· 2011-12-13 · Tribuna Arbitra Alfredo BulardGonÆle Luis Fernando Pebe Romero Horacio CÆnepa...
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Tribuna Arbitra Alfredo Bu lard Gon Æle Luis Fernando Pebe Romero Horacio CÆnepa Torre LAUDO DE DERECHO Laudo de Derecho dictado por mayora por el Tribunal Arbitral presidido por el Doctor Alfredo Bullard GonzÆlez e integrado por los Doctores Luis Fernando Pebe Romero y Horacio CÆnepa Torre en la controversia surgida entre Hurtado Hermoza Ingenieros Consultores S A y la Direccin Ejecutiva de Proyectos del Ministerio de Energa y Minas Resolucin No 23 Lima 16 de junio de 2004 1 ANTECEDENTES 1 Hechos del caso 1 El 31 de diciembre de 2003 la Direccin Ejecutiva de Proyectos de Ministerio de Energa y Minas en adelante la DEP MEM o la Entidad suscribi con la empresa Constructora de la Ingeniera S A CIDINSA o la Contratista el Contrato No 02 071 EM DEP para la ejecucin de la Obra Pequeæo Sistema ElØctrico Paucartambo Huachn II Etapa en adelante la Obra Con fecha 24 de febrero de 2003 la DEP MEM suscribi con Hurtado Hermoza Ingenieros Consultores S A en adelante simplementØ H el Contrato 1 J
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Tribuna Arbitra
Alfredo BulardGonÆleLuis Fernando Pebe Romero
Horacio CÆnepa Torre
LAUDO DE DERECHO
Laudo de Derecho dictado por mayoría por el Tribunal Arbitral presidido por
el Doctor Alfredo Bullard GonzÆlez e integrado por los Doctores Luis
FernandoPebe Romero y Horacio CÆnepa Torre en la controversia surgida
entre HurtadoHermoza Ingenieros Consultores SA y la Dirección Ejecutiva
de Proyectos del Ministerio de Energía y Minas
Resolución No 23
Lima 16 de junio de 2004
1 ANTECEDENTES
11 Hechos del caso
1 El 31 de diciembre de 2003 la Dirección Ejecutiva de Proyectos deí Ministerio
de Energía y Minas en adelante la DEPMEM o la Entidad suscribió con la
empresa Constructora de la Ingeniería SA CIDINSA o la Contratista el
Contrato No02071EMDEPpara la ejecución de la Obra Pequeæo Sistema
ElØctrico Paucartambo Huachón II Etapa en adelante la Obra Con fecha
24 de febrero de 2003 la DEPMEM suscribió con HurtadoHermoza
Ingenieros Consultores SA en adelante simplementØ HH el Contrato
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Tribuna Arbitra
4lfiedo Bullard GonzÆleLuis Fernando Pebe RomeroHoracio CÆnepa Torre
No0315EMDEP para la Supervisión de la Obra en adelante simplemente
el Contrato o el Contrato de Supervisión
2 Los servicios de supervisión a ser prestados en virtud de dicho Contrato se
iniciaron el día 5 de marzo de 2003 luego de que mediante Oficio No 7203
EMDEPDGDN de fecha 4 del mismo mes la DEPMEM extendiera a HHla
Orden de Proceder Por su parte la Contratista inició la ejecución de la Obra
el día 19 de dicho mes
3 Cabe seæalar que de acuerdo con la Propuesta TØcnica de HH el equipo
de supervisión estaría conformado por tres Ingenieros lós seæores Julio E
López Carriedo Hugo Víctor Cuellar Montero y JosØ Luis Araujo López en
adeante el Ingeniero Araujo quienes ocuparían los cargos de Jefe de
Supervisión Asistente de Supervisión y Especialista en Diseæo
ElectromecÆnico respectivamente Este œltimo tendría una participación de
ciento ochenta 180 días y estaría encargado de las siguientes funciones de
1 control de los ensayos yo pruebas que ejecute el Contratista durante el
proceso de construcción 2 confección de los partes diarios de trabajo con
los detalles de la mano de obra y equipo empleado 3 control el replanteo
de todos los elementos que conforman la Obra 4 verificación del ingreso y
salida de materiales verificación de las estructuras de acuerdo a los planos
correspondientes entre otras
4 Mediante Oficio No8603EMDEPDGDNde fecha 14 de marzo de 2003 la
Entidad comunicó a la Supervisión que de acuerdo con su propuesta tØcnica
y con una correcta interpretación de las Bases y del Contrato el personal
1 asignado al servicio específicamente el Ingeniero Araujo debía tener
permanencia en el lugar de la Obra
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Triburral 9rbitral
fiedo Bullard GonÆle
Luis Fertmrdo Pebe RomeroHoracio CÆnepa Torre
5 Por Carta No1003HHPSEPAUCARTAMBO HUACHÓN II ETAPA del
28 de marzo de 2003 HHdio respuesta a dicha comunicación precisando a
la DEPMEM que la permanencia del Ingeniero Araujo en las Obras sería a
tiempo parcial A su criterio tal afirmación resultaría acorde con su propuesta
y con el presupuesto referencia contenido en las Bases ya que el monto
consignado en Østa como remuneración de dicho profesional no
correspondía con la remuneración a tiempo completo de un profesional de su
categoría Asimismo seæaló que dØl hecho que en el organigrama del
personal de su Propuesta figure que el Ingeniero Araujo tendría una
participación de seis 6 meses no podía interpretarse que sus servicios
debían ser prestados a tiempo completo
6 Con fecha 22 de abril de 2003 el Ingeniero Coordinador de Obra de la
Entidad llevó a cabo una inspección en la Obra detectando lo que calificó
como una serie de deficiencias en el servicio de supervisión Dichas
deficiencias fueron comunicadas a la Supervisión mediante Oficio No 138
03EMDEPDGNremitido a Østa por conducto notarial el 30 de dicho mes
en los tØrminos siguientes
Ausencia en Obra del Jefe de Supervisión durante el mØs de abril
de 2003 así como del Asistente y Especialista en Diseæos y
Construcción desde la fecha en la cual se dio la Orden de
Proceder 4 de marzo de 2003 Segœn la Entidad ello constituiría
un incumplimiento a lo dispuesto en el Numeral 14 del Contrato y
a lo especificado en los pÆrrafos tercero y cuarto del Numeral 30
de los TØrminos de Referencia de las Bases
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TribunalArbitral
Alfredo Bullard GonzÆlezLuis Fernando Pebe RomeroHoracio CÆnepa Torre
La Supervisión no contaba con equipamiento necesario para
realizar adecuadamente sus labores
Inexistencia de documentos tØcnicos debidamente aprobados y
refrendados por la supervisión que sirvan de base para que el
Contratista efectœe sus trabajos y
Omisión de presentar el expediente de replanteo de la Obra
7 En el mismo Oficio la DEPMEM solicitó a HH disponer lo conveniente para
que en un plazo mÆximo de setenta y dos 72 horas se subsanen dichas
deficiencias y requirió expresamente el apersonamiento a la Obra de los tres
ingenieros integrantes del equipo de Supervisión bajo apercibimiento de
proceder a la resolución del Contrato Asimismo la DEPMEM dejóconstancia que al haberse dado un incumplimiento en el empleo del
personal tØcnico ofertado resultaría de aplicación lo establecido en el pÆrrafocuarto del Numeral 33 del Contrato de Supervisión
8 Por Carta Notarial No 02103HHPSEPaucartambo Huachón de fecha 6
de mayo de 2003 HH presentó sus descargos respecto de lÆs deficiencias
imputadas por la DEPMEM H8H destacó que el viaje del IngenieroCoordinador resultaba demasiado breve como para llevar a cabo un anÆlisis
profundo de dichas deficiencias y asimismo se pronunció específicamente
respecto de cada una de ellas
A efectos de absolver la deficiencia consistente en la ausencia en Obra del
Jefe de Supervisión su Asistente y el Especialista en Diseæos HH presentó
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TriburlalArbitral
91fiedo Bullard GonzÆlezLuis Ferirando Pebe RomeroHoracio CÆnepa Torre
un informe del Jefe de Supervisión que resumía las actividades que Øl y sus
asistentes habrían realizado durante el mes de abril En dicho informe el
Jefe de Supervisión explicó que su ausencia en Obra el día 22 de abril de
2003 se debió a que había viajado a la ciudad de Lima a fin de dar
cumplimiento de lo establecido por las ClÆusulas 831 y 832 del Contrato
Asimismo manifestó que tanto el Asistente de Supervisión como el
Especialista en Diseæo ElectromecÆnico se encontraban en Lima
participando y coordinando las pruebas de control de calidad de los
materiales y revisando y coordinando el levantamiento de observaciones de
la Ingeniería de Detalle respectivamente
10 Sin perjuicio de lo anterior HH seæaló que había procedido a solicitar qua
tanto el Jefe de Supervisión como su Asistente permanezcan en obra el
tiempo previsto por el Contrato especialmente ahora que la Obra había
entrado a la fase de construcción y por ningœn motivo se ausenten de la
misma en forma simultÆnea
11 Por otra parte con fecha 12 de mayo de 2003 la Entidad remitió a la
Empresa Regional de Servicio Pœblico de Electricidad ELECTROSUR SA
en adelante simplemente Electrosur el Oficio No 14003EMDEPDGDNJ
del 30 de abril de 2003 solicitÆndole se sirva informarle si alguno de los
profesionales acreditados por la empresa HH para la Supervisión de la
Obra estaban comprometidos directa o indirectamente en contratos con su
representada que pudieran interferir con la Supervisión de la ObrÆ Cabe
seæalar que en esta comunicación la Entidad precisó que el Ingeniero Araujo
estaba contratado en la Obra a tiempo parcial pero con presencia en obra
durante la ejecución del replanteo de obra y la ingeniería de detalle
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Tribunal Arbitral
Alfredo Bullard GorrsÆleLuis Fernando Pebe RomeroHoracio CÆnepa Torre
12 Electrosur dio respuesta a dicho oficio por Comunicación GG7512003 del
15 de mayo de 2003 comunicando a la DEPMEM que con fecha 11 de
noviembre de 2002 había suscrito cori el Consorcio ACRUTA TAPIA
INGENIEROS SAC HH el Contrato ESC1682002 por un plazo de
ejecución de doscientos cuarenta 240 días para la Supervisión de la obra
Suministro ElØctrico de la ciudad de Moquegua Seæaló que en dicho
proyecto el Ingeniero Araujo había sido incluido como Asistente de la
Supervisión a tiempo completo Cabe seæalar que a solicitud de la
demandante mediante Carta NoG7172003 de fecha 20 de junio de 2003
Electrosur precisó que el Ingeniero Araujo no había conformado el equipo de
profesionales propuesto por el Consorcio Acruta Tapia HH en el
Concurso Pœblico para la selección de la empresa que se haría cargo de la
Supervisión de dicha obra sino que había sido incorporado en un momento
posterior durante la ejecución del Contratoz
13 Mediante Carta No 0362003HHPSE PAUCARTAMBO HUACHÓN II
ETAPA del 20 de mayo de 2003 HH comunicó a la DEPMEM la renuncia
del Ingeniero Araujo al cargo de Especialista de Diseæo ElectromecÆnico de
la Obra solicitando que en aplicación del artículo 147 del Reglamento de la
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado se proceda a su cambio
Dicha solicitud fue efectuada por Carta No9003Acruta 8 TapiaHHSEMde fecha 9 de junio de 2003
2Electrosur precisó que dicho profesional había sido propuesto por el Consorcio como reemplazo de Jefe de
Supervisión lo que habla sido rechazado por su representada Efectivamente de las pruebas que obran en
el expediente se desprende que por Carta No02203SEMde fecha 12 de febrero de 2003 el Consorciocomunicó a Electrosur la renuncia del Ingeniero Hugo Meza Estelita Jefe de la Supervisión propuesto en su
oferta de Supervisión de la Obra Suministro ElØctrico a la Ciudad de Moquegua y propuso como reemplazouna tema de Ingenieros entre los cuales se encontraba el Ingeniero Araujo En respuesta a dicha
comunicación Electrosur mediante Carta No 1762003 remitida el 20 de febrero de 2003 comunicó al
Consorcio que et Ingeniero JosØ Luis Araujo no se encontraba calificado para dicho puesto en tanto reo
contaba con la experiencia requerida por las Bases Posteriormente Electrosur aceptó a dicho Ingenierocomo Asistente de Supervisor informØndole el Consorcio mediante Carta No 03403SEMdel 18 defebrero de 2003 que Øste entre otros iniciaría sus labores a partir de dicha fecha
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Tribunal Arbitral
41fiedoBullard GonÆlezLuis Fernando Pebe RomeroHoracio CÆrrepa Torre
HH adjuntó a dicha comunicación copia de la renuncia en la cual el
Ingeniero explicaba que el desfase del inicio de la Obra con lo originalmente
programado y sus necesidades económicas lo habían llevado a aceptar el
puesto de Asistente de Supervisión de la Obra Suministro ElØctrico a la
ciudad de Moquegua siendo dichas labores a tiempo completo Seæaló que
ello lo llevaba a renunciar irrevocablemente al cargo de Especialista de
Diseæos y Construcción de la Obra con la finalidad de no entorpecer el
desarrollo de la misma Por su parte HH destacó que esta dualidad de
funciones había sido provocada fundamentalmente por el atraso en el inicio
de la Obra
14 La Entidad resolvió no aceptar la renuncia presentada por el Ingeniero Araujocomunicando esta decisión a la Supervisión por Oficio 17603EMDEP
DGDN del 22 de mayo de 2003 Expresó que dicha renuncia era
extemporÆnea e impertinente en tanto la Demandante habría comprometido
en su Propuesta TØcnica a dicho profesional para que participe en la Obra
con pleno conocimiento de que tenía desde noviembre de 2002 un contrato
con Electrosur que lo comprometía a tiempo completo en la Obra Suministro
ElØctrico a la ciudad de Moquegua a cargo de dicha empresa siendo ello lo
que explicaba la ausencia del profesional en la Obra durante las etapas de
Replanteo e Ingeniería de Detalle
15 Por Carta No04403H8HPSEPaucartamboHuachón del 26 de mayo de
2003 HH informó a la DEPMEM que el Ingeniero Araujo no se había
desempeæado a tiempo completo en la Obra Suministro ElØctrico a la ciudad
de Moquegua durante el período comprendido entre el 11 de noviembre de
2002 y el 31 de enero de 2003 sino que había sido propuesto
posteriormente en vista de que la Obra venía retrasando su inicio desde el
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TribunalArbitral
Alfredo Bullard GonzÆlezLuis FernatdoPebe RomeroHoracio CÆnepa Torre
mes de diciembre de 2002 y existía incertidumbre respecto de cuando podríainiciarse En base a dichas consideraciones HH solicitó a la DEPMEM
reconsiderar su decisión respecto del requerimiento de cambio del
mencionado Ingeniero o proponer una alternativa distinta para superar el
inconveniente surgido
16 Por Oficio No 26303EMlDEP remitido por conducto notarial con fecha 27
de mayo de 2003 la DEPMEM comunicó a HH que al haberse vencido el
plazo concedido por Oficio No 13803EMDEPDGDN sin que su
representada cumpla con corregir las deficiencias observadas el Contrato
había quedado resuelto de pleno derecho La Entidad adjuntó a dicha
comunicación copia de la Resolución Directoral No 10603EMDEPdel 26
de mayo de 2003 por la cual se declaraba resuelto el Contrato
17 En la Resolución Directoral se concluyó que al haber la Supervisión omitido
pronunciarse sobre la obligación contractual esencial referida a que el
Ingeniero Araujo debía tener permanencia en la Obra durante las etapas de
Replanteo Ejecución de Ingeniería de Detalle Tendido de Conductores y
Recepción de Obra así como haberse constatado que dicho ingeniero
estaba comprometido a tiempo completo en la Supervisión de la Obra
Suministro ElØctrico a la ciudad de Moquegua H8H había faltado a lo
dispuesto en los numerales 522 y 525 del Contrato de SupØrvisión No 03
015EMDEP y a lo seæalado en las Bases del Concurso Pœblico Nacional
NoCPN00232002EMDEP especialmente lo establecido en el numeral 3
de los TØrminos de Referencia De esta manera consideró que HH habría
incurrido en las causales de resolución previstas en los literales a y b de la
ClÆusula Novena del Contrato
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Tribuna Arbitra
9fiedoBulard GonzÆlez
Luis Fernmdo Pebe Romero
Horacio CÆnepa Torre
18 En vista de la resolución del Contrato de Supervisión con fecha 4 de junio de
2003 el Jefe de Supervisión en representación de HH y el IngenieroManuel BeltrÆn en su calidad de Inspector de la Obra nombrado por la
DEPMEM suscribieron el Acta de Entrega de Documentación TØcnica y
Equipos culminando con este hecho la prestación de los servicios de
supervisión de HH en la Obra
12 Hechos del Presente Arbitraje
19 Mediante Carta Notarial de fecha 29 de mayo de 2003 HBH expresó su
voluntad de someter a arbitraje la controversia surgida respecto de la
decisión de la Entidad de resolver el Contrato de Supervisión designandocomo Ærbitro de parte al doctor Luis Fernando Pebe Romero
20 Por su parte mediante Oficio No 28303EMDEP de fecha 6 de junio de
2003 la Entidad manifestó su aceptación al arbitraje En este acto la
DEPMEM designó como Ærbitro de parte al doctor Horacio CÆnepa Torre
21 Mediante carta de fecha 11 de junio de 2003 los Ærbitros así nombrados
designaron al doctor Alfredo Bullard GonzÆlez como presidente del Tribunal
Arbitral cargo que fue aceptado por el mismo por Carta de fecha 13 de dicho
mes
22 El 1 de julio de 2003 se constituyó el Tribunal Arbitral encargado de resolver
la controversia tal como consta en el Acta de Instalación de Tribunal Arbitral
suscrita para tales efectos En dicha oportunidad los Ærbitros nombrados por
las partes y el Presidente del Tribunal Arbitral ratificaron su aceptación al
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TribunalArbitra
lfredo Bullard GonzÆlezLuis Fernando Pebe Roncero
Horacio CÆirepa Torre
cargo de Ærbitros y designaron como Secretario Arbitral a la doctora Carolina
de Trazegnies Thorne
23 Así mediante Resolución No 1 de fecha 23 de julio de 2003 el Tribunal
declaró abierto el proceso arbitral con el objeto que las partes planteen sus
pretensiones con sujeción a las reglas dispuestas por los Ærbitros
concediendo a HH un plazo de diez 10 días hÆbiles para la presentaciónde su Escrito de Demanda en aplicación de lo establecido en las ReglasArbitrales
24 HH presentó su demanda el 13 de agosto de 2003 solicitando al Tribunal
se pronuncie sobre las siguientes pretensiones
Se deje sin efecto legal alguno la Resolución Directoral No 10E
03EMDEP a travØs de la cual la Entidad habría decidido de
forma indebida resolver el Contrato No 03015EMDEP y en
virtud de ello se reconozca el íntegro del pago correspondiente al
lucro cesante dejado de percibir por su representada como
consecuencia de la decisión antes mencionada
Se den por extinguidos los servicios de supervisión del PSE
Paucartambo Huachón a cargo de la firma HH con fecha
efectiva al 28 de mayo de 2003
25 AI haber verificado qœe el segundo extremo del petitorio de la demandante
era impreciso por Resolución No 2 de fecha 18 de agosto de 2003 el
Tribunal concedió a HBH un plazo de tres 3 días para que cumpla con
aclarar dicho extremo de su Demanda
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Tribunal Arbitra
Alfredo Bullard GonÆlezLuis Fernando Pebe Romero
Horacio CÆnepa Torre
26 No habiendo absuelto HH dicho requerimiento dentro del plazo concedido
por Resolución No 3 de fecha 28 de agosto de 2003 el Tribunal admitió a
trÆmite la Demanda reservÆndose la decisión sobre la admisibilidad de la
segunda pretensión planteada por HH para un momento posterior del
proceso En este acto el Tribunal corrió traslado de la misma a la DEPMEM
para que proceda a contestarla en un plazo de diez 10 días
27 En la misma fecha HH presentó al Tribunal copia del escrito presentado
por error ante el Consejo Superior de Adquisiciones y Contrataciones del
Estado CONSUCODE con fecha 27 de dicho mes solicitando se le dØ el
trÆmite y evaluación correspondiente Mediante dicho escrito HH cumplía
con precisar al Tribunal los alcances de su segunda pretensión
Adicionalmente en esta oportunidad la Gerencia de Conciliación y Arbitraje
del CONSUCODE remitid al Tribunal copia del escrito presentado por error
por HH ante dicha entidad
28 Por Resolución No 4 de fecha 29 de dicho mes el Tribunal dio trÆmite a
dichas comunicaciones precisando que tanto la decisión de la admisibilidad
de la segunda pretensión planteada por HH como la incorporación al
expediente del escrito presentado por H8H ante el CONSUCODE con fecha
27 de agosto de 2003 quedaba reservada por el Tribunal para un momento
posterior del proceso
29 Con fecha 18 de setiembre de 2003 HH contestó la Demanda y planteó
Reconvención solicitando al Tribunal que
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Tribuna Arbitra
Alfedo Bullard GonzÆleLuis Fernando Pebe Romero
Horacio CÆnepa Torre
ordene a la Demandante el pago de una indemnización por daæos
y perjuicios ascendente a la suma de S 7755168 Setenta y
Siete Mil Quinientos Cincuenta y Un con 68100 Nuevos Soles por
concepto de los gastos que se habrían tenido que asumir a
efectos de llevar a cabo la supervisión de la Obra
condene a la Demandante con el pago de las costas y costos del
proceso
30 Por Resolución No 6 de fecha 22 de setiembre de 2003 el Tribunal admitió a
tramitØ la Contestación de la Demanda y Reconvención de la DEPMEM y
corrió traslado de Østa œltima a HH para que proceda a contestarla en u
plazo de diez 10 días
31 HH contestó la Reconvención planteada por la parte demandada et 10 de
octubre de 2003 Dicho escrito fue admitido a trÆmite mediante Resolución
No 7 de fecha 15 de este mes
32 El 29 de octubre de 2003 se llevó a cabo la Audiencia de Conciliación
Saneamiento y Fijación de Puntos Controvertidos en la cual ante el hecho
que no se hubieran presentado excepciones ni defensas previas y que se
habían verificado las condiciones de la acción y presupuestos procesales el
Tribunal procedió a declarar saneado el proceso reservÆndose la decisión
del Tribunal respecto de la admisibilidad de la segunda pretensión planteada
por HH para un momento posterior del proceso que podría ser incluso el
momento de emisión del presente Laudo Arbitral
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Tribuna Arbitra
9lfiedo BuardGonÆle
Lurs Fernando Pebe RomeroHaacio CÆnepa Torre
33 Adicionalmente dado que no se legó a conciliación alguna entre las partes
el Tribunal procedió a fijar los puntos controvertidos sobre los que se
pronunciaría en el presente Laudo los que quedaron fijados en los tØrminos
siguientes
Cuestión Previa a las pretensiones planteadas en la Demanda
1 Admisibilidad de la Segunda Pretensión de HH
a Es admisible la Segunda Pretensión planteada por HH Para
contestar esta pregunta deberÆ analizarse si
a1 Ha cumplido HH con expresar los argumentos de hecho y de
derecho que sustentan dicha pretensión En este punto deberÆ
determinarse si deben tomarse en consideración para estos
efectos los argumentos planteados por H8H en su escrito de fecha
28 de agosto de 2003 presentado por error ante el Consucode
con fecha 27 de agosto de 2003
a2 Resulta dicha pretensión contradictoria a la Primera Pretensión
planteada por HH
De las Pretensiones planteadas por H8H en su Demanda Arbitral
1 Primera Pretensión Se dele sin efecto legal alguno la Resolución
Directoral No 10603EMDEP a travØs de la cual la Entidad
Contratante decidió resolver el Contrato No03015EMDEP y qor su
mØrito se reconozca el íntegro del pago corresoondiente al lucro
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TribuiaArbitra
Alfredo Bullard GonÆlez
Luis Fernarrdo Pebe Romero
Horacio CÆnepa Torre
cesante dejado de percibir como consecuencia de la decisión antes
mencionada
a Ha quedado acreditado que HH hubiera incumplido con alguna de
las obligaciones pactadas a su cargo en el Contrato de Supervisión
No03015EMDEP en adelante el Contrato En este punto deberÆ
analizarse entre otros elementos lo siguiente
a1 De acuerdo con lo pactado por las partes en el Contrato se
encontraba obligada HH a cumplir con la permanencia del
Ingeniero Especialista en Diseæo JosØ Luis Araujo en la Obra
durante todó el plazo de ejecución de la misma
a2 Ha quedado acreditad2 la inasistencia de todo el equipo de
supervisión o cuando menos del Ingeniero JosØ Luis Araujo
durante el periodo comprendido entre el 4 de marzo y el 10 de
abril de 2003
a3 Ha quedado acreditado que el Ingeniero JosØ Lœis Araujo venía
laborando a tiempo completo en la supervisión de la Obra
Suministro ElØctrico a la Ciudad de Moquegua con antØrioridad a
la fecha de presentación de la propuesta de HH
b De ser afirmativa la respuesta a la pregunta a anterior y teniendo en
cuenta las normas legales y contractuales aplicables constituye el
incumplimiento detectado una causal para que la DEPMEM resolviera
unilateralmente el Contrato En este punto deberÆ analizarse en
particular si
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41fiedo Bullard GonÆlezLuis Fernando Pebe Roncero
Horacio CÆnepa Torre
b1 Cumplió el Contratista con subsanar el requerimiento efectuado
por la DEPMEM sobre el incumplimiento detectado
c De ser afirmativa la respuesta a la pregunta b anterior siguió la
DEPMEM el procedimiento previsto por el Contrato y la normativa
vigente para estos efectos
d Teniendo en cuenta las respuestas dadas a las preguntas b y c
precedentes debe dejarse sin efecto legal alguno la Resolución
Directoral No 10603EMDEP en adelante la Resolución Directoral a
travØs de la cual la Entidad Contratante decidió resolver el Contrato
e De ser afirmativa la respuesta a la pregunta d anterior se han
generado daæos yo perjuicios a HH como consecuencia de una
incorrecta resolución del Contrato por parte de la DEPMEM
f De ser afirmativa la respuesta a la pregunta e anterior correspondereconocer a favor de HH una indemnización por concepto de lucro
cesante
g De ser afirmativa la respuesta a la pregunta f anterior a quØ monto
debe ascenderla indemnización
h Adicionalmente de lo anterior puede HH reservarse el derecho de
demandar en la Liquidación del Contrato los daæos y perjuicios de la
que habría sido pasible como consecuencia de la resolución de la
indebida Contrato
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41fiedo Bullard GarzÆleLuis Fernando Pebe Romero
Horacio CÆrrepa Torre
2 Segunda Pretensión Se den por extinguidos los servicios de
supervisión del PSE Paucartambo Huachón a cargo de la firma HH
con fecha efectiva al 28 de mayo de 2003
a De declararse que corresponde dejar sin efecto legal alguno la
Resolución Directoral y como consecuencia de ello la validez del
Contrato suscrito entre HH y la Entidad ha quedado acreditado que
las labores de supØrvisión hubieran perdido vigencia yo utilidad para la
Obra por efectos del tiempo transcurrido entre la dación de la
Resolución Directoral y el pronunciamiento del Tribunal por causas
imputables a la DEPMEM
b Por otro lado aœn cuando las labores de supervisión no hubieran
perdido vigencia yo utilidad resultaría antitØcnico dado el tiempo
transcurrido ordenar a HH que asuma la supervisión
c De ser afirmativa la respuesta a las preguntas a yo b anteriores
determina ello la necesidad de dar por extinguidos los servicios de
supervisión a cargo de HH En este punto se deberÆ analizar si un
pronunciamiento en este sentido implicaría declarar la resolución del
Contrato y si ello resulta procedente de acuerdo con las normas legales
y contractuales aplicables
De las pretensiones planteadas por la DEPMEM en su escrito de
Reconvención
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Tribunal Arbitral
91fiedo Bullard GonzÆleLuis Fernando Pebe Romero
Horacio CÆitepa Torre
1 Primera Pretensión Que el Tribunal ordene al Demandante el pago de
una indemnización por daæos v periuicios ascendente a la suma de
S 7755168 mÆs los intereses legales a la fecha de pago atendiendo
a los daæos irrogados a la Entidad como consecuencia de los gastos
que se haæ tenido que asumir a efectos de realizar la supervisión de la
obra Pequeæo Sistema ElØctrico Paucartambo Huachón II Etapa
a Teniendo en cuenta lo concluido en el anÆlisis de los puntos anteriores
ha quedado acreditado que HH hubiera incumplido con sus
obligaciones contractuales y que el Contrato haya sido vÆlidamente
resuelto por la Entidad mediante la Resolución Directoral por causas
imputables al Contratista
b De ser parcial o totalmente afirmativa la respuesta a la pregunta a
anterior ha quedado acreditado que como consecuencia de ello se
hubieran generado daæos o perjuicios a la DEPMEMEspecíficamente
deberÆ analizarse si la DEPMEM se ha visto obligada a incurrir en
gastos a efectos de llevar a cabo la supervisión de la Obra hasta por un
monto de S 7755168 Setenta y Siete Mil Quinientos Cincuenta y Un
con 68100 Nuevos Soles
c De ser afirmativa la pregunta c anterior cuÆl es el factor de
atribución que debe aplicarse a los daæos causados por H H
d Teniendo en cuenta la respuesta dada a las preguntas a b y c
precedentes así como las normas legales y contractuales aplicables
debe otorgarse una indemnización a favor de la DEPMEM
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Tribunal Arbitral
41fiedo Bullard GonÆleLuis Fernando Pebe Roncero
Horacio CÆccepa Torre
e De ser afirmativa la respuesta a la pregunta d anterior a quØ monto
debe ascender la indemnización
f De ser afirmativa la respuesta a la pregunta d precedente y teniendo
en cuenta la respuestas dada a la pregunta e corresponde ordenar
el pago de intereses sobre dicho monto
g De ser afirmativa la respuesta a la pregunta f anterior desde cuÆndo
deben devengarse dichos intereses y cuÆl es la tasa aplicable
2 Segunda Pretensión Que se condene a la Demandante al pago de las
costas v costos del proceso arbitral
Debe alguna de las partes asumir los gastos del arbitraje y de ser elií caso en quØ proporción
Finalmente en dicho acto el Tribunal resolvió admitir en calidad de medios
probatorios todos los documentos ofrecidos por HH y la DEPMEM en sus
Escritos de Demanda y Contestación a la Reconvención y Contestación y
Reconvención respectivamente Por otra parte si bien las partes no habían
ofrecido pruebas que requirieran de actuación el Tribunal declaró abierta la
etapa probatoria por un plazo de veinte 20 días a efectos de evaluar si
eventualmente fuera conveniente actuar de oficio algœn medio probatorio
adicional a los ofrecidos por las partes3
Mediante Resolución No 9 de fecha 6 de noviembre de 2003 el Tribunal resolvió suspender el presenteproceso arbitral en tanto la DEPMEM no cumpla con el pago de los honorarios arbitrales que le
corresponden Dicha suspensión fue levantada por Resolución No 10 de fecha 25 de dicho mes
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Tribuna Arbitra
llfiedo Bullard GaizÆlezLuis Fernando Pebe RomeroHoracio CÆnepa Torre
34 Por Resolución No 10 de fecha 25 de noviembre de 2003 el Tribunal
resolvió en aplicación de ló establecido en el artículo 37 de la Ley General
de Arbitraje y de lo dispuesto en el acÆpite D6 de las Reglas Arbitrales
requerir a las partes la presentación de una serie de documentos que no
obraban en el expediente concediendo a ambas un plazo de cinco 5 días
hÆbiles para la presentación de los mismos Asimismo en dicha resolución
el Tribunal encargó a la Secretaría que oficie a la empresa Electrosur SA a
fin de que Østa cumpla con brindar al Tribunal información sobre i la fecha
de inicio de las labores del Ingeniero JosØ Luis Araujo como Asistente de
Supervisión de la Obra Suministro ElØctrico de la Ciudad de Moquegua en
virtud del Contrato No ESC1682002 ii las características de dichas
labores precisando si dichas obligaciones eran a tiempo completo o tiempo
parcial y si para su desempeæo resultaba necesaria la permanencia o
presencia en la Obra del referido Ingeniero y iii los períodos durante los
cuales el Ingeniero JosØ Luis Araujo efectivamente permaneció en la Obra
Suministro ElØctrico de la Ciudad de Moquegua como consecuencia de sus
obligaciones como Asistente de Supervisión de la misma
35 Ambas partes cumplieron con presentar los documentos solicitados por el
Tribunal con fecha 5 de diciembre de 2003 Así por Resolución No 12 de
fecha 10 de diciembre de 2003 el Tribunal tuvo por absuelto el requerimiento
respecto de ambas partes concediendo asimismo un plazo de tres 3 días a
H8H para que se pronuncie sobre las nuevas pruebas ofrecidas por la
DEPMEM Dichas pruebas fueron finalmente admitidas mediante Resolución
No 14 del 7 de enero de 2004 con la conformidad de la Demandante
Por Resolución No 13 el Tribunal resolución suspender la tramitación del proceso arbitral como
consecuencia de acuerdo at que llegaron las partes para suspender el proceso durante el periodovacacional obligatorio decretada para la administración pœblica comprendido entre el 12 de diciembre de
2003 y el 4 de enero de 2004
19
Tribunal Arbitral
91Jredo Bullard GonÆlezLurs Fernando Pebe Romero
Horacio CÆnepa Torre
36 Con fecha 26 de enero de 2004 el Tribunal recibió la respuesta Electrosur al
Oficio que le remitiera la Secretaría del Tribunal en cumplimiento de lo
ordenado mediante Resolución No 10
37 HabiØndose actuado la totalidad de pruebas ordenadas por el Tribunal por
Resolución No 15 de fecha 26 de dicho mes el Tribunal concedió a las
partes el plazo establecido en el acÆpite D7 para la presentación de sus
alegatos escritos finales así como para solicitar el uso de la palabra de
considerarlo pertinente
38 La DEPMEM presentó su escrito de alegatos con fecha 16 de febreró de
2004 HH no presentó escrito de alegatos no obstante lo cual solicitó al
Tribunal en la misma fecha que proceda a fijar fecha y hora para que sus
representantes y abogados puedan hacer uso de la palabra ante el Tribunal
39 Teniendo en cuenta la solicitud de HBH mediante Resolución No 16 el
Tribunal citó a las partes para que informen oralmente ante el mismo Cabe
seæalar que mediante Escrito no 5 de fecha 2 de marzo de 2004 H8H
presentó al Tribunal el contenido de sus alegatos orales
40 La Audiencia se llevó a cabo con fecha 4 de marzo de 2004 con la presencia
de ambas partes como consta en el Acta levantada para estos efectos
Posteriormente con fecha 11 de marzo de 2004 H8H presentó al Tribunal
su Escrito No6 en el cual efectuó determinadas precisiones con respecto a
20
Tribuna Arbitra
llfredo Bullard GonzÆlezLuis Fernando Peóe RomeroHoracio CÆnepa Torre
lo expuesto por las partes en el informe oral5 Por su parte con fecha 15 de
marzo de 2004 la DEPMEM presentó por escrito un resumen de su informe
oral ante el Tribunal6
41 La DEPMEM presentó sus comentarios respecto del escrito presentado por
HBH mediante Escrito No 7 de fecha 19 de marzo de 2003 Lo propio hizo
HH respecto del escrito presentado por la DEPMEM con fecha 15 de
marzo de 2004 mediante Escrito No 7 de fecha 24 de dicho mes
2 Mediante Resolución No 21 de la misma fecha el Tribunal declaró el
proceso expedito para ser resuelto iniciÆndose a partir del día siguiente de la
notificación de la misma el cómputo del plazo para laudar Posteriormente
sobre la base de lo dispuesto en el acÆpite D10 de las Reglas Arbitrales
contenidas en el Acta de Instalación por Resolución No 22 de fecha 22 de
mayo de 2004 el Tribunal resolvió prorrogar el plazo para la emisión del
presente laudo arbitral en quince 15 días adicionales
43 Luego de lo cual y de conformidad con lo establecido en los acÆpites D9 y
D10 de las Reglas Arbitrales el presente proceso se encontró expedito para
ser laudado habiØndose emitido el presente Laudo Arbitral dentro del plazo
concedido al Tribunal para estos efectos en las Reglas Arbitrales
ePor Resolución No 17 del 15 de marzo de 2004 el Tribunal corrió traslado de dicho escrito a la DEPMEM
para que se pronuncie sobre las nuevas pruebas ofrecidas por HBH las que fueron finalmente admitidas
mediante Resolución No 19 de fecha 23 de dicho mes
e Por Resolución No 18 del 16 de marzo de 2004 el Tribunal corrió traslado de dicho escrito a H8H para que
se pronuncie sobre las nuevas pruebas ofrecidas por la DEPMEM las que fueron finalmente admitidas
mediante Resolución No 20 de fecha 29 de dicho mes En esta oportunidad el Tribunal denegó asimismola solicitud de HH para que se actœe un peritaje de oficio dirigido a determinar si las prestaciones a cargo
de la Supervisión fueron gravemente incumplidas por su representada al considerar que contaba con
elementos de juicio suficientes para resolver la materia controvertida en el proceso
21
Tribunal Arbitral
Alfredo Bullard GonzÆlezLuis Fernando Pebe RomeroHoracio CÆnepa Torre
II POSICIONES DE LAS PARTES
111 Posición de la parte demandante
En su escrito de Demanda HH argumentó que la Entidad había resuelto
indebidamente el Contrato de Supervisión Ello en tanto no se habrían verificado
las causales invocadas por la DEPMEM para resolver el Contrato ya que no
existía un incumplimiento por parte de HH en la falta de permanencia de la Obra
cjel Ingeniero Araujo durante el mes de abril de 2003
HH explicó que el Ingeniero Araujo no había permanecido en la Obra durante el
periodo mencionado por cuanto las labores llevadas a cabo durante dicha etapa
etapa de Replanteo demandaban actividades de gabinete y no trabajo de campo
Asimismo alegó que de acuerdo a su propuesta la participación de dicho
Ingeniero en la Supervisión de la Obra sería a tiempo parcial y no a tiempo
completo
Así la Demandante argumenta que la no presencia en Obra del Ingeniero Araujo
no constituía un incumplimiento a lo pactado en el Cortrato en tanto no se
ajustaba a los tØrminos del mismo y mÆs aœn que HH había cumplido con
prestaren forma efectiva los servicios a su cargo durante las etapas de Replanteo
y Ingeniería de Detalle Ello quedaría acreditado por el hecho que la Obra no se
encontró sujeta a atraso alguno como consecuencia de las causales alegadas por
la Demandada así como por su participación en determinados actos del replanteo
como la coordinación de la salida del suministro electrónico de la línea primaria
229 Kv Yaupi María Teresa como se desprendería del Acta suscrita para estos
efectos en el mes de mayo de 2003
22
Tribuiral Arbitral
91fiedo Bullard GonzÆlezLuis Fernando Pebe RomeroHoracio CÆepa Torre
Sin perjuicio de ello HH seæaló que luego del requerimiento de la Entidad su
representada había dispuesto la permanencia del Ingeniero Araujo en la Obra
subsanando así la deficiencia invocada
Por otra parte HH alegó que su representada no había declarado información
inexacta en el Concurso Pœblico que dio origen a la suscripción del Contrato en
tanto a la fecha de presentación de dicha documentación el Ingeniero Araujo no
formaba parte de equipo de profesionales comprometido para la Obra Suministro
ElØctrico a la ciudad de Moquegua llevada a cabo por Electrosur sino que había
ingresado a dicho equipo de trabajo en un momento posterior
Respecto de la Reconvención de la DEPMEM HH expresó que la misma no
resultaba procedente en tanto no existía daæo alguno que generara una obligaciónr
de indemnizar Ello en tanto la DEPMEM habría dejado de pagar a HH la
contraprestación correspondiente luego de resuelto el Contrato lo que le habría
permitido a su vez financiar las labores que habría asumido directamente
Adicionalmente a ello HSH puntualizó que los gastos invocados por la
demandada no se habían generado como una consecuencia directa de la
resolución del Contrato pues formaban parte de los costos que corresponden
propiamente en el desarrollo del proceso constructivo de toda obra
En su escrito de resumen de sus alegatos orales HH agregó que en todo caso
la ausencia del Ingeniero Araujo en la Obra no revestía la gravedad de un
incumplimiento sustancial sino que constituiría mÆs bien una falta que no había
ocasionado real afectación sobre la prestación efectiva de los servicios de
supervisión a cargo de su representada
23
TributralArbitra
Alfredo Bullard GonzÆlezLuis Fernando Pebe RomeroHoracio CÆnepa Torre
La Demandante argumentó que toda resolución del Contrato por su
trascendencia debía tener como causal una gravedad real A su criterio la no
gravedad del incumplimiento que le era imputado quedaba acreditada por el hecho
que no sólo no se había afectado en ningœn momento el avance programado de la
Obra sino que ademÆs la DEPMEM no había cuestionado en forma alguna la
revisión de los planos de replanteo y de la ingeniería de detalle hechas por HH a
pesar de que dicha revisión se efectuó fuera de las instalaciones dØ la Obra por lo
cual no resultaba procedente la resolución del Contrató
En esta línea seæaló que la ClÆusula 33 del Contrato preveía para el caso de
autos un descuento en los montos a percibir por la Supervisión por concepto de
retribución y que en todo caso es dicha norma la que debió ser aplicada por la
Entidad
Finalmente en su escrito de fecha 24 de marzo de 2004 la Demandante precisó
que si bien era cierto que las labores del Ingeniero Araujo involucraban tambiØn
trabajo de campo en su mayoría dichas labores pertenecían a la etapa de
ejecución física de la Obra y por tanto no eran tØcnicamente exigibles en la fecha
en que la Entidad decidió resolver el Contrato
112 Posición de la parte demandada
La posición de la DEPMEM se sustenta en que HH habría incumplido
gravemente con el Contrato al no mantener en Obra al Ingeniero Araujo y no
subsanar dicho incumplimiento en el plazo concedido por la Entidad para estos
efectos A su criterio dicha obligación resultaba esencial para el desarrollo del
Contrato y por tanto el incumplimiento detectado constituía causal suficiente para
que su representada proceda a resolverlo tal y como lo llevara a cabo mediante
24
Tribunal9rbitra
Alfredo Bullard GonÆlea
Luis Fernando Pebe Romero
Horacio CÆnepa Torre
Resolución No 10603EMDEP del 26 de mayo de 2003 en aplicación de los
incisos a y b de la ClÆusula Novena de dicho acuerdo
En efecto segœn lo sostenido por la Entidad del Contrato de Supervisión y de los
documentos que forman parte integrante del mismo Propuesta TØrminos de
Referencia etc se desprendería que el Ingeniero Araujo debía participar en la
Supervisión durante todo el plazo de ejecución de la Obra y se encontraba
obligado a permanecer físicamente en las instalaciones de la misrrta cuando
menos durante las etapas de Replanteo Ejecución de la Ingeniería de Detalle
Tendido de Conductores y Recepción de Obra
Sin embargo seæaló que en la visita de inspØcción llevada a cabo con fecha 22 de
abril de 2003 se había podido constatar la ausencia en Obra de todo el equipo de
Supervisión en dicha oportunidad y desde la fecha de la Orden de Proceder esto
es durante prÆcticamente toda la Etapa de Replanteo de la misma Segœn la
DEPMEM esta ausencia había sido reconocida por la Supervisión al pretender
Æbsolver las deficiencias detectadas en su servicio y al momento de presentar su
Demanda Arbitral ante el Tribunal
La Entidad puntualizó que no era admisible que la Etapa de Replaneo de la Obra
se lleve a cabo en gabinete ya que de lo descrito por la propia DemandÆnte en su
propuesta se desprendía que se trataba de labores que involucraban importante
trabajo de campo
En la misma línea la DEPMEM argumentó que el Ingeniero Araujo había estaba
comprometido como Asistente de Supervisión a tiempo completo en la Obra
Suministro ElØctrico a la ciudad de Moquegua durante el periodo de ejecución de
25
Tribuna Arbitral
ilfiedo Bullard GonzÆlezLuis Fernando Pebe RaneroHoracio CÆnepa Torre
la Obra de lo que se desprendía su imposibilidad de cumplir con las obligaciones
asumidas ante la DEPMEM
Por otra parte alega la Entidad en su Contestación ala Demanda que las
pretensiones de la Demandante resultan contradictorias en tanto se solicita por un
lado que se deje sin efecto la resolución del Contrato y por otro que se den por
terminados los servicios de supervisión que resultarían exigibles a HH en caso el
mismo mantuviera su vigencia
En su Reconvención la DEPMEM solicitó el pago de una indemnización por
concepto de daæos y perjuicios irrogados de la resolución del Contrato La
DEPMEM manifestó que como consecuencia de ella había tenido que asumir en
forma directa la Supervisión de la Obra contratando y asignando personal para
estos efectos lo que le habría ocasionado una serie de gastos Consideró que
dicha suma debía serle reconocida y pagada por la Supervisión en calidad de
daæo emergente
Finalmente mediante escrito de fecha 15 de marzo de 2004 la Entidad precisó
que el incumplimiento detectado revestía de gravedad en tanto HH se había
presentado al Concurso y había obtenido la Buena Pro ofreciendo un servicio con
determinadas características yque involucrada determinado personal para luego
brindar uno de naturaleza distinta y minimizar la presencia del personal ofertado
Asimismo argumentó que la ClÆusula 33 citada por la denunciante sólo resultaba
aplicable para aquellos supuestos en los que lafalta se relacionaba con personal
no indispensable para las labores de supervisión y no para el caso de aquØl
propuesto en la oferta y objeto de calificación
26
TribunalArbitral
Alfredo Bullard GonzÆlezLuis Fernando Pebe RomeroHoracio CÆrrepa Torre
III AN`LISIS
1111 Cuestión Previa a las pretensiones planteadas en la Demanda
Admisibilidad de la Segunda Pretensión de H8H
a Es admisible la Segunda Pretensión planteada por H8H Para contestar
esta pregunta deberÆ analizarse si
a1 Ha cumplido HBH con expresar los argumentos de hecho v de
derecho que sustentan dicha pretensión En este punto deberÆ
determinarse si deben tomarse en consideración para estos efectos los
argumentos planteados por HH en su escrito de fecha 28 de agosto de
2003 presentado por error ante el Consucode con fecha 27 de agosto
de 2003l
iAntes de pasar a analizar las pretensiones planteadas por las partes corresponde
al Tribunal pronunciarse sobre la admisibilidad de la Segunda Pretensión de HH
pretensión que fue reservada en la Audiencia de Saneamiento Conciliación
Fijación de Puntos Controvertidos y Admisión de Medios Probatorios llevada a
cabo con fecha 29 de octubre de 2003 para un momento posterior del proceso En
particular debe determinarse si dicha pretensión cumple con el requisito de
contener un petitorio claro y si H8H ha cumplido con exponer los argumentos de
hecho y de derecho que la sustentan
Para estos efectos es necesario definir en primer lugar si el Tribunal debe tomar
en consideración en esta decisión los argumentos planteados por H8H en su
esc1ritode fecha 28 de agosto de 2003
27
Tribu tal Arbitral
Alfredo BullardGozÆleLuisFertandoPebe RoeroHoracio CÆepa Torre
De los antecedentes expuestos puede apreciarse que mediante Resolución No 2
de fecha 18 de agosto de 2003 el Tribunal concedió a HH un plazo de tres 3
días para que cumpla con aclarar la Segunda Pretensión contenida en su
Demanda al considerar que la misma no contenía un petitorio claro y que no se
habían expuesto los argumentos de hecho y de derecho que la sustentaban
HH no cumplió con absolver dicho requerimiento dentro del plazo que le fuera
concedido por el Tribunal lo que motivó que el Tribunal admitiera a trÆmite la
Demanda y corriera traslado de la misma a la parte demandante sin dicha
subsanación No obstante un día mÆs tarde HH presentó al Tribunal el escrito
en el cual cumplía con precisar al Tribunal los alcances de su segunda pretensión
el que había sido presentado por error ante el CONSUCODE dentro del plazo
concedido por el Tribunal solicitando que el mismo sea admitido y evaluado
oportunamente En la misma fecha el Tribunal recibió copia de dicho escrito del
CONSUCODE
Cabe tener en cuenta a estos efectos que el proceso arbitral es de una naturaleza
flexible que permite a las partes expresar los argumentos de hecho y de derecho
1
que sustentan sus respectivas posiciones a o largo de todo el proceso hasta la
emisión del laudo arbitral correspondiente
El Tribunal ha podido apreciar que los argumentos de hecho y de derecho que
sustentan la Segunda Pretensión de HH coinciden en su mayoría con aquellos
que sustentan la Primera Pretensión y que fueron contenidos en el Escrito de
Demanda presentado oportunamente El escrito presentado por HH con fecha 28
de agosto de 2003 tuvo una función meramente explicativa al detallar con mayor
claridad la naturaleza de los servicios y el objeto de lo solicitado De no haber sido
requerido por el Tribunal bien pudo llevarse a cabo ello sin embargo en un
28
Tribunal Arbitral
91jedoBullard GonzÆleLurs Fernando Pebe RonceroHoracio CÆnepa Torre
momento posterior del proceso a iniciativa de la propia parte Sin perjuicio de ello
al momento de interpretar los alcances de la pretensión el Tribunal debe hacerlo
de manera restrictiva Esto es que en caso de falta de claridad la duda en la
interpretación de los alcances debe resolverse en beneficio de la Demandada y no
de la Demandante Ello por que correspondía a la Demandante seæalar con
claridad que es lo que solicitaba y cualquier ambigüedad no puede perjudicar a la
otra parte
Teniendo en cuenta lo anterior y a efectos de tutelar adecuadamente los derechos
de defensa de las partes en el proceso el Tribunal ha determinado que
corresponde admitir a trÆmite y evaluar los argumentos presentados por HH
mediante el mismo para efectos de esta decisión aplicando un criterio de
interpretación restrictiva de ser necesario sobre dicha pretensión
Por lo anterior el Tribunal estima que la respuesta a la pregunta a1 es
afirmativa con los condicionantes anotados
í
a2 Resulta dicha pretensión contradictoria a la Primera Pretensión planteada
por HH
De lo expuesto por HH a lo largo del proceso el Tribunal ha podido determinar
que lo que HH solicita mediante su Segunda Pretensión es que una vez
ordenada la invalidez de la Resolución No 1062003EMDEP y repuesto en su
vigencia el Contrato se declare que la Supervisión no se encuentra obligada a
asumir los servicios de supervisión que le correspondería asumir en una estricta
aplicación de dicho acuerdo Es decir que en la vigencia del Contrato se la releve
de las obligaciones que le resultarían aplicables como consecuencia de dicha
relación
29
Tribunal4rbitra
41fiedoBullard GonzÆlez
Luis Fernando Pebe RomeroHoracio CÆnepa Torre
HH ha explicado que lo anterior se sustenta por el avance significativo en
que se halle la Obra amomento que el Tribunal laude y cuya inspección a
la fecha se encuentra a cargo de a propia Entidad Contratante Østa habría
asumido la responsabilidad tØcnica de la mayor parte de a ejecución de la
obra que es inspeccionada por a propia DEP por o que resutaria
legalmente antitØcnico que su representada asuma la supervisión de un
avance sustancial o casi concluido
Sin perjuicio de la opinión que emitirÆ el Tribunal sobre el fondo de dicha
retensión en el momento oportunoØsteestima que dicha pretensión no resulta
contradictoria a la Primera Pretensión de HH consistente en que se declare la
invalidez de la Resolución No 1062003EMDEPy como consecuencia de ello la
pena vigencia del Contrato de Supervisión Por el contrario en opinión del˝
Tribunal de una revisión de las pretensiones planteadas por se desprende que la
presente pretensión es condicional a la Primera Pretensión de HH en tanto la
declaración de fundada de dicha pretensión misma resulta una condición
necesaria para que el Tribunal pase a proæuriciarse sobre la misma Sin embargo
en caso ello suceda se necesitarÆ de un mayor anÆlisis de parte del Tribunal para
determinar si resuelto et Contrato de Supervisión debe relevarse a HH de las
obligaciones que le correspondería asumir en virtud del mismo y declararla
fundada evaluando los fundamentos legales que podrían dar lugar a dicha
decisión En tal sentido el Tribunal estima que la respuesta a la pregunta a2 es
negativa
Como consecuencia de ello corresponde al Tribunal declarar que la respuesta a la
pregunta a es afirmativa ADMITIR A TRAMITE la Segunda Pretensión
30
Tribunal Arbitral
Aljedo Bullard GonÆleLuis Fernando Pebe Romero
Horacio CÆlepa Torre
planteada por HH en su Demanda y pronunciarse oportunamente sobre los
aspectos de fondo de la misma
1112 Primera Pretensión de la Demanda Que se deje sin efecto legal alguno
la Resolución Directoral No 10603EMDEP a travØs de la cual la
Entidad Contratante decidió resolver el Contrato No03015EMDEPy
por su mØrito se reconozca el íntegro del pago correspondiente al
lucro cesante dejado de percibir como consecuencia de la decisión
antes mencionada
11121 Cuestión en Discusión en la Primera Pretensión
Antes de pasara analizar los puntos controvertidos fijados para resolver la
Primera Pretensión el Tribunal estima pertinente dejar en claro el alcance de la
materia discutida y en tal sentido del pronunciamiento que deberÆ emitir el
Tribunal en este extremo
JComo se desprende de lo planteado por HH en su Escrito de Demanda la
1 Primera Pretensión consiste en determinar si el Contrato fue vÆlidamente resuelto
por la Entidad mediante Resolución No 10603EMDEP
Tal y como se seæaló en la sección de antecedentes en dichÆ resolución la
Entidad invocó una sola causal de incumplimiento la no presencia en Obra del
Ingeniero Araujo durante las etapas de Replanteo y Ejecución de Ingeniería de
Detalle La Entidad no alegó otros incumplimientos en las prestaciones de la
Supervisión ni hizo referencia a las demÆs deficiencias presuntamente detectadas
por ella y comunicadas a H8H mediante Oficio No13803EMDEPDGN
31
Tribuna Arbitra
Alfredo Bullard GonÆleLuis Fernando Pehe RomeroHoracio CÆnepa Torre
Cabe tener en cuenta que de acuerdo con lo establecido en el artículo 41 inciso c
del Contrato la resolución del Contrato por parte de la Entidad deberÆ efectuarse
mediante la remisión por a vía notarial del acuerdo o resolución en el que se
manifieste esta decisión y el motivo pue a iustifica el subrayado es nuestro
Teniendo en cuenta lo anterior para analizar la validez o invalidez de la resolución
del Contrato corresponde al Tribunal pronunciarse exclusivamente el extremo que
fue alegado por la DEPMEM al resolver el Contrato No corresponde al Tribunal
verificar la existencia de otros posibles incumplimientos de las obligaciones a
cargo de la Supervisión Ello en tanto aœn en el supuesto que se verificaran en los
hechos Østos no resultan relevantes para determinar la validez de la Resolución
Directoral No 106203EMDEP y en tal sentido de la resolución del Contrato ya
e no fueron invocados por la DEPMEM como causales de resolución en dicha
oportunidad
Cabe seæalar asimismo que de una revisión de lo actuado a lo largo del proceso
puede apreciarse que es sólo sobre la presunta falta de permanencia en Obra del
Ingeniero Araujo y sus efectos respecto del cumplimiento del Contrato que las
partes han centrado sus exposiciones a lo largo del proceso Es sobre este
extremo que se basan los cuestionamientos que HH plantea en su Demanda
LEY DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO Artículo 41 CÆusulas obligatorias en los
contratos
Los contratos de bienes servicios u obras incluirAn necesariamente y bajo responsabilidad clÆusulas
referidas a
c Cl9usula de Resolución de Contrato por Incumplimiento En caso de incumplimiento por parte del
contratista de alguna de sus obligaciones que haya sido previamente observada por la Entidad esta œltima
podrÆ resolver el contrato en forma total o parcial mediante la remisión por la via notarial del acuerdo 0
resolución en el que se manifieste esta decisión y el motivo que la justifica Dicho acuerdo o resolución serØ
aprobado por autoridad del mismo nivel jerÆrquico de aquØlla que haya suscrito el contrato El contrato quedaresuelto de pleno derecho a partir de la recepción de dicha comunicación por el contratista Igual derecho
asiste al contratista ante el incumplimiento por la Entidad de sus obligaciones esenciales siempre que el
contratista la haya emplazado mediante carta notarial y Østa no haya subsanado su incumplimiento
32
Tribunal Arbitral
4lfiedo Bullard GonzÆlezLuis Ferrando Pebe RomeroHaacioCÆrepa Torre
Arbitral a la resolución del Contrato por parte de la Entidad y sobre el cual la
DEPDEM ha ejercido su derecho de defensa En ese sentido no se ha producido
prueba ni alegaciones sobre otros incumplimientos que puedan justificar o servir
de base a la resolución alegada
En tal sentido es en esa línea que deben ser entendidos y que serÆn
desarrollados los puntos controvertidos fijados por el Tribunal a efectos de resolver
esta primera pretensión planteada por la Demandante
11122 AnÆlisis de los puntos controvertidos fijados por el TribunÆl para la Primera
Pretensión
a Ha quedado acreditado que HH hubiera incumplido con alguna de las
obligaciones pactadas a su cargo en el Contrato de Supervisión No 03015
EMDEP en adelante el Contrato En este punto deberÆ analizarse entrei
otros elementos lo siguiente
a1 De acuerdo con lo pactado por las partes en el Contratoise encontraba
Iobligada HH a cumplir con la permanencia del Ingeniero Especialista en
Diseæo JosØ Luis Araujo en la Obra durante todo el plazo de ejecución de
la misma
Como resulta evidente a efectos de analizar la existencia de un posible
incumplimiento al Contrato en lo que se refiere a la participación y permanencia en
Obra del Ingeniero Araujo lo primero que deberÆ determinar el Tribunal es cuÆl
era el alcance de las obligaciones asumidas por H8H sobre el particular A lo largo
del proceso y como se desprende del acÆpite II de este Laudo las partes han
mantenido posiciones discrepantes sobre este aspecto
33
TriburalArbitral
llfiedo Bullard GorrzÆleLuis Fernando Pebe Romero
Horacio CÆnepa Torre
El Tribunal estima que a efectos de la interpretación del presente Contrato
resultan especialmente relevantes los mØtodos de interpretÆción literal y
sistemÆtica
Recogiendo lo afirmado por Diez Picaso el resultado obtenido por la interpretación
literal es la base sobre la cual debe desarrollarse la interpretación contractual ya
que el punto de partida de toda actividad interpretativa debe serla letra cuando el
contrato haya sido redactado por escrito8 Y es que en efecto si bien el
intØrprete no debe quedarse o limitarse a la interpretación literal cuando el
contrato sea escrito la interpretación a la que se arribe nunca puede contravenir
abiertamente la propia letra del Contrato Es decir que debe encontrarse una
alternativa que siendo compatible con otros mØtodos pueda desprenderse de lo
que ha sido escrito o expresadop
Por otra parte para estos efectos de determinar el verdadero alcance de las
obligaciones contractuales asumidas por HH resulta indispensable analizar
sistemÆticamente lo establecido en el propio texto del Contrato a la luz de lo
seæalado por las partes en las Bases del Concurso y en la propuesta ganadora
documentos que de acuerdo con lo ordenado por el artículo117 del Reglamento
de la Ley10 forman parte integrante del Contrato
eDIEZ PICAZO Luis Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial Volumen Primero Madrid 1983 Tecnos
segunda edición p 265
Esta metodología de interpretación se encuentra recogida por nuestro Código Civil en su artículo 169 el
mismo que a la letra dice Las clAusulas de los actos jurídicos se interpretan las unas por medio de las otras
atribuyØndose a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas
10DECRETO SUPREMO No132001PCMArticulo 117 Partes integrantes del contrato
El contrato est9 conformado por el documento que lo contiene las Bases integradas y la oferta ganadoraLos documentos derivados del proceso de selección que establezcan obligaciones para las partes y que
hayan sido expresamente seæalados en el contrato tambiØn forman parte de Øste
34
Tribunal Arbitral
Alfredo Bullard GonzÆlezLuis Fernando Pebe RomeroHoracio CÆnepa Torre
En la Resolución Directoral No1062003EMDEP la DEPMEM consideró que la
falta de presencia en Obra del Ingeniero Araujo constituía un incumplimiento a lo
dispuesto en las ClÆusulas 522y 525 del Contrato que disponen lo siguiente
522 Desarrollar los trabajos con e personalprofesional calificado presentado en su
propuesta
525 EL SUPERVISOR se obliga a dar los
servicios materia del presente contrato a la
DEPMEM de acuerdo a las condicionescaracterísticas yespecificaciones que se indican
en su Propuesta
Las clÆusulas antes citadas establecen dos distintos deberes a cargo de H8H
desarrollar los trabajos materia del Contrato con el personal calificado que ha sido
ofertado y desarrollarlo de acuerdo con las condiciones características y
especificaciones de su oferta
De la literalidad de las clÆusulas antes citadas se desprende que la inclusión de
ambas obligaciones se justca a efectos de cautelar el cumplimiento de los
tØrminos ofrecidos por HH en su Propuesta y resulta independiente de una
afectación a la idoneidad o calidad de los servicios de supervisión prestados en
virtud del Contrato Es decir que independientemente de los resultados a ser
obtenidos en virtud del Contrato Øste reguló ciertos aspectos de la prestación
misma del servicio que debían ser cumplidos por la Supervisión al ejecutar sus
prestaciones La inclusión de obligaciones en este sentido resulta razonable
teniendo en cuenta que tanto los profesionales calificados como las condiciones
características yespecificaciones de la oferta son criterios que de acuerdo con las
35
TribunalArbitra
Alfredo Bullard GonzÆleLvis Fernando Pebe Romero
Horacio CÆnepa Torre
Bases del Concurso fueron evaluados por la Entidad a efectos del otorgamiento
de la Buena Pro
Teniendo en cuenta ello así como los principios antes establecidos el contenido
de dichas obligaciones no puede ser establecido sin remitirnos a las Bases del
Concurso y la Propuesta de HH De ellas puede desprenderse quØ debe
entenderse del tØrmino de personal calificado así como cuÆles son las
condiciones características yespecificaciones que fueron consignadas en la
Propuesta de HH y que deben regir la ejecución de las prestaciones de
supervisión asumidas en virtud del Contrato
De la revisión de las Bases y la Propuesta de HH puede apreciarse que son tres
j n los profesionales que formaron parte de la Supervisión cuyas experiencias yv
I cualidades personales fueron evaluadas a efectos del otorgamiento de la Buena
Pro correspondiente el Jefe de Supervisión el Asistente de Supervisión y el
Especialista en Diseæos y Construcción Adicionalmente a ello la Supervisión
Ver Formatos No 6 al 10 que forman parte de las Bases de los cuales se desprende la información que
H8H debió presentar respecto de los profesionales propuestos para dichos cargos como postor del
concurso La obligación de presentar dicha información se consignó en el punto 9 de las Bases en los
siguientes tØrminos
Experiencia del Personal Profesional Asignado al Servicio
El Consultor incluirÆ el Curriculum Vitae de cada uno de los profesionales que participarÆ en la
Supervisión Formato No 8 los que deben estar sellados y firmados en cada una de las hojas por
dichos profesionales Pa2 ser evaluados deberÆ adjuntarse los documentos que acrediten
fehacientemente su experiencia en
91Actividades de IngenieríaSe usarÆ el FORMATO No 9 que indica el mínimo de datos requeridos
92 Ejecución de Trabajos Similares Inspección yo Supervisión de Obras SimilaresSe usarÆ el FORMATO No 10 pÆgina 01 de 02 que indica el mínimo de datos requeridos debiendo
tenerse en cuenta la categorización establecida en el FORMATO No 10 pagina 02 de 02
Adicionalmente a ello del Anexo I111 Sistemas de Evaluación de las Bases puede apreciarse claramente
que la información proporcionada por los postores en cumplimiento de dicho acÆpite fue materia de
calificación por la Entidad para el otorgamiento de la Bueno Pro particularmente en lo que se refiere al
36
Tribunal Arbitral
4lfredo Bullard GonzÆlezLuis Fernando Pebe RomeroHoracio CÆnepa Torre
contó tambiØn con un administrador un chofer y una secretaria los cuales sin
embargo no fueron materia de calificación por parte de la Entidad Tampoco
existía respecto de Østos œltimos la obligación de HH de proponer a una persona
en específico ni de presentar sus hojas de vida o calificaciones Tan es ello así
que en la Propuesta TØcnica HH se limitó a establecer que contaría con dicho
personal a contratarit2 sin identificarlos concretamente
Puede afirmarse así que respecto de los primeros la Supervisión asumió
obligaciones inherentes a dichas personas intuito personae mientras que
respecto de los segundos las calidades personales de los segundos resultaban
irrelevantes a fin de dar cumplimiento a lo pactado en el Contrato
El Tribunal entiende que son los primeros de ellos es decir aquellos cuya
J I experiencia y calidad personal fue evaluada para efectos del otorgamiento de la
Buena Pro los que deben ser considerados como personal calificado en tØrminos
de la ClÆusula 522 del Contrato Esto es ademÆs consistente con el hecho que
los antecedentes de las tres personas incluidas en la propuesta debían ser
evaluadas para efectos de la buena pro Es decir que entro los factores que
determinaban la posibilidad de ganar el proceso de selección estaban las
calidades personales de las personas sugeridas En otras palabras estas personas
estaban en posibilidad de marcarla diferencia en relación a otras posturas
Siendo que de acuerdo con la Propuesta de HH el Ingeniero Araujo ocupó el
cargo de un Especialista en Diseæos y Construcción el Tribunal estima que su
participación en el Contrato se encontró bajo el Æmbito de aplicación de la
tiempo en ejercicio del profesional asignado y su experiencia profesional en actividades de ingeniería y en
actividades similares a la que era materia de concurso
1zVer pÆgina 341 de la Propuesta TØcnica
37
TribunalArbiral
Alfredo Bullard GonzÆlez
Luis Fernando Pebe Romero
Horacio CÆnepa Torre
ClÆusula 522 Es decir que a efectos de cumplir con lo dispuesto en dicha
clÆusula Contrato HH debía prestar los servicios inherentes al Especialista de
Diseæos y Construcción necesariamente a travØs de dicho profesional salvo que
tramitara una sustitución del mismo ante la Entidad sustitución que quedaba
sujeta a la aprobación de esta œltima
Por otra parte siendo que a efectos de dar cumplimiento a la ClÆusula 52 del
Contrato en este contrato H8H debía cumplir no sólo con brindar los servicios
asignados al Especialista de Diseæos y Construcción a travØs del Ingeniero Araujo
sino tambiØn con brindarlos de acuerdo con las condiciones características y
especificaciones consignadas en la Propuesta ClÆusula 525 corresponde
analizar a continuación el alcance que dicho documento estableció para las
mismas
Sobre el particular en el pÆrrafo final del punto 30 de los TØrminos de Referencia
de las Bases se estableció textualmente lo siguiente
El Ingeniero Supervisor y el IngenieroAsistente tendrÆn residencia permanente en
la Obra con salidas mensuales parapresentar valorizaciones al mescorrespondiente y efectuar coordinacionescon la DEPMEM así como cumplir con lo
indicado en las Bases TØrminos de
Referencia y Contrato de Obra tambiØn
apoyarÆ con a movilidad para las visitas de
inspección que efectœe a DEPMEM
El especialista en DisØæos v Construcción
tendrÆ permanencia en el lugar de las obras
durante las etapas de replanteo ejecución de
la Ingeniería de Detalle tendido de
conductores y recepción de la Obra
38
TriburalArbitral
Alfredo Bullard GozaÆlez
Luis Fernando Pebe RomeroHoracio CÆnepa Torre
brindando la asesoría respectiva en la
ejecución de a obra el subrayado es
nuestro
La literalidadde dicha ClÆusula es clara en establecer la obligación del Ingeniero
Araujo de permanecer en el lugar de las Obras cuando menos durante las etapas
de Replanteo Ejecución de la Ingeniería de Detalle Tendido de Conductores y
Recepción de la Obra De la comparación con las exigencias establecidas para el
caso del Jefe de Supervisión y el Asistente se desprende que no se trataba de
una residencia permanente en Obras sino parcial limitada œnicamente a las
etapas antes seæaladas Sin embargo durante dichas etapas la permanencia en
Obra del Ingeniero Araujo debía ser total
Debe tenerse en cuenta que suele ser el comportamiento normal del receptor de
una determinada oferta el solicitar que Østa sea aclarada si el mensaje de la
misma es poco claro en algœn extremo Ello porque de acuerdo al principio de
buena fe el estipulante de la redacción tiene la obligación de hablar claro y el
receptor de la redacción la de pedir aclaraciones
El resultado de la aplicación de este principio es que la clÆusula se interpreta en
caso de duda en contra del estipulante y que el receptor de la redacción no podrÆ
solicitar una interpretación contraria al texto literal si es que no pidió aclaraciones
o precisiones al momento de evaluarlo Dado que la interpretación literal se ajusta
a la interpretación solicitada por el estipulante Østa habría cumplido con su
obligación de hablar claro pues la interpretación que propone es la que mÆs
claramente se deriva del texto que redactó
En el presente caso de considerar que la exigencia de permanencia del Ingeniero
Especialista en Diseæos y Construcción durante la etapa de replanteo era poco
39
Tribuna Arbitra
41fiedo Bullard GaizÆlezLuis Fernando Pebe RomeroHoracio CÆrepa Torre
clara o injustificada HH el receptor de la redacción tenía la carga de solicitar
que la redacción fuera aclarada o corregida oportunidad que en los procesos de
licitación se ejerce durante el periodo de Consultas y Observaciones a IasBases13
Pero en este caso HSH no ha acreditado haber solicitado aclaración o corrección
alguna de las Bases en este extremo lo que nos lleva a concluir que consintió en
la interpretación mÆs evidente esto es aquella segœn la cual el Ingeniero Araujo
debía permanecer en la Obra durante las etapas antes mencionadas con o sin
perjuicio de la naturaleza de las labores realizadas siendo en dichos tØrminos que
planteó su propuesta
MÆs aœn en su propia Propuesta HHestableció que el Especialista de Diseæos
y Construcción el Ingeniero Araujo tendría una participación de seis 6 meses y
un sueldo mensual ascendente aS180000 Mil Ochocientos Nuevos Soles con
0010014 consignÆndose expresamente las siguientes especificaciones para
p dicho servicio
t3REGLAMENTO DE LA LEY DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO Artículo 66Plazos para las Consultas
nEl ComitØ Especial recibirÆ las consultas por un período mínimo de cinco 5 días contados desde el inicio
de entrega de las Bases
El plazo para responder y comunicar a los postores la absolución de consultas y aclaraciones a las Bases
no podrÆ exceder de cinco 5 días contados desde el vencimiento del plazo para la recepción de Østas
debiØndolas hacer de conocimiento de todos los postores en forma simultÆnea y quedando a disposición de
Østos en el local de la Entidad las respuestas y aclaraciones a las Bases se consideran como parte
integrante de Østas y del contrato
Articulo 67Observación a las Bases
Las observaciones deberÆn versar sobre el incumplimiento de las condiciones mínimas a que se refiere el
Artículo 25 de la Ley y serÆn debidamente fundamentadas
En un plazo mÆximo de cinco 5 días el ComitØ Especial evaluarÆ las observaciones presentadas por los
postores y de ser el caso las acogerÆ En caso contrÆrio las elevarÆ junto con un informe tØcnico al
Consejo el cual resolverÆ en el plazo mÆximo de tres 3 días El Consejo notificarÆ su pronunciamiento al
ComitØ Especial al día siguiente de emitidoEn todos los casos el ComitØ Especial notificarÆ a los postores sobre la corrección o no de las Bases al día
siguiente de adoptada la decisión o de conocida la decisión del Consejo segœn corresponda
Ver fojas 96 y 103 de la Propuesta TØcnica y pÆginas 3 y 4 de la Propuesta Económica
40
Tributral Arbitral
Alfredo Bullard GonÆlezLuis Fernando Pebe RomeroHoracio CÆnepa Torre
CATEGORAB Ingeniero Asistente
Ing JosØ Luis Araujo CIP No 45908
El mencionado profesional cuenta con ampliaexperiencia comprobada en supervisión de
obras ElØctricas Con conocimiento deanÆlisis y Diseæo de Sistemas ElØctricos deDistribución Convencionales yAutosoportados con experiencia en a
supervisión de obras similares tales como
Líneas Primarias Redes Primarias RedesSecundarias y Conexiones Domiciliariasasimismo estÆ disponible para asistir al Jefe
de a Supervisión y tendrÆ residencia en
el lugar de las obras durante la
ejecución de las mismas i15
elresaltado es nuestro
Lo consignado por HH en su Propuesta coincide plenamente con la literalidad de
la clÆusula de los TØrminos de Referencia antes citada pudiendo incluso
interpretarse de dicha referencia que HH se comprometió a hacer extensiva
dicha obligación a todo el tiempo de duración de la Obra y no sólo a dichas
etapas Es así que una interpretación sistemÆtica de ambos documentos leva al
Tribunal a la conclusión de que las partes previeron expresamente la permanenciaen Obra del Especialista en Diseæos y Construcción durante determinadas etapas
de la ejecución de la Obra para efectos de la ejecución de las prestaciónes a su
cargo
El Tribunal estima pertinente anotar que el monto del sueldo propuesto por H8H
para el Ingeniero Araujo en su calidad de Especialista de Diseæos y Construcción
no es en forma alguna un indicio determinante para concluir que el mismo no se
15Ver Formato No 10 de la Propuesta TØcnica de HBH
41
Tribunal Arbitral
Alfredo Bullard GoizÆlezLuis Fernando Pebe RomeroHoracio CÆnepa Torre
encontrara obligado a tener permanencia en Obra durante dichas etapas Como
se ha seæalado en los acÆpites precedentes HH presentó su propuesta en
conocimiento y con consentimiento de los requerimientos contenidos en los
TØrminos de Referencia específicamente de la obligación de residir
permanentemente en Obra del Ingeniero Araujo durante las etapas de Replanteo
Ejecución de la Ingeniería de Detalle Tendido de Conductores y Recepción de
Obra y mÆs aœn recogió expresamente dicha obligación en su Propuesta
TØcnica En tal sentido se entiende que su Propuesta Económica se ajustaba a
dichos tØrminos La presentación de un monto menor al que correspondería a un
ingeniero de su categoría podría interpretarse como un indicio adicional de que
efectivamente las exigencias contenidas en las Bases y aceptadas por HH
implicaban œnicamente una residencia parcial en Obra es decir una residencia en
Obras solamente durante las etapas mencionadas y no durante toda la ejecución
de la Obra Pero ello no implica en forma alguna que con base a ello estaba
facultado para ausentarse de la Obra durante dichas etapas A mayor
abundamiento si el precio propuesto por HH para el servicio brindado a ser
brindado por dicho profesional estuvo por debajo de su precio de mercado debe
entenderse que ello fue expresamente previsto por HH a efectos de hacer de su
propuesta una mÆs competitiva sin que de ello se pueda derivar una supuesta
voluntad implícita de modificar el nivel de compromiso del personal que se
derivaba de las Bases correspondientes y del propio texto expreso de la
propuesta
De lo anterior se desprende que debe desestimarse la argumentación planteada
por HH en el sentido que el Ingeniero Araujo no se encontraba obligado a
permanecer en Obra durante las etapas de Replanteo o dØ Ejecución de la
Ingeniería de Detalle puesto que durante dichas etapas sus labores eran
fundamentalmente labores de gabinete Ello en tanto aœn en el supuesto que las
42
TribunalArbitra
Alfredo Bullard GonzÆlezLuis Fernando Pebe RomeroHoracio CÆnepa Torre
labores del referido Ingeniero durante dicho periodo fueran estrictamente de
gabinete HH asumió expresamente como parte de sus obligaciones
contractuales la permanencia en la Obra del Ingeniero Araujo durante dicho
periodo
No obstante lo anterior a criterio del Tribunal la interpretación adoptada coincide
con la naturaleza de las labores asignadas tanto a la Supervisión como
específicamente al Ingeniero Araujo durante las etapas de Replanteo y Ejecución
de la Ingeniería de Detalle
En efecto debe tenerse en cuenta que en la ejecución de obras la etapa de
Replanteo tiene por objeto verificar el planteamiento original del proyectó a fin de
determinar si el mismo necesita ser ajustado antes de ser ejecutado físicamente
Es evidente que esta verificación no puede ser llevada en abstracto sino que es
precisamente parte de su objeto que la misma tenga en cuenta la ubicación real
I de la Obra y las implicancias que de ello se deriven es decir que implican no sólo
la revisión de material tØcnico sino el reconocimiento en campo de la Obra misma
y en tal sentido no podrían ser llevadas a cabo en su integridad sin presencia
física de la Supervisión en la Obra16 Lo anterior fue expresamente reconocido por
16 El Tribunal entiende que la naturaleza de las labores a ser prestadas durante la Supervisión durante la
etapa de Replanteo se desprende claramente del punto 72 de los TØrminos de ReferØncia de las Bases
segœn el cual al inicio de la Obra la Supervisión debla Realizar la entrega de terreno y supervisar la
ejecución del trazo topogrÆfico y el Replanteo de Obra debiendo aprobar dicho replanteo e informar a la
DEPMEM sobre las variaciones habidas y recomendar las acciones a tomar En esta etapa tambiØn se
deberÆ exigir al contratistÆ cautelar la no afectación de Æreas arqueológicas y propiedades privadas En caso
de ocurrir estos eventos exigir al contratista realizar las correspondientes regularizaciones J
A la misma conclusión puede llegarse de lo consignado en la Propuesta TØcnica de HH segœn la cual los
alcances del servicio a ejecutar incluían las siguientes prestacionesJ
Supervisión conjunta del replanteo de las redes secundarias verificando el trazo topogrÆculos planos catastrales el manzaneo y la lotizacibn definiendo la ubicación y la cantidad real
de las viviendas ocupadas
43
Tribuna 9rbitral
9ijedo Bullard GoatÆleLuis Fernando Pebe Romero
Horacio CÆnepa Torre
HH en el informe oral quien si bien mantuvo su posición en el sentido que el
Especialista en Diseæo y Construcción no tenía la obligación en permanecer en
Obra durante dicha etapa la describió en los siguientes tØrminos
HBH La etapa de replanteo no es sino ir a la
zona de ejecución de la obra e contratista
acompaæado con gente de a supervisiónquienes van a realizar esas actividades no es
cierto Va el jefe de supervisión y e asistente
supervisor El especialista por una cuestión de
anÆlisis que se va a hacer posteriormente no
necesita estar presente ahí porque a labor del
especialista en este caso ademÆs de tener en el
contrato este una actividad a tiempo parcialeste su labor como se dijo desde un principio es
una labor de gabinete y mÆs adelante tambiØn
queremos demostrar que eso es así Entoncesvisto así en a etapa de replanteo este queentiendes es a función del Ingeniero residentedel Contratista acompaæado por gente de a
Supervisión Van constatan durante todo el
recorrido de la obra jPara establecer quØ cosaPara establecer si es que o que estaba previstoen el Expediente TØcnico corresponde a a
verdad de los hechos en la zona de ejecución dela obra el subrayado es nuestro
Igualmente en cuanto a la etapa de Ejecución delaingeniería de DetÆlle si bien
HH ha argumentado que la presencia del Ingeniero Araujo en Obra no era
Revisión y aprobación de los planos metrados y presupuesto de replanteo evaluando sus
variaciones con relación a a inormación de la Ingeniería Definitiva Inlorme consiguiente a
la DEPMEM de las variaciones con las recomendaciones de las acciones a tomar
Cautelar tanto en la etapa de replanteo como durante las excavaciones para las estructuras
y retenidas el Contratista no afecte las Æreas arqueológicas y propiedad privada pAgina314
1 44
Tribunal Arbitral
41fiedo Bullard GonÆleLuis Fernando Pebe RomeroHoracio CÆnepa Torre
necesaria en dicho periodo ello no resulta razonable si se tiene en cuenta que de
lo actuado en el expediente se desprende que como su nombre lo indica dicha
etapa tiene por objeto que la Supervisión verifique la ejecución en Obra de la
Ingeniería de Detalle por parte del Contratista a cargo de la misma siendo el
Ingeniero Araujo quien precisamente fue designado en el Contrato en calidad de
Especialista de Diseæos ElectromagnØticos o Especialista de Diseæos y
Construcción
A igual conclusión puede arribarse de un anÆlisis de las prestaciones que estarían
a cargo del Especialista de Diseæos y Construcción detalladas por HBH en su
Propuesta TØcnica Como podrÆ apreciarse del siguiente cuadro del detalle de las
labores del Ingeniero Araujo queda en evidencia que la mayoría de las actividades
correspondientes geste profesional incluyendo aquellas a ser llevadas a cabo
durante las etapas de Replanteo y Ejecución de la Ingeniería de Detalle
implicaban la realización de trabajos de campo
Labores de Ing Araujo segœn Etapa NaturalezaPro uesta deHH1e
Control de los ensayos yo pruebas que Construcción Campoejecute el Contratista durante el procesode construcciónConfección de los partes diarios de Construcción Campotrabajo con los detalles de la mano deobra e ui o em leado
Así por ejemplo en el Informe Oral llevado a cabo ante el Tribunal HH seæaló textualmente lo siguiente
Tribunal MI pregunta va Quedaba claro que por lo menos ustedes tenían
claro que despuØs de la etapa de Replanteo el tenía que estar en la Obra v en
consecuencia era necesario aue se sustltuvera sl es aue
HBH DespuØs de a Etapa de culmfnaclón de la Inpenferia de Detalle elsubrayado es nuestro
18 Ver pÆgina 456 de la Propuesta TØcnica
45
Tribuiral Arbitral
Alfredo Bullard GonzÆle
Luis Fernando Pebe Romero
Horacio CÆnepa Torre
Recolección de datos referentes a Toda la Campo yoacontecimientos naturales de carÆcter ejecución Gabineteordinario extraordinarioControlar el replanteo de todos los Replanteo Campo yoelementos ue conforman la obra abineteVerificarÆ el ingreso y salida de Construcción CampomaterialesControlar la correcta utilización de los Construcción Campomateriales es ecificadosControlar la dosificación de los Construcción Campoagregados que se utilizarÆn en la
fabricación de concretos
Verificación de las estructuras de Replanteo y Campoacuerdo a los lapos corres ondiente ConstrucciónVerificación de las horashombre Construcción Campoutilizando en cada una de las fases deobra a fin de obtener y verificar losestÆndares de roducciónVerificar los metrados de obra Construcción Campopresentados por el Contratista paraefectos de valorizaciónCoordinarÆ estrechamente con el Toda la CampoIngeniero Supervisor de Obras así como ejecucióncon el encargado de costos yvalorizaciones
Así queda claro que de acuerdo con los TØrminos de Referencia de las Bases y
de la Propuesta de HH que el Especialista en Diseæos yConstrucción en este
caso el Ingeniero Araujo debía tener permanencia en el lugar de la Obra cuando
menos durante las etapas de Replanteo Ejecución de la Ingeniería de Detalle
Tendido de Conductores y Recepción de la Obra siendo Østa una de las
condiciones o especificaciones que debía cumplir el Supervisor en la prestación de
sus servicios en aplicación de lo establecido en la ClÆusula 525 del Contrato
46
TribuaalArbitral
Alfredo Bullard GonÆle
Luis Ferrando Pebe Romero
Horacio CÆnepa Torre
Por todo lo anterior puede concluirse que HH tenía la obligación de prestar las
labores correspondientes al Especialista en Diseæos y Construcción a travØs del
Ingeniero Araujo y que dichas obligaciones implicaban su permanencia en el lugar
de la Obra si bien no durante toda la ejecución del Contrato cuando menos
durante las etapas de Replanteo Ejecución de la Ingeniería de Detalle Tendido
de Conductores y Recepción de la Obra En tal sentido la respuesta a la pregunta
a1 es parcialmente afirmativa debiendo permanecer el Ingeniero Araujo en Obra
cuando menos durante dichos periodos
a2 Ha quedado acreditada la inasistencia de todo el equipo de supervisión o
cuando menos del Ingeniero JosØ Luis Arauio durante el periodo
comprendido entre el 4 de marzo v el 10 de abril de 2003
HabiØndose determinado en el punto a1 anterior que de acuerdo con las
obligaciones asumidas por H8H en el Contrato el Ingeniero Araujo propuesto
como Especialista en Diseæo y Construcción debía permanecer en Obra cuando
menos durante las etapas de Replanteo Ejecución de la Ingeniería de Detalle
Tendido de Conductores y Recepción de Obra a continuación corresponde
analizar si ha quedado acreditada la inasistencia en Obra del Ingeniero Araujo
alegada por la Entidad verificÆndose de esta manera el incumplimientó de dicha
obligación
A efectos de resolver el presente punto controvertido debe tenerse en cuenta que
si bien es un principio general del derecho que cada parte debe probar sus
alegaciones19 de acuerdo con lo establecido por el artículo 1229 del Código Civil
19CODIGO PROCESAL CIVIL Artículo 196 Salvo disposición legal diferente la carga de probar correspondea quien afirma hechos que configuran su pretensión o a quien los contradice alegando nuevos hechos
47
TribunalArbitral
91jedoBdlardGonÆlezLuis Fernando Pebe RomeroHoracio CÆnepa Tone
la prueba del pago es decir del cumplimiento de la obligación incumbe a quien
pretende haberlo efectuado En aplicación del criterio contenido en dicha norma
es sobre HH sobre quien recae la carga de probar el cabal cumplimiento de sus
obligaciones Así en este caso la carga de la prueba recae sobre dicha parte
quien debe acreditar si el Ingeniero Araujo efectivamente permaneció en la Obra
con anterioridad a la fecha de resolución del Contrato por parte de la Entidad 26de mayo de 2003 durante las Etapas de Replanteo e Ingeniería de Detalle
Exigir a la Entidad la prueba de la ausencia del Ingeniero Araujo durante dicho
periodo no sólo atentaría abiertamente contra el principio contenido en dicha
orma antes citada sino que resultaría en un absurdo al obligarse a dicha parte a
acreditar no un hecho sino la negación del mismo
If Como se seæaló en la sección de antecedentes en este caso con fecha 4 de
marzo de 2003 la Entidad extendió a HH la Orden de Proceder Por su arte laP
Contratista inició la ejecución de la Obra el día 19 de dicho mes
1 De acuerdo con la documentación proporcionada por ambas partes y que obra en
el expediente las actividades de Replanteo de la Obra se habría iniciado poco
despuØs de la expedición de la Orden de Proceder por parte de lÆ Entidad y se
habrían llevado a cabo en las distintas instalaciones de la Obra aproximadamente
durante el primer mes y medio de ejecución de la misma concluyendo
aproximadamente afínales del mes de mayo de 2004 Cabe seæalar que si bien la
Demandante ha argumentado haber llevado a cabo labores de campo
correspondientes a la etapa de Replanteo con anterioridad a la expedición de la
Orden de Proceder no obra en el expediente prueba alguna que acredite dicha
afirmación
48
Tribunal Arbitral
Alfredo Bullard GonÆleLuis Fernando Pebe RomeroHoracio CÆnepa Torre
De otro lado las actividades de Ejecución de la Ingeniería de Detalle se habrían
iniciado aproximadamente aœnales del mes de abril de 2003 y concluido a
mediados del mes de mayo de dicho aæo
A criterio del Tribunal HH no ha acreditado en este proceso que el Ingeniero
Araujo efectivamente hubiera permanecido en Obra durante dicho periodo La
œnica prueba que presenta HH de la presencia en Obra de dicho Ingeniero es el
Acta de Coordinación Salida Suministro ElØctrico Línea Primaria 229 Kv YaupiMaría Teresa de fecha 27 de mayo de 2003 que obra en el expediente en calidad
de Anexo 11 de la Demanda Si bien en el acta antes seæalada se destaca la
participación del referido ingeniero quien incluso suscribió la misma en constancia
de su participación esta acta sólo podría acreditar su presencia en Obra durante
la duración de la diligencia que en ella se detalla esto es solamente durante los
días 25 26 y 27 de mayo de 2003 y no durante el periodo anterior cuestionado
por la Entidad
MÆs aœn el Tribunal considera pertinente tener en cuenta a este respeto que HH
ha admitido en reiteradas oportunidades dentro y fuera del presente proceso que
durante los meses de marzo y abril el Ingeniero Araujo no se encontró en el lugar
de la Obra en tanto se encontró realizado labores de gabinete en la ciudad de
Lima
Sóo a modo de ejemplo corresponde citar lo seæalado por HH en la Carta No
2103HHPSE PaucartamboHuachón mediante la cual se pronunció sobre las
deficiencias que le fueron imputadas por la Entidad En dicha oportunidad HH
aceptó la ausencia en obra del equipo de supervisión manifestando expresamente
lo siguiente respecto del Ingeniero Araujo
49
Tribura19rbitral
91fiedo Bullard GonaÆleLuis Fernando Pebe RomeroHoracio CÆnepa Torre
El Asistente Inq Hugo Cuellar y el EspecialistaInq JosØ Araujo como es de su conocimiento su
permanencia ha sido en Lima en nuestra sede
principal ya que sus labores eran las de
coordinar con el Contratista sobre a inspeccióny pruebas de los suministro e primero yRevisión detalles y coordinaciones con el
responsable de la elaboración de a Ingeniería deDetalle y su correspondiente levantamiento delas observaciones con el segundo elsubrayado es nuestro20
De igual manera en el informe oral llevado a cabo ante el Tribunal con fecha 4 de
marzo de 2004 al contestar las preguntas que efectuadas por el Presidente del
Tribunal el representante de H8H admitió expresamente que el Ingeniero Araujo
no estuvo físicamente en el lugar de la Obra o que cuando menos lo estuvo sólo
parcialmente como puede apreciarse claramente del extracto que se transcribe a
continuación
Tribunal Quisiera tener clara la situacióndel Ingeniero Araujo O sea creo que hav una
coincidencia aquí en que el Ingeniero Araujo no
estuvo en la obra No estuvo físicamente en lazona de Obra
HBH Hubo un tiempo que s˝estuvo
Tribunal Pero digamos hav periodos durante elreplanteo en que el no estaba
HBH Exacto
Tribunal Su presencia no es permanente
HBH Exacto
20 Ver Anexo 6 del Escrito de Demanda
50
Tribunal9rbitral
Alfredo Bullard GonzÆlez
Luis Fernando Pebe Romero
Horacio CÆnepa Torre
Tribunal De repente para aclarar lo queel di˝Oen quØ momento estuvo en la Obra
HH En los momentos en que salía deMoguegua Posiblemente venía pues sÆbadosv domingos Bueno venía aquí a Lima a trabajarlas cosas de gabinete no O sea eh a donde
yo quiero llegar es que o que no hay duda yesto que quede claro es que a DEP no dice en
ningœn momento que no se prestó el servicioes decir sí se prestó Lo que ocurre es que lo
prestó no estando en obra QuØ decimos
nosotros No esta en obra prestó el servicio
porque era de naturaleza de de gabinete elsubrayado es nuestro21
27A mayor abundamiento existen abundantes afirmaciones de HH a lo largo del proceso que corroboran su
posición en este sentido En su defensa a lo largo del proceso HH no ha negado el hecho que el IngenieroAraujo no mantuvo presencia en Obra durante las Etapas de Replanteo y Ejecución de la Ingenieria de
Detalle llevadas a cabo en el periodo antes mencionado por el contrario sus argumentos se han enconVado
orientados simplemente a desvirtuar la obligación de Øste de permanecer en Obra En este orden de ideas
en su Escrito de Demanda HHseæaló que el Ingeniero JosØ Araujo López se encontraba realizando de
forma electiva las labores tØcnicas que le correspondían de acuerdo a la etapa en que se hallaba la
ejecución de la obra supervisadÆ Y en la medida aue dichas labores por su naturaleza son de oabinete
esto es la revisión de la Ingenieria de Detalle v la subsanación de las observaciones de la que sea pasible
Østa las mismas se desarrollaban en las oficinas de la ciudad de Lima tØcnicamente no era
indispensable oue las labores de revisión de la inoenieria de detalle tensan la imperiosa necesidad de ser
efectuadas en el campo o lugar de ejecución de obra por lo que el hecho de haberse practicad dichas
labores en la ciudad de Lima no ocasionó atraso yoperjuicio alguno para el avance físico de los trabajos a
cargo de la ærma contratista El subrayado es nuestro
En la misma linea en su Escrito No 5 precisó que lano presencia en obre del Ing Araujo no implicó en
modo alguno que H8H dejara de prestar total o parcialmente servicios efectivos para la obra para mÆs
adelante seæalar que el recurrente entiende que lo regulado por la clÆusula arriba descrita sólo seria
vÆlidamente de aplicación cuando la SUPERVISION no haya empleado en lorma real y electiva el personal
propuesto por Østa situación que no es el que se ha derivado en el caso que plantea el Ing Araujo pues
sus servicios si fueron prestados aunoue no en obra en concordancia con la naturaleza de gabinete que
asume su labor de revisión El subrayado es nuestro
Igualmente en su Escrito No 7 se pregunta lo siguiente Si la DEP onlorme afirma hubiese
tØcnicamente considerado como una obligación esencial oponible al recurrente el hecho que la evisión
antes mencionada a cargo del Ing ARAUJO LOPEZ debla ser desarrollada necesariamente en obra
luego entonces porque mantuvo total y plenamente vigente la revisión heche en gabinete por el relerido
i proesional despuØs de que aquel resolviera el contrato no obstante oue dicha revisión se verificó Juera
del lugar de ejecución de la obra El subrayado es nuestro
9 51
Tribunal Arbitral
Alfredo Bullard GonÆlezLuis Fernando Pebe Roanero
Horacio CÆnepa Torre
En tal sentido de lo actuado en el expediente sólo ha quedado acreditado que el
Ingeniero Araujo estuviera en el lugar de la Obra con fechas 25 26 y 27 de mayo
de 2003 No ha quedado acreditado quØ Øste haya tenido permanencia en el lugar
de la Obra durante las etapas de Replanteo y Ejecución de la Ingeniería de Detalle
con anterioridad a dicha fecha Por el contrario de lo expuesto a lo largo del
proceso por la propia Demandante se entendería que Øste no permaneció en la
Obra durante dicho periodo o cuando menos que permaneció sólo
esporÆdicamente
Lo anterior leva al Tribunal a concluir que la respuesta a la pregunta a2 es
afirmativa Sin perjuicio de ello el Tribunal estima pertinente precisar que el
periodo en el cual ha quedado acreditado que el Ingeniero Araujo estuvo ausente
1 en el lugar de la Obra o estuvo presente sólo esporÆdicamente se extiende hasta
el día 25 de mayo de 2004 fecha en la cual reciØn la Demandante ha cumplido
con acreditarla presencia de dicho profesional en el lugar de la Obra
a3 Ha quedado acreditado que el Ingeniero JosØ Luis Arauio venía laborando
a tiempo completo en la supervisión de la Obra Suministro ElØctrico a la
Ciudad de Moquegua con anterioridad a la fecha de presentación de la
propuesta de HH
Adicionalmente a lo anterior corresponde analizar a continuación si el Ingeniero
Araujo había sido comprometido para prestar labores en la Obra Suministro
ElØctrico a la Ciudad de Moquegua a cargo de la empresa Electrosur y si de ser
el caso dicho compromiso tuvo alguna injerencia con el cumplimiento de las
52
TribualArbitral
Alfredo Bullard GonzÆlez
Luis Fernando Pebe Romero
Horacio CÆnepa Torre
obligaciones asumidas por H8H en el sentido que Øste permanecería en el lugar
de la Obra durante las Etapas de Replanteo e Ingeniería de Detalle en virtud del
Contrato
En cuanto a este punto ha quedado acreditado que con fecha 11 de noviembre de
2002 Electrosur suscribió con Consorcio ACRUTA TAPIA INGENIEROS SAC
HH el Contrato ESC1682002 para la Supervisión de la obra Suministro
ElØctrico de la ciudad de Moquegua por un plazo de ejecución de doscientos
cuarenta 240 días
Asimismo ha quedado acreditado en el expediente que el Ingeniero Araujo no fue
incluido originalmente como parte del personal ofertado para el cumplimiento de
los servicios asumidos en virtud de dicho Contrato Fue posteriormente por Cartan
No 02203SEMde fecha 12 de febrero de 2003 que el Consorcio comunicó a
Electrosur la renuncia del Jefe de la Supervisión propuesto en su oferta y propuso
como reemplazo una terna de Ingenieros entre los cuales se encontraba el
Ingeniero Araujo
De lo actuado en el proceso se desprende igualmente que por Carta No 176
2003 remitida el 20 de febrero de 2003 Electrosur rechazó al Ingeniero Araujo por
considerar que Øste no se encontraba calificado para dicho puesto en tanto no
contaba con la experiencia requerida por las Bases Sin embargo posteriormente
Electrosur aceptó a dicho Ingeniero como Asistente de Supervisor informÆndole
el Consorcio mediante Carta No 03403SEMdel 18 de febrero de 2003 que
Øste entre otros iniciaría sus labores a partir de dicha fecha
De todo lo anterior el Tribunal estima que puede concluirse que HH no presentó
información falsa al momento de presentar su declaración jurada en el Concurso
9 53
Tribuna Arbitra
Alfredo Bullard GonzÆlezLuis Fernando Pebe Romero
Horacio CÆnepa Torre
materia del presente Contrato sino que fue posteriormente que incurrió en un
incumplimiento al ofrecer en el mes de febrero de 2003 a la empresa Electrosur al
Ingeniero Araujo como Jefe yo Asistente de Supervisión de la obra a su cargo a
pesar de que dicho profesional ya estaba comprometido para prestar los servicios
de supervisión materia del presente Contrato
Lo anterior ha sido reconocido por la propia HH quien ha explicado que ello se
debió a que el inicio del Plazo contractual de ejecución de Obras del
proyecto que nos ocupa se postergó por cerca de tres 3 meses en razón a
que a DEPMEM no cancelaba al Contratista el Adelanto Directo que
establece Reglamento de a Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado jsiendo esta situación de incertidumbre adicionada a hecho de que
j el ingeniero JosØ Luis Araujo tenía una participación a tiempo parcial en a
supervisión de la obra y tenía urgencia de disponer de recursos
económicos jlo que la motivó a considerar en el equipo de supervisión de
otra obra a este profesional dejando para mÆs adelante y por las razones
expuestas la posibilidad de solicitar a la DEPMEM el cambio de Ing Araujo
en el equipo de supervisión de a obra PSE PaucartamboZ
De acuerdo a lo informado por el Gerente General de la empresa Electrosur Raœl
Alvaro Canchis a solicitud del propio Tribunal23 las labores del Ingeniero Araujo
como Asistente de Supervisón de dicha Obra implicaron su disposición en dicha
obra a tiempo completo y que en cumplimiento de las mismas Øste permaneció en
Ver primera pÆgina del Escrito No 8 de la Demandante presentado al Tribunal con fecha 6 de enero de
I 2004
Ver Oficio NoG0952004 de fecha 23 de enero de 2004 remitido por el Gerente General de Electrosur al
Tribunal con fecha 26 de dicho mes en respuesta al Oficio No0012004BFERctdel 6 de enero de 2004
que Øste el remitiera
54
Tribuna Arbitral
ilfiedo Bullard GonzÆlezLuis Ferrrarrdo Pebe RomeroHoracio CÆnepa Torre
dicha obra durante las fechas comprendidas del 28 de febrero al 10 de marzo de
2003 del 24 de marzo al 14 de mayo de 2003 del 6 al 27 de junio de 2003 y del 8
de julio al 30 de octubre de 2003 lo que constaría en el Cuaderno de Obra
correspondiente
Del solo hecho que las labores del Ingeniero Araujo en la Obra Suministro
ElØctrico a la Ciudad de Moquegua a cargo de Electrosur fueran pactadas a
tiempo completo se desprende que Øste necesariamente se vio obligado a
incumplir las actividades que se encontraban a su cargo en virtud de uno de los
contratos de supervisión asumidos por H8H y el Consorcio respectivamente24
ero mÆs contundentes aœn resultan las afirmaciones del Gerente General de
Electrosur respecto de los periodos en las cuales constaría en el cuaderno de la
obra a su cargo que el Ingeniero Araujo permaneció en la localidad de la mismat
Las afirmaciones del Gerente General de Electrosur confirman plenamente las
conclusiones obtenidas en el acÆpite a2 anterior toda vez que acreditan que el
Ingeniero Araujo permaneció en el lugar de dichas obras durante gran parte de los
periodos en los que de acuerdo al cronograma del Contrato debería haber estado
verificando el replanteo y la ingeniería de detalle en el lugar de la obra a cargo de
la DEPMEM En otras palabras de ellas queda acreditada la falta de permanencia
en la Obra del Ingeniero Araujo cuando menos parcialmente durante la
realización de dichas actividades
Cabe seæalar que si bien HH ha argumentado en su Demanda que el cargo de Ingeniero Asistente de la
Obra a cargo de Electrosur no se hallaba previsto ni en las Bases ni en el contrato que fuera suscrito entre el
Consorcio a cargo del servicio de supervisión en dicha Obra y Electrosur ni su costos eran reconocido por
dicha empresa por lo que dicho personal tØcnico no era exigible ni pesaba a su cargo la obligación legal de
mantenerlo HH no ha preseritado copia del contrato o las bases que rigieron la obra a cargo de Electrosur
ni acreditado de algœn otro modo dicha afirmación siendo que de los tØrminos de las comunicaciones que
obran en el expediente as como de la naturaleza de las labores asumidas se desprenderla lo contrario
155
Tribuna Arbitra
Alfredo Bzrllard GonÆlezLuis Ferrrando Pebe RonceroHoracio CÆrrepa Torre
En tal sentido si bien la respuesta a la pregunta a3 es negativa ya que ha
quedado acreditado en el expediente que el Ingeniero Araujo no venía laborando a
tiempo completo en la supervisión de la Obra Suministro ElØctrico a la Ciudad de
Moquegua con anterioridad a la fecha de presentación de la propuesta de HH
sino que fue propuesto y se inició en dichas labores en un momento posterior lo
analizado por el Tribunal en el presente acÆpite confirma la conclusión arribada en
el punto a2 precedente en el sentido que el Ingeniero Araujo no cumplió con
permanecer en Obra durante las etapas de Replanteo y Ejecución de Ingeniería
de Detalle del Contrato
a4 Conclusiones a la pregunta a
De lo analizado en los acÆpites a1a2 y a3 precedentes ha quedado acreditado
que contrariamente a lo afirmado por HH de acuerdo a lo pactado en el
Contrato el Ingeniero Araujo debía permanecer en Obra cuando menos durante
las etapas de Replanteo Ingeniería de Detalle Tendido de Conductores y
Recepción de Obra
Adicionalmente a ello de lo analizado en dichos acÆpites ha quedado acreditado
que el Ingeniero Araujo estuvo ausente del lugar de la Obra durante las etapas de
Replanteo y Ejecución de la Ingeniería de Detalle o cuando menos durante una
parte importante delas mismas
La falta de permanencia en Obra del Ingeniero Araujo durante las etapas de
Replanteo y Ejecución de la Ingeniería de Detalle lleva implícito que dicho
rofesional se vio impedido de prestar las actividades de campo que le
correspondía realizar durante dicho periodo lo que quiere decir que HH se vio
obligada a incumplir los servicios de supervisión a su cargo en dicho extremo 0
56
Tribunal 9rbitral
AlfiedoBulnrdGonÆlez
Luis Fernando Pebe RaneroHoracio CÆnepa Torre
bien a prestarlos por medio de un profesional distinto Cualquiera de dichas
alternativas supone un incumplimiento a lo dispuesto por la ClÆusula 522 del
Contrato segœn la cual la Supervisión debía prestar las labores de supervisión a
travØs del personal calificado identificado en su Propuesta
Adicionalmente el hecho que el Ingeniero Araujo no haya permanecido en Obra
durante las etapas de Replanteo y Ejecución de la Ingeniería de Detalle implica ui
desconocimiento por parte de HH de las condiciones y especificaciones
expresamente asumidas como parte de su Propuesta TØcnica configurÆndose con
ello un incumplimiento a la ClÆusula 525 del Contrato que establece la obligación
de la Supervisión de cumplir con prestar los servicios segœn las especificaciones
condiciones y características ofertadas
Cabe traer a colación en este punto que el incumplimiento detectado no quedaría
desvirtuado aœn en el supuesto que HH acreditara que Øste no ocasionó atraso
yo perjuicio alguno para el avance físico de la Obra o por el hecho que la Entidad
no cuestionó las conclusiones o resultados de los servicios de supervisión
prestados por dicho periodo Ello en tanto como se seæaló en el a1 anterior de
acuerdo a lo pactado la falta de permanencia del Ingeniero Araujo en el lugar de
la Obra constituye en sí mismo un incumplimiento a los tØrminos pactados en el
Contrato con presidencia de la idoneidad o calidad del servicio global prestado
por la Supervisión
Tampoco desvirtœa dicho incumplimiento el hecho que la Entidad no haya
aceptado la sustitución de dicho ingeniero ni siquiera en caso que dicha negativa
hubiera sido injustificada De las pruebas que obran en el expediente se
desprende que dicho cambio fue solicitado por H8H reciØn con fecha 20 de mayo
57
Tribuna ArbitrÆi
Alfredo Bullard GonzÆlezLuis Fernando Pebe RomeroHoracio CÆnepa Torre
de 200425 esto es luego de prÆcticamente dos meses de prolongada la falta de
permanencia del Ingeniero Araujo en la Obra y a solo una semana de la resolución
del Contrato por parte de la Entidad
De todo lo anterior el Tribunal concluye que se ha verificado a lo largo de este
proceso el incumplimiento alegado por la Entidad mediante Resolución No 106
2003EMDEP como causal de resolución del Contrato siendo la respuesta a la
pregunta a afirmativa En los puntos siguientes se analizarÆ si este
incumplimiento resultaba causal suficiente para que la Entidad procediera a la
resolución del Contrato
b De ser afirmativa la respuesta a la pregunta a anterior y teniendo en
cuenta las normas legales Y contractuales aplicables constituye el
incumplimiento detectado una causal paya que la DEPMEM resolviera
unilateralmente el Contrato
Habiendo determinado que la pregunta a anterior que se ha verificado en los
hechos un incumplimiento a lo dispuesto en las ClÆusulas 522 y 525 del
Contrato al haberse constatado la ausencia cuando menos parcial del Ingeniero
Araujo en el lugar de las Obras durante las etapas de Replanteo y de Ejecución de
la Ingeniería de Detalle corresponde analizar a continuación la pregunta b
consistente en determinar si el incumplimiento detectado configura una causal que
facultaba a la DEPMEM a resolver unilateralmente el Contrato Como parte de
este punto se analizarÆ tambiØn la respuesta a la pregunta fijada en el punto b1
SVer Carta No0362003H8HPSE Paucartambo Huachón II Etapa que obra como Anexo 16 de la Demanda
58
Tribunal Arbitral
Alfredo Brrllard GonzÆleLuis Fernando Pebe Roncero
Horacio CÆrrepa Torre
consistente en determinar si el Contratista cumplió con subsanar el requerimiento
efectuado por la DEPMEM sobre el incumplimiento detectado26
Las causales de resolución del Contrato se encuentran reguladas en la ClÆusula
Novena Los incisos a y b de dicha clÆusula invocadas por la Entidad en la
Resolución No 1062003EMDEP prevØn como causales de resolución las
siguientes
La DEPMEM podrÆ resolver el contrato en loscasos en que EL SUPERVISOR
a Incumpla injustificadamente obligacionescontractuales esenciales legales o
reglamentarias a su cargo pese a habersido requerido para ello En e caso de
obligaciones contractuales no esenciales aDEPMEMpodrÆ resolver el contrato sólo sihabiØndolo requerido dos 2 veces EL
SUPERVISOR no ha verificado su
cumplimiento
Se consideran obligaciones esenciales
aquellos aspectos que fueron factores decalificación y selección y aquellascondiciones que resulten indispensablespara el normal cumplimiento del Contrato
b Incumpla con prestar el servicio contratadocon el personal propuesto por elSUPERVISOR en su Propuesta TØcnica
A continuación analizaremos si dichas causales se verificaron en el presente
caso
61 Cumplió el Contratista con subsanar el requerimiento efectuado por la DEPMEM sobre el
incumplimiento detectado
59
TribunalArbitra
Alfredo Bullard GonzÆlezLuis Fernando Pebe RomeroHoracio CÆnepa Torre
i AnÆlisis de la causal de resolución contenida en el acÆpite a
El acÆpite a de la ClÆusula Novena antes citado recoge el texto contenido
en el inciso a del artículo 143 del Reglamento de la Ley aprobado por
Decreto Supremo No 132001PCM27 Ambas normas contienen dos
distintos supuestos como causales de resolución que el Supervisor
incumpla injustificadamente con una obligación contractual esencial legal o
reglamentaria a su cargo pese a haber sido requerido para ello y que el
Supervisor incumpla injustificadamente con una obligación contractual que
a pesar de no ser esencial no sea subsanada luego de haber sido
requerido para ello en dos oportunidades
TratÆndose el incumplimiento detectado en este caso uno relativo a una
obligación contractual lo primero que corresponde analizar al Tribunal a
efectos de determinar si alguna de dichas causales se ha configurado en
este caso es si la óbligación incumplida tenía o no la naturaleza de
esencial
De acuerdo con el segundo pÆrrafo de dicho acÆpite serían consideradas
obligaciones esenciales del Contrato todos los aspectos que fueron
factores de calificación y selección por parte de la Entidad así como
27REGLAMENTO DE LA LEY DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO Articulo 143
Causales de resolución por causas imputables al contratista
La Entidad podrÆ resolver el contrato de conformidad con el inciso c del Artículo 41de la Ley en los casos
en que el contratista
a Incumpla injustificadamente obligaciones contractuales esenciales legales o reglamentarias a su
cargo pese a haber sido requerido para ello En el caso de obligaciones contractuales no esenciales la
Entidad podrÆ resolver eI contrato sólo si habiØndolo requerido dos 2 veces el contratista no ha
verificado su cumplimiento
60
Tribuira Arbitra
1Jedo Bullard GonÆleLurs Ferrrarrdo Pebe Romero
Horacio CÆrrepa Torre
aquellas condiciones que resulten indispensables para el normal
cumplimiento del Contrato28
El Tribunal estima que las exigencias recogidas específicamente en los
TØrminos de Referencia de las Bases como es el caso de la permanenciaen Obra del Especialista en Diseæos y Construcción durante las etapas de
Replanteo Ejecución de la Ingeniería de Detalle Tendido de Conductores
y Recepción de Obra deben ser consideradas condiciones que resultan
indispensables para el normal cumplimiento del Contrato El solo hecho
que la Entidad haya buscado incluirlas expresamente en un documento
elaborado con el propósito de establecer el marco de los servicios que se
quiere contratar determina que para Østa dichas exigencias tenían especial
relevancia para el cumplimiento de acuerdo
Por otra parte debe tenerse en cuenta que el cumplimiento en la Propuesta
TØcnica de lo solicitado por los TØrminos de Referencia en cuanto al
enfoque y concepción general del servicio mØtodos de trabajo y equipo a
utilizar entre otros así como los aportes sustantivos de los mismos que
optimicen la correcta ejecución de la Obra fueron considerados como
factores de calificación dentro del el sistema de evaluación consignado en
las Bases29
De ello se desprende que el hecho que la Propuesta de H8H haya hechó
referencia expresa a la permanencia en el lugar de las obras del Ingeniero
zeEn ta misma línea el artículo 144 del Reglamento de la Ley establece que para efectos de la resolución del
Contrato segœn lo dispuesto en el inciso c del Articulo 41 de la Ley se considerarÆn como obligacionesesenciales los pagos en las oportunidades previstas en el contrato las que fueron factores de calificación y
selección y aquellas condiciones que resulten indispensables para el normal cumplimiento del contrato
29 Ver punto 3 del Anexo III1 Sistema de Evaluación
61
Tribual Arbitral
Afiedo Bullard GonÆle
Luis Fernando Pebe RaneroHoracio CÆrrepa Torre
Araujo durante el plazo de ejecución de las mismas fue presumiblemente
parte del conjunto de especificaciones características ycondiciones de la
oferta que la Entidad evaluó a efectos a efectos de otorgarle la Buena Pro
que dio origen al presente contrato
Como consecuencia de lo anterior el Tribunal estima que la permanenciaen Obra del Ingeniero Araujo durante las etapas de Replanteo Ejecución
de la Ingeniería de Detalle Tendido de Conductores y Recepción de Obra
constituía una obligación contractual esencial debiendo analizarse
entonces si se ha verificado el primer supuesto contenido en el acÆpite a
de la ClÆusula Novena antes citada
Como se desprende de la literalidad de dicha clÆusula para configurar la
causal contenida en el primer supuesto del acÆpite a no sólo resulta
necesario verificar un incumplimiento de la Supervisión a una obligación
contractual esencial legal o reglamentaria sino tambiØn que Østa persista
en dicho incumplimiento a pesar de haber sido requerida su subsanación
I por parte de la Entidad
El Tribunal es de la opinión que la carga del requerimiento exigida por
dicha clÆusula a la Entidad debe ser entendida dentro del marco del
procedimiento de resolución contractual establecido por el artículo 144 del
Reglamento de la Ley que dispone lo siguiente
Si alguna de las partes falta al cumplimiento dØ
sus obligaciones la parte perjudicada deberÆ
requerirla mediante carta notarial para que las
satisfaga en un plazo no menor a dos 2 días ni
mayor a quince 15 días dependiendo del monto
62
Tribuna Arbitra
Alfredo BulardGonÆleLuis Fernando Pebe Romero
Horacio CÆnepa Torre
involucrado y de a complejidad envergadura o
sofisticación de a adquisición o contratación yen el caso de obra para que las satisfaga dentrode un plazo de quince 15 días bajoapercibimiento de que e Contrato quede resuelto
de pleno derecho
En Øste caso ha quedado acreditado que mediante Oficio No 13803
EMDEPDGN de fecha 30 de abril de 2003 la Entidad requirió
notarialmente a HH para que subsane en un plazo mÆximo de setenta y
dos 72 horas una serie de deficiencias que habían sido detectadas en la
prestación de los servicios de supervisión materia del Contrato bajo
apercibimiento de proceder a la resolución del Contrato sobre la base de
las causales contenidas en los incisos a b y e de la ClÆusula Novena
Dentro de las deficiencias que fueron materia de dicho requerimiento se
encontraba la ausencia en el lugar de la Obra del Ingeniero Araujo a partir
C de la fecha de la Orden de Proceder
Teniendo en cuenta que no se trataba de prestaciones relativas a un
contrato de obra sino a uno de servicios de supervisión de acuerdo con el
artículo 144 antes citado la Entidad estaba facultada a conceder a HH un
plazo prudencial de entre tres 3 y quince 15 días para que proceda a
dicha subsanación A criterio del Tribunal el plazo de setenta y dos 72
horas concedido por la DEPMEM a la Supervisión resultaba razonable a
efectos de subsanar el incumplimiento detectado ya que ello implicaba
simplemente el traslado del Ingeniero Araujo a la Obra y Øste debió de
haber estado destinado para permanecer en dicha localidad durante dicho
periodo Cabe seæalar adicionalmente a ello que la necesidad de que los
profesionales a cargo de la Supervisión dentro de ellos el Ingeniero
Araujo tengan permanencia en el lugar de la Obra ya había sido reiterada
J 63
TribunalArbitra
91fedoBulard GonÆleLuis Fernando Pebe RomeroHoracio CÆnepa Torre
por la Entidad a HH en anterior oportunidad aunque sin hacer referencia
expresa a un incumplimiento a dicha obligación por parte de la mismaso
Así el Tribunal estima que la Entidad cumplió con los requisitos exigidos
por el artículo 144 para requerir a la Supervisión la subsanación del
incumplimiento detectado
HH presentó sus descargos respecto de las deficiencias imputadas por la
DEPMEM en el Oficio antes seæalado por Carta Notarial No 021
03HHPSEPaucartambo Huachón de fecha 6 de mayo de 2003 esto
es vencido el plazo concedido por la Entidad para que proceda a subsanar
los incumplimientos detectados A efectos de absolver la deficiencia
consistente en la ausencia en el lugar de la Obra del personal de la
Supervisión HH presentó un informe del Jefe de Supervisión que resumía
las actividades que Øl y sus asistentes habría realizado durante el mes de
abril En dicho informe el Jefe de Supervisión explicó que tanto el Asistente
de Supervisión como el Especialista en Diseæo ElectromecÆnico se
encontraban en Lima participando y coordinando las pruebas de control de
calidad de los materiales y revisando y coordinando el levantamiento de
observaciones de la Ingeniería de Detalle respectivamente
H8H no presentó prueba alguna en esta oportunidad ni posteriormente a lo
largo del proceso de haber subsanado oportunamente el incumplimiento
materia de requerimiento MÆs aœn de las pruebas que obran en el
expediente ha quedado acreditada la imposibilidad de que el Ingeniero
Ver Oficio No 08603EMDEPDGDN de fecha 14 de marzo de 2003 que obra como Anexo 7 de la
Contestación de la Demanda
64
Tribuna Arbitral
41fiedo Bullard GonzÆlezLuis Fernando Pebe Roncero
Horacio CÆttepa Torre
Araujo se apersonara y permaneciera en el lugar de la Obra durante el
periodo comprendido entre el 24 de marzo y el 14 dØ mayo de 2003 puesto
que durante dicho periodo se encontró en la localidad de Moquegua en
virtud del cargo de Asistente de Supervisor asumido en la obra Suministro
ElØctrico de la Ciudad de Moquegua dirigida por Electrosur Asimismo no
ha quedado acreditada en el expediente la presencia en Obra del Ingeniero
Araujo sino hasta finales del mes de mayo de 2003 esto es prÆcticamente
un mes calendario despuØs del requerimiento de la Entidad31
HabiØndose verificado la existencia de un incumplimiento a una obligación
contractual esencial que no cumplió con ser oportunamente subsanado por
3i HH ha alegado que con posterioridad a dicho requerimiento su empresa dispuso que el Ingeniero Araujopermaneciera en la Obra objeto de la supervisión Segœn HH este hecho quedaría acreditado con las
actas suscritas por dicho ingeniero en los meses de mayo y junio de 2003 Acta de Coordinación SalidaSuminisVo ElØctrico Línea Primaria 229 Kv YaupiMaría Teresa de fechas 26 y 27 de mayo y Acta de
Entrega de Documentación TØcnica y Equipos de14 de junio de 2003
Posteriormente presentó copia de la Carta No262003iHHCVdel 2 de mayo del 2003 remitida al
Ingeniero Araujo con fecha 4 de dicho mes solicitÆndole que con la finalidad de cumplir nuestras
funciones de acuerdo a lo solicitado por la Dirección Ejecutiva de Proyectos y hasta regularizar la
solicitud de cambio de proesional como especialista en diseæo y construcciones de la Obra PSEPaucartambo Huachón para prestar servicios a tiempo completo sírvase constituirse v permanecer en fa
zona de la Obra del referidoPSEdurante el presente mes de mayo de 2003 el subrayado es nuestro
Sin embargo a criterio del Tribunal no ha quedado acreditado con los documentos antes seæalados que
HH hubiera subsanado ta deficiencia imputada por la Entidad oportunamente En efectó debe tenerse en
cuenta que la carta antes citada no sólo es un documento elaborado unilateralmente por la Demandante
sino que adicionalmente Østa a Io sumo podría acreditar que a principios del mes de mayo HH exigió al
Ingeniero Araujo que se constituya y permanezca en el lugar de la Obra De la misma no se desprende en
forma alguna que Øste efectivamente se haya constituido en el lugar de la Obra en dicha fecha ni que hayapermanecido en la misma durante el tiempo restante de las etapas de Replanteo y Ejecución de la
Ingeniería de Detalle
Por otra parte como se ha seæalado en el acÆpite a precedente el Acta de Coordinación ofrecida por la
Demandante como medio probatorio sólo acredita que el Ingeniero Araujo estuvo en la Obra durante las
fechas de la diligencia que Østa contiene en este caso los días 2526 y 27 de mayo de 2003 y no en un
i periodo anterior o posterior De ello se desprendería entonces que la deficiencia imputada por la Entidad
en este extremo habría sido subsanada por HH reciØn luego de prÆcticamente un mes calendario de
requerida para ello En cuanto al Acta de Entrega de Documentación TØcnica y Equipos en Østa no figurala participación del Ingeniero Araujo sino œnicamente la del Jefe de Supervisión Ingeniero Julio LópezCarriedo
J 65
Tribunal Arbitral
AlfredoBllardGonzÆlezLuis Fernando Pebe RomeroHoracio CÆnepa Torre
la Supervisión a pesar de haber sido requerida para ello por la Entidad el
Tribunal concluye que se ha verificado que el incumplimiento detectado
configura la causal de resolución contenida en el acÆpite a de la ClÆusula
Novena antes citada
ii AnÆlisis de la causal contenida en el acÆpite b
A criterio del Tribunal al igual que la ClÆusula 525 del Contrato la causal
contenida en el acÆpite b resulta aplicable tanto cuando los servicios de
supervisión fueran prestados por personal distinto del calificado como
cuando el personal propuesto simplemente no llevó a cabo servicio alguno
o no realizó para estos efectos las actividades que debía realizar
AI resolver la pregunta a del presente punto controvertido el Tribunal ha
determinado que la ausencia en el lugar de las Obras del Especialista en
Diseæos y Construcción designado por H8H durante las etapas de
Replanteo y Ejecución de la Ingeniería de Detalle constituía un
incumplimiento a la ClÆusula 525 del Contrato segœn la cual Østa debía
prestar el servicio de supervisión con el personal calificado propuesto en su
oferta
Como se analizó en dicho punto las Bases del Concurso previeron la
evaluación de la experiencia y calificación del Especialista de Diseæos y
Construcción que formaría parte del equipo de supervisión a efectos del
otorgamiento de la Buena Pro correspondiente
Es así que en su Propuesta HH presentó expresamente al Ingeniero
Araujo para dicho puesto adjuntado su Curriculum Vitae sus certificados
66
Triburral9rbirral
Alfredo Bullard GonÆlerLuis Fernando Pebe RomeroHoracio CÆnepa Torre
de capacitación su anterior experiencia en trabajos similares y el
Certificado de Habilidad otorgado a dicho procesional por el Colegio de
Ingenieros del Perœ de acuerdo con lo requerido por las Bases en los
Formatos Nos 6 al 10 Ver pÆginas 96 y siguientes de la PropuestaTØcnica de HH lo que determina que la Supervisión asumió respecto de
dicho profesional obligaciones inherentes a las cualidades personales de
su persona intuito personae
Lo anterior resulta suficiente para concluir que el incumplimiento detectado
configura la causal prevista en el acÆpite b del Contrato consistente
precisamente en que el Supervisor incumpla con prestar el servicio
contratado con el personal propuesto en su Propuesta TØcnica
Por todo lo anterior el Tribunal estima que el incumplimiento a las ClÆusulas 522
y 525 del Contrato detectado al resolver la pregunta a constituía causal
suficiente para que la DEPMEM resolviera unilateralmente el Contrato sobre la
base por lo dispuesto en los acÆpites a y b de la ClÆusula Novena de dicho
documento
Toda vez que a lo largo de este proceso HH ha Ærgumentado que la Entidad
debió sancionar dicha conducta en el peor de los casos con el descuento en la
contraprestación correspondiente al Supervisor previsto en la ClÆusula 33 del
Contrato el Tribunal estima efectuar determinadas precisiones respecto de la
aplicación de dicha clÆusula con referencia a la causal de resolución antes
analizada
El Contrato previó dos consecuencias distintas e independientes para el caso que
la Supervisión no brinde el servicio por medio del personal ofrecido La primera de
67
Tribuna Arbitral
Alfredo Bullard GonzÆlezLuis Fernando Pebe RomeroHoracio CÆnepa Tone
ellas es la contenida en el œltimo pÆrrafo de la ClÆusu˝Æ 33 del Contrato32 segœnla cual en todo supuesto que el Supervisor no emplee al total personal
programado para la ejecución del servicio de consultoría materia del presente
Contrato la DEPMEM no considerarÆ dentro del pago mensual correspondienteel monto del personal de EL SUPERVISOR que no laboró en dicho mes La
segunda de ellas es la causal de incumplimiento prevista en el inciso b de la
ClÆusula Novena del Contrato
Una interpretación literal y sistemÆtica de dichas clÆusulas lleva al Tribunal a
concluir que la primera de ellas clÆusulas tiene una aplicación mÆs amplia que la
segunda ya que ni siquiera lleva implícito un incumplimiento por parte de la
Supervisión de las obligaciones a su cargo En efecto bien podría darse el caso
que la falta de empleo de personal durante determinado periodo se deba a que
Øste no era necesario sin que ello implique un incumplimiento a lo acordado por
las partes Así por ejemplo podría suceder que durante un determinado periodo
la Supervisión no necesite de las prestaciones del chofer contenido en su
propuesta como parte del personal de la Supervisión y por tanto se le aplique el
descuento previsto en dicha clÆusula pero sin embargo no se haya configurado
un incumplimiento a las obligaciones acordadas En otras palabras tiene por
objeto sincerad la contraprestación acordada a los precios unitarios contenidos
en la Propuesta de H8rH En tal sentido tambiØn resultarÆ de aplicación en
calidad de sanción sin embargo para los casos en que la Supervisión incumpla
en prestar el servicio empleando el personal ofertado
CONTRATO DE SUPERVISION ClÆusula 33 Queda entendido que en caso de que las obras cuya
supervisión realiza EL SUPERVISOR culminasen antes del plazo de prestación previsto la DEPMEM solo
autorizarÆ el abono a EL SUPERVISOR de los pagos correspondientes al plazo efectivo trabajado mÆs el
monto pactado por la liquidación de las obras Asimismo en Caso de que EL SUPERVISOR no emplease al
total del personal programado para la ejecución del servicio de consultoría materia del presente Contrato la
DEPMEM no considerarÆ dentro del papo mensual correspondiente el monto del personal de EL
SUPERVISOR que no laboró en dicho mes el subrayado es nuestro
ss
TriburaiArbitra
Alfredo Bullard GonzÆlez
Luis Fernando Pebe Romero
Horacio CÆnepa Torre
Adicionalmente a ello a diferencia de la causal de resolución prevista en el
acÆpite b de la ClÆusula Novena del Contrato que como se ha seæalado el
Tribunal entiende se refiere œnicamente al personal que ha sido materia de
calificación por parte de la Entidad es decir el Jefe de Supervisión el Asistente
de Supervisión y el Especialista de Diseæos y Construcción el supuesto
contenido en la ClÆusula 33 del Contrato resulta de aplicación a todo el equipo
que conforma la Supervisión Es decir que el descuento resultaría aplicable no
sólo en el caso que la Supervisión no emplee totalmente los servicios de los
profesionales antes mencionados sino tambiØn en el caso que ello suceda
respecto de los servicios del personal integrante de la supervisión que no fue
propuesto por H8H en su Propuesta TØcnica
A mayor abundamiento de una interpretación consistente de ambas clÆusulas se
desprende que en el caso del incumplimiento de las labores del personal
calificado esto es el Jefe de Supervisión el Asistente de Supervisión y el
Especialista de Diseæos y Construcción resultarían de aplicación tanto el
descuento como la resolución del Contrato previstos en las clÆusulas antes
mencionadas No obstante debe tenerse en cuenta que la aplicación de dichas
consecuencias resultÆ independiente entre sí La ClÆusula 33 faculta a la Entidad
a aplicar el descuento aœn cuando no se haya verificado una causal de resolución
y por el periodo en que los servicios se prestaron defectuosamente
Independientemente de ello la Entidad podría optar por resolver el Contrato
siempre que se siga el procedimiento legalmente previsto para estos efectos
Como ya se seæaló anteriormente ello radica en la relevancia del profesional que
ha sido materia de calificación para efectos de la prestación de los servicios de
supervisión Evidentemente la aplicación de la ClÆusula 33 carecerÆ de objeto
69
Tribunal Arbitral
91fiedoBullard GonÆlez
Luis Fernando Pebe Romero
Horacio CÆnepa Torre
luego de la resolución del Contrato momento en el cual no existirÆ
contraprestación alguna sobre la cual aplicar el descuento
Esta posición se corrobora con la información que obra en el expediente del
comportamiento de las partes durante la ejecución del Contrato En efecto ha
quedado acreditado de lo actuado en el proceso que la Entidad aplicó el deductivo
contenido en la ClÆusula 33 como consecuencia de la ausencia en Obra de
diversos miembros del equipo de supervisión durante los meses de abril y mayo
de 2003
Distinto serÆ el cÆso de personal que no haya sido materia de calificación o
evaluación por la Entidad a efectos del otorgamiento de la Buena Pro
administrador chofer o secretaria En estos casos teniendo en cuenta la
gravedad del incumplimiento sólo resultarÆ aplicable la sanción del
incumplimiento prevista en la ClÆusula 33 Dicho incumplimiento no configurarÆ
per se ninguna de las causales previstas en la ClÆusula Novena para la resolución
del Contrato
En tal sentido la aplicación de la ClÆusula 33 al incumplimiento detectado no
desvirtœa la vercación de las causales de resolución del Contrato anteriormente
analizadas
c De ser afirmativa la respuesta a la pregunta b anteriorisiquió la
DEPMEM el procedimiento previsto por el Contrato y la normativa vigente
para estos efectos
J3Ver Oficio No13803EMIDEPDGDNdel 30 de abril de 2003 que obra como Anexo 5 de la Demanda
70
Tribunal Arbitral
Alfredo Bullard GonÆleLuis Fernando Pebe RomeroHoracio CÆnepa Torre
Siendo la respuesta a la pregunta b anterior afirmativa corresponde analizar a
continuación la respuesta a la pregunta c consistente en determinar si al resolver
el Contrato la DEPMEM siguió el procedimiento previsto para estos efectos tanto
por el Contrato como por la normativa vigente
De acuerdo con lo establecido en el pÆrrafo final de la ClÆusula Novena para
proceder a la resolución del Contrato la Entidad debía sujØtarse al procedimiento
previsto por el artículo 144 del Reglamento de la Ley
Cabe tener en cuenta asimismo que tal y como ha sido establecido en el
precedente de observancia obligatoria fijado por el CONSUCODE mediante
nAcuerdo No 01810CONSUCODE publicado en el Diario Oficial El Peruano con
V fecha 23 de setiembre de 2002 teniendo en cuenta la naturaleza imperativa de los
artículos 143 y 144 del Reglamento de la Ley en la resolución de contratos las
Entidades estÆn obligadas a cumplir con los requerimientos establecidos dichas
normas acarreando la observancia de dicho procedimiento la invalidez de la
resolución del Contrato y en tal sentido la exención de responsabilidad del
Contratista
CONTRATO DE SUPERVISION ClÆusula Novena Para proceder a la resolución del Contrato se
seguirÆ el procedimiento establecido en el artículo 144 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado
71
Tribunal Arbitral
Alfredo Bullard GonzÆlez
Luis Fernando Pebe RomeroHoracio CÆrrepa Torre
El procedimiento previsto en el artículo 144 del Reglamento de la Ley35 prevØ que
ante el incumplimiento de las obligaciones de una de las partes la parte
perjudicada proceda a requerirla concediØndole un plazo no mayor a dos 2 ni
menor a quince 15 dias para que subsane dicho íncumplimiento bajo
apercibimiento de que el contrato quede resuelto de pleno de derecho El artículo
establece que sólo si vencido dicho plazo el incumplimiento continœa la parte
perjudicada podrÆ resolver el contrato en forma total o parcial segœn corresponda
Adicionalmente cabe tener en cuenta que de acuerdo con lo establecido por el
artículo 41 inciso c de la Ley la Entidad resolverÆ e˝ Contrato mediante la
remisión por la vía notarial del acuerdo o resolución en el que se manifieste esta
35REGLAMENTO DE LA LEY DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO Articulo 144
Resolución del contrato
Si alguna de las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones la parte perjudicada deberÆ requerirlamediante carta notarial para que las satisfaga en un plazo no menor a dos 2 ni mayor a quince 15dias
dependiendo del monto involucrado y de la complejidad envergadura o sofisticación de la adquisición o
contratación y en el caso de obra para que las satisfaga dentro de un plazo de quince 15 días bajoapercibimiento de que el contrato quede resuelto de pleno derecho Si vencido dicho plazo el incumplimientocontinœa la parte perjudicada mediante carta notarial resolverÆ eI contrato en forma total o parcialLa resoluÆón parcial sólo involucrarÆ a aquella parte del contrato afectada por el incumplimiento y siempreque dicha parte sea separable e independiente del resto de las obligaciones contractuales y que la
resolución total del contrato pudiera afectar los intereses de la entidad En tal sentido el requerimiento que
se efectœa deberÆ precisar con claridad quØ parte del contrato quedaría resuelta si persistiera el
incumplimiento De no hacerse tal precisión se entenderÆ que la resolución serÆ total en caso de persistir el
incumplimientoSi la parte perjudicÆda es la Entidad Østa ejecutarÆ las garantías que el contratista hubiera otorgado de
conformidad con el Articulo 124 sin perjuicio de la indemnización por los daæos y perjuicios ulteriores que
pueda exigirSi la parte perjudicada es el contratista la Entidad deberÆ reconocerle en la liquidación del contrato la
respectiva indemnización por los daæos y perjuicios irrogados bajo responsabilidad del Titular del Pliego o la
mÆxima autoridad administrativa de la Entidad segœn correspondaPara efectos de lo dispuesto en el inciso c del Artículo 41 de la Ley se considerarÆn como obligacionesesenciales los pagos en las oportunidades previstas en el contrato las que fueron factores de calificación y
selección y aquellas condiciones que resulten indispensables para el normal cumplimiento del contrato
En caso de que surgiese alguna controversia respecto a la resolución del contrato cualquiera de las partespodrÆ recurrir a los mecanismos de solución establecidos en el Artículo 53 de la Ley y en las disposicionespertinentes del presente Reglamento
72
TribunalArbitra
Alfredo Bullard GonzÆleLuis Fernando Pebe Romero
Horacio CÆnepa Torre
decisión y el motivo que la justifica el que deberÆ ser aprobado por autoridad del
mismo nivel jerÆrquico que haya suscrito el Contrato3s
De acuerdo con el anÆlisis efectuado en el acÆpiteide la pregunta b anterior
ha quedado acreditado que la Entidad cumplió con requØrir a HH notarialmente37
para que subsane el incumplimiento detectado como consecuØncia de la ausencia
en Obra del Ingeniero Araujo desde la fecha de expedición del a Orden de
Proceder concediØndole un plazo prudencial de setenta y dos 72 horas para
estos efectos y seæalando expresamente que dicho requerimiento se daba bajo
apercibimiento de proceder a la resolución del Contrato sobre la base de las
causales contenidas en los incisos a b y e de la ClÆusula Novena del mismo
Asimismo ha quedado acreditado que H8H no cumplió con subsanar el
incumplimiento materia de requerimiento esto es la ausencia en el lugar de la
Obra del Ingeniero Araujo dentro del plazo que le fuera concedido por la Entidad
Posteriormente mediante Oficio No 2632003EMDEPdel 26 de mayo de 2003
remitido por conducto notarial a H8H con fecha 27 de dicho mes la Entidad
comunicó a HH que al no haberse corregido las deficiencias observadas dentro
36LEYDECONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO Artículo 41 ClÆusulas obligatorias en
los contr3tosLos contraioa de bienes servicios u obras incluirÆn necesariamente y bajo responsabilidad clÆusulas
referidas a
c ClÆusula de Resolución de Contrato por Incumplimiento En caso de incumplimiento por parte del
contratista de alguna de sus obligaciones que haya sido previamente otuervada por la Entidad esta œltima
podrÆ resolver el contrato en forma total o parcial mediante la remisión por la vía notarial del acuerdo 0
resolución en el que se manifieste esta decisión y el motivo que la justifica Dicho acuerdo o resolución serÆ
aprobado por autoridad del mismo nivel jerÆrquico de aquØlla que haya suscrito el contrato El contrato quedaresuelto de pleno derecho a partir de la recepción de dicha comunicación por el contratista Igual derecho
asiste al contratista ante el incumplimiento por la Entidad de sus obligaciones esenciales siempre que el
contratista la haya emplazado mediante carta notarial y Østa no haya subsanado su incumplimiento
Mediante Oficio No13803EMDEPDGNde fecha 30 de abril de 2003
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TribunalArbitral
Alfredo Bullard GonzÆlezLuis Fernando Pebe RomeroHoracio CÆnepa Torre
del plazo concedido el contrato habría quedado resultado de pleno derecho en
aplicación de las causales contenidas en los incisos a y b de la ClÆusula Novena
del Contrato La DEPMEM adjuntó a dicha comunicación la Resolución Directoral
No1062003EMDEP en la cual se decidía resolver de pleno derecho el
Contrato expresando los fundamentos de tal decisión Cabe seæalar que la
Resolución Directoral fue suscrita por el Director Ejecutivo de Proyectos seæor
JosØ Eslava Amao que fue precisamente quien suscribió el Contrato a nombre de
la DEPMEM
En consecuencia la Entidad cumplió con la totalidad de requisitos exigidos por el
Contrato y los artículos 41 inciso c de la Ley y 144 de su Reglamento para
˝ proceder a la resolución del Contrato siendo la respuesta a la pregunta c
anterior afirmativa
d Teniendo en cuenta las respuestas dadas a las preguntas b y c
precedentes i debe dejarse sin efecto legal alguno la Resolución Directoral
No 10603EMDEP a travØs de la cual la Entidad Contratante decidió
resolver el Contrato
De loexpuesto en los acÆpites a b y c anteriores se desprende que ha1
quedadoÆcceditada en el presente proceso la ausencia en Obra del Ingeniero
Como puede apreciarse de la Resolución No1062003EMDEP los argumentos dados por la Entidad para
resolver el Contrato fueron bs siguientes iOue a pesar de haber sido requerido para elb H8H habla
omitido pronunciarse sobre la obligación contractual esencial referida a que el Ingeniero especialista en
diseæo electromagnØtico tenga permanencia en la Obre durante las etapas de Replanteo y Ejecución de la
Ingeniería de Detalle Tendido de Conductores y Recepción de Obra ii que mediante Carta No GG751
2003 del 15 de mayo de 2003 Electrosur habla informado que el Ingeniero Araujo estaba comprometido con
permanencia a tiempo completo en la ejecución de la Obra Suministro ElØctrico a la ciudad de Moqueguaiii que como consecuencia de Io anterior H8H ha faltado a lo dispuesto en los numerales522y 525del
Contrato de Supervisión iv que como consecuencia de lo anterior H8H habla incurrido en las causales de
resolución de loe literales a y b de la ClAusula Novena del Contrato
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TribusalArbitral
Alfredo Bullard GonzÆlezLuis Fernando Pebe Romero
Horacio CÆnepa Torre
Araujo durante las Etapas de Replanteo y Ejecución de Ingeniería de Detalle a
pesar de que existir una obligación contractual a cargo de HH en sentido
contrario Asimismo el Tribunal ha determinado que este hecho implicó un
incumplimiento lo dispuesto en los 522 y 525 del Contrato y configuró las
causales de resolución previstas en los acÆpites a y b de la ClÆusula Novena del
mismo
Adicionalmente a ello ha quedado acreditado que la DEPMEM siguió el
procedimiento formal previsto por las normas contractuales y legales vigentes para
efectos de tal resolución requiriendo a la Supervisión la subsanación de las
deficiencias detectadas y posteriormente ante la falta de subsanación por parte
de Østa œltima resolvió el Contrato remitiØndole notarialmente la Resolución
Directoral debidamente motivada y suscrita por la autoridad competente que
contenía dicha decisión
En tal sentido toda vez que el Contrato fue vÆlidamente resuelto por parte de la
Entidad no existe causal alguna que justque declarar la invalidez o dejar sin
efecto la Resolución No 1062003EMDEP Por lo anterior la respuesta a la
presente pregunta d es negativa
e De ser afirmativa la respuesta a la pregunta d anterior i se han Qenerado
daæos vo periuicios a H8H como consecuencia de una incorrecta
resolución del Contrato por parte de la DEPMEM
En los acÆpites anteriores el Tribunal ha llegado a la conclusión que el Contrato
fue vÆlidamente resuelto por la Entidad por causas imputables a la Supervisión y
en tal sentido que no corresponde dejar sin efecto la Resolución Directoral en la
que se plasmó dicha decisión
75
Tribunal Arbitral
Alfredo Bullard GonzÆlezLuis Fernando Pebe RomØro
Horacio CÆnepa Torre
HabiØndose determinado que el Contrato fue resuelto por causas imputables a
H8Hy siendo negativa la respuesta a la pregunta d anterior no carece de objeto
analizar la pregunta e consistente en determinar si como consecuencia de las
conducta de la Entidad se han generado daæos en su perjuicio de dicha parte Ello
en tanto que de haberse generado daæos a HH como consecuencia de la
resolución del Contrato Østos no pueden deberse sino a su propio incumplimiento
de las obligaciones asumidas
f De ser afirmativa la respuesta a la pregunta e anterior i corresponde
reconocer a favor de HH una indemnización por concepto de lucro
cesante
En el punto anterior se ha determinado que no corresponde pronunciarse sobre la
pregunta e dirigida a determinar la existencia de daæos en perjuicio de HH
como consecuencia de la resolución del Contrato En vista de Øllo carece
igualmente de sentido pronunciarse sobre la presente pregunta fconsistente en
determinar si debe reconocerse a favor de la Demandante una indemnización por
concepto de lucro cesante
g De ser afirmativa la respuesta a la pregunta f anterior r a quØ monto debe
ascender la indemnización
Siendo que en la pregunta f anterior se ha determinado que no cabe
pronunciarse sobre la procedencia de una indemnización a favor de HH no
corresponde analizarla pregunta g dirigida a determinar el monto de la misma
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TriburalArbitral
Alfredo Brrllard GonzÆlezLuis Fernando Pebe Romero
Horacio CÆrrepa Torre
h Adicionalmente a lo anterior i puede HH reservarse el derecho de
demandar en la Liquidación del Contrato los daæos y perjuicios de la que
habría sido pasible como consecuencia de la resolución de la indebida
Contrato
En el punto e precedente el Tribunal ha determinado que no puede hablarse de
daæo alguno en perjuicio de HH como consecuencia de la conducta de la
DEPMEM consistente en resolver unilateralmente el Contrato en tanto Øste fue
vÆlidamente resuelto por la Entidad al haber incumplido HH con determinadas
obligaciones asumidas en virtud de dicho acuerdo En vista de ello en los puntos
fy g anteriores el Tribunal estableció que carecía de objeto pronunciarse sobre
procedencia de otorgar una indemnización por concepto de lucro cesante a favor
de HH
Teniendo en cuenta lo anterior no puede ampararse ninguna reclamación de HH
dirigida a obtener una indemnización por daæos y perjuicios como consecuencia
de la resolución del Contrato Ello simplemente porque la resolución del Contrato
no fue indebida Este Tribunal ha determinado que el Contrato fue validamente
resuelto por parte de la Entidad y que en tal sentido no existió daæo alguno en
perjuicio de H8H como consecuencia de dicha conducta
No obstante ello no quiere decir en forma alguna que las partes se encuentren
impedidas de reclamarse entre sí otros montos que consideren han devenido
exigibles como consecuencia de la ejecución del Contrato respecto de los cuales
este Tribunal no haya emitido un pronunciado en el presente proceso siguiendo
para estos efectos las vías y procesos legalmente establecidas39
79Asi por ejemplo podría la Supervisión exigir el pago del monto que considere resulta aplicable por concepto
de la contraprestación no cancelada por los servicios prestados en los meses de abril y mayo de 2003 Las
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Tribuna Arbitral
Alfredo Bullard GonzÆlezLuis Fernando Pebe Romero
Horacio CÆnepa Torre
Por todo lo expuesto debe declararse INFUNDADA la Primera Pretensión de HH
consistente en que se deje sin efecto legal alguno la Resolución Directoral
No 10603EMDEP a travØs de la cual la DEPMEM resolvió el Contrato de
Supervisión y por tanto se reconozca el una indemnización por daæos y perjuicios
correspondiente al lucro cesante dejado de percibir como consecuencia de la
decisión antes mencionada a favor de HSH
1113 Segunda Pretensión de la Demanda Que se den por extinguidos los
servicios de supervisión del PSE Paucartambo Huachón a cargo de la
firma H8H con fecha efectiva al 28 de mayo de 2003
En el punto 1112 anterior el Tribunal ha declarado infundada en su integridad la
Primera Pretensión de HH al considerar que el Contrato fue vÆlidamente resuelto
por la DEPMEM mediante la Resolución Directoral No1062003EMDEP
Como se ha seæalado en el acÆpite 1111 precedente la presente pretensión es
condicional a la Primera Pretensión de HH en tanto la declaración de fundada de
dicha pretensión misma resulta una condición necesaria para que el Tribunal pase
a pronunciarse sobre la misma pero no suficiente para declararla fundada sin
mayor anÆlisis
Teniendo en cuenta lo anterior carece se sentido pronunciarse sobre la Segunda
Pretensión planteada por H8H consistente en que a pesar de haberse mantenido
la vigencia del Contrato se den por extinguidos los servicios de supervisión que se
partes han aceptado a lo largo del informe oral que dicho pago no ha sido cancelado a la fecha por
discrepancias en cuanto al monto al que debía ascender el mismo
1ó
TribunalArbitra
AlfredoBIlard GonzÆlezLuis Fernando Pebe Romero
Horacio CÆnepa Torre
vería obligada a realizar HH en la Obra en virtud de dicho acuerdo con fecha
efectiva al 28 de mayo de 2003 En tal sentido no corresponde analizar los puntos
controvertidos a b y c fijados para el Tribunal con tal finco
1114 Primera Pretensión de la Reconvención Que el Tribunal ordene al
Demandante el pago de una indemnización por daæos y perjuicios
ascendente a la suma de S 7755168 mÆs los intereses legales a la
fecha de pago atendiendo a los daæos irrogados a la Entidad como
consecuencia de los gastos que se han tenido que asumir a efectos de
realizar la supervisión de la obra Pequeæo Sistema ElØctrico
Paucartambo Huachón II Etapa
a Teniendo en cuenta lo concluido en el anÆlisis de los untos anteriores ha
quedado acreditado que HBH hubiera incumplido con sus obligaciones
contractuales v que el Contrato haya sido vÆlidamente resuelto por la
Entidad mediante la Resolución Directoral por causas imputables al
Contratista
De acuerdo con el anÆlisis efectuado en el punto 1111 el Tribunal ha determinado
la existencia de una exigencia contractual en el sentido que el Especialista de
a0a De deGarerse que corresponde dejar sin efecto legal alguno la Resolución Directora y como
consecuencia de ello a validez del Contrato suscrito entre H8H y la Entidad ha quedado acreditado
que las labores de supervisión hubieran perdido vigencia yo utilidad para la Obra por efectos de
tiempo transcurrido entre la dación de la Resolución Directoral y el pronunciamiento del Tribunal por
causas imputables a ta DEPMEM1
b Por otro lado aœn cuando las labores de supervisión no hubieran perdido vigencia yo utilidad
resultarla antitØcnico dado el üempo transcurridoordenar a H8H que asuma la supervisión
c De serafirmativa la respuesta a las preguntas eyo anteriores determina ello la necesidad de
darpor extinguidos los servicios de supervisión a cargo de HBH1 En este punto se deberØ analizar si
un pronunciamiento en este sentido implicaría declarar la resolución del Contrato y si ello resulta
procedente de acuerdo con las normas legales y contractuales aplicables
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Tribunal9rbitral
Alfredo Bullard GonzÆlezLuis Fernando Pebe Romero
Horacio CÆnepa Torre
Diseæos y Construcción del equipo de Supervisión tuviera permanencia en el lugar
de la Obra cuando menos durante las etapas de Replanteo Ejecución de la
Ingeniería de Detalle Tendido de Conductores y Recepción de Obra configurando
la fÆlta de observancia de dicha exigencia un incumplimiento a las ClÆusulas 522
y 525del Contrato
Asimismo ha quedado demostrado en este proceso que el Ingeniero Araujo
designado por HH para dicho cargo estuvo ausente cuando menos parcialmente
en el lugar de la Obras desde la fecha de expedición por parte de la Entidad en la
Orden de Proceder y hasta finales del mes de mayo de 2003 esto es
precisamente mientras se llevaban a cabo las etapas de Replanteo y Ejecución de
la Ingeniería de Detalle
Lo anterior ha llevado al Tribunal a concluir que el Contrato fue vÆlidamente
resuelto por la Entidad por causas imputables al Contratista siendo ademÆs que
ha quedado acreditado que Østa siguió las formalidades contractuales y legales
previstas para tal fin En tal sentido la respuesta a la presente pregunta es
afirmativa
b De ser parcial o totalmente afirmativa la respuesta a la pregunta a anterior
ha quedado acreditado que como consecuencia de ello se hubieran
generado daæos o perjuicios a la DEPMEMA Específicamente deberÆ
analizarse si la DEPMEM se ha visto obligada a incurrir en gastos a efectos
de llevara cabo la supervisión de la Obra hasta por un monto de
S 77 551 68 Setenta y Siete Mil Quinientos Cincuenta v Un con 68100
Nuevos Soles
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Tribunal Arbitral
Alfredo Bullard GonzÆlezLuis Fernando Pebe RomeroHoracio CÆnepa Torre
Siendo afirmativa la respuesta a la pregunta a corresponde analizar a
continuación la pregunta b a efectos de determinar si como consecuencia de la
resolución del Contrato por parte del Contratista se generaron daæos y perjuicios a
la DEPMEM
A lo largo del proceso la DEPMEM ha argumentado haberse visto obligada a
incurrir en gastos no previstos ascendentes a S 7755168 Setenta y Siete Mil
Quinientos Cincuenta y Un con 68100 Nuevos Soles a efectos de poder
supervisar en forma directa la Obra Es decir que la DEPMEM reclama el daæo
emergente que se habría ocasionado en su perjuicio como consecuencia de la
esolución del Contrato al verse obligada a asumir directamente la Supervisión de
la Obra e incurrir en gastos no previstos para tal efecto
A este respecto debe tenerse en cuenta que la indemnización del daæo
emergente es que la pretende restituir a la parte afectada de la pØrdida sufrida En
otras palabras el daæo emergente implica siempre un empobrecimiento de la parte
afectada
En este caso la DEPMEM ha explicado que el daæo que debe ser materia de
resarcimiento se habría ocasionado porque el incumplimiento de HH la había
obligado a recurrir a una partida presupuestal distinta para los servicios de
supervisión que ya no provenía del Gobierno Central si no de recursos propios de
la Entidad
Así en los diversos escritos presentados al Tribunal la DEPMEM precisó que los
servicios de supervisión objeto del Contrato debían ser pagados por la DEPMEM
AI respecto ver por ejemplo DE TRAZEGNIES Fernando La Responsabilidad Extracontractual Lima
1995 Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perœ p 35 y siguientes
81
Tribunal Arbitral
Alfredo Btrllard GonzÆlezLuis Fernando Pebe Romero
Horacio CÆnepa Torre
con cargo a los recursos de la Fuente 14 Recursos de Privatización y
Concesiones No obstante seæaló que al resolverse el Contrato la Entidad no
pudo hacer uso de dichos recursos a efectos de contratar al Asistente del
Inspector de Obra por lo que tuvo que recurrir a recursos de otra fuente Fuente
09 Recursos Directamente Recaudados
En la misma línea en el Informe Oral llevado a cabo ante el Tribunal la DEPMEM
aclaró que el daæo reclamado no se encontraba relacionado con un mayor costo
económico de los servicios de supervisión sino que era consecuencia de la fuente
de financiamiento de la cual había tenido que obtener dichos recursos la Entidad
Así seæaló textualmente lo siguiente
Tribunal Entiendo tienen que ver con los
gastos que tuvieron que hacer para cubrir a
Supervisión como consecuencia Digamos si
finalmente la Superv Ustedes entienden quese resolvió el Contrato Quiere decir que ya no
tuvieron que seguir desembolsando los
honorarios de HH En consecuencia en queconsisten esos 7000 soles porque
supuestamente yo le podía pagar con el dinero
que dejaba de pagar a Quisiera que me
explicaran eso
DEPMEM Aquí el problema el manejo de estas
entidades tiene mucho que ver con el asunto
presupuestal Nosotros tenemos una un recurso
presupuestal que se nos asignó para e asunto
de la Supervisión Dinero que gastamosdevolvemos al tesoro
SI no le pago o no lo requiero e siguiente mes
no me lo asignan Esa partida ya a perdí Por
recursos del Gobierno Central ya a perdí
82
Tribuna Arbitra
Alfredo Bullard GonzÆlezLuis Fernando Pebe RomeroHoracio CÆnepa Torre
Hemos tenido que recurrir a otra fuente
afectando nuestros recursos propios deiando de
ejecutar algunas cosas que estaban previstas
con recursos propios para poder contratar a un
ingeniero el subrayado es nuestro
De lo alegado por la propia DEPMEM conjuntamente con una revisión de las
pruebas que obran en el expediente se desprende que como consecuencia de la
resolución del Contrato Østa no se vio obligada a incurrir en un mayor gasto que el
originalmente previsto para el servicio de supervisión Ello en tanto la Entidad no
desembolsó a favor de HH el monto de los servicios que hubiera correspondido a
los meses posteriores a la resolución del Contrato ni tampoco fueron mayores los
gastos de asumir directamente la supervisión de los gastos originalmente previstos
por este concepto de dicho servicio de proseguir con el Contrato Es decir que
aœn cuando la obtención de recursos provino de una fuente distinta a la
programada el monto invertido en los servicios de supervisión fue menor alV
originalmente previsto
A criterio del Tribunal el solo hecho de destinar recursos de otras fuentes no
configura un daæo real que deba ser materia de resarcimiento Ello en tanto no
existe en dicho hecho un detrimento patrimonial en perjuicio de la Entidad o del
Estado
De hecho la Entidad tenía la carga de probar la existencia del perjuicio por el uso
de la otra partida cual era su naturaleza y quØ problema le generó No obran
pruebas en el expediente que acrediten ninguno de estos puntos
MÆs aœn debe tenerse en cuenta que el supuesto daæo alegado no se deriva
directamente del incumplimiento del Contrato por parte de la Demandante sino
83
Tribunal Arbitral
Alfredo Bullard GonzÆlez
Luis Fernando Pebe RomeroHoracio CÆriepa Torre
mÆs bien de la aplicación de las leyes que regulan la utilización del presupuesto
por parte de la Entidad
En tal sentido el Tribunal estima que no se ha verificado en este caso la
existencia de un daæo real en perjuicio de la Entidad siendo la respuesta a la
pregunta b negativa
c De ser afirmativa la pregunta b anterioricuÆl es el factor de atribución
que debe aplicarse a los daæos causados por H 8H
Siendo la respuesta a la pregunta b que no ha existido un daæo real en perjuicio
de la Entidad que deba ser materia de resarcimiento no corresponde pronunciarse
sobre el presente punto controvertido consistente en determinar cuÆl es el factor
de atribución que debe aplicarse a efectos de determinar la responsabilidad de
H8H
Igualmente dado que el Tribunal ha determinado que la respuesta a la pregunta
b es negativa al haberse determinado que no existió un daæo real en perjuicio de
la Entidad carece de objeto pronunciarse sobre los puntos controvertidos d e
f y g dirigidas a determinar si corresponde otorgar una indemnización a su
favor el monto de la misma y si debe aplicarse intereses sobre dicho monto
respectivamenteaz
a2 d Teniendo en cuenta la respuesta dada a las preguntas a ycprecedentes así como las normas
legales y contractuales aplicables debe otorgarse una indemnización a lavor de la DEPMEM
e De ser afirmativa la respuesta a la pregunta d anterior a quØ monto debe ascender la
indemnización
f De serafirmativa la respuesta a la pregunta d precedente y teniendo en cuenta la respuestas dada a
la pregunta e corresponde ordenar elpago de intereses sobre dicho monto
84
Tribunal 9rbitral
Alfredo Bullard GonzÆleLuis Fernando Pebe Romero
Horacio CÆnepa Torre
1115 Segunda Pretensión de la Reconvención Costas y costos del proceso
Debe alguna de las partes asumir los gastos del arbitrase y de ser el caso en
quØ proporción
Segœn el artículo 52 de la Ley General de Arbitraje si el convenio no contuviera
pacto alguno sobre gastos los Ærbitros se pronunciarÆn en el laudo sobre su
condena o exoneración teniendo en consideración el resultado o el sentido del
mismo
En este caso el Tribunal ha apreciado que ambas partes han actuado de buena
fe basados en la existencia de razones atendibles para litigar Siendo que en
algunas pretensiones ha primado la posición de la demandada y en otras la de la
demandante han litigado convencidos de sus posiciones ante la controversia y en
virtud de la defensa de sus convicciones
g De ser afirmativa la respuesta a la pregunta anterior desde cuÆndo deben devengarse dichos
iirtereses y cuÆl es la tasa aplicableI
asLEY GENERAL DE ARBITRAJE Artículo 52 Costos del Arbitraje Los Ærbitros se pronunciarÆn en el
laudo sobre los gastos del arbitraje teniendo presente de ser el caso Io pactado en el convenio Los
gastos incluyen pero ni se limitan a las retribuciones de los Ærbitros y de los abogados de las partes las
retribuciones del secretario que se hubiera nomb2do si Øste no fuese Ærbitro los gastds de protocolizacióndel laudo cuando se hubiera pactado y en su caso la retribución a la institución arbitral Adicionalmente
los Ærbitros deberÆn determinar el monto de la multa a que se refiere el œltimo pÆrrafo del Artículo 9
cuando ello correspondaSi eI convenio no contiene pacto alguno sobre gastos los Ærbitros se pronunciarÆn en el laudo sobre su
condena o exoneración teniendo en consideración el resultado o sentido del mismo
Si no hubiera condena cada parte cubrirÆ sus gastos y los que sean comunes en iguales proporcionesentendiØndose como comunes las de los Ærbitros la del secretario si Øste no fuera Ærbitro y la de la
institucibn arbitralEn los casos de los Artículos 15 y 41 los Ærbitros determinarÆn los gastos del arbitraje teniendo en
consideración las circunstancias del caso
Los Ærbitros no podrÆn cobrar honorarios adicionales por la corrección integración o aclaración del laudo
que hubieran dictado
85
Tribunal Arbitral
Alfredo Bullard GonzÆlezLuis Fernando Pebe Romero
Horacio CÆnepa Torre
Por consiguiente el Tribunal considera que no debe ordenar a ninguna de ellas
que pague a la otra cantidad alguna por dicho concepto debiendo declarar
INFUNDADA en este extremo la Reconvención planteada por la DEPMEM
IV RESOLUCION DEL TRIBUNAL
En atención a las consideraciones expuestas y de conformidad con las normas
legales citadas el Tribunal ArbitrÆl a cargo de la presente controversia ha resuelto
lo siguiente
PRIMERA ADMITIR A TRAMITE la Segunda Pretensión de la Demanda
planteada por HSH consistente en que se den por extinguidos los servicios de
supervisión del PSE Paucartambo Huachón a cargo de la firma HH con fecha
efectiva al 28 de mayo de 2003
SEGUNDA Declarar INFUNDADA la Primera Pretensión de la Demanda
planteada por HH consistente en que deje sin efecto legal alguno la Resolución
Directoral No 10603EMDEP a travØs de la cual la DEPMEM decidió resolver el
Contrato No03015EMDEPy se reconozca el íntegro del pago correspondiente
al lucro cesante dejado de percibir como consecuencia de la decisión antes
mencionada y en tal sentido declarar que el Contrato fue validamente resuelto
por la Entidad por causas imputables a HH
TERCERA Como consecuencia de lo anterior declarar INFUNDADA la Segunda
Pretensión de la Demanda planteada por HH
CUARTA Asimismo declarar INFUNDADA la Primera Pretensión de la
lReconvención planteada por la DEPMEM consistente en que se ordene a HH
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Tribuna Arbitra
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Luis Fernando Pebe Romero
Horacio CÆnepa Torre
ordene al DØmandante el pago de una indemnización por daæos y perjuicios
ascendente a la suma de S 7755168 mÆs los intereses legales a la fecha de
pago por los daæos irrogados a la Entidad como consecuencia de los gastos que
Østa tuvo que asumir a efectos de realizar directamente la supervisión de la Obra
QUINTA Declarar INFUNDADA la Segunda Pretensión de la Reconvención
planteada por la DEPMEM y en consecuencia que no hay condena de costas y
costos en el presente proceso debiendo cada parte asumir la porción que le
corresponde
REDO BULLARD LEZ
Presidente Tribunal Arbit I
H C A TORRE
Arb
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Tribunal Arbitral
Alfredo Bullmd GonzÆlezLuis Fernando Pebe Romero
Horacio CÆnepa Torre
EL PRESENTE LAUDO SE DICTA CON EL VOTO EN DISCORDIA DEL DR
LUIS FERNANDO PEBE ROMERO SOBRE LA CONTROVERSIA DERIVADA
DE LA PRIMERA PRETENSIÓN INTERPUESTA POR LA EMPRESA
DEMANDANTE
Lima 16 de junio de 2004
PRIMERO El suscrito considera para efectos de resolver convenientemente la
controversia sometida a arbitraje que es oportuno tener claro que en todo
supuesto de resolución contractual debe de presentarse un incumplimiento
imputable a una de las partes que justifique que la parte afectada pueda proceder
a la utilización del mecanismo de la resolución para concretar la protección del
interØs creditorio Entonces resultarÆ oportuno verificar si ha existido un
incumplimiento y de haberlo sobre que tipo de deberobligación esencial o
accesorio se ha materializado Øste determinando si ha existido un motivo el cual
supone ser digno de tutela jurídica que justifique plenamente la resolución
efectuada por la Entidad44
Lo arriba expuesto fluye del propio texto de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado Artículo
41 ClÆusulas obligatorias en los contratos
Los contratos de bienes servicios u obras incluirÆn necesariamente y bajo responsabilidad clÆusulas
referidas a
c ClÆusula de Resolución de Contrato por Incumplimiento En caso de incumplimiento por parte del
contratista de alguna de sus obligaciones que haya sido previamente observada por la Entidad esta œltima
podrÆ resolver el contrato en forma total o parcial mediante la remisión por la via notarial del acuerdo 0
resolución en el que se manifieste esta decisión y el motivo aue la justifica Dicho acuerdo o resolución serÆ
aprobado por autoridad del mismo nivel jerÆrquico de aquØlla que haya suscrito el contrato El contrato quedaresuelto de pleno derecho a partir de la recepción de dicha comunicación por el contratista Igual derecho
asiste al contratista ante el incumplimiento por la Entidad de sus obligaciones esenciales siempre que el
contratista la haya emplazado mediante carta notarial y Østa no haya subsanado su incumplimiento el
subrayado es nuestro
ss
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SEGUNDO Considerando lo anterior para analizar la validez o invalidez de la
resolución dØl contrato correspondería al Tribunal pronunciarse en torno a la
existencia de motivación suficiente en la decisión concretada en la Resolución
Directoral N 10603EMDEPdel 26 de mayo de 2003 exclusivamente sobre el
extremo que fue alegado por la DEPMEMal resolver el Contrato es decir sobre la
presunta falta de permanencia en obra del Ingeniero Araujo y sus efectos
respecto del cumplimiento del contrato sobre lo que las partes han centrado sus
exposiciones a lo largo del presente proceso razonamiento que da lugar a que
por una cuestión de coherencia y responsabilidad en el propio comportamiento de
las partes contratantes doctrina de los actos propios sustentada en el
principio de buena fe existiría una conformidad en la ejecución de la prestación
total en el resultado conseguido por Østa ya que lo que se alega por parte de la
DEPMEM es antes de la lesión real de su interØs como parte contractual sólo el
cuestionamiento a la forma de cumplimiento por parte de la empresa HBH
TERCERO Así cuando se habla de incumplimiento se hace alusión directa
antes que nada a toda situación jurídica objetiva de falta de satisfacción del
interØs del acreedor prescindiendo de cualquier valoración del comportamientodel deudor puesto que la exactitud prestacional si bien debe objetivamente
coincidir con la satisfacción del interØs no es el œnico supuesto que puede
producirla vg cumplimiento de tercero pudiendo existir otros supuestos tal
como el caso de los incumplimientos de escasa importancia que objetivamente no
lesionarían el interØs del acreedor deduciØndose la consiguiente negación del
remedio resolutorio Como ha seæalado TAMPÓNI se trata de verificar la efectiva
alteración ocasionada por el incumplimiento sobre el íntegro de la operación
regulada por el contrato específicamente con respecto a la situación jurídica
lesionada en cabeza del titular de una pretensión en todo o en parte inactuada a
la escasa importancia viene en efecto reconocida una función de elemento
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impeditivo de la resolución por lo que es necesario una integración del juicio
objetivo sobre la importancia del incumplimiento con una valoración conducida
tambiØn teniendo presente al interØs del acreedor al exacto y tempestivo
cumplimiento de la prestación No es extraæo a la valoración de la importancia del
incumplimiento el principio de buena fe cuya observancia se impone en la fase de
ejecución del contratoas
CUARTO En el caso suscitado la Entidad no ha sustentado en que medida su
interØs creditorio total se habría visto afectado con la eventual verificación del
incumplimiento acotado es decir no ha acreditado en que forma el programa
prestacional se vio afectado con la omisión imputada a la empresa HH Es mÆs
la Entidad actuó contra el principio de buena fe y conservación del vinculo
contractual al resolver el contrato por una cuestión de forma considerada como
mínima pues la supervisión había cumplido con las prestaciones a su cargo a la
fecha de resolución de contrato en sus primeras etapas correspondiente a la fase
de replanteo y elaboración de la ingeniería de detalle conforme a los Informes
mensuales que el supervisor presentaba a la Entidad Contratante y que obran en
autos
QUINTO Se debe entonces distinguir entre obligaciónes esenciales y accesorias
distinción que se encuentra reconocida en el literal a del artículo 143 del
Reglamento de lÆ Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado
por Decreto Supremo No 0132001PCM46 norma que contiene dos distintos
asTAMPOMI Michele La risoluzione per inadempimento en I contratti in generale AI cuidado de Enrico
Gabrielli UTET Torino 1999 tomo segundo pp 14921495
asREGLAMENTO DE LA LEY DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO Artículo 143
Causales de resolución por causas imputables al contratistaLa Entidad podrÆ resolver el contrato de conformidad con el inciso c del Artículo 41 de la Ley en los casos
en que el contratista
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supuestos como causales de resolución que el Supervisor incumpla
injustificadamente con una obligación contractual esencial legal o reglamentaria a
su cargo pese a haber sido requerido para ello y que el Supervisor incumpla
injœstificadamente con una obligación contractual que a pesar de no ser esencial
no sea subsanada luego de haber sido requerido para ello en dos oportunidades
De acuerdo con el segundo pÆrrafo de dicho acÆpite serían consideradas
obligaciones esenciales del Contrato todos los aspectos que fueron factores de
calificación y selección por parte de la Entidad así como aquellas condiciones que
resulten indispensables para el normal cumplimiento del contrato47 En cuanto a lo
primero no fluye directamente de la interpretación del contrato que el Ingeniero
Araujo haya debido prestar sus servicios permanentemente en la obra en todas
las etapas del proceso constructivo mas aun cuando su condición en la obra era
solo a tiempo parcial no pudiØndose establecer por tanto que la interpretación se
efectœe contra el estipulante pues dicha regla sólo procede en los contratos por
adhesión Art 1401 del Código Civil En lo segundo segœn lo expuesto la
DEPMEM no ha procedido a seæalar en que forma debido a la omisión alegada
se ha afectado el normal cumplimiento del contrato que en suma se identifica
con la ausencia de afectación del interØs del acreedor descrito en los puntos
c Incumpla injustificadamente obligaciones contractuales esenciales legales o reglamentarias a su cargo
pese a haber sido requerido para ello En el caso de obligaciones contractuales no esenciales la Entidad
podrÆ resolver el contrato sólo si habiØndolo requerido dos 2 veces el contratista no ha verificado su
cumplimiento
En la misma linea el articulo 144 del Reglamento de la Ley establece que para efectos de la resolución del
Contrato segœn lo dispuesto en el inciso c del Artículo 41 de la Ley se considerarÆn como obligacionesesenciales los pagos en las oportunidades previstas en el contrato las que fueron factores de calificación y
selección y aquellas condiciones que resulten Indispensables para el normal cumpllmlento del
contrato
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anteriores generando que la resolución se torne en inmotivada de acuerdo a
derecho48
Lo Øxpuesto tambiØn se apoya y puede ser explicado a travØs de la exposición de
DI MAJO subrayando la evidente superioridad de la doctrina italiana sobre la
espaæola y su aplicación en vista a la influencia mÆs cercana en la redacción de
nuestro Código Civil cuando distingue entre el incumplimiento de una obligación
se supone no esencial inserta en un contrato y el incumplimiento del contrato que
daría lugar a la resolución Seæala dicho autor que por cuanto respecta a los
contratos la formulación recurrente es aquella de la ejecución del contrato que no
es fórmula muy distinta a la que reclama la actuación de la relación total nacida del
contrato Se puede observar sin embargo que la temÆtica de la ejecución del
contrato no se agota en aquella del cumplimiento de una obligación Se trata de un
aspecto diverso que observa prevalentemente la realización del resultado
contractual en ejecución No se mira tanto al cumplimiento de la singular
obligación o al ejercicio del singular derecho sino a la compleja actividad que
sigue a la conclusión del contrato y que se coloca mÆs bien en su fase de
desenvolvimiento Fenómenos por ejemplo como la resolución del contrato no
podrían ser explicados recurriendo al incumplimiento de la obligación sino a la
frustrada obtención del resultado contractual en la fase de ejecución49
SEPTIMO De lo expuesto y en concordancia con lo expuesto pór SACCO se
puede seæalar que la declaración de resolución si bien implica renuncia al
intercambio de prestaciones ello no significa de modo alguno la renuncia al lucro
Es mas conforme a SACCO jurisprudencialmente se conoce una regla ulterior en virtud de la cual la parteque ha resuelto no puede hacer valer la resolución producida si ha llevado comportamientos incompatiblescon ella Sobre el tema se puede revisar SACCO Rodolfo La resolución por incumplimiento En Estudios
sobre el Contrato en General ARA EditoresEIRLLima 2003 p 898
9 DI MAJO Adolfo Obbligazioni in generala Zanichelli Editore Bologna 1985 pp 354 355
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que el contrato autorizaba AI respecto dicho autor prescribe Esta es la regla que
el derecho italiano ha heredado del derecho francØs Se encuentra en la misma
línea de pensamiento del derecho inglØs y estadounidense y actualmente puedeser considerado como la solución imperante si se consideran los Principios de
Unidroit arts735741742 so
OCTAVO Por las consideraciones expt stas el suscrito no se encuentra de
acuerdo con los fundamentos esgrimit que motivan el presente Laudo de
Derecho ni con el sentido de la parte olutiva contemplado en el numeral IV
Segunda del mismo al declarar que e Contrato de No 02071EMFDEP fue
resuelto validamente por la Entidad a mØrito de causas imputables a la Contratista
siendo mi voto porque la resolución det contrato antes mencionado quede sin
efecto y en consecuencia se le reconozca a favor de la demandante el monto
dejado de percibir en calidad de lucro cesante
LUIS F DO PEBE ROMERO
Arbitro
soSACCO Rodolfo La resolución por incumplimiento En Estudios sobre el Contrato en General ARA
Editores EIRLLima 2003 p 898
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