incumplimientos del contrato señalados por la Entidad

están referidos a:

a) Mediante Asiento N° 100 del 1 de mayo de 2016, escrito por la

Supervisión, se señala que, al 30 de abril del 2016, el avance es

del 7.54% (sumatoria de marzo 3.23 y de abril 4.31) y debía ser de

34.76%, siendo 23.42 el 80%. Asimismo, se requirió al Consorcio la

presentación del calendario de obra que contemple la

Arbitraje:



Página 124 de 162

aceleración de los trabajos a fin de que se garantice la


b) Así, en el Asiento N° 260 del 1 de agosto de 2016, la Supervisión

informó la valorización del mes de julio presentaba un avance

acumulado de 37.60%, esto sería nuevamente inferior al 80% del

avance programado acumulado.

7.41. En tal sentido, esta Árbitro Único no encuentra sustento alguno en

los supuestos incumplimientos alegados por el Consorcio para que

la Entidad haya resuelto el contrato pues dicha parte procedió

conforme lo establece el artículo 205° del Reglamento, esto es que

el avance del Consorcio no se encontraba dentro del 80% que

dispone la normativa de contrataciones, así como, conforme señaló

la Entidad, no era necesario que se notifique apercibimiento alguno

al Demandante, por lo que, corresponde declarar infundada la

segunda pretensión reformulada.

Asimismo, en relación a la pretensión subordinada a la segunda

pretensión principal sobre la fecha del inicio de la ejecución del

contrato, en concordancia con lo dispuesto en la primera

pretensión principal demandada reformulada, se tiene que las

partes, el 3 de marzo de 2016 suscribieron el acta de entrega del

terreno, correspondiendo que el inicio de la ejecución de la obra se

contabilice a partir del 4 de marzo de 2016. A mayor abundamiento,

el Consorcio reconoce el 4 de marzo de 2016 inclusive al presentar

su cronograma de avance de obra considerando dicha fecha. En

ese sentido, esta Árbitro Único declara que el 4 de marzo de 2016

fue la fecha de inicio de la ejecución de la obra.

Arbitraje:



Página 125 de 162

NOVENA PRETENSIÓN DEMANDADA REFORMULADA: QUE, SE ORDENE A LA

ENTIDAD QUE DEVUELVA EL IMPORTE A NUESTRA REPRESENTADA POR S/.

34.023.20 (TREINTA Y CUATRO MIL VEINTITRÉS Y 20/100 NUEVOS SOLES), MÁS LOS

REINTEGROS, Y MÁS LOS INTERESES A LA FECHA DE PAGO POR APLICACIÓN

INDEBIDA DE PENALIDADES AL NO EFECTUAR LAS VALORIZACIONES N° 03, 04 Y 05

AL TÉRMINO DE CADA MES

7.42. El Consorcio sostiene que se le aplicaron penalidades por no

elaborar Valorizaciones cada fin de mes cuando éstas fueron

presentadas a través del Cuaderno de Obra, siendo que fueron

elaboradas por dicha parte y no por la Supervisión, conforme lo

señala el artículo 197° del Reglamento.

7.43. Es la posición de la Entidad que en la cláusula décimo cuarta del

contrato se establecen “Otras penalidades” donde se ha señalado

la aplicación de penalidades por la entrega de valorizaciones

tardía.

7.44. Estando a la posición de las partes, corresponde a esta Árbitro Único

determinar si existió o no incumplimiento de parte del Consorcio que

sea pasible de imposición de penalidades en el marco de la

normativa de contrataciones del estado. En este análisis, se

evaluarán las posiciones vertidas por ambas partes, por un lado, la

del Consorcio que señala una aplicación incorrecta de penalidades

por parte de la Entidad; y el de la Entidad, quien afirma que la

imposición de la penalidad se de conformidad con el artículo 197º

del Reglamento.

7.45. Al respecto, es oportuno señalar que la penalidad puede definirse

“como un pacto anticipado de indemnización. En ella se dispone

Arbitraje:



Página 126 de 162

que si el deudor incumple, tendrá que pagar una indemnización de

daños y perjuicios, cuyo monto también se especifica en el

pacto.”20

7.46. A ello, se debe tener en cuenta que la penalidad, al igual que los

daños y perjuicios, puede tener naturaleza moratoria o

compensatoria, dependiendo de si con ella se busca indemnizar la

mora en el pago o si lo que se pretende indemnizar es el

cumplimiento parcial o defectuoso o el incumplimiento definitivo de

la obligación.

7.47. En dicho contexto, se tiene que las penalidades son, por tanto, una

técnica jurídica que se aplica sólo cuando existe una

ejecución defectuosa y/o una ejecución con demora del contrato.

Estas técnicas otorgan facultades a la Entidad en la fase de

ejecución del contrato y no tiene un carácter general, sino que

únicamente se pueden poner en marcha en el supuesto de

incumplimiento defectuoso o el retraso en los plazos de ejecución

del contrato. En estos casos, la imposición de penalidades trata de

compeler al Contratista a la correcta ejecución del contrato, para

evitar su resolución.

7.48. Así pues, las penalidades que suelen aplicar las entidades al

contratista cumplen una doble función: desincentivar el

incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista; así

como resarcir a la Entidad por el perjuicio que el retraso u otros

incumplimientos en la ejecución de las prestaciones le hubiera

causado.

20 Felipe OSTERLING PARODI y Mario CASTILLO FREYRE. Obligaciones con Cláusula

Penal, Lima, 2013.

Arbitraje:



Página 127 de 162

7.49. Luego de haber definido el marco teórico de las penalidades, y a fin

de dilucidar la presente controversia es preciso remitirnos a la

Cláusula Décima Cuarta del Contrato, la misma que establece lo

siguiente:

Arbitraje:



Página 128 de 162

Arbitraje:



Página 129 de 162

Arbitraje:



Página 130 de 162

7.50. Como es de verse el contrato estableció las causas que constituían

otras penalidades, determinándose claramente el monto por la

aplicación en cada caso.

7.51. En ese contexto, esta Árbitro Único considera necesario remitirse al

artículo 166° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del

Estado:

“Artículo 166.- Otras penalidades

En las Bases se podrán establecer penalidades distintas a la

mencionada en el artículo precedente, siempre y cuando sean

objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la

convocatoria, hasta por un monto máximo equivalente al diez

por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso,

del ítem que debió ejecutarse. Estas penalidades se calcularán

de forma independiente a la penalidad por mora”. (El resaltado

es nuestro)

7.52. De lo señalado precedentemente, resulta necesario evaluar si es

que la Entidad observó los parámetros establecidos en la norma

aplicable al presente caso, es así que, si evaluamos (i) la objetividad

tenemos que la Entidad estableció, de manera clara y precisa, las

causas de incumplimiento y cuál sería el porcentaje de cada

penalidad; (ii) respecto a la razonabilidad tenemos que los montos

establecidos resultan ser razonables y evaluados en función a la

gravedad del incumplimiento; y, (iii) sobre la congruencia, es

justificado el hecho que se penalicen los incumplimientos descritos

en la décima cuarta cláusula del contrato ya que resulta estar

relacionada con el objeto contractual.

Arbitraje:



Página 131 de 162

7.53. En relación a ello, el numeral 8 del acápite “Etapa de Ejecución de

la Obra” de la Cláusula Décimo Cuarta del Contrato tiene como

premisa que para la aplicación de la penalidad equivalente al

1/2000 (S/), si es que el Contratista no efectúa las valorizaciones al

término de cada mes.

7.54. Ahora bien, corresponderá verificar si es que las penalidades

aplicadas a las Valorizaciones Ns° 3, 4 y 5 fueron correctamente

aplicadas por la Entidad:

RESPECTO A LA VALORIZACIÓN N° 3

En relación a esta valorización, se advierte que a través de la

Carta CVC-035-2016, remitida a la Supervisión el 6 de junio de

2016, el Consorcio presentó la Valorización N° 3 correspondiente

al mes de mayo de 2016, por lo que, resulta evidente que

correspondería se aplique una penalidad equivalente por los seis

(6) días de retraso en la presentación de dicho documento, es

decir, por el monto de S/. 12,758.70.

Si bien en este caso, el Consorcio señaló que en el Asiento N° 152

del 31 de mayo de 2016, el Consorcio anotó que, en

coordinación con la Supervisión, se fijaron los metrados

conciliados, es preciso señalar que el artículo 197° del

Reglamento dispone que la valorización debe ser presentada

ante la Entidad dentro de los plazos que establezca el contrato, y

no únicamente realizar anotaciones en el Cuaderno de Obra.



Carta CVC-039-2016, remitida a la Supervisión el 5 de julio de

Arbitraje:



Página 132 de 162


al mes de junio de 2016, por lo que, resulta evidente que

correspondería se aplique una penalidad equivalente por los

cinco (5) días de retraso en la presentación de dicho documento,

es decir, por el monto de S/. 10,632.25.



Carta CVC-054-2016, remitida a la Supervisión el 5 de agosto de


al mes de julio de 2016, por lo que, resulta evidente que

correspondería se aplique una penalidad equivalente por los

cinco (5) días de retraso en la presentación de dicho documento,

es decir, por el monto de S/. 10,632.25.

7.55. Ahora bien, en base a lo señalado en la Opinión N° 0020-2014/DTN,

debe tenerse presente que las penalidades a las que la Entidad se

refiere como “otras penalidades” tienen la misma finalidad que la

"penalidad por mora en la ejecución de la prestación"; de ahí que

las “otras penalidades” puedan ser deducidas por la Entidad de los

pagos a cuenta o del pago de la liquidación final; pues solo así

podrán cumplir con su finalidad, entendiéndose que éstas son de

aplicación automática, pues la Entidad tiene la potestad de

imponer penalidades en tanto verifique que existe un

incumplimiento de las obligaciones del Consorcio, siendo que en el

presente caso, como se ha podido verificar de los documentos

presentados por las partes y de lo manifestado por las mismas, la

aplicación de las penalidades se ha ajustado a lo dispuesto en la

décima cuarta cláusula del contrato, efectuándose dentro del

marco de la normativa de contrataciones estatales.

Arbitraje:



Página 133 de 162

7.56. Por las razones expuestas, esta Árbitro Único considera que

correspondió a la Entidad aplicar penalidades de los montos de las

Valorizaciones Ns° 3, 4 y 5, por lo tanto, la novena pretensión

principal demandada reformulada debe ser declarada infundada.

DÉCIMA PRETENSIÓN DEMANDADA REFORMULADA: QUE, SE ORDENE A LA

ENTIDAD RECONOZCA Y CANCELE EL MONTO DE LO EJECUTADO DE ACUERDO

AL ACTA DE CONSTATACIÓN FÍSICA E INVENTARIO DE MATERIALES DEL

17.08.2016, POR UN MONTO DE S/. 84,221.45 (OCHENTA Y CUATRO MIL

DOSCIENTOS VEINTE Y UNO CON 45/100 NUEVOS SOLES), MÁS LOS REINTEGROS E

INTERESES A LA FECHA DE PAGO

7.57. La posición del Consorcio es que, luego de la suscripción del Acta

de Constatación Física Inventario de Materiales, la Entidad debería

asumir el costo de los materiales dejados en cancha por el monto

de S/ 84,221.45.

7.58. En el caso de la Entidad, dicha parte indicó que no reconoce el

monto demandado por su contraparte, por cuanto, no se

encuentra debidamente acreditado, sosteniendo por ejemplo que,

en el acto de constatación física quien dejó constancia que las 185

tablas de madera, 20 listones y tripley no son materiales de obra sino

de equipamiento.

7.59. Al respecto, esta Árbitro Único advierte que el Acta de

Constatación Física Inventario de Materiales fue suscrita por los

representantes de ambas partes y el representante de la

Supervisión, a pedido de la Entidad, el 17 de agosto de 2016.

Arbitraje:



Página 134 de 162

7.60. En el referido documento se describieron los materiales depositados

en el almacén del Centro de Interpretación, y ante lo que la Entidad

planteó observaciones (1) en relación a los adobes de 40x40x10

indicando que éstos no corresponden a alguna partida del

expediente técnico, y (2) en relación a las 185 tablas de madera, 20

listones de madera y los paneles de tripley que éstos corresponden

a material de equipamiento.

7.61. Cabe indicar que el monto pretendido por el Consorcio se describe

lo siguiente:

Arbitraje:



Página 135 de 162

Al respecto, esta Árbitro Único advierte que la décima pretensión

demandada reformulada está relacionada con el reconocimiento

de los materiales descritos en el Acta de Constatación Física e

Inventario de Materiales, por lo que, únicamente, corresponderá

emitir pronunciamiento sobre los ítems 1 al 46, sin incluir los ítems

relacionados a lo señalado en el Acta de Constatación Ocular.

7.62. No obstante, ambas partes suscribieron el Acta de Constatación

Física e Inventario de Materiales donde constaba el registro de los

materiales en obra, la liquidación presentada por el Consorcio no

ha sido sustentada por comprobantes de pago que permitan a esta

Árbitro Único sustentar su decisión sobre la cuantificación de los

referidos materiales, por lo que, no es posible evaluar la

procedencia del reclamo planteado por el Consorcio, por lo que,

esta Árbitro Único declara improcedente la décima pretensión

demandada reformulada.

PRIMERA PRETENSIÓN RECONVENIDA: DECLARAR QUE LE ASISTE EL DERECHO A LA

ENTIDAD DE EFECTUAR EL DESCUENTO DE S/. 251,276.28 (DOSCIENTOS

CINCUENTA Y UN MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS CON 28/100 SOLES) SIN IGV A

LA VALORIZACIÓN ACUMULADA DEL 1 AL 6, QUE ASCIENDE A S/. 1’437,282.12

(UN MILLÓN CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL DOCUMENTOS OCHENTA Y

DOS CON 12/100 NUEVOS SOLES) SIN IGV, SINCERANDO ASÍ LOS METRADOS,

REALMENTE EJECUTADOS EN LA OBRA EN ATENCIÓN AL INFORME DE CIERRE

ELABORADO POR LA SUPERVISIÓN DE LA OBRA

7.63. Es la posición de la Entidad que, estando a la Carta N° 068-2016-A.C.C.I

del 27 de setiembre de 2016, la Supervisión presentó el informe de cierre

y la valorización de metrados realmente ejecutados, sobre los montos

que se deberían considerar en la liquidación de obra que, siendo que el

Arbitraje:



Página 136 de 162

Consorcio ha valorizado, por ejemplo, partidas de suministro de

materiales eléctricos que en su momento estuvieron en la obra, pero

que en la constatación física no se encontraban en obra. De manera

que, a consideración de la Entidad, se debería hacer un descuento de

S/ 251,276.28.

7.64. El Consorcio rechazó lo señalado por su contraparte considerando que

los metrados han sido acordados con la Supervisión y anotados en el

Cuaderno de Obra para su valorización mensual.

7.65. En ese orden de ideas, corresponde a esta Árbitro Único revisar los

conceptos que la Entidad sostiene se deben descontar en el pago de

valorizaciones:

Partida Obras Provisionales, Trabajos Preliminares, Seguridad y Salud

(01.01):

En relación a este concepto la Entidad señaló que la limpieza de

terreno, demolición de estructuras existentes y eliminación de

materia de demolición corresponde a estructuras no ejecutadas

como veredas, cunetas y alcantarillas de la Plaza de Armas.

En relación a este concepto se advierte que lo señalado por la

Supervisión coincide con el cálculo realizado por la Entidad en lo

referido a limpieza de terreno (345.20 m3), siendo que en relación a

las partidas de demolición de estructuras existentes y eliminación de

materia de demolición la diferencia está referida a la construcción

de cunetas pues, la perito advierte que su ejecución fue al 100%, por

lo que, el cálculo debería ser por 43.11 m3 por cada partida.

Arbitraje:



Página 137 de 162

Partida Estructuras – Plaza de Armas (02.01):

En relación a esta partida, la Supervisión considera un descuento de

metrados en las siguientes partidas:

Item Descripción de Partidas Und Metrado

02.01.01.01.01 CORTE EN TERRENO NATURAL A NIVEL DE SUB-RASANTE m3 -34.56

02.01.01.03.01 ACARREO DE MATERIAL EXCEDENTE d=1 km. m3 -43.15

02.01.01.03.02 ELIMINACIÓN DE MATERIAL EXCEDENTE d=5.6 km. m3 -43.15

02.01.04.01.01 EXCAVACION DE TERRENO NORMAL HASTA H=0. 70M m3 -85.65

02.01.04.01.02 ELIMINACIÓN DE MATERIAL EXCEDENTE d=5.6 km. m3 -107.07

02.01.04.01.03 TRAZO Y REPLANTEO DE ALCANTARILLADOS Y CUNETAS m -168.02

02.01.04.02.01.01 CUNETAS – Concreto f'c = 210 Kg/cm2 m3 -18.84

02.01.04.02.01.02 CUNETAS - Tapas de concrete f'c= 245 kg/cm2 m3 -7.18

02.01.04.02.01.03 CUNETAS - Encofrado y desencofrado m2 -211.71

02.01.04.02.01.04 CUNETAS- Acero estructural fy=4,200 kg/cm2 kg -2,044.11

02.01.04.02.01.05 CUNETAS –Juntas c/mezcla asfáltica e=l" m -256.18

En ese sentido, esta Árbitro Único avala el cálculo realizado por la Perito,

pues atendiendo a que las veredas no fueron ejecutadas

corresponderá un descuento del 34.52 m3, en consecuencia, las

partidas de acarreo y demolición corresponderán al 43.15 m3.

Asimismo, respecto a las partidas 02.01.04.01.01 al 02.01.04.01.02 se tiene

que no se ejecutó veredas y, en consecuencia, tampoco la

construcción de cunetas por lo que, corresponderá un descuento de

79.38 m3 y 99.23 m3. Asimismo, en relación a la partida 02.01.04.01.03 se

tiene que el cálculo del metrado deductivo es por 164.50 m3.

Adicionalmente, en relación a las partidas 02.01.04.02.01.01 al

02.01.04.02.01.05, considerándose que no se ejecutó veredas y, en

consecuencia, tampoco la construcción de cunetas, corresponderá el

metrado deductivo, que coincide con el de la Supervisión, esto es,

2535.02 m3.

Arbitraje:



Página 138 de 162

Partida Estructuras – Centro de Interpretación (02.03):

En relación a esta partida, la Supervisión considera un descuento de

metrados en las siguientes partidas:

Item

02.03.01.01.01

Descripción de Partidas

EXCAVACIÓN MANUAL DE ZANJAS EN MATERIALGRAVOSO

Und

m3

Metrado

-10.21

02.03.01.02.01 CORTE MANUAL DE TERRENO NATURAL A NIVEL DE SUBRASANTE m3 -17.53

02.03.03.0S.01 SOBRECIMIENTO REFORZADO - Concreto f'c = 175 Kg/cm2 m3 -4.83

02.03.03.0S.02 SOBRECIMIENTO REFORZADO - Encofrado y desencofrado m2 -50.21

02.03.03.05.03 SOBRECIMIENTO REFORZADO - Acero estructural f'y=4200

Kg/cm2

kg -161.00

02.03.03.06.01 MUROS REFORZADOS - Concreto f'c=175 Kg/cm2 m3 -18.23

0203.03.06.02 MUROS REFORZADOS - Encofrado y desencofrado m2 -202.17

02.03.03.06.03 MUROS REFORZADOS - Acero estructural f'y = 4200 Kg/cm2 kg -630.00

02.03.03.08.01 COLUMNAS- Concreto f'c=210 Kg/cm2 m3 -3.62

02.03.03.08.02 COLUMNAS- Encofrado y desencofrado m2 -38.74

02.03.03.08.03 COLUMNAS-Acero estructural f'y=4200 Kg/cm2 kg -963.00

02.03.03.10.01 VIGAS - Concreto f'c=210 Kg-/cm2 m3 -4.10

02.03.03.10.02 VIGAS - Encofrado y desencofrado m2 -39.71

02.03.03.10.03 VIGAS -Acero de Estructural f'y=4200 Kg/cm2 GRADO 60 k" -501.70

En ese sentido, esta Árbitro Único avala el cálculo realizado por la Perito,

atendiendo a la Valorización N° 5 el avance acumulado fue del 90%,

habiendo revisado que no existiría evidencia, contrario a lo señalado

por la Supervisión, de que las obras fueron tapadas, es que no

correspondería efectuar descuentos en las partidas 02.03.01.01.01 y

02.03.01.02.01.

Adicionalmente, en relación a las Partidas 02.03.03.05.01 a 02.03.03.05.03

(cimiento reforzado), 02.03.03.08.01 a 02.03.03.08.03 (columnas) y

02.03.03.10.01 a 02.03.03.10.03 (vigas), la Perito advierte que no existirían

razones para el descuento pues las partidas fueron autorizadas,

verificadas y valorizadas por la Supervisión, por lo que, no

correspondería ningún descuento.

Arbitraje:



Página 139 de 162

Además, en relación a las partidas 02.03.03.06.01 a 02.03.03.06.03 la

Perito advierte que no existirían razones para el descuento pues las

partidas fueron autorizadas, verificadas y valorizadas por la Supervisión,

por lo que, no correspondería ningún descuento.

Partida Plaza de Armas - SEAL (05.01):

Arbitraje:



Página 140 de 162

En relación a los materiales que fueron inventariados en el Acta de

Constatación física de obra y materiales del 17 de agosto de 2016,

se tiene que:

Respecto a la partida 05.01.01.01.02 (Cables y conductores de cobre

y aluminio): Tanto la Supervisión como la Perito advierte que no hay

evidencia el cable CAAA, lo que, ameritaría un descuento del 0.11.

Respecto a la partida 05.01.01.01.03 (Retenidas y anclajes): La perito

revisó el inventario de materiales y constató que algunos de esos

materiales no se encontrarían registrados, por lo que, correspondería

un descuento de 0.79.

Respecto a la partida 05.01.01.01.04 (Puesta a tierra): En esta partida,

adicionalmente, al material instalado en obra, la Perito advierte que

existiría alguno de los materiales inventariados, lo que, ameritaría un

descuento del 0.02.

Respecto a la partida 05.01.01.01.05 (Ferretería de postes): Sobre esta

partida, es la posición de la Supervisión que debería realizarse el

descuento por el 100%. No obstante, de la verificación de la perito

revisó el inventario de materiales y constató que algunos de esos

materiales no se encontrarían registrados, por lo que, correspondería

un descuento de 0.56.

Respecto a la partida 05.01.01.02.02.02 (Transporte de poste de

8m/3.00 de almacén a punto de izaje): En esta partida,

adicionalmente, la Perito advierte que correspondía la instalación de

17 postes pero que revisados éstos solo se han instalado 16, por lo

que, correspondería un descuento.

Arbitraje:



Página 141 de 162

Respecto a la partida 05.01.01.02.03.02 (Transporte de poste de

13/400 da/N de almacén a punto de izaje): Sobre esta partida, al

haberse resuelto el contrato correspondería descontar 2 postes,

máxime si es que en el acta de constatación de materiales no existió

evidencia física de los mencionados postes.

Respecto a la partida 05.01.02.01.02 (Cables conductores de cobre):

La Perito advierte que la valorización N° 5 fue al 80%, lo que,

ameritaría un descuento del 0.01, considerándose que no se

encontraron materiales en obra.

Respecto a la partida 05.01.03.01.02 (Conexiones domiciliarias

subterráneas): Sobre esta partida, la Supervisión sostiene que se han

ejecutado 9 conexiones de un total de 52, siendo que éstas llegarían

a la caja medidor, por lo que, no debería considerarse la instalación

ni el suministro. Ante ello, la posición de la Perito es que de la

constatación física y de materiales, efectivamente, existen 9

conexiones sin conexión ni servicio, por lo que, realizó un cálculo

excluyendo el insumo de medidor y la caja metálica, lo que

ameritaría un descuento del 0.50.

Respecto a la partida 05.01.03.01.03 (Conexiones domiciliarias

aéreas): Sobre esta partida, la Supervisión sostiene que no se ha

ejecutado ninguna conexión aérea, y que con forme a la

constatación solo se ha encontrado los templadores de acero

galvanizado. Ante ello, la posición de la Perito es que de la

constatación física y de materiales, ha verificado que existen

materiales que componen esta partida, por lo que, realizó un cálculo

que ameritaría un descuento del 0.55.

Arbitraje:



Página 142 de 162

Respecto a la partida 05.01.03.02.01.01 (Tendido de conductor NYY

2-1X10 mm2 en ductos de PVC para acometidas): Sobre esta

partida, la Supervisión sostiene que correspondería deducir 266 mts

porque el cable se encuentra tendido y enterrado debajo de las

verdas y que al haberse resuelto el contrato éste podría deteriorarse

o sustraerse. Ante ello, la posición de la Perito es que al haberse

reconocido que los trabajos han sido ejecutados según lo valorizado

es que, no correspondería realizar ningún descuento.

Partida Plaza de Armas - Municipalidad (05.02):

Arbitraje:



Página 143 de 162

En relación a los materiales que fueron inventariados en el Acta de

Constatación física de obra y materiales del 17 de agosto de 2016,

se tiene que:

Respecto a la partida 05.02.01.01.02 (Cables y conductores de

cobre): La Supervisión señala que no ha encontrado el suministro del

material de esta partida, no obstante, reconoce que este ha sido

instalado en los circuitos de alumbrado público de la Plaza de

Armas, siendo que del cálculo realizado por la Perito, éste ameritaría

un descuento del 0.53.

Respecto a la partida 05.02.02.01.02 (Ménsula de Concreto Vibrato):

Sobre esta partida, la Supervisión sostiene que encontró 2 ménsulas

regadas en la Plaza de Arma. Ante ello, la posición de la Perito es

que no encontró en el Acta de Constatación Física indicio de alguna

ménsula inventariada, por lo que, al no encontrar pruebas realizó el

descuento de 0.67.

Respecto a la partida 05.02.02.01.03 (Media Loza de CAV

1.10m/750): Sobre esta partida la Supervisión señaló que no encontró

este material en el Acta de Constatación Física, situación con la que

la Perito coincide, siendo el descuento 2.00.

Respecto a la partida 05.02.02.01.05 (Perfiles): Sobre esta partida la

Supervisión señaló que no encontró este material en el Acta de

Constatación Física, situación con la que la Perito coincide, siendo el

descuento 1.00.

Respecto a la partida 05.02.02.01.06 (Conductores, cables y

accesorios): La Supervisión reconoce que se encontró en obra

materiales que constituyen una incidencia del 20% en el análisis de

Arbitraje:



Página 144 de 162

costos unitarios. La perito advierte que la valorización N° 5 fue al

100%, la misma que la Supervisión verificó y valorizó en el mes de

mayo de 2016, sin embargo, considerando el Acta de Constatación

Física, ameritaría un descuento del 0.77, considerándose que no se

encontraron materiales en obra.

Respecto a la partida 05.02.02.01.07 (Aisladores y Espigas -

Suministro): La Supervisión reconoce que se encontró en obra

materiales por lo procedió a deducir esta partida, situación con la

que la Perito coincide, siendo el descuento 0.70.

Respecto a la partida 05.02.02.01.08 (Ferretería - Suministro): Sobre

esta partida, la Supervisión sostiene que se ha valorizado 119.41 m3

de material excavado, pero sostiene que solo se ha excavado

87.00ml, por eso se efectúa la deducción para que sea completado

en la segunda etapa. Ante ello, la posición de la perito es que al

haberse reconocido que los trabajos han sido ejecutados según lo

valorizado en el periodo julio-2016 es que, no correspondería realizar

ningún descuento.

Respecto a la partida 05.02.02.02.05.02 (Relleno y compactación de

zanja): Sobre esta partida, la Supervisión sostiene que está vinculada

a la partida 05.02.02.02.05.01, por lo que se debería deducir el

metrado 32.41 m3. Ante ello, la posición de la perito es que no

correspondería realizar ningún descuento.

Respecto a la partida 05.02.02.02.05.03 (Excavación para buzón

eléctrico): La Supervisión reconoce que las excavaciones de los

buzones se encuentran al 100%, sin embargo, al no haberse

colocado el techo de concreto, el Consorcio estaría obligado a la

limpieza considerando 0.15 m3. La perito consideró que habiéndose

Arbitraje:



Página 145 de 162

realizado los trabajos no correspondería que se efectúe ningún

deductivo.

Respecto a la partida 05.02.02.02.05.04 (Construcción de buzones):

La Supervisión reconoce que se han construido 2 buzones, por los

que hace la deducción de tapas y techos de 2 buzones y el cuerpo

de 1 buzón. La perito consideró que en la Valorización N° 5 se

valorizó 3 buzones, por lo que, no correspondería efectuar algún

deductivo.

7.66. Estando a lo señalado precedentemente, esta Árbitro Único considera

que, considerando el análisis detallado realizado por la ingeniera Jenny

Guerrero Aquino que ha generado convicción a este Tribunal

Unipersonal, es que, corresponderá la deducción de los metrados

ejecutados y sustentados, conforme al siguiente cuadro:

Arbitraje:



Página 146 de 162

Estando a lo señalado precedentemente, corresponde declarar fundada en

parte la primera pretensión reconvenida, en consecuencia, corresponderá el

descuento de S/ 102,953.99 (Ciento dos mil novecientos cincuenta y tres con

99/100 soles) sin IGV.

DÉCIMA PRIMERA PRETENSIÓN DEMANDADA REFORMULADA: QUE, SE ORDENE A

LA ENTIDAD DEVOLVER EL IMPORTE A NUESTRA REPRESENTADA DE LA CARTA

Arbitraje:



Página 147 de 162

FIANZA N°E0408-02-2016 POR S/. 1’016,928.07, MÁS LOS INTERESES A LA FECHA

DE PAGO

TERCERA PRETENSIÓN RECONVENIDA: ORDENAR AL CONSORCIO PAGUE A

FAVOR DE LA ENTIDAD EL IMPORTE DE S/. 745.29 (SETECIENTOS CUARENTA Y

CINCO CON 29/100 SOLES) POR CONCEPTO DE INTERESES LEGALES ORIGINADOS

POR LA DEMORA EN EL HONRAMIENTO DE LA CARTA FIANZA N° E0408-02-2016

POR ADELANTO DE MATERIALES




7.68. El Consorcio sostiene que la Entidad ha ejecutado ilegalmente la carta

fianza de adelanto de materiales por el monto S/ 1’016,928.07 pese a

que la norma establece que cualquier saldo por adelantos serán

amortizados en la Liquidación Final de la Obra.

7.69. Por su parte, la Entidad sustentó su posición en el hecho que el

coordinador de la obra de la Entidad solicitó se proceda con la

ejecución de la garantía de adelanto de materiales considerando que

existía un monto pendiente de amortizar por la suma de S/ 919,093.48,

sustentando su posición en la Opinión de OSCE N° 046-2014/DTN.

7.70. En ese orden de ideas, en relación a la Carta Fianza N° E0408-02-2016

por concepto de adelanto de materiales, la Cláusula Décima del

contrato establece lo siguiente:

Arbitraje:



Página 148 de 162

7.71. En relación a los conceptos de las cartas fianzas ejecutadas al

Consorcio, resulta necesario observar lo que al respecto dispone el

artículo 162 del Reglamento:

“Artículo 162°.- Garantía por adelantos

La Entidad sólo puede entregar los adelantos previstos en las

Bases y solicitados por el contratista, contra la presentación de

una garantía emitida por idéntico monto y un plazo mínimo de

vigencia de tres (3) meses, renovable trimestralmente por el

monto pendiente de amortizar, hasta la amortización total del

adelanto otorgado. La presentación de esta garantía no puede

ser exceptuada en ningún caso.

Cuando el plazo de ejecución contractual sea menor a tres (3)

meses, las garantías podrán ser emitidas con una vigencia menor,

siempre que cubra la fecha prevista para la amortización total

del adelanto otorgado.

Arbitraje:



Página 149 de 162

Tratándose de los adelantos de materiales, la garantía se

mantendrá vigente hasta la utilización de los materiales o insumos

a satisfacción de la Entidad, pudiendo reducirse de manera

proporcional de acuerdo con el desarrollo respectivo”

(El resaltado es nuestro)

7.72. De lo dispuesto en el Reglamento se desprende que la Entidad puede

entregar adelantos previstos en las bases y solicitados por el Consorcio a

contraprestación de una garantía renovable por el monto pendiente de

amortizar. En el caso específico de las garantías por adelantos de

materiales, la vigencia de éstas será hasta la utilización de los materiales

a satisfacción de la Entidad.

7.73. En ese contexto, y estando a que, en el presente caso, se ha resuelto el

contrato, corresponde revisar lo que el artículo 209° del Reglamento

dispone:

Arbitraje:



Página 150 de 162

De lo establecido en el artículo 209° del Reglamento, se dispone que

luego de la constatación física e inventario en el lugar de la obra,

corresponderá se proceda a la liquidación de la obra donde se

Arbitraje:



Página 151 de 162

establecerá el costo total de la obra y el saldo económico, que puede

ser a favor o en contra del Consorcio o de la Entidad, por lo que, el

artículo 211° del Reglamento señala lo siguiente:

7.74. A mayor abundamiento, en la Opinión N° 105-2013/DTN, la Dirección

Técnico Normativa de OSCE considera que las garantías de adelantos,

Arbitraje:



Página 152 de 162

tienen como finalidad asegurar la recuperación de los fondos públicos,

conforme a detalle:

(...)

2.3 Ahora bien, la garantía21 que el contratista debe otorgar

como requisito para la entrega del adelanto, es la “garantía por

adelantos”. Esta tiene por finalidad salvaguardar la amortización

total del adelanto entregado por la Entidad al contratista y, de

esta manera, asegurar la recuperación de los fondos públicos

involucrados al otorgarse tal adelanto.

Bajo este criterio, el artículo 162 del Reglamento precisa que una

Entidad puede entregar los adelantos previstos en las Bases y

solicitados por el contratista –entre ellos el adelanto directo–,

contra la presentación de una garantía emitida por idéntico

monto y por un plazo mínimo de vigencia de tres (3) meses,

renovables trimestralmente por el monto pendiente de amortizar,

hasta la amortización total del adelanto otorgado.

Así, considerando que la amortización del adelanto directo en el

caso de los contratos de supervisión de obra se realiza mediante

descuentos proporcionales en cada uno de los pagos parciales

que se efectúen al contratista por la ejecución de las

prestaciones a su cargo22, la vigencia de la garantía por

21 De acuerdo al segundo párrafo del artículo 39 de la Ley, las garantías que acepten las

Entidades deben ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización automática en el

país, al solo requerimiento de la respectiva Entidad, bajo responsabilidad de las empresas que

las emiten. Dichas empresas deben encontrarse bajo la supervisión de la Superintendencia de

Banca y Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones y deben estar autorizadas

para emitir garantías; o estar consideradas en la última lista de bancos extranjeros de primera

categoría que periódicamente publica el Banco Central de Reserva del Perú.

22 De conformidad con el primer párrafo del artículo 173 del Reglamento.

Arbitraje:



Página 153 de 162

adelantos se extenderá hasta la amortización del último pago

parcial; la misma que se genera, por lo general, una vez

culminada la obra supervisada (…)”

7.75. En ese orden de ideas, esta Árbitro Único considera que, en la medida

que, en el presente caso, la carta fianza ejecutada corresponde a

garantías por adelantos, y que, no se ha acreditado que se haya

cumplido con el procedimiento de Liquidación del Contrato, donde

correspondería se fije el monto final de la inversión efectuada para la

ejecución contractual, así como los montos efectivamente cancelados

al Consorcio y los saldos que pudieran estar pendientes de cancelarse,

es que, corresponderá que en dicha etapa, el Demandante sustente,

documentalmente, que la garantía por adelanto hubiera sido o no

amortizada, y que, de corresponder a su derecho, exigir algún monto

que su contraparte debería devolver por la ejecución de la carta fianza

que alega.

7.76. En consecuencia, esta Árbitro Único considera que la décima primera

pretensión demandada reformulada deviene en improcedente, en

consecuencia, no corresponde ordenar la devolución de la Carta

Fianza N° E0408-02-2016 por adelanto de materiales.

7.77. Asimismo, en relación a la tercera pretensión reconvenida es la posición

de la Entidad que a través de la Carta N° 376-2016-

MINCETUR/DM/COPESCO-UADM enviada a SECREX el 25 de noviembre

de 2016, solicitó la ejecución de la Carta Fianza N° E0408-02-2016, no

obstante, vencido el plazo para que la financiera deposite la misma tres

(3) días, fue el 9 de diciembre de 2016 que cumplió con ello. Por lo que,

al ser el Consorcio responsable solidario correspondería a éste el pago

de S/ 745.29 por concepto de intereses.

Arbitraje:



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7.78. Por su parte, el Consorcio considera que la ejecución de la carta fianza

por materiales fue prematura, es que, solicita la improcedencia de esta

pretensión reconvenida.

7.79. En ese sentido la Opinión N°003-2014/DTN señala “(…) cuando la

amortización de los adelantos entregados al contratista no pueda

cumplirse segundo programado, como en el caso de resolución del

contrato de obra o en caso surjan controversias que determinen la

paralización de la obra, corresponde que la Entidad ejecute las

garantías por los adelantos otorgados, a efectos de salvaguardar los

fondos públicos involucrados. (…)

7.80. Así las cosas, el artículo 39 de la Ley establece que existe

responsabilidad solidaria entre el emisor de la garantía y el contratista

por cualquier demora generada por el no pago, conforme a detalle:

Arbitraje:



Página 155 de 162

7.81. En ese contexto se advierte que mediante Carta N° 376-2016-

MINCETUR/DM/COPESCO-UADM del 25 de noviembre de 2016 enviada

a SECREX, la Entidad solicitó la ejecución de la Carta Fianza N° E0408-02-

2016, siendo que con fecha 30 de noviembre de 2016, SECREX remitió a

la Entidad los Cheques Ns° 00012408 y 00012409, sin embargo, los

cheques al momento del cobro fueron rechazados por no estar

conformes, siendo que con fecha 6 de diciembre de 2016, la Entidad

solicitó a SECREX entregue los nuevos cheques firmados, corrigiéndose el

inconveniente el 9 de diciembre de 2016.

7.82. En orden de ideas, estando a lo señalado en la normativa de

contrataciones estatales, corresponde al Consorcio solidariamente

asumir los intereses generados por la demora en la ejecución de la

Carta Fianza N° E0408-02-2016, por lo que, corresponde declarar

fundada la tercera pretensión reconvenida.

SEGUNDA PRETENSIÓN RECONVENIDA: ORDENAR AL CONSORCIO LA ENTREGA

Y/O DEVOLUCIÓN DEL CUADERNO DE LA OBRA A LA ENTIDAD

7.83. La Entidad sostiene que, como consecuencia de la resolución de

contrato, se llevó a cabo la Constatación Física de Obra y Materiales el

17 de agosto de 2016, culminada dicha diligencia, los representantes de

la Supervisión y la Entidad solicitaron la entrega del cuaderno de obra,

sin que el Consorcio hubiera accedido a su pedido.

Arbitraje:



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7.84. Por su parte, el Consorcio considera que no existiría razón para devolver

el Cuaderno de Obra a la Entidad pues su contraparte tiene una copia

del mismo.

7.85. Estando a la posición de las partes, esta Árbitro Único considera

necesario remitirse a lo señalado en el artículo 194 del Reglamento:

7.86. En ese orden de ideas, tenemos que el artículo 194° del Reglamento

dispone que, concluida la ejecución de la obra, el original del cuaderno

de obra quedará en custodia de la Entidad. De esta manera, siendo

que el contrato ha quedado resuelto, y el acto de constatación física e

inventario en el lugar de la obra se ha llevado a cabo, la obra queda

bajo responsabilidad de la Entidad y correspondé que el Consorcio

entregue a la Entidad el Cuaderno de Obra, por lo que, la segunda

pretensión reconvenida deviene en fundada.

DÉCIMA SEGUNDA PRETENSIÓN DEMANDADA REFORMULADA: QUE, LA ENTIDAD

NOS REINTEGRE TODOS LOS GASTOS QUE GENERE LA PRESENTE ACCIÓN

ARBITRAL RELACIONADOS A LAS RENOVACIONES DE LAS GARANTÍAS

CONSTANTES DE NUESTRAS GARANTÍAS, GASTOS ARBITRALES POR ASESORÍA

LEGAL

Arbitraje:



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7.87. En relación a los costos del arbitraje, los artículos 70° y 73° del Decreto

Legislativo N° 1071, disponen que la Árbitro Único tenga en cuenta a

efectos de imputar o distribuir los costos del arbitraje, el acuerdo de las

partes. A falta de acuerdo, los costos del arbitraje serán de cargo de la

parte vencida. Sin embargo, la Árbitro Único podrá distribuir y

prorratear estos costos entre las partes, si estima que el prorrateo es

razonable, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

7.88. En adición a lo antes expuesto, los costos incluyen (i) los honorarios y

gastos de la Árbitro Único, (ii) los honorarios y gastos de la Secretaría

Arbitral, y (iii) los honorarios y gastos por los servicios periciales.

7.89. Así, y tomado en consideración el comportamiento procesal de las

partes a lo largo de este arbitraje, junto a los hechos y razones

expuestas, esta Árbitro Único estima que los costos incurridos como

consecuencia del presente arbitraje, por concepto de honorarios

arbitrales y gastos administrativos, deben ser asumidos por las partes en

proporciones iguales, correspondiendo que al Consorcio devuelva los

gastos que la Entidad que asumió en subrogación por el segundo

anticipo de honorarios arbitrales por la suma de S/ 17,696.29 (Diecisiete

mil seiscientos noventa y seis con 29/100 soles).

7.90. Sin perjuicio de ello, los costos por servicios legales y otros incurridos

con ocasión del presente arbitraje, deben ser asumidos por cada

parte, según corresponda.

7.91. Asimismo, en relación a los costos asumidos por la renovación de

garantías, esta Árbitro Único considera declarar no ha lugar dicho

pedido en la medida que la única pretensión relacionada a garantías

Arbitraje:



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puesta a conocimiento de este Despacho ha sido declarada

infundada.

VIII. LAUDO

Por las razones expuestas, de conformidad con el Acta de Instalación y lo

previsto en el Decreto Legislativo Nº 1071, la Árbitro Único resolvió en Derecho

LAUDA:

PRIMERO: DECLARAR FUNDADA, en parte, la excepción de caducidad

planteada por la Entidad, en consecuencia, DECLARAR LA CADUCIDAD de las

siguientes pretensiones:

1) La cuarta pretensión principal demandada reformulada relacionada a

que se declare la nulidad y/o ineficacia de la Resolución Directoral N°

85-2016- MINCETUR/DM/COPESCO-DE que declaró improcedente la

Ampliación de Plazo N° 02, en consecuencia, NO CORRESPONDE

EMITIR PRONUNCIAMIENTO respecto a los ocho (8) días calendarios, ni

sobre el reconocimiento y pago de los mayores gastos generales por el

monto ascendente a la suma de S/ 28,741.79 (Veintiocho mil setecientos

cuarenta y uno y 79/100 soles), ni sobre los reintegros, ni los intereses que

se generen hasta la fecha de pago.

2) La quinta pretensión principal demandada reformulada relacionada a




EMITIR PRONUNCIAMIENTO respecto a los seis (6) días calendarios, ni


monto ascendente a la suma de S/ 21,568.11 (Veinte y uno mil

quinientos sesenta y ocho con 11/100 soles), ni sobre los reintegros, ni los

intereses que se generen hasta la fecha de pago.

Arbitraje:



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3) La séptima pretensión principal demandada reformulada relacionada a

que se declarar la aprobación por silencio positivo la Ampliación de

Plazo N° 05, en consecuencia, NO CORRESPONDE EMITIR

PRONUNCIAMIENTO respecto a los treinta y seis (36) días calendarios, ni


monto ascendente a la suma de S/ 129,624.83 (Ciento veintinueve mil

seiscientos veinticuatro y 83/100 soles), ni sobre los reintegros, ni los

intereses que se generen hasta la fecha de pago.

4) La octava pretensión principal demandada reformulada relacionada a




EMITIR PRONUNCIAMIENTO respecto a los treinta (30) días calendarios, ni


monto ascendente a la suma de S/ 108,020.69 (Ciento ocho mil veinte y

69/100 soles), ni sobre los reintegros, ni los intereses que se generen hasta

la fecha de pago.

SEGUNDO: DECLARAR INFUNDADA la primera pretensión principal demandada

reformulada planteada por el Consorcio Valle del Colca, en consecuencia,

no corresponde declarar que el Consorcio contó con la disposición total del

terreno el 23 de marzo de 2016.

TERCERO: DECLARAR INFUNDADA la tercera pretensión principal demandada


no corresponde declarar la nulidad y/o ineficacia de la Resolución Directoral

N° 69-2016-MINCETUR/DM/COPESCO-DE que declaró improcedente la

Ampliación de Plazo N° 01, en consecuencia, NO CORRESPONDE EMITIR

Arbitraje:



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PRONUNCIAMIENTO respecto a los diecinueve (19) días calendarios, ni sobre el

reconocimiento y pago de los mayores gastos generales por el monto

ascendente a la suma de S/ 64,534.71 (Sesenta y cuatro mil quinientos treinta y

cuatro y 71/100 soles), ni sobre los reintegros, ni los intereses que se generen

hasta la fecha de pago.

CUARTO: DECLARAR INFUNDADA la sexta pretensión principal demandada


no corresponde declarar la nulidad y/o ineficacia de la Resolución Directoral

N° 137-2016-MINCETUR/DM/COPESCO-DE que declaró improcedente la

Ampliación de Plazo N° 04, en consecuencia, NO CORRESPONDE EMITIR

PRONUNCIAMIENTO respecto a los veinticinco (25) días calendarios, ni sobre el

reconocimiento y pago de los mayores gastos generales por el monto

ascendente a la suma de S/ 90,017.24 (Noventa mil diecisiete y 24/100 soles),

ni sobre los reintegros, ni los intereses que se generen hasta la fecha de pago.

QUINTO: DECLARAR INFUNDADA la segunda pretensión principal demandada


no corresponde declarar que la nulidad y/o ineficacia de la CARTA NOTARIAL

N° 254-2015- MINCETUR/DM/COPESCO-U.ADM a través de la cual Plan

Copesco Nacional resolvió el contrato.

SEXTO: DECLARAR INFUNDADA la pretensión subordinada a la segunda

pretensión principal demandada reformulada planteada por el Consorcio

Valle del Colca, en consecuencia y en concordancia con lo dispuesto en el

segundo punto resolutivo del Laudo, se reconocer el 4 de marzo de 2016

como fecha de inicio de la ejecución de la obra.

SÉPTIMO: DECLARAR INFUNDADA la novena pretensión principal demandada


no corresponde ordenar a Plan Copesco Nacional que devuelva el importe

Arbitraje:



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por S/ 34,023.20 (Treinta y cuatro mil veintitrés y 20/100 soles), ni los reintegros,

ni los intereses a la fecha de pago por aplicación de penalidades a los

montos de las Valorizaciones Ns° 3, 4 y 5.

OCTAVO: DECLARAR IMPROCEDENTE la décima pretensión principal

demandada reformulada planteada por el Consorcio Valle del Colca, en

consecuencia, no corresponde ordenar a Plan Copesco Nacional reconozca

ni cancele el monto de lo ejecutado de acuerdo al Acta de Constatación

Física e Inventario de Materiales del 17 de agosto de 2016 por un monto de S/

84,221.45 (Ochenta y cuatro mil doscientos veinte y uno con 45/100 soles), ni

los reintegros ni intereses a la fecha de pago.

NOVENO: DECLARAR FUNDADA, en parte, la primera pretensión principal

reconvenida planteada por Plan Copesco Nacional, en consecuencia,

corresponde se efectúe un descuento por los metrados realmente ejecutados

por la suma de S/ 102,953.99 (Ciento dos mil novecientos cincuenta y tres con

99/100 soles) sin IGV.

DÉCIMO: DECLARAR INFUNDADA la décima primera pretensión principal

demandada reformulada planteada por el Consorcio Valle del Colca, en

consecuencia, no corresponde ordenar a Plan Copesco Nacional devuelva al

Consorcio el importe de la Carta Fianza N° E0408-02-2016 por S/. 1’016,928.07

(Un millón dieciséis mil novecientos veinte y ocho con 07/100 soles), ni los

intereses a la fecha de pago.

DÉCIMO PRIMERO: DECLARAR FUNDADA la tercera pretensión principal


corresponde ordenar al Consorcio Valle del Colca pague a favor de la Entidad

el importe de S/ 745.29 (Setecientos cuarenta y cinco con 29/100 soles) por

concepto de intereses legales originados por la demora en el honramiento de

la Carta Fianza N° E0408-02-2016 por adelanto de materiales.

Arbitraje:



Página 162 de 162

DÉCIMO SEGUNDO: DECLARAR FUNDADA la segunda pretensión principal


corresponde ordenar al Consorcio Valle del Colca entregue y/o devuelva el

cuaderno de la obra a la Entidad.

DÉCIMO TERCERO: DECLARAR que los costos incurridos como consecuencia del

presente arbitraje, deben ser asumidos por ambas partes, en proporciones

iguales, por lo que, corresponde que al Consorcio Valle del Colca DEVOLVER

los gastos que Plan Copesco Nacional asumió en subrogación por la suma de

S/ 17,696.29 (Diecisiete mil seiscientos noventa y seis con 29/100 soles). Fuera

de esos conceptos, corresponde disponer que cada parte asuma

directamente los gastos, costas y costos en que incurrió como consecuencia

del presente arbitraje.

_________________________________________

ARACELI RITA BASURCO NEUMANN

Árbitro Único

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