61D

LAS INSOLVENCIAS TRANSFRONTERIZAS; PAPEL DE LA UNCITRAL.

Julián González Pascual Profesor Titular de Universidad

Mercedes Alda García Master Oficial en Contabilidad y Finanzas de la UNIZAR

Universidad de Zaragoza

Área Temática: D) Contabilidad y Control de Gestión

Palabras Clave: Insolvencia, Insolvencia transfronteriza, Uncitral, Ley modelo, proceso principal y territorial.

1

LAS INSOLVENCIAS TRANSFRONTERIZAS; PAPEL DE LA UNCITRAL.

Abstract

La apertura de mercados internacionales, dentro del fenómeno de globalización, ha irrumpido con fuerza dando lugar a la aparición y expansión de numerosas empresas con ramificaciones internacionales, cuyas características financieras difieren del resto de empresas. Cuando una de estas empresas entra en situación de insolvencia y debe buscar una solución judicial por no haber sido posible aplicar soluciones de índole financiera, se pone en marcha un mecanismo concursal bastante complejo, tanto por el propio entramado financiero de la empresa, como por la diferente normativa concursal de los países involucrados en su expansión. En este trabajo se trata de analizar la solución adoptada por la UNCITRAL para dar respuesta a los problemas planteados por las denominadas insolvencias transfronterizas.

2

LAS INSOLVENCIAS TRANSFRONTERIZAS; EL PAPEL DE LA UNCITRAL

______________________________________________________________________ 1.- INTRODUCCIÓN:

La apertura de mercados internacionales, dentro del fenómeno de globalización

en el que estamos inmersos desde hace tiempo, ha llevado consigo unas ventajas

indiscutibles en el progreso económico mundial a su vez que ha hecho aparecer

determinados problemas, derivados precisamente de las diferencias niveles técnicos,

económicos, de costumbres y normativos entre países. Por otro lado, la

interdependencia de los mercados y la internacionalización de la actividad empresarial

son factores que han influido de forma decisiva en la búsqueda de la unificación

internacional en distintos ámbitos, no siendo ajeno a ello el ámbito normativo concursal.

La necesidad de armonizar o unificar las normas en materia de quiebra se hizo

patente desde finales del siglo pasado. Para abordar este planteamiento además de los

convenios1 bilaterales o multilaterales que se suscitaron durante principios del siglo

pasado, se promovió por parte de Naciones Unidas, una iniciativa en la busqueda de

soluciones factibles que culminó con la aprobación de una ley modelo a la que

queremos y debemos tomar como referente al hablar de las insolvencias transfronterizas.

Así, durante el 26º periodo de sesiones, celebrado en Viena en 1993, la Comisión

encomendó (González y Zubiri 2000) a la Secretaría de la misma la preparación de un

estudio en profundidad acerca de la conveniencia y viabilidad de dicha unificación. La

Secretaría se puso en contacto con la International Assotiation of Insolvency Practitioners

(INSOL), asociación formada por prácticos y profesionales dedicados a quiebras

internacionales, con la que se celebraron dos Coloquios en 1994 (Viena) y 1995

(Toronto) de los que la Secretaría concluyó que había consenso en torno a la

elaboración de un texto sobre la materia pero con un alcance restringido: la cooperación

judicial y el reconocimiento de procedimientos de insolvencia transfronteriza. A

continuación se formó un grupo de trabajo sobre el régimen de insolvencia que, tras

1 Podemos citar los siguientes: franco-belga firmado en París el 8 de julio 1899; belga-holandés firmado en Bruselas el 28 de marzo de 1925; franco-italiano firmado en Roma el 3 de junio de 1930; franco-monaguesco de 13 de septiembre de 1930; austro-belga firmado en Bruselas el 16 de julio de 1969; austro-italiano firmado en Roma el 12 de julio de 1977; franco-austriaco firmado en Viena el 17 de febrero de 1979 y República Federal de Alemania y la República Austriaca de 25 de mayo de 1979. Con carácter más amplio podemos señalar el convenio firmado en Copenhague el 11 de noviembre de 1933, afectando a Dinamarca, Finlandia, Noruega, Suecia e Islandia y por último el Convenio Europeo sobre ciertos aspectos internacionales de la quiebra elaborado por el Consejo de Europa y aprobado en Estambul el 5 de junio de 1990 previo al Reglamento Europeo (CE) nº 1346 / 2000 de 29 de mayo adoptado por el Consejo de la Unión Europea sobre insolvencias que apareció publicado en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas de 30 de junio 2000.

3

varias reuniones, presentó el texto de las disposiciones modelo para su aprobación en

mayo de 1997.

El presente trabajo tiene como objetivo analizar el tratamiento de las insolvencias

empresariales transfronterizas por parte de la UNCITRAL (Comisión de Naciones Unidas

para el Derecho Mercantil Internacional) bajo su denominación en español.

La insolvencia transfronteriza (situación en la que una empresa insolvente posee

bienes y/o acreedores en varios países) es un hecho cada día más frecuente, reflejo de

la expansión mundial del comercio y de las inversiones; sin embargo, el derecho interno

de cada país es diferente, lo que provoca una disparidad de criterios en el tratamiento

formal de los casos de insolvencia que requiere una regulación, al menos, en aspectos

importantes como los de coordinación, compatibilización, normas aplicables, principios,

ámbito territorial de cada norma, etc. que permitan abordar con ciertas garantías y

eficacia los procesos concursales de este tipo. Esta problemática de falta de

homogeneidad normativa suscitó que la UNCITRAL se plantease incorporar este aspecto

a su agenda de trabajo en 1992, aunque no es hasta 1995 cuando realmente se hace

efectivo.

Por tanto, uno de los objetivos adicionales que nos proponemos consiste en

explicar la situación actual y normativa vigente en materia de insolvencia transfronteriza,

para presentar un cuerpo legislativo que resuelva, o al menos ayude, a solucionar los

problemas que atañen a estos complejos procesos concursales. Para ello, en primer

lugar, plantearemos el estado actual de la cuestión referida a la UNCITRAL, su origen y

su método de trabajo ya que esto incide y nos ayudará a comprender sus resultados y

textos legislativos.

A continuación, abordaremos el tema de la insolvencia en UNCITRAL, un tema

que tardó bastante en ser abordado, debido a su complejidad, para pasar finalmente a

ver cómo ha quedado plasmado en la legislación de dicho órgano. Sobre este particular,

las dos normas a las que haremos referencia son: la Ley Modelo de Insolvencia

Transfronteriza de 1997 y la Guía Legislativa sobre el Régimen de la Insolvencia, de

2004, ambas de la CNUDMI. En la primera de ellas se detalla y explica todo el proceso

de insolvencia transfronteriza, mientras que en la segunda, que nace como resultado de

abarcar el tema de la insolvencia internacional por completo, no sólo la transfronteriza,

se expone en qué consiste un proceso concursal y cómo puede ser incorporado por los

diferentes Estados, para tratar de originar un Derecho, si no común, similar en todos

países respecto a esta cuestión.

La metodología utilizada se ha basado en extraer, de las distintas fuentes

consultadas, información sobre los diferentes aspectos que se recogen en el trabajo, y

describir la situación actual de la insolvencia en un contexto internacional.

4

2.- LA UNCITRAL: PAPEL FRENTE A LAS INSOLVENCIAS. UNCITRAL2 o CNUDMI3, según las siglas españolas, es la Comisión de las

Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. Fue creada por la Asamblea

General en 1966 (resolución 2205 de 17 de diciembre de 1966).

Esta Comisión nació fruto de las disparidades existentes entre las leyes

nacionales que regían el comercio internacional, ya que planteaban obstáculos para el

comercio, y se consideró que, mediante la Comisión, las Naciones Unidas podrían

reducir o eliminar esos obstáculos.

Los países miembros de la Comisión se seleccionan entre los Estados Miembros

de las Naciones Unidas. El número de miembros inicial de la CNUDMI ascendía a 29

Estados; en 1973 la Asamblea General de las Naciones Unidas lo amplió a 36, y en 2002

a 60 países, que han sido elegidos por la Asamblea General. Su composición es

representativa de las diversas regiones geográficas (África, América latina y Caribe, Asia,

Europa occidental y Estados de Europa oriental, y otros Estados) y los principales

sistemas económicos y jurídicos.

Los sesenta miembros que actualmente integran la CNUDMI son los que

aparecen en el cuadro siguiente, en donde se señala el año en que expira el mandato de

cada país; téngase en cuenta que el mandato es por seis años, renovándose cada tres

años la mitad de sus miembros, señalándose en 2010 la primera renovación futura.

Algeria (2010) Federación Rusia (2013) Mongolia (2010) Alemania (2013) Fiyi (2010) Namibia (2013) Armenia (2013) Francia (2013) Nigeria (2010) Australia (2010) Gabón (2010) Noruega (2013) Austria (2010) Greece (2013) Pakistán (2010) Bahrain (2013) Guatemala (2010) Paraguay (2010) Belarus (2010) Honduras (2013) Polonia (2010) Benin (2013) India (2010) R.U. (2013) Bolivia (2013) Iran (2010) Republica Checa (2010) Bulgaria (2013) Israel (2010) Republica de Corea (2013) Camerún (2013) Italia (2010) Senegal (2013) Canadá (2013) Japón (2013) Serbia (2010) Chile (2013) Kenia (2010) Singapur (2013) China (2013) Letonia (2013) Sri Lanka (2013) Colombia (2010) Líbano (2010) Sudáfrica (2013) Ecuador (2010) Madegascar (2010) Suiza (2010) Egipto (2013) Malasia (2013) Tailandia (2010)

2 United Nations Commission on International Trade Law 3 Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.

5

El Salvador (2013) Malta (2013) Uganda (2010) España (2010) Marruecos (2013) Venezuela (2010) Estados Unidos (2010) México (2013) Zimbabwe (2010)

CUADRO 1.- Miembros integrantes de la CNUDMI.

Las tareas que se le encomendaron en dicha resolución fueron la preparación de leyes

modelo y leyes uniformes, pero también la codificación y aceptación de las condiciones,

disposiciones, costumbres y prácticas comerciales internacionales fomentando con ello

la armonización y unificación. En ese sentido, la Asamblea General dio a la Comisión el

mandato de fomentar la armonización y unificación progresivas del derecho mercantil

internacional. Desde entonces, la Comisión se ha convertido en el órgano jurídico central

del sistema de las Naciones Unidas en el ámbito del derecho mercantil internacional.

2.1- Método de trabajo.

La Comisión trabaja en periodos de sesiones anuales, que se celebran, en años

alternos, en la Sede de las Naciones Unidas en Nueva York y el Centro Internacional de

Viena. La Comisión ha establecido seis grupos de trabajo que se encargan de preparar

los temas del programa de trabajo. Cada grupo está integrado por todos los Estados

miembros de ésta.

Grupo de Trabajo I – Contratación pública. Grupo de Trabajo II – Arbitraje y conciliación internacionales. Grupo de Trabajo III – Derecho del transporte. Grupo de Trabajo IV – Comercio electrónico. Grupo de Trabajo V – Régimen de la insolvencia. Grupo de Trabajo VI – Garantías reales.

CUADRO 2.- Grupos de trabajo y temas de cada uno.

Cada grupo de trabajo celebra generalmente uno o dos periodos de sesiones al

año, según el tema que se ocupe. El lugar de celebración también alterna entre Nueva

York y Viena.

Asimismo, se invita a todos los Estados, que no son miembros de la Comisión y a

las organizaciones internacionales interesadas, a asistir como observadores a las

sesiones de la Comisión y de sus grupos de trabajo. Los observadores pueden participar

en las deliberaciones de las sesiones en la misma medida que los Estados miembros.

Los temas sobre los que la Comisión ha trabajado o trabaja aparecen en el

cuadro 3.

6

-Arbitraje y conciliación comercial internacionales. -Compraventa internacional de mercaderías. -Insolvencia transfronteriza. -Pagos internacionales. -Transporte internacional de mercaderías. -Comercio electrónico. -Contratación pública y desarrollo de la infraestructura.-Sanciones e indemnizaciones prefijadas.

CUADRO 3.- Temas de trabajo de la Comisión.

2.2-Calendario de sesiones de trabajo y proyectos inmediatos.

A continuación se cita el calendario de actuación de UNCITRAL y los proyectos

más recientes acontecidos, de las distintas áreas de trabajo.

Comisión: 42º sesión del 29 de junio al 17 de julio de 2009, en Viena.

Grupo de trabajo I: 26-29 de mayo de 2009, Nueva York.

Grupo de trabajo II: se celebró del 9 al 13 de febrero de 2009, en Nueva York.

Grupo de trabajo III. celebró su 21º sesión del 14 al 25 de enero de 2008, Viena.

Grupo de trabajo IV: su última sesión fue en octubre de 2004, en Viena.

Grupo de trabajo V: 18-22 de mayo de 2009, Nueva York.

Grupo de trabajo VI: 27 de abril - 1 de mayo de 2009, Nueva York.

En las distintas sesiones, cada grupo de trabajo trata los diferentes temas que

tiene programados abordar; fruto de este trabajo elabora informes y lleva a cabo

proyectos de trabajo, guías, programas y otras disposiciones. A modo ilustrativo se citan

a continuación los resultados de trabajo del Grupo V, sobre régimen de insolvencias,

puesto que se trata del grupo sobre el que vamos a centrar nuestro trabajo.

SESIÓN, FECHA Y CIUDAD CONTENIDO

18º período de sesiones. 30 de octubre - 10 de noviembre de 1995, Viena.

Se tratan los posibles temas de coope-ración judicial, acceso y reconocimiento de casos de insolvencia transfronteriza.

19º período de sesiones, 1-12 de abril de 1996, New York

Comienza el proyecto legislativo de cooperación judicial de insolvencia transfronteriza.

20º período de sesiones, 7-18 de octubre de 1996, Viena y 21º período, 20-31 de enero de 1997, Nueva York

Se revisan artículos del proyecto anterior.

22º período de sesiones, 6-17 de Se revisa y amplia la posible labor futura

7

diciembre de 1999, Viena y 23º periodo de sesiones: 11-22 de Diciembre de 2000, Viena

en materia de derecho de insolvencia.

24º período de sesiones, 23 de julio - 3 de agosto de 2001, Nueva York

En el: se trata el proyecto de una guía legislativa sobre el régimen de la insolvencia.

25º período de sesiones, 3-14 de diciembre de 2001, Viena:

Se revisan los procedimientos oficiosos de insolvencia alternativos

26º período de sesiones, 13-17 de mayo de 2002, Nueva York

Comienza a elaborarse una guía legislativa sobre el régimen de la insolvencia.

-27º período (2002, Viena), 28º y 29º período (2003) y 30º periodo (2004)

Se continúa con el proceso de guía legislativa.

Sesiones de 2006 a 2008, hasta el 35 periodo de sesiones en Noviembre de 2008

Se centran en el desarrollo de un informe sobre “Tratamiento de los grupos de empresas en situaciones de insolvencia”.

CUADRO 4.- Sesiones de trabajo de la Comisión desde 1995

Respecto a la aplicación de los textos de la CNUDMI, se debe aclarar que:

Sus textos legislativos, se aplican a un Estado solamente si el poder legislativo de

éste así lo determina. De esta forma, los convenios o convenciones, las leyes modelo y

las guías legislativas pueden ser adoptados por los Estados mediante la promulgación de

disposiciones de derecho interno.

Sin embargo, los textos no legislativos, como el Reglamento de Arbitraje, pueden

ser utilizados por las partes en contratos comerciales internacionales.

Finalmente, la CNUDMI se informa de si los países ratifican alguna de sus

convenciones o incorporan a su derecho interno alguna de sus leyes modelo. Esta

información se publica en la sección "Textos de la CNUDMI y su situación" de su página

web.

3.- LA INSOLVENCIA EN LA UNCITRAL.

3.1-Origen y evolución.

El tema de la insolvencia no aparece en las sesiones de UNCITRAL hasta 1995

(28º periodo de sesiones). El origen de tratar este tema se remonta al Congreso de mayo

de 1992, en Nueva York, en el que se plantea como uno de los posibles trabajos futuros,

buscar la unificación en esta materia por la importancia que van tomando las quiebras

internacionales.

8

Los motivos de esta ausencia, tal como indica Olivencia (1996), son diversos:

existen amplias diferencias entre las normas de los diversos ordenamientos nacionales

en torno al tema “concursal”, lo que produce que sea difícil una unificación y

armonización internacional del Derecho que lo regula. Asimismo, existe una gran

pluralidad de procedimientos en el Derecho comparado en torno a la insolvencia y, una

serie de aspectos adjetivos o formales característicos de ésta, que producen una mayor

complejidad al tratar este tema.

Respecto al concepto legal de “insolvencia”, se observa que varía entre los

ordenamientos nacionales que lo utilizan; e igualmente, los procedimientos concursales

universales o colectivos no siempre se vinculan a un presupuesto objetivo de

“insolvencia”, sino a otros que, o tienden a evitarla, o se refieren a diversas situaciones

de anomalías patrimoniales.

Por tanto, incorporar este tema en UNCITRAL supuso un gran esfuerzo. En la

decisión de incluir este tema en la agenda, se valoró su importancia para el comercio

internacional, su factibilidad, la previsión de que la tarea resultara realizable y pudiera

contribuir a la unificación y armonización internacional en esta materia con éxito.

En la práctica, se observó que las situaciones de insolvencia son situaciones de

anormalidad patrimonial, que trasciende a gran variedad de efectos jurídicos, que

muchas veces, son imposibles de aislar en las fronteras de un Estado y de someterse a

un solo ordenamiento nacional. Estas dificultades crecen a medida que la economía se

globaliza e interrelaciona por encima de las fronteras, por tanto, en épocas de crisis

económica, llega a adquirir verdadera relevancia. Esta fue la razón de que diversos

profesionales pidieran nuevas soluciones en el citado Congreso de 1992.

Celebrando los 25 primeros periodos de sesiones de UNCITRAL, en el Congreso

de 1992, el abogado Carlos Zeyen, de Luxemburgo, fue el que planteó tratar el tema de

las quiebras internacionales; por su parte, el Profesor Felsenfeld, de la Universidad de

Fordham, Nueva York, mostró su acuerdo con este planteamiento y propuso que como

una armonización de todo el régimen jurídico de Derecho concursal era muy complicado,

se abordaran niveles más simples y soluciones más concretas.

En su 26 periodo de sesiones, en 1993, se consideró continuar con el tema de las

insolvencias. La Comisión pidió a la Secretaría la preparación de un estudio sobre la

conveniencia y viabilidad de un régimen armonizado en esta materia, con los aspectos

susceptibles de armonización y de la vía más adecuada para realizarla.

Insolvencia.

9

La Secretaría partió de las sugerencias formuladas en el Congreso de Nueva

York (1992) y utilizó la expresión “procedimientos de insolvencia” para referirse “a

aquellos que tratan de resolver el estado en que se encuentra un deudor que no puede

pagar sus obligaciones, ya sea mediante la solución de liquidar el patrimonio deudor que

no puede pagar sus obligaciones, ya sea mediante la solución de liquidar el patrimonio

del deudor y distribuir sus producto proporcionalmente entre los acreedores, o mediante

la de composición, que permita al deudor superar la crisis financiera, normalmente a

través de un convenio o concordato con sus acreedores”(documento A/CN.9/378/Add4).

Insolvencia transfronteriza.

Asimismo, se definió “Insolvencia transfronteriza”, que es “la expresión

frecuentemente utilizada para los casos de insolvencia en que los bienes del deudor

insolvente están situados en dos o más Estados o existen acreedores extranjeros”

(Documento A/CN.9/378/Add4)

A continuación, la Secretaría solicitó la colaboración de la INSOL (Internacional

Association of Insolvency Practitioners), que es una asociación internacional de

profesionales en materia de insolvencia, especialmente en insolvencias transfronterizas,

con sede en Londres. Por este motivo, se celebró un coloquio en Viena (1994), en el que

se fijó la posibilidad de formular un régimen legal modelo para la insolvencia, el cual

estaría basado en la cooperación internacional, el acceso a los Tribunales de acreedores

extranjeros y representantes de procedimientos de insolvencia declarados en el

extranjero y el reconocimiento de resoluciones judiciales extranjeras dictadas en

procedimientos de insolvencia.

En el segundo coloquio UNCITRAL-INSOL (Toronto, 1995) se formularon unas

recomendaciones para promover la aceptación de algunas reglas básicas y guiar a los

Estados a introducirlas en su legislación, bien en las leyes de insolvencia o en otros

cuerpos legales con este tema.

En este coloquio se expuso que, los problemas de insolvencia transfronteriza,

centrados en la existencia del deudor en más de un país, se habían incrementado en

número de casos, y especialmente en las empresas multinacionales (pequeñas,

medianas o grandes) con actividades en más de un país, y por tanto, con efectos de

insolvencia que traspasan las fronteras del país en el que se ha declarado la insolvencia.

La conclusión de la Secretaría en este coloquio fue exponer la conveniencia de la

elaboración de un texto de alcance limitado; por ejemplo, en forma de disposiciones

legales modelo.

10

Finalmente, en el 28 periodo de sesiones de UNCITRAL (Viena, 1995), la

Comisión encomendó a un Grupo de Trabajo la preparación de un marco legislativo

modelo para la cooperación judicial, el acceso y el reconocimiento.

3.2- Configuración normativa de la insolvencia.

La UNCITRAL puede utilizar diferentes instrumentos para configurar su

normativa, estos son: convenciones, convenios, leyes modelos, guías legislativas o

recomendaciones y disposiciones modelo.

En torno al instrumento que debería aplicarse en el tema de la insolvencia surgió

un debate, ya que, se proponía que fuera en forma de “disposiciones modelo”, para

favorecer su flexibilidad; sin embargo, este tipo de disposiciones suponen la existencia

de una pluralidad de alternativas para abordar por los legisladores de cada país, lo que

en este caso, podría provocar una disminución del grado de armonización internacional.

Finalmente, el 30 de mayo de 1997 se aprobó la “Ley Modelo de la CNUDMI

sobre la Insolvencia Transfronteriza con la Guía para su incorporación al derecho

interno”. Así pues, el sistema adoptado es el de la Ley Modelo, por lo que el efecto

unificador es indirecto, ya que por medio de la misma se pretende ofrecer a los

legisladores nacionales un "modelo de ley"4 para regular su derecho interno por lo que

no está garantizada la unificación como habría ocurrido si se hubiera adoptado el

sistema de convención internacional puesto que, en este caso, los Estados hubiesen

asumido la obligación de incorporarlas a sus ordenamientos. En la Ley Modelo los

Estados pueden adoptarla o no y además acogiendo parte de sus "orientaciones" por lo

que los efectos unificadores son mucho más limitados. Las consideraciones de los

prácticos -especialmente del INSOL en los coloquios celebrados con la Secretaría antes

mencionados- han influido en la adopción de este sistema de unificación limitado.

Hasta la fecha se han promulgado leyes basadas en la Ley Modelo de la

CNUDMI sobre la insolvencia transfronteriza en los siguientes países: Australia (2008),

Colombia (2006), Eritrea (1998), Eslovenia (2008), los Estados Unidos de América

(2005), Gran Bretaña (2006), Japón (2000), México (2000), Polonia (2003), Montenegro

(2002), Nueva Zelandia (2006), República de Corea (2006), Rumania (2003), Serbia

(2004), Sudáfrica (2000) y territorio de ultramar del Reino Unido de Gran Bretaña e

Irlanda del Norte: Islas Vírgenes Británicas (2005).

4 Así la denomina y considera OLIVENCIA RUIZ, M. "Ley y disposiciones legales modelo como instrumentos de armonización y unificación internacional del derecho de insolvencia" en Estudios de Derecho Mercantil Homenaje al Prof. Justino Duque Domínguez, Valladolid 1998,Vol. II, p.1656.

11

Por otro lado, en 2004 se aprobó la “Guía legislativa de la CNUDMI sobre el

régimen de la insolvencia”, para ayudar a establecer un marco jurídico para resolver las

dificultades financieras de los deudores comerciales. Va dirigida a las autoridades y a los

órganos legislativos de los países que tengan previsto preparar alguna nueva norma

legal o reglamentaria o revisar la normativa en vigor. La Guía asesora para tratar de

conciliar la necesidad de resolver las dificultades financieras del deudor con el deber de

defender los intereses de las partes afectadas. Se ocupa de las cuestiones básicas de

todo régimen legal de la insolvencia, ayuda a evaluar las soluciones posibles y elegir

aquellas que se acomoden mejor al marco jurídico y comercial del país interesado.

Respecto a las diferencias entre ambas, cabe destacar que una ley modelo es un

texto legislativo recomendado a los Estados para que lo incorporen, con o sin

modificaciones, a su derecho interno. Por esa razón, en las leyes modelo se suele

proponer un amplio conjunto de soluciones legislativas para abordar un tema

determinado. En cambio, una guía legislativa tiene por finalidad proporcionar orientación

al legislador y a otros usuarios, y por eso, suele incluir un extenso comentario en el que

se desarrollan y analizan las cuestiones pertinentes. No se pretende que las

recomendaciones de una guía legislativa sean incorporadas sin más al derecho interno;

más bien, se esbozan las cuestiones fundamentales que sería conveniente abordar en

ese derecho, y en algunas de las recomendaciones, se dan orientaciones concretas

acerca de cómo podrían formularse ciertas disposiciones legislativas.

Además, a diferencia de lo que sucede con un convenio internacional, el Estado

que adopte una ley modelo no está obligado a dar aviso a las Naciones Unidas o a otros

Estados que también hayan adoptado su régimen.

12

3.2.1- La Ley Modelo sobre la Insolvencia Transfronteriza:

La ley modelo tiene como finalidad la de establecer mecanismos eficaces para la

resolución de los casos de insolvencia transfronteriza5 y la cooperación entre los

tribunales y demás autoridades competentes del Estado promulgante y los tribunales o

representantes extranjeros, por lo que se establecen métodos de cooperación y

comunicación directa (art.25) absolutamente necesarios.

Trata de aportar mayor seguridad jurídica para el comercio y las inversiones, la

protección de los bienes del deudor y la optimización de su valor. Todo ello, para facilitar

la reorganización de empresas en dificultades financieras.

La Ley Modelo se aplicará si se produce alguno de las circunstancias que

aparecen en el cuadro 5:

a) Un tribunal extranjero o un representante extranjero solicita asistencia en un

Estado en relación con un procedimiento extranjero.

b) Se solicita asistencia en un Estado extranjero en relación con un procedimiento

que se esté tramitando con arreglo a una norma de derecho interno en otro Estado.

c) Si se están tramitando simultáneamente y de un mismo deudor un procedimiento

extranjero y un procedimiento en su Estado.

d) Los acreedores u otras personas interesadas, que estén en un Estado extranjero,

tengan interés en solicitar la apertura de un procedimiento o en participar en un

procedimiento que se esté tramitando en otro Estado.

CUADRO 5.- Circunstancias para que sea aplicable la Ley Modelo

Sin embargo, la Ley no será aplicable a los procedimientos que determine cada

Estado, como por ejemplo, a sociedades bancarias y de seguros.

Esta Ley define procedimientos extranjeros como “procedimiento colectivo, ya

sea judicial o administrativo, que se sigue en un Estado extranjero con arreglo a una ley

de insolvencia y en el que los bienes y negocios del deudor queden sujetos al control o a

la supervisión de un tribunal extranjero y a los efectos de su reorganización o

liquidación”.

Este procedimiento puede dividirse en principal, si se sigue en el Estado donde

el deudor tiene el centro de sus principales intereses, y no principal o territorial,

desarrollado en un Estado donde el deudor tenga un establecimiento y no es principal.

5 Quedan expresamente excluidos los procedimientos relativos a bancos o entidades financieras que en el Estado promulgante sean objeto de un régimen especial y que dicho Estado desee excluir de la normativa uniforme (art.1, p.2)

13

El procedimiento extranjero es controlado y supervisado por un tribunal

competente, que se denomina: "tribunal extranjero".

En estos procedimientos se designa a un "representante extranjero", que es la

persona o el órgano facultado en un procedimiento extranjero para administrar la

reorganización o la liquidación de los bienes o negocios del deudor o para actuar como

representante del procedimiento extranjero. Además, el representante extranjero podrá

solicitar ante el tribunal el reconocimiento del procedimiento extranjero en el que haya

sido nombrado y comparecer directamente ante un tribunal del Estado.

La Ley Modelo se ocupa del conjunto de los acreedores, tanto de los nacionales

como de los extranjeros. De esta manera, otorga a los acreedores extranjeros los

mismos derechos que a los nacionales, en la apertura de un procedimiento y en su

participación.

Como los métodos de notificación a los acreedores varían de un Estado a otro,

como ocurre con la publicación en una gaceta oficial, a la que no tienen acceso los

acreedores extranjeros, se realizará una notificación a cada uno de los acreedores

extranjeros por separado, a no ser de que el tribunal considere alguna otra forma de

notificación.

Una vez solicitado el reconocimiento de un procedimiento extranjero ante un

Tribunal, se dicta la resolución de éste; sin embargo, como desde la solicitud hasta la

resolución del procedimiento transcurre un periodo de tiempo, se pueden otorgar

medidas provisionales, como: paralizar la ejecución contra los bienes del deudor,

suspender el derecho a transmitir o gravar los bienes del deudor, así como disponer de

esos bienes de algún otro modo, si no se llega a suspender ese derecho.

Una vez reconocido el procedimiento extranjero que sea principal, se paralizan

las acciones o procedimientos individuales, la ejecución contra los bienes del deudor y se

suspende el derecho a transmitir, gravar o disponer los bienes del deudor. Si alguna

medida no es adecuada para los intereses de los acreedores se puede impugnar ante el

tribunal.

Para tratar de solucionar la falta de un marco legislativo y la incertidumbre sobre

las facultades del tribunal local para cooperar con tribunales extranjeros, esta Ley marca

que el tribunal de un país deberá cooperar con los tribunales extranjeros.

En ocasiones, después del reconocimiento de un procedimiento extranjero

principal, se realiza la apertura de un procedimiento con arreglo a una norma de derecho

interno de un Estado, esto es lo que se conoce como procedimientos paralelos por lo que

prevé sistemas de cooperación y coordinación de los procedimientos simultáneos. Sin

embargo, tras el reconocimiento de un procedimiento extranjero principal, sólo se podrá

14

iniciar un procedimiento con arreglo a una norma nacional, cuando el deudor tenga

bienes en ese Estado y, además, sea necesario administrar otros bienes del deudor en

ese procedimiento.

En estos procedimientos se aplica una regla de pago, a veces denominada, regla

"hotchpotcht". Esta se refiere a que un acreedor que haya percibido un cobro parcial en

un Estado extranjero, no puede percibir uno nuevo por ese mismo crédito, en un

procedimiento de insolvencia que se siga en otro Estado, si lo percibido por los demás

acreedores de la misma categoría es inferior.

3.2.2-Guía Legislativa sobre el régimen de la Insolvencia.

Al igual que ocurrió con la ley de Insolvencia Transfronteriza esta guía contó con

una amplia aceptación, y para abarcar el tema de la insolvencia en su plenitud (y no solo

su vertiente transfronteriza), la Comisión desarrolló una Guía Legislativa sobre el

régimen de la insolvencia en 2004. Aunque aspira a “servir de estándar legislativo en

materia concursal” (Esplugues, 2002), no cubre los aspectos internacionales recogidos

en Ley Modelo de 1997, y se limita a la dimensión interna de los concursos.

La Guía es un texto de soft law; es decir, un texto indicativo, y dentro de éste, se

ha adoptado el instrumento más flexible: Guía Legislativa, que se limita a dar unas

recomendaciones legislativas. Por tanto, los Estados pueden incorporarla en su

normativa concursal.

La Guía se puede aplicar a todo tipo de insolvencias; abarca procesos de

liquidación y de reorganización y excluye a determinadas entidades por su naturaleza:

bancos, compañías de seguros, empresas de servicios públicos y los agentes de valores

bursátiles o de productos básicos.

La guía contempla dos posibles procedimientos: uno de liquidación y otro de

reorganización. La opción por uno u otro, dependerá de la situación financiera del

deudor; teniendo en cuenta que un proceso de reorganización puede converger a uno de

liquidación.

Un procedimiento de insolvencia, al igual que el descrito en el procedimiento

extranjero, aparece la figura del representante de la insolvencia, y el procedimiento se

inicia con la solicitud y posterior apertura de éste, para pasar a notificarlo a los

acreedores. De la misma forma, se toman unas medidas automáticas, desde el momento

de apertura del procedimiento: paralización de las acciones individuales sobre los bienes

del deudor.

La Guía considera, que una vez reconocido el procedimiento, se debe pasar a

reconocer la masa activa de la insolvencia, los acreedores y los créditos pendientes.

15

La masa activa de la insolvencia estará integrada por todos los bienes propiedad

del deudor, presentes y futuros con los que el deudor ha de responder. Como el deudor

puede seguir desarrollando su actividad profesional una vez iniciado el concurso, se

diseña un régimen de utilización de su patrimonio, donde es el representante de la

insolvencia es el encargado de vender o arrendar bienes en uso de la actividades

ordinarias del negocio, y a utilizar, vender o arrendar los que no son de uso ordinario,

bajo la autorización del tribunal.

Respecto a los acreedores, estos constituyen una junta de acreedores. En esta

se nombra un comité de acreedores, que actuará en representación suya. A veces, si los

acreedores son muy diversos, se pueden nombrar varios comités.

Los factores para aceptar, o no, a un acreedor dentro del comité, varían entre

países, aunque destaca la condición del crédito y la índole del crédito; por ejemplo,

algunos sólo incluyen a acreedores con créditos reconocidos por el tribunal o por el

representante de la insolvencia; mientras que otros, disponen que se constituya un

comité provisional del que todos los acreedores puedan formar parte, hasta que se

verifiquen y reconozcan todos los créditos. Para garantizar la igualdad de trato, es

conveniente, que también se incluyan los acreedores con créditos reconocidos

provisionalmente y los extranjeros.

En cuanto a los tipos de acreedores representados en el comité, por lo general,

sólo están representados los acreedores con créditos no garantizados, aunque algunos

regímenes reconocen la posibilidad de crear un comité de acreedores garantizados.

Otras veces se dispone que las dos clases estén representadas en el mismo comité.

El siguiente paso es la administración del procedimiento, en que se tramita la

comunicación de los créditos, y su reconocimiento o rechazo. Entre los créditos que

deben presentarse, figurarán los derechos de pago procedentes de actos u omisiones

del deudor anteriores a la apertura del procedimiento. Posteriormente, el régimen de

insolvencia identificará los créditos que se verán afectados por el procedimiento

concursal.

Para clasificar a los acreedores, existen multitud de criterios: en función de los

grados de prelación que se asignan a las distintas categorías, o en función de los

distintos tratos que se dan a los acreedores de una misma categoría; por ejemplo, se

pueden reconocer acreedores garantizados y no garantizados. Los primeros son los que

gozan de máxima prelación, aunque algunos regímenes no les otorgan un grado máximo

de prelación, ya que, otros pueden ser preferentes, como: gastos de administración de la

masa, pago de los salarios pendientes, impuestos, demandas por daños al medio

ambiente y demandas por lesiones personales.

16

La parte restante del crédito se suele utilizar para reembolsar los créditos de otros

acreedores, ya sean titulares de créditos con menor prelación o acreedores ordinarios, o

para pagar la remuneración y los gastos del representante de la insolvencia, y los gastos

contraídos en la conservación y administración de la masa de la insolvencia, en el caso

de que el valor de los bienes de ésta sea insuficiente para sufragar esos gastos.

Finalmente, y una vez satisfechos los créditos de todos los acreedores

garantizados y con prelación, se pasa a devolver la deuda a los acreedores ordinarios no

garantizados.

Respecto a los créditos derivados de aportaciones de capital social, muchos

regímenes adoptan la regla de que los propietarios y los titulares de acciones de la

empresa no tendrán derechos hasta que se hayan pagado los demás créditos. Por

último, los acreedores que sean personas relacionadas con el deudor quedan

subordinados.

Ya hemos comentado que un procedimiento de insolvencia puede terminar en

liquidación o reorganización. En el primer caso, se realiza una distribución escalonada

del patrimonio del deudor entre el conjunto de acreedores; de forma que, cuando existan

créditos con diferentes grados de prelación, se pagará íntegramente a los acreedores

con mayor prelación antes de pagar al siguiente grupo. Cuando se llegue a un nivel de

prelación para el que no queden fondos suficientes para pagar íntegramente a todos los

acreedores, se prorrateará entre ellos la suma restante. Cuando los fondos son

insuficientes para pagar íntegramente los créditos y el régimen de la insolvencia no

establece grados de prelación, el prorrateo se hace entre todos los acreedores.

En los supuestos en los que la liquidación del patrimonio no suponga la

desaparición de las deudas, se plantea un problema con los acreedores que no han

cobrado íntegramente. El régimen de cada Estado concretará si sigue pendiente el

crédito o si el deudor queda liberado.

La liquidación suele aplicarse si no se ha llegado a una solución a través de

negociaciones entre acreedores y deudor, sino, se suele plantear su alternativa: el plan

de reorganización

La reorganización conlleva continuar con la actividad de la empresa y elaborar un

plan de reorganización entre los acreedores y el deudor. Además, se podrán proponer

prioridades de distribución distintas de las previstas en una liquidación, siempre y

cuando, los acreedores que voten sobre el plan aprueben esa modificación.

En un plan de reorganización se pretende maximizar el valor de la masa de la

insolvencia, por lo que se intentará facilitar la negociación y aprobación del plan por

todos los acreedores y demás partes interesadas.

17

El plan de reorganización debe estar elaborado al entregar la solicitud de apertura

del procedimiento o, en un lapso de tiempo breve, una vez presentada. Del mismo modo,

ya habrá sido presentado a la aprobación de los acreedores.

La aprobación del plan se realiza a través de un sistema de voto, que puede

variar entre los distintos regimenes de insolvencia. El régimen de insolvencia deberá fijar

la mayoría requerida para la aprobación del plan sólo con los acreedores que ejerciten su

derecho a voto, considerando que no es viable la exigencia de unanimidad, ni la

necesidad de alcanzar la mayoría simple de los acreedores que hayan votado y que

supongan, a su vez, una mayoría en términos del importe de los créditos de que sean

titulares esos accionistas. Si los acreedores votan por categorías, la mayoría exigida de

los acreedores de una categoría implica que todos los acreedores de dicha categoría

apoyan el plan. Los acreedores que hayan votado a favor del plan de reorganización

quedan vinculados al mismo. Sin embargo, se debe permitir que toda parte interesada

impugne la aprobación del plan de reorganización.

Finalmente, se realiza la confirmación del plan por el juez (si se exige), y se

ejecuta. No obstante, si fracasa su ejecución, se puede proponer una modificación del

plan, y en caso de que ésta tampoco sea posible, se pone término a su ejecución, o se

transforma en un procedimiento liquidación.

Como la Guía intenta fomentar mecanismos de resolución extrajudicial, propone

la posibilidad de presentar una solicitud de reorganización acelerada por el deudor. En

este caso, se aplica un plan de reorganización votado y aceptado por la mayoría de cada

categoría de los acreedores antes de la apertura del procedimiento de insolvencia. La

solicitud tendrá el valor de comenzar automáticamente el procedimiento de

reorganización y, por tanto, debe notificarse cuanto antes a los acreedores afectados.

Finalmente, el tribunal deberá homologar el plan de reorganización, siempre que

considere que satisface las condiciones de homologación de un plan presentado en el

marco de un procedimiento de reorganización no acelerado.

Para concluir, y a modo de resumen, en el siguiente cuadro 6 aparece una

comparativa sobre el tratamiento de aquellos aspectos que hemos considerado más

importantes dentro de ambas normativas.

18

Aspecto Ley Modelo 1997 Guía Legislativa 2004

Tema Insolvencia transfronteriza Régimen de la insolvencia de las sociedades mercantiles

Procedimiento Procedimientos extranjeros Procedimientos de insolvencia

Partes implicadas

1. Deudor. 2. Representante extranjero. 3. Acreedores. 4. Tribunal extranjero.

1. Deudor. 2. Representante de la insolvencia. 3. Acreedores. 4. Tribunal.

Fases del procedimiento

1. Solicitud de reconocimiento 2. Adopción de medidas provisionales 3. Resolución: apertura (o no apertura). 4. Notificación a los acreedores 5. Efectos y medidas del reconocimiento 6. Administración del procedimiento 7. Reorganización / liquidación

Los mismos

Solicitud del reconocimiento

Ante el tribunal. Ante el tribunal.

Medidas provisionales

-Paralizar la ejecución contra los bienes del deudor. -El representante extranjero administra los bienes del deudor. -Prohibición de gravar o transmitir bienes del deudor. Estas quedan sin efecto tras la resolución

Los mismos. También estable un “periodo de sospecha”, que incluso, puede ser anterior a la solicitud, en el invalidan operaciones que reduzcan los bienes del deudor o vayan en contra de los acreedores.

Criterios para la apertura

1. Ser un procedimiento extranjero. 2. El representante extranjero esté capacitado.3. Se haya presentado toda la documentación ante el tribunal competente.

1. El deudor no puede pagar sus deudas vencidas. 2. Las deudas exceden el valor de los bienes

Notificación a los acreedores

A los nacionales y no nacionales. A través de: - Publicación gaceta oficial. - A cada acreedor extranjero.

-A los acreedores conocidos, de forma individual. -Diario oficial del Estado. -Periódico nacional de gran difusión. -Registro electrónico autorizado.

Efectos y medidas del reconocimiento

-Se paralizan los procedimientos individuales. -Se paraliza la ejecución de los bienes del deudor. -Se prohíbe gravar o transmitir bienes del deudor. -El representante administra los bienes. -Disponer de información sobre las responsabilidades del deudor. -Prorrogar medidas cautelares.

-Se paralizan los procedimientos individuales. -Se paraliza la ejecución de los bienes del deudor. -Se prohíbe gravar o transmitir bienes del deudor. -Reconocimiento de la masa activa de la insolvencia.

Administración del procedimiento

No se comenta de forma explícita, cada régimen lo determinará, pero en esencia, es como el de la Guía.

-Los acreedores comunican sus créditos, dentro de un plazo. -Verificación y reconocimiento de los créditos, o rechazo, en su caso. -Se conoce la prioridad y cantidad de cada crédito. -Los acreedores votan en Junta de acreedores, incluyendo, la aceptación o rechazo de una reorganización.

19

Componentes de la masa de la insolvencia

No especifica lo que abarca. Lo dictaminará la legislación de cada Estado.

-Los bienes propiedad del deudor: -corporales o inmateriales, -en su poder o no, -en ese Estado o no, -estén o no gravados con una garantía real a favor de un acreedor. -Bienes adquiridos después de la apertura. -Derechos del deudor sobre bienes gravados y bienes de terceros.

Liquidación Distribución del patrimonio entre los acreedores, según categorías.

Igual.

Liberación del deudor

No lo contempla. Si al liquidar el patrimonio, no desaparecen todas las deudas, el deudor queda exonerado si es entidad jurídica, y para la persona física, si su conducta es de buena fe.

Reorganización Alternativo a la liquidación. Es un acuerdo ente deudor y acreedores.

Es lo mismo, pero describe el proceso que se debe seguir.

Reorganización agilizada

No la contempla Es una vía extrajudicial, para acelerar el proceso.

Cooperación entre tribunales

Enfatiza la cooperación y coordinación entre tribunales de diversas jurisdicciones, para coordinar varios procedimientos extranjeros.

No se nombra explícitamente.

Procedimientos paralelos

Los abarca No se abordan.

CUADRO 6.- Cuadro comparativo entre las dos normas.

4.- CONCLUSIONES.

Tal y como se mencionaba en la introducción, los procesos concursales adolecen

de una cierta complejidad jurídica y financiera, que se complican más aún cuando la

insolvencia es de naturaleza transfronteriza. Fruto de este hecho, la CNUDMI ha

desarrollado unas normas bajo la modalidad de ley modelo que tratan de buscar una

solución y proporcionan mayor uniformidad a nivel internacional, considerando que las

legislaciones de cada país son distintas.

En este trabajo, se ha descrito el proceso concursal de insolvencia transfronteriza

en el que se desarrollan los “procedimientos extranjeros”. A lo largo de diferentes

epígrafes, se ha explicado en qué consiste, los pasos y las pautas que hay que realizar

para llevarlo a cabo, así como, los efectos, medidas y consecuencias que se derivan del

mismo.

Igualmente, se ha descrito el contenido y objetivos de la normativa actual de la

CNUDMI. También se ha explicado que los diferentes Estados pueden incorporar en su

derecho las pautas que ofrece la Guía Legislativa, para crear un marco jurídico eficaz y

20

eficiente que regule la situación de los deudores que tengan dificultades financieras.

Se ha comprobado que la labor de la CNUDMI ha sido esencial para abordar la

insolvencia en su perspectiva internacional, ya que, ha dotado un marco modelo para

todos los Estados. Esto ha ayudado a agilizar y a tramitar con menos problemas las

situaciones en las que un deudor se ve implicado en varios países, con legislaciones

distintas.

En la práctica, sus textos, y en especial, la Ley Modelo de 1997, han sido

ampliamente aceptados en muchos países; sin embargo, la divergencia legal entre

países no ha desaparecido, ya que, como indica UNCITRAL, sólo los países que lo

deseen la adoptarán, y además, los que lo incorporan pueden hacerlo con

modificaciones.

Asimismo, como se ha visto al describir el contenido de la Guía Legislativa,

existen bastantes aspectos en los que sólo se dan orientaciones y otros que se dejan a

regular por cada Estado.

Por tanto, gracias a la labor de UNCITRAL, la insolvencia internacional ha

experimentado un gran avance; sin embargo, se deberá seguir trabajando en el tema,

tanto por parte de los Estados, como de la propia UNCITRAL.

BIBLIOGRAFÍA:

ESPLUGUES MOTA, C. (1993): La quiebra internacional, J. M. Bosch Editor S.A.

Barcelona.

ESPLUGUES MOTA, C. (1995): "La crisis del Banco de Crédito y Comercio Internacional

como elemento de reflexión en torno a la regulación de las quiebras

internacionales", Libro Homenaje al Prof. Broseta Pont, Valencia, Tirant lo

Blanch, vol. I, p. 1057 y ss.

ESPLUGUES MOTA, C. (2002): “Hacia la elaboración de un standard legislativo

internacional en materia concursal: La propuesta de guía legislativa sobre el

régimen de la insolvencia de la Comisión de Naciones Unidas para el derecho

mercantil internacional (CNUDMI/UNCITRAL)”. Derecho de los Negocios, (146),

pp. 19-40.

FERNANDEZ DE LA GANDARA, L Y CALVO CARAVACA, A.L. (1995): Derecho

Mercantil Internacional, 2ª ed. Tecnos, Madrid

21

22

GONZALEZ PASCUAL. J. (2003): Concurso de acreedores; nueva solución para empresas

insolventes. Centro de Estudios Financieros. Madrid.

GONZALEZ PASCUAL, Julián y ZUBIRI DE SALINAS Mercedes (2000):

“Planteamiento del marco legal de la normativa concursal unificada en la Unión

Europea”. Revista Técnica del Instituto de Censores Jurados de Cuentas de

España, primer semestre, 3ª época, nº 16. Madrid.

KRINGS, E. (1997): “Unification législative internacional récente en matière d'insolvabilité et

de faillite”, Uniform Law Review, 1997-4, Vol II, p. 657 y ss.

OLIVENCIA RUIZ, M. (1996): “El tema de la insolvencia en la agenda de UNCITRAL”.

Revista de Derecho Bancario y Bursátil, (62), pp. 411-433.

OLIVENCIA RUIZ, M. (1998): "Ley y disposiciones legales modelo como instrumentos de

armonización y unificación internacional del derecho de insolvencia" en

Estudios de Derecho Mercantil. Homenaje al Prof. Justino Duque Domínguez,

Vol. II, p.1655 y ss. Valladolid.

SANDOVAL LOPEZ, R. (1997): "Ley Modelo de la CNUDMI sobre insolvencia

transfronteriza", Derecho de los Negocios, Año 8, nª 87, diciembre, p. 1 y ss.

UNCITRAL, (1997): Ley Modelo de la CNUDMI sobre la Insolvencia Transfronteriza con

la Guía para su incorporación al Derecho Interno. Disponible en:

http://www.uncitral.org [Consultado 20 de abril de 2009]

UNCITRAL, (2002): Documento A/CN.9/378/Add4-Insolvencia transfronteriza, 26º

periodo de sesiones, Nueva York. Disponible en: http://www.uncitral.org

[Consultado 20 de abril de 2009]

UNCITRAL, (2004): Guía Legislativa de la CNUDMI sobre el régimen de la insolvencia.

Disponible en: http://www.uncitral.org [Consultado 20 de abril de 2009]