las atribuciones como legislador positivo o negativo del tribunal ...

UNIVERSIDAD PARTICULAR DE SAN MARTÍN DE PORRESDOCTORADO EN DERECHO

"LAS ATRIBUCIONES COMO LEGISLADOR

POSITIVO O NEGATIVO DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL"

Catedrático Coordinador: DR. ALFREDO QUISPE CORREAAlumnos •. BOLUARTE PINTO, Gonzalo

CASTILLO FUERMAN, AuroraCORANTE MORALES, VíctorDAVILA MARIN, DinaFLORES VALDERAS, Luis

Ciclo •. 2006- II

Sección .

---o0o---

1

INDICE

INTRODUCCIÓN

CAPÍTULO I : LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION

1.1. Principio De Separación De Poderes

1.2 Principio de Supremacía Constitucional

1.3 El control difuso y el control concentrado de la Constitución

1.4. La omisión legal

1.5 La inconstitucionalidad por omisión

1.6 El Tribunal Constitucional en la concepción Kelseniana

1.7 El Tribunal Como Legislador

CAPITULO II : LAS SENTENCIAS DE LOS TRIBUNALES

CONSTITUCIONALES EN LA DOCTRINA Y SU

TIPOLOGIA

2.1. La Sentencia Constitucional

2.2 Los efectos de las sentencias de los Tribunales Constitucionales

2.2.1 Efectos de las resoluciones expedidas en los procesos

constitucionales de la libertad

2.2.2 Efectos de las resoluciones de inconstitucionalidad

2.3. Tipos y clases de resoluciones o sentencias de los Tribunales

Constitucionales

2.3.1 Sentencias Interpretativas

2.3.1.1 Sentencias Interpretativas Aditivas

2.3.1.2 Sentencias Interpretativas Sustitutivas

2.3.1.3 Sentencias Interpretativas Exhortativas

2.3.1.4 Sentencias Interpretativas Estipulativas

2.3.1.5 Sentencias Interpretativas Reductoras

2.3.2. Sentencias Prospectivas

2.3.3. Sentencias_ Estimatorias y Desestimatorias

2

CAPITULO III :

FACULTADES LEGISLATIVAS DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL EN EL

3.1. Orientación Europea

3.1.1. Alemania Federal

3.1.2. Austria

3.1.3. España

3.1.4. Italia

3.1.5. Portugal

3.1.6. Yugoslavia.

3.2. Sudafrica

3.3. Estados Unidos De Norteamerica (Jurisdicción Difusa)

3.4. Experiencias Latinoamericana de Jurisdicción Constitucional

3.4.1. Colombia

3.4.2. Chile

3.4.3. Ecuador

3.4.4. Nicaragua

3.4.5. Venezuela

CAPITULO IV EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO

4.1. Antecedentes — Tribunal De Garantías Constitucionales

4.2. Marco jurídico actual: Constitución, Ley Orgánica del Tribunal

Constitucional y Código Procesal Constitucional.

4.3. La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Como Creadora Del

Derecho

4.4. Proyecto de Ley del Congresista Antero Flores Araoz

4.5. Respuesta del Tribunal Constitucional

CAPITULO V:

ANÁLISIS DE SENTENCIAS EMITIDAS POR EL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COMO LEGISLADOR

POSITIVO

5.1. Sentencia Interpretativa

5.1.1. Exp. N° 0030-2005-PIÍTC

5.1.2. Crítica Jurisprudencial y Comentario

3

5.2. Sentencia Sustitutiva

5.2.1. Exp. N° 010-2002-Al/TC


5.3. Sentencia Estipulativa

5.3.1. EXP. N° 004-2004-CC/TC (Jurisprudencia Vinculante)


5.4. Sentencia Reductora

5.4.1. Exp. N° 015 Y 016-2001-Al/TC Y 004-2002-Al/TC (acumulados)


5.5. Sentencia Exhortativa

5.5.1. Exp. N° 0030-2004-Al/TC


5.6. Sentencia Estimatoria

5.6.1. EXP. N. ° 019-2005-PI/TC


CONCLUSIONES

PROPUESTAS

BIBLIOGRAFÍA

4

INTRODUCCIÓN

El presente trabajo de investigación titulado "Las atribuciones como

legislador positivo o negativo del Tribunal Constitucional", es un tema de

permanente vigencia dada su trascendencia dentro del Estado de Derecho. En

los últimos meses, en nuestro país, se ha cuestionado sentencias del Tribunal

Constitucional Peruano, señalándose que vía interpretación ha excedido las

atribuciones conferidas constitucionalmente.

Es objeto del presente trabajo referirnos a las atribuciones del Tribunal

Constitucional como legislador positivo o negativo, teniendo en cuenta tanto el

Principio de Separación de Poderes como el Principio de la Supremacía de la

Constitución y el Principio de Conservación de las leyes.

Los Tribunales Constitucionales son los encargados de vigilar el

cumplimiento y respeto de la Constitución, siendo reconocidos como el

intérprete por excelencia de la Constitución Política de un Estado, con poderes

de derogar normas que la contravengan. Sus resoluciones que declaran la

Inconstitucionalidad de la Ley o norma con rango de ley, tienen la autoridad de

cosa juzgada, con alcances generales o efectos erga omnes, vinculando a

todos con la misma fuerza de una norma con rango de ley.

En tal sentido, la función fundamental del Tribunal Constitucional es

desentrañar cuál de las normas cuestionadas sobre su inconstitucionalidad

está ajustada a la Constitución. Dentro de este contexto, el Tribunal

Constitucional peruano realiza las denominadas "Sentencias Interpretativas",

que encuentran su basamento en el "Principio de Conservación de las Leyes".

Se debe tener presente que las sentencias interpretativas son aquellas que no

anulan el texto de la ley en la medida que admita alguna interpretación

conforme a la Constitución.

5

Hoy la Constitución no sólo tiene una importancia jurídica — formal que

la sitúa por encima del resto de normas, sino que detenta además una

importancia sustancial debido al catálogo de principios y valores superiores

que contiene, los que legitiman su ubicación privilegiada en el ordenamiento, y

que se encuentran nutridos por los derechos fundamentales, así como por los

elementos definitorios del Estado Social y Democrático de Derecho. Sin

embargo, el empleo de principios y valores constitucionales por parte de los

Tribunales Constitucionales, no los faculta para actuar arbitrariamente al

momento de interpretar la Constitución o de analizar la Constitucionalidad de

las leyes. El asunto es saber hasta dónde pueden llegar los Tribunales en esta

interpretación .

Así se señala que el Tribunal Constitucional no se concibe para imponer

una interpretación propia de la Constitución, sino para rechazar una

interpretación ajena. Este carácter de legislador negativo es el que permite

entender la regulación constitucional y legislativa de instituciones como la

sentencia de los procedimientos de inconstitucionalidad con todas sus

características. Si se admitiera que el Tribunal pudiera ser legislador positivo,

el significado de todas estas notas características de la sentencia

constitucional se vería tan gravemente alterado que llevaría a la disolución

de dicho concepto. El Proyecto de Ley del ex congresista doctor Antero Florez

Araoz señaló que resultaba evidente que el ordenamiento jurídico

constitucional y legal vigente no autoriza al Tribunal Constitucional a emitir las

diversas modalidades de sentencias interpretativas, por lo que de encontrar

una norma inconstitucional, sólo se encuentra facultado para emitir las

sentencias de simple anulación de acuerdo con el carácter de legislador

negativo. Quienes están a favor de esta iniciativa argumentan los supuestos

excesos de los fallos del Tribunal Constitucional, la vulneración del principio de

separación de poderes, la falta de fundamento constitucional para emitir

sentencias interpretativas y la inseguridad jurídica que crearían los

pronunciamientos de este colegiado.

6

El Tribunal Constitucional acudiendo a la diferencia entre los términos

disposición y norma, ha sustentando la legitimidad de las sentencias

interpretativas señalando que la Constitución como norma jurídica suprema

puede ser interpretada, no afectando el principio de separación de poderes.

Toda esta problemática es tratada en el presente trabajo, el cual está

dividido en cinco capítulos, que desarrollan el tema desde los puntos de vista

del derecho nacional, del derecho comparado, de la doctrina nacional y

extranjera, y de la jurisprudencia.

Somos conscientes que el trabajo no agota el tema, pero sirve de base

para futuras investigaciones sobre las funciones que debe tener nuestro

Tribunal Constitucional en un Estado que aspira a ser democrático y de

derecho como el nuestro.

7

CAPÍTULO I

LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION

1.1. Principio De Separación De Poderes

El principio de separación de poderes aparece a partir de la

Revolución Francesa, como una característica consustancial a las formas de

Estado, tanto del liberal como del democrático y social de derecho. Las

principales constituciones del mundo lo estatuyen como condición ineludible

en el ejercicio del poder público/

En su origen, la separación de poderes se planteó como mecanismo

para evitar la concentración del poder, propia de los regímenes absolutistas

imperantes en los Estados Europeos, temor que se concibió también frente a

la total independencia de cada república y llevó a establecer interferencias

entre los poderes estatales que permitieran un control recíproco,

formulación que se mantiene en el constitucionalismo moderno con mayor

complejidad y explica un sistema de colaboración entre los poderes públicos.

La separación orgánica funcional es simplemente un presupuesto de la

balanza de poderes, que supone, además de las facultades positivas de cada

uno de los órganos estatales en su esfera de competencia, un poder de

control recíproco sobre la esfera de los otros.

El principio de colaboración armónica comparte, pues, la misma

justificación histórica que el principio de separación de poderes : la exigencia

de contención de prerrogativas estatales.

CASCAJO, José Luis y otros. Constituciones Extranjeras Contemporáneas. 3°. Edición, Tecnos, Madrid, 1994

8

En el Estado Social de Derecho este principio resulta legitimado

también en virtud de la unidad en los fines estatales que hace necesario que

los órganos públicos realicen los mismos valores para el mantenimiento de

un Estado de Derecho garante de las libertades fundamentales de los

individuos.

Se desdibuja así la aparente contradicción entre la separación y la

colaboración armónica de poderes para el cumplimiento de la función estatal.

Este último principio no solo es parte de la doctrina de la división de poderes,

sino que la complementa y la hace efectiva. Tal afirmación puede ser

constatada en la expresión originaria del principio de poderes de John Locke

y Montesquieu.

El primero de ellos (John Locke), en su obra Segundo Tratado sobre el

Gobierno Civil, plantea la separación de poderes como instrumento para la

conservación de la libertad y la propiedad, tarea a la cual reduce la función del

Estado. Las funciones normativa, ejecutiva y federativa que identifica el

Gobierno, deben estar separados ante las posibilidades de abuso por parte de

los titulares del poder.

No obstante reconoce las necesarias relaciones entre los poderes

públicos aparentemente de subordinación al legislativo, pero radicalmente

determinados por las facultades del ejecutivo para convocar a la legislatura

y determinar la proporción territorial de la representación parlamentaria.

Es aún más significativo, para los efectos del argumento expuesto, la

obra de Montesquieu, "El espíritu de las Leyes" (1787), en cuya teoría se

evidencia con mayor claridad la relación de conexión entre el principio de

separación de poderes y la coordinación de poderes, quien, al igual que

Locke en su crítica al despotismo, concibe la separación de los poderes que

reconoce en el Estado (Ejecutivo, Legislativo y Judicial), como la forma de

mantener la libertad entendida en términos de la obediencia a la ley y la

9

confianza de que ningún hombre puede legítimamente violar las prohibiciones

legales, "un Gobierno tal que ningún ciudadano pueda temer al otro"2

Para Montesquieu cada uno de estos poderes se define por la función

que se le asigna "En virtud del primero, el Príncipe o Jefe de Estado, hace

leyes transitorias o definitivas o, deroga las existentes; por el segundo, hace

la paz o la guerra, envía y recibe embajadas, establece la seguridad pública

y, precave las invasiones; por el tercero, castiga los delitos y juzga las

diferencias entre particulares'

El tradicional principio de separación de poderes de Montesquieu no

tiene la rigurosidad que se le atribuye, limitándose a tres planteamientos:

Cuando el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo se reúnen en la

misma persona o el mismo cuerpo, no hay libertad; falta la confianza,

porque puede temerse que el Monarca o el Senado, hagan leyes

tiránicas y las ejecuten ellos mismos tiránicamente.

No hay libertad si el poder de juzgar no está bien deslindado del Poder

Legislativo y del Poder Ejecutivo, pues si no está separado el poder

Judicial del Poder Legislativo se podría disponer arbitrariamente de la

Libertad y la vida de los ciudadanos; y, si no está separado del Poder

Ejecutivo, el Juez podría tener la fuerza de un opresor.

3. Todo se habría perdido si el mismo hombre, la misma corporación de

próceres, la misma asamblea del pueblo ejerciera los tres poderes; el

- MONTESQUIEU, Charles de Secondat. El Espíritu de las leyes . Biblioteca de Grandes Obras Famosas Volumen

3, Editorial Claridad , Buenos Aires. 1971, p.188

3 MONTESQUIEU, Charles de Secondat. El Espíritu de las leyes ob.cit., p.187

10

de ejecutar las resoluciones públicas y el de juzgar los delitos y los

pleitos entre particulares.4

En la segunda parte, Montesquieu incorpora el control entre los

poderes públicos como el elemento estructurante de su doctrina:

"Si el Poder Ejecutivo no tiene el derecho de contener los intentos del

legislativo, éste será un poder despótico, porque pudiendo atribuirse

toda la facultad que se le antoje anulará todos los demás poderes

( .)El Poder Ejecutivo, como dicho queda toma parte en la labor

legislativa por su facultad de restricción o veto, sin la cual se vería

pronto despojado de sus prerrogativas".

Finalmente concluye, estos tres poderes (puesto que hay dos en el

Legislativo) se neutralizan produciendo la inacción, pero impulsados por el

movimiento necesario de las cosas, han de verse forzados a ir de concierto.

De este modo, como lo afirma Blanco Valdés, la separación orgánica —

funcional que desarrolla Montesquieu, sólo opera en su teoría como una

condición previa para el equilibrio de poderes que habrá de conseguirse a

través de su recíproco control, mediante la disposición de toda una serie de

mecanismos de coordinación o, lo que es lo mismo, de frenos y contrafrenos.5

En la misma línea el constitucionalista Eisenmann, en su detenido

análisis de la obra de Montesquieu, explica la especialización funcional

trazada por este último :

"No significa en lo absoluto que una misma autoridad, individuo o

cuerpo no deba participar más que en una sola función, tener

atribuciones más que de una sola clase, no debe ser miembro de dos

4 MONTESQUIEU, Charles de Secondat. El Espíritu de las leyes, ob. Cit. P.188

BLANCO VÁLDES, Roberto L. El valor de la Constitución. Alianza editorial, Madrid. 1988, Pág. 82.

11

órganos de dos de las funciones y, consecuentemente, que los órganos

de dos de las funciones o de las tres, no deban tener ningún elemento

común, sino simplemente y, mucho más modestamente, que no es

adecuado que dos cualesquiera de las tres funciones estén

íntegramente reunidas en las mismas manos, fórmula de acumulación

mucho más limitado, como puede verse que la primera".6

Este esquema de duplicidad, separación y coordinación de poderes fue

adoptado por la Constitución Norteamericana de 1787, atribuyendo a

diferentes órganos del Estado las funciones legislativas, ejecutiva y, judicial,

estableciendo igualmente un sistema y contrapesos entre los mismos (Chesks

and balances).

Los constituyentes estadounidenses asumieron la necesidad de la

coordinación de poderes y el control recíproco como la verdadera pretensión

de Montesquieu, así lo entendía Madison en el documento de "El Federalista"

N° 47 al indicar:

-De estas consideraciones, de las que se ha guiado Montesquieu,

podríamos deducir claramente .... que él no pretendía decir que los

diversos órganos no deberían tener una participación parcial o un

cierto control sobre los actos de los otros. Lo que pretendía decir, como

se deduce de sus propias palabras y como resulta todavía más claro a

partir de los ejemplos que él tenía presente, no era otra cosa que

cuando los poderes de un órgano son ejercidos por las mismas manos

que poseen todos los poderes de un órgano, quedan subvertidos los

principios fundamentales de una constitución libre.'

6 .Eisenmann Charles. El Espíritu de las Leyes y la separación de poderes. Paris , 1933, citado por Blanco Váldes, ob. Cit. P. 80

MADISON, HAMILTON Y JAY. El Federalista . Prologo y Versión Gustavo Velasco, 2da edición, México , 1957,

p.302

12

1.2 Principio de Supremacía Constitucional.

El principio de supremacía constitucional significa que el orden jurídico y

político del Estado está estructurado sobre la base del imperio de la

Constitución que obliga por igual a todos, gobernantes y gobernados.

Dentro del Orden jurídico, la Constitución ocupa el primer lugar,

constituyéndose en la fuente y fundamento de toda otra norma jurídica, por lo

que toda ley, decreto o resolución debe subordinarse a ella y no puede

contrariarla. En el orden político se constituye en la fuente de legitimación del

poder político, pues lleva implícita toda una filosofía que sirve de orientación no

sólo a los gobernantes sino también a los gobernados. La Constitución es la

norma fundamental y fundamentadora de todo el orden jurídico, por lo que las

disposiciones legales ordinarias, al derivarse de ella, no pueden contradecirla,

ni desconocer los valores, principios, derechos y, garantías que ella consagra,

de manera que, cualquier norma de menor jerarquía que sea contraria a la

Constitución es nula y debe ser retirada del ordenamiento jurídico8.

Todo sistema jurídico tiene normas de diferente jerarquía y por principio

no deben colisionar entre ellas. Si esto ocurre, la norma de mayor jerarquía

debe prevalecer sobre la de menor jerarquía. Cuando en lo más alto de la

jerarquía normativa se pone a la Constitución, las demás normas no deben

contradecirla, pero si esto ocurre, se dice que dichas normas son

inconstitucionales y no deben seguir existiendo.

En los sistemas jurídicos de Constitución rígida, es decir, en aquellos en

que para modificarla es necesario un procedimiento riguroso y especial, como

es el caso del Perú y de la mayoría de los países de América y de Europa, se

hace necesario un mecanismo legal que garantice la supremacía de las normas

constitucionales sobre las demás normas de menor jerarquía. En cambio, esto

8RIVERA SANTII3ÁÑEZ, José A. Supremacia Constitucional y Sistemas de Control de Constitucionalidad, en Derecho Procesal

Constitucional, Susana Castañeda Otsu, coordinadora, Juristas Editores, Lima, 2003, p. 19, 20

13

no ocurre en los sistemas jurídicos de Constitución flexible, en los cuales la

reforma constitucional se hace con una simple ley.

Marcial Rubio y Enrique Bernales hacen mención del origen de la

declaración de inconstitucionalidad en una decisión de la Suprema Corte de los

Estados Unidos de América, señalando lo siguiente:

"La declaración de inconstitucionalidad de las leyes por los Tribunales

tiene su origen en una famosa sentencia del siglo pasado establecida

por la Corte Suprema de los Estados Unidos (caso Marbuty vs.

Madison), en el cual los jueces se auto titularon hábiles de vigilar la

constitucionalidad del sistema jurídico, por la naturaleza misma de sus

funciones.'

1.3 El control difuso y el control concentrado de la Constitución.

Es pertinente hacer algunas precisiones doctrinales sobre los controles

difusos y concentrados de la Constitución, cuando se da una incompatibilidad

entre una norma y otra de mayor jerarquía.

En la base de la pirámide jurídica se encuentra la Constitución, luego

vienen las normas con rango de ley y, así, sucesivamente. Es necesario,

entonces, establecer qué órganos determinan cuál norma prevalece sobre

otra.

En este sentido, muchas constituciones tienen disposiciones que regulan

que en caso de incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma

legal, los Jueces deberán preferir la primera, lo que la doctrina conoce como

control difuso de la Constitución, el cual está a cargo de los Jueces.

En el caso del control difuso, lo que hace el Juez es inaplicar una

norma que colisiona con otra de mayor jerarquía o con la Constitución, pero

M. Rubio y E. Bernales, Constitución y Sociedad, Mesa Redonda Editores, 2da. Edición-1983, pp.207-208

14

sin derogarla, es decir, la norma sigue vigente aunque no para el caso materia

de la decisión judicial.

En cambio, el control concentrado es ejercido por el Tribunal

Constitucional en los países que lo tienen o en su defecto, por el Tribunal

Supremo de la Justicia ordinaria. En este caso, lo que hace el Tribunal es

derogar o expulsar del ordenamiento jurídico la norma considerada

inconstitucional, es decir, lo resuelto no solo vale para el caso materia de la

acción, sino para todos los casos posteriores que se presenten.

Lo importante en el control constitucional, es que sea realizado por un

organismo independiente de los demás Poderes del Estado, como ocurre en

los países que tienen Tribunal Constitucional, y que la ciudadanía en general,

tenga la mayor libertad posible para acceder a dicho control.

1.4. La omisión legal.

La conducta humana puede manifestarse en el mundo externo tanto por

actos positivos como negativos. A la primera se le conoce comúnmente como

una acción y a la segunda como una omisión. Dirigiremos nuestra atención a

ésta última.

La omisión no es un simple no hacer nada, sino no hacer algo que el

sujeto está obligado a hacer, siempre que existe la posibilidad real de hacerlo.

No constituye una omisión si el obligado está imposibilitado de hacer lo debido.

Existen dos clases principales de omisiones: las morales y las legales.

Las normas de tipo moral imponen obligaciones morales y su incumplimiento

constituye una omisión moral. La omisión que nos interesa, en este caso, es la

omisión legal, es decir, la omisión a un mandato legal. Esta se produce cuando

el obligado a hacer algo por la ley (o la Constitución), omite cumplir con lo

dispuesto por la norma legal. Todos los ordenamientos jurídicos tienen diversas

sanciones para los que incurren en una omisión, desde una pena a un

15

cumplimiento coactivo de la omisión. Si la omisión legal no tuviera sanción, se

confundiría con una omisión de tipo moral.

De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, una de las

acepciones más comunes de la palabra omisión es; "Falta por haber dejado de

hacer algo necesario o conveniente en la ejecución de una cosa o por no

haberla ejecutado". Otra acepción referida al derecho es: "delito o falta

consistente en la abstención de una actuación que constituye un deber legal:1°

Tomando la última acepción de la palabra omisión, ésta sólo se da

cuando existe una obligación de actuar, y llevada al campo legislativo, ocurre

cuando el legislador omite legislar cuando expresa o tácitamente tiene el deber

legal de hacerlo.

Siendo la Constitución una norma de tipo legal (La ley de leyes), pueden

existir mandatos más o menos concretos para que el Poder Legislativo legisle

sobre una materia determinada. En este caso, si el Congreso omite legislar,

podremos decir que ha incurrido en una omisión de tipo constitucional, que en

la doctrina se conoce como "ocio legislativo".

1.5 La inconstitucionalidad por omisión.

Para la procedencia de la acción de inconstitucionalidad es necesario la

existencia de una norma que contravenga la Constitución en la forma o en el

fondo. Si no hay norma, no hay nada que contravenga la Constitución. La

sentencia que declara la inconstitucionalidad de una norma tiene por virtud

dejarla sin efecto y, por ende, si no hay norma, no hay nada que dejar sin

efecto.

De lo expuesto anteriormente, cabe hacer las siguientes preguntas: ¿Es

posible declarar inconstitucional la inexistencia de una norma?, ¿Es posible

que el vacío legislativo sea declarado inconstitucional?; ¿Esta facultado el

Diccionario de la Lengua Española, Espasa, Vigésima Segunda Edición, p.1099

16

Tribunal Constitucional para llenar mediante sentencia una omisión del

legislador o como se conoce en la doctrina, el "ocio legislativo"?.

El Tribunal Constitucional fue concebido como un legislador negativo,

esto es, con facultad de emitir sentencias que derogan normas con rango de

ley, ante una contradicción entre una norma con rango de ley y la Constitución.

El constitucionalista peruano Alfredo Quispe Correa, en su obra "El

Ocaso de los Dogmas", dice respecto a la pretendida función del Tribunal

Constitucional como legislador positivo :

... Rechazo ... la posibilidad legislativa positiva de los Magistrados

constitucionales. No sólo porque rompe con la doctrina de la separación

de funciones y de los mecanismos de control, sino que además, se crea

un superpoder que se deposita en manos de funcionarios a los que no

se puede controlar en sus deseos expansivos de convertirse en el

"gobierno" real de la nación ..."11

Sin embargo, un autor como Jesús Casals, refiriéndose a la

inconstitucionalidad por omisión sostiene :

... justamente en este silencio estriba su inconstitucionalidad. La

decisión de inconstitucionalidad se dirige por tanto a una omisión del

legislador y partiendo de tal declaración de inconstitucionalidad se

razona como si la norma faltante se tornase existente ... ,,12

Casals utiliza una ficción jurídica para declarar existente lo que no existe,

a pesar que la Constitución no norma dicha ficción, lo que podría resultar

peligroso para la seguridad jurídica.

Contrariamente a lo dicho por Casals, Carlos Ruiz Miguel dice "La

institución de la llamada "inconstitucionalidad por omisión" ha sido objeto de

11Quispe Correa Alfredo, El Ocaso de los Dogmas- Perú, Gráfica Yovera S.A., lera Edición 2006, pp.140-141

12 Casals H. Jesús M.- Anuario de Derecho Constitucional- "La protección de la Constitución", p.73

17

una vasta producción doctrinal que, sin embargo, no se corresponde con su

realidad normativa. En efecto, esta realidad se caracteriza por dos notas: el

reconocimiento de la "inconstitucionalidad por omisión" en muy pocos

ordenamientos y los decepcionantes resultados de su puesta en práctica. "13

De lo dicho por este autor se deduce que debe ser el propio sistema

legislativo el que debe regularlo expresamente. En tal sentido, de acuerdo con

nuestro ordenamiento jurídico, de interponerse una acción de

inconstitucionalidad contra una omisión legislativa, el Tribunal Constitucional

debería declararla improcedente y no crear una norma que sólo es de

competencia del Poder Legislativo. De hacerlo, estaría invadiendo la

competencia de otro órgano constitucional, como es el Congreso, que dentro

de sus atribuciones está velar por el respeto de la Constitución.

Además, agrega Carlos Ruiz Miguel: "Es importante deslindar estas

situaciones de la llamada "inconstitucionalidad por omisión" ya que no tienen

nada que ver. Y esto es así por dos razones. En primer lugar, porque en todos

los casos lo que se juzga es la conformidad con la Constitución de una acción,

de una actividad (del Poder Legislativo o del Judicial) y no una omisión o

inactividad (del Legislativo). Precisamente porque se juzga una actividad y no

una "omisión", es por lo que en estas ocasiones el Tribunal Constitucional

anula un acto o sentencia que ha vulnerado el derecho fundamental invocado.

En segundo lugar, en estos casos el objeto juzgado es una norma singular, un

acto administrativo o una resolución judicial, no una actividad normativa

positiva general (como es la ley) o una inactividad normativa general."14

A pesar de la sólida posición jurídica de los que niegan que el Tribunal

Constitucional sea un legislador positivo, también es legítimo preguntarse,

¿qué hacer ante el ocio legislativo del Congreso?, sobre todo cuanto es la

propia Constitución que se remite a una ley que todavía no ha sido creada. Hay

Ruiz Miguel Carlos- Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, Editorial Porrúa- México, p. 159

14 Ruiz Miguel Carlos, ob. Cit. P. 173

18

derechos constitucionales que deben ser protegidos mediante leyes. En estos

casos, lo que se presenta es una omisión legal de parte del legislador.

Jesús Casals dice al respecto: "La inconstitucionalidad del silencio

legislativo puede derivarse, como dijimos, del incumplimiento de mandatos

concretos de legislar, de la inobservancia de las directrices constitucionales

relativas al contenido de leyes de desarrollo, de la violación del deber de

protección de los derechos constitucionales o del establecimiento omisivo de

discriminaciones lesivas del principio de igualdad, entre otros supuestos. "15

Puede también ocurrir que la Constitución tenga un mandato para

legislar, sobre esta posibilidad dice Casals: ".. Por tanto, la acción que se colige

de este precepto puede incoarse contra las omisiones de la Asamblea

Nacional, los Consejos Legislativos de los estados o los Concejos Municipales,

que se deriven del incumplimiento de mandatos constitucionales concretos de

legislar o de la aprobación de una normativa que resulta incompleta o

defectuosa, desde la óptica de los preceptos constitucionales. en los términos

ya expuestos ... 6

Sobre el ocio legislativo dice Carlos Ruiz Miguel: "... Por una parte, si el

término para dar cumplimiento a un mandato legislativo no está fijado por el

poder constituyente ¿es legítimo que un poder constituido lo establezca? ..." 1 7

Luego agrega: " ... ¿Qué poder constituido debiera estar legitimado para

juzgar la "razonabilidad" del plazo? O, en otros términos, ¿quién debe defender

en este terreno la Constitución? Parece que el Parlamento, a quien se le

encomienda la tarea de la legislación positiva, que conoce la complejidad del

problema y que, por si fuera poco, está directamente elegido por el pueblo, por

lo tanto debería ser el más indicado para determinar el momento y afirmar si

una dilación es o no razonable ... "18

Casals H. Jesús M. ob. Cit. p.78

"'Casals H. Jesús M. ob. Cit. p.77-7817 Ruiz Miguel Carlos, ob. Cit. P. 16918 Ruiz Miguel Carlos, ob. Cit. P. 169

19

El ocio legislativo es un problema que puede ser solucionado mediante

un precepto constitucional que introduzca una acción constitucional para

obligarlo a que expida la norma exigida por la Constitución.

Otra alternativa de solución, puede ser cubrir las omisiones legislativas

mediante sentencias del Tribunal Constitucional, por ejemplo, que la

Constitución establezca que la sentencia del Tribunal Constitucional tenga valor

hasta que el Congreso legisle sobre la materia objeto de la acción de

inconstitucionalidad, de esta forma llenaría dichos vacíos y en cierta forma

motivaría al Congreso a legislar.

Entonces, se puede reconocer que es un problema real y serio la falta de

desarrollo legislativo de la Constitución, ya que se podría afectar derechos

reconocidos o mandatos expresos para legislar.

Otra solución ante la omisión legislativa sería, por ejemplo, que la

Constitución establezca que la sentencia del Tribunal Constitucional tenga valor

hasta que el Congreso legisle sobre la materia objeto de la acción de

inconstitucionalidad, de esta forma llenaría dichos vacíos y en cierta forma

motivaría al Congreso a legislar.

Algunos autores se inclinan a favor de que en vez de interponer una

acción de inconstitucionalidad por omisión, se interponga una acción de

amparo por dicha omisión legislativa. Es así que Alberto Borea Odría dice: "...

Yo sostengo que si ha pasado un tiempo razonable y el legislador no ha

cumplido con pronunciarse sobre el tema que la Constitución ordena, cabe la

interposición de la acción de amparo y la suplencia de la inactividad legislativa

por medio de una resolución judicial aplicada solamente al caso concreto del

reclamante y con vigencia tan sólo hasta que el Poder Legislativo cumpla con

emitir norma ... "19

19 A. Borea Odría, El Amparo y el Habeas Corpus en el Perú de Hoy, Biblioteca Peruana de DerechoConstitucional, Lima-Perú, 1985, p. 189

20

Del mismo parecer es José Julio Fernández Rodríguez en el caso

español, quien dice: "... Respecto a la acción que nuestro ordenamiento

procesal constitucional regula para hacer frente a las violaciones de los

derechos y libertades públicas, es decir, el recurso de amparo, hay que

entender posible su planteamiento para proteger la infracción de esos derechos

y libertades por omisión de desarrollo legislativo, en tanto y en cuanto la

regulación de dicha acción no excluye esta posibilidad .. . lf 20

Fernández Rodríguez refiriéndose a la Constitución española dice: "...

En el ordenamiento español no existe una acción de inconstitucionalidad por

omisión, diferencia de lo que ocurre en otros lugares, tal y como quedó

reflejado en la sección correspondiente al Derecho Comparado. Nuestro

recurso de inconstitucionalidad está reducido al campo de las normas con

rango de ley que contradicen a la Constitución en virtud de lo preceptuado por

el artículo 161.1 de nuestra Ley Fundamental, que habla de leyes y

disposiciones normativas con fuerza de ley. En todo caso, se trata de actos

positivos ... "21 Esta referencia es también aplicable al caso constitucional

peruano que tampoco tiene norma que regule la acción de inconstitucionalidad

por omisión,

1.6 El Tribunal Constitucional en la concepción Kelseniana.

En esta parte, es ejemplarizador dar a conocer el concepto que tenía

Kelsen, el creador del Tribunal Constitucional, de la función que debe tener

éste. Pedro de Vega, cita el siguiente párrafo de Kelsen: "... Desde el punto de

vista teórico la diferencia entre un Tribunal Constitucional y uno ordinario (civil,

penal o administrativo), consiste en que si bien ambos producen y aplican

derecho, el segundo produce sólo actos individuales, mientras el primero, al

aplicar la Constitución a un acto de producción legislativa y, al proceder a la

anulación de la norma inconstitucional, no produce, sino que anula una norma

20 J.J. Fernández Rodríguez, La Inconstitucionalidad por Omisión. Editorial Civitas S.A., Madrid-España,p. 409

J.J. Fernandez Rodríguez, Ob. Cit., pp.406.407

21

general, realiza el acto contrario a la producción jurídica, es decir, que actúa

como legislador negativo ... "22

De esta cita se demuestra que el creador del concepto del Tribunal

Constitucional lo concibió sólo como un legislador negativo, fue conciente del

peligro que podría suponer para el principio de la separación de poderes y su

invasión en las funciones legislativas, es así, que recomienda eliminar las

fórmulas vagas e imprecisas.

Pedro de Vega cita un párrafo extenso de Kelsen que resulta

esclarecedor sobre su pensamiento respecto a los Tribunales Constitucionales:

"... La existencia de fórmulas vagas en los textos constitucionales puede

desempeñar una función peligrosa cuando se trata de controlar la

constitucionalidad de las leyes. Si la Constitución invita al legislador a

desarrollar su actividad conforme a la `justicia", la "libertad", la "equidad", la

"moralidad", etc., se podrían entrever en estas palabras directrices

determinantes de contenido de las leyes futuras. Sin embargo, de directrices

sólo se puede hablar cuando la Constitución establece un mandato concreto,

un criterio objetivo claro. El límite, no obstante, entre esas fórmulas vagas y la

normal definición del contenido de las leyes futuras en el catálogo de los

derechos fundamentales y de libertad puede ser impreciso; de tal suerte que no

es de excluir la posibilidad de que un Tribunal Constitucional, encargado de

decidir sobre la constitucionalidad de una determinada ley, proceda a su

anulación en base a una fórmula imprecisa y vaga como, por ejemplo, la

justicia. Lo que equivaldría a conferir a dicho Tribunal una plenitud de poderes

absolutamente inadmisible. Lo que la mayoría de sus Jueces considera justo

bien podría estar en contradicción con lo que estima justo la mayoría de la

población y el propio Parlamento que aprobó la ley. Es evidente que la

Constitución no puede hacer depender cada ley votada en el Parlamento de la

discrecionalidad de un colegio cuya composición política es más o menos

arbitraria, mediante el empleo de términos equívocos como la "justicia" u otros

similares. Para evitar precisamente el traslado del poder del Parlamento a un

22 C. Blancas B., C. Landa A., M. Rubio C.- Derecho Consitutcional General, T. I.- PontificiaUniversidad Católica del Perú, Fondo Editorial 1994, p. 487

22

órgano situado fuera de él y que puede convertirse en expresión de fuerzas

políticas distintas de las que en el propio Parlamento se expresan, la

Constitución, cuando establece un Tribunal Constitucional, debe abstenerse de

la fraseología de las formas vanas, y si quiere establecer principios, directrices

y límites al contenido de las leyes, debe definirlos del modo más preciso

posible ..." 23

Se puede advertir la preocupación de Hans Kelsen por el inmenso poder

que podrían adquirir los Tribunales Constitucionales si no son contenidos en

sus justos límites. Es cierto que actualmente muchos Tribunales

Constitucionales se han convertido en legisladores positivos creando

legislación. Algunos consideran esta nueva función como un adelanto, pero es

necesario reflexionar acerca de los temores muy fundados expresados por su

creador.

1.7 El Tribunal Como Legislador.

Hace mucho que el Tribunal Constitucional dejó de ser el mero

legislador negativo que Kelsen ideó a inicios del siglo pasado, encargado de

expulsar las leyes contrarias a la Constitución; tal cambio responde a una

transformación de mayor trascendencia, que concierne a la idea de

Constitución. Así, queda desfasada la antigua noción de Constitución

entendida solo como una norma sobre la cual se fundamenta la validez formal

del ordenamiento, así como la estructura y el funcionamiento del Estado.

Hoy la Constitución no solo tiene una importancia jurídica — formal que

la sitúa por encima del resto de normas, sino que detenta además una

importancia sustancial debido al catalogo de principios y valores superiores

que contiene, los que legitiman su mencionada ubicación privilegiada en el

ordenamiento jurídico, y que se encuentran nutridos por los derechos

fundamentales, así como por los elementos definitorios del Estado social y

democrático de derecho. Esta transformación tornaría insuficientes las

23 C. Blancas B., C. Landa A., M. Rubio C.- Ob. Cit, pp. 487-488

23

labores de los Tribunales Constitucionales limitados al control formal o

abstracto de las normas, de ahí que a muchos de los Tribunales se les

encargue conocer de los procesos constitucionales referentes a las

libertades. Todos estos procesos son resueltos, actualmente, mediante la

aplicación e interpretación conforme a los principios y valores contenidos en

la Constitución, quedando superado el viejo positivismo; sin embargo, el

empleo de principios y valores constitucionales por parte de los Tribunales

Constitucionales, no los faculta para actuar arbitrariamente al momento de

interpretar la Constitución o de analizar la Constitucionalidad de las leyes. El

problema principal es saber hasta dónde pueden llegar los Tribunales en

esta interpretación.

La cuestión es distinguir, según un destacado sector de la doctrina

Italiana y el propio Colegiado de la Constitucionalidad, entre "disposición" y

"norma". Disposición no sería sino el texto de un precepto determinado, es

decir, las palabras que constituyen el precepto. Por su parte, normas son los

sentidos interpretativos que se desprenden de las disposiciones, de tal forma

que una misma disposición pueda contener diversas normas, según las

posibles diversas interpretaciones que surjan del precepto .

La misión del Tribunal, visto así, es desentrañar cuál de las normas -

contenidas en un precepto- puede estar ajustada a la Constitución, de tal

forma que no sea expulsada del ordenamiento. Son varios los motivos que

impulsan al Tribunal a no declarar sin más la inconstitucionalidad de una

disposición, para ingresar a evaluar las normas.

Así tenemos al "principio de conservación de la ley" y a "la exigencia de

una interpretación conforme a la Constitución" (Criterios de interpretación

desarrollados por la dogmática constitucional). De otra parte, se busca

también evitar los vacíos normativos que se producirían por la eliminación de

algunas disposiciones inconstitucionales del sistema, en cuyo caso

resultarían, inclusive, más perjudiciales que la propia mantenencia de la

norma contraria a la Constitución, o que dicha expulsión devenga en

violatoria del principio de seguridad jurídica.

24

Finalmente, también es posible, dentro de la opción política legislativa

tomada por el Congreso, remediar constitucionalmente los impases de

inconstitucionalidad legislativa, bajo los cánones interpretativos jurídicos-

políticos que corresponden a la naturaleza de Tribunal Constitucional; en

otras palabras, se procura la permanencia de la ley en lo que de

constitucional tuviera, sin crear un norma diferente que coloque el Tribunal

en el lugar del legislador, pero que evite también, que el parlamento inicie un

proceso de creación legislativa que pudiera resultar tardío.

Con ello, la labor que el Tribunal realiza con las denominadas

"sentencias Interpretativas", no acarrea el ejercicio de una supuesta potestad

legislativa del Tribunal Constitucional, sino el mero ejercicio de su actividad

interpretativa. En algunos casos, por cierto, no basta con optar por una u otra

interpretación o contenido normativo, pues estos son imperfectos en parte.

En tales casos el Tribunal se ve en la necesidad de completar la norma

mediante las sentencias conocidas como aditivas, permitiendo su

subsistencia para evitar una inconstitucionalidad mayor.

Además esta actividad de interpretación, es pertinente decirlo, no se

refiere solamente al fallo de la sentencia de inconstitucionalidad, sino

también a los fundamentos. Pero no a todos los fundamentos, sino solo a

aquellos que constituyen ratio decidendi del fallo, es decir, los que

representan la motivación directa de lo resuelto (que a veces son reconocidos

expresamente por el propio Tribunal Constitucional). Desde luego, no debería

considerarse obligatoria aquella parte de la fundamentación que es obiter

dicta, en otras palabras, elementos accesorios a lo discutido y

sentenciado.

25

CAPITULO II

LAS SENTENCIAS DE LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALESEN LA DOCTRINA Y SU TIPOLOGIA

Como señala el profesor José Palomino Manchego 24 , los Tribunales

Constitucionales cumplen una función tuitiva ya sea desde la jurisdicción

constitucional de la libertad como desde la perspectiva de la jurisdicción

constitucional orgánica, que como complementa Arelí Valencia Vargas 25 , los

Tribunales Constitucionales como toda institución en el decurso del tiempo

experimenta un proceso evolutivo en la creación de la doctrina jurisprudencial,

alcanzando sus sentencias el valor de verdadera fuente de derecho, de ahí la

importancia de las sentencias constitucionales y sus diversos tipos.

2.1. La Sentencia Constitucional

Siguiendo al destacado profesor José Palomino Manchego 26 , la

sentencia constitucional es un acto procesal emitido por un colegio de jueces

que pone término a un proceso, cuya actividad está dirigida a la interpretación

e integración creadora del derecho, precedida de una compleja operación

mental en la que intervienen la sensibilidad, la inteligencia y la cultura del Juez;

sentencia constitucional que se explica en la convergencia de cuatro principios

fundamentales:

2.1.1 Principio de Congruencia, por el cual considera que el Tribunal

Constitucional debe mantener y respetar la mas estricta correspondencia entre

lo que se solicita y aquello que se resuelve, pudiendo obviar la congruencia

pero sin separarse del contenido y de las fronteras de la solicitud planteada por

la demanda.

24 Revista de Estudios Constitucionales Juris Lexis, año 1, 2005, No.01 "La Sentencia Constitucional enlos Procesos de Inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional del Perú". pp. 183-191.

25 Revista de Estudios Constitucionales Juris Lexis, año 1, 2005, No.01 "Los efectos de la Sentencia deInconstitucionalidad y la Inconstitucionalidad por conexidad en el Código Procesal ConstitucionalPeruano, con motivo de la STC 0053-2004-PI/TC (arbitrios municipales)", pp. 193-215.26 sic.

26

2.1.2 Principio de Motivación, el empleo de los principios y valores

constitucionales por parte de los Tribunales Constitucionales no los faculta para

actuar arbitrariamente al momento de interpretar la Constitución o de analizar la

constitucionalidad de las leyes, por lo cual las sentencias constitucionales

deben explicar los vicios de inconstitucionalidad material, cuando consiste en la

inadecuación entre el acto sometido a control y el contenido sustantivo previsto

en un mandato constitucional; o, por defecto de competencia, cuando un

órgano actúa más allá de sus atribuciones e invadiendo otras no conferidas.

2.1.3 Principio de Colegialidad, por el cual los Tribunales

Constitucionales son órganos colegiados que deben marchar en función de lo

que digan en conjunto, al emitir el fallo sin que ello restrinja la tolerancia de

opiniones disidentes o votos singulares que se aparten del criterio asumido por

el colegiado, y que es la expresión de la apertura de sus intérpretes y del

pluralismo de la constitución.

2.1.4 Principio de Eficacia, por el cual la sentencia constitucional busca

revertebrar el ordenamiento jurídico, cuya eficacia se da por su carácter

general o erga omnes.

2.2 Los efectos de las sentencias de los Tribunales Constitucionales.-

Las resoluciones expedidas por los Tribunales Constitucionales tienen

diferentes efectos, tanto en los procesos de garantías constitucionales de

Amparo, Habeas Corpus y Habeas Data, como en las resoluciones recaídas en

los procesos de inconstitucionalidad.

En este contexto es preciso analizar los diferentes efectos de las

diferentes resoluciones emitidas por el Tribunal Constitucional.

27

2.2.1 Efectos de las resoluciones expedidas en los procesos

constitucionales de la libertad.

Los procesos constitucionales de hábeas corpus, hábeas

data o amparo, tienen por finalidad la tutela de derechos fundamentales frente

a amenazas o agravios concretos, en tal sentido, la resolución del Tribunal

Constitucional no implica inmediatamente que los efectos de las mismas se

extienden a todos los poderes públicos, sino que para cada caso concreto el

Tribunal Constitucional adopta determinado criterio de interpretación,

pronunciamiento que los órganos jurisdiccionales se ven vinculados a seguir la

interpretación del Colegiado en los procesos que les corresponde resolver,

existiendo allí, una primera fuerza vinculante: los órganos jurisdiccionales

tienen la obligación de seguir los criterios que el Tribunal ha señalado, esto es,

que su observancia es obligatoria.

De lo expuesto, tenemos que las resoluciones del Tribunal

Constitucional, sólo tendrían efectos vinculantes para los jueces y las partes,

sin embargo, para el ejercicio profesional es necesario conocer cual es la

tendencia interpretativa de los Tribunales Constitucionales, de tal forma que

estos puedan preparar adecuadamente una estrategia procesal de defensa de

los derechos constitucionales cuando estos se vean amenazados o vulnerados,

no teniendo otros efectos, en todo caso solo existirá una fuerza moral o fuerza

de la razón.27

2.2.2 Efectos de las resoluciones de inconstitucionalidad.-

Las resoluciones que declaran la Inconstitucionalidad de la

Ley o norma con rango de ley emitida por el Tribunal Constitucional tienen la

autoridad de cosa juzgada, con alcances generales o efectos erga omnes, esto

es, que vinculan a todos tanto agentes públicos como privados, con la misma

fuerza de una norma con rango de ley.

27 Juan Maule Sosa Sacio, Diálogo con la Jurisprudencia, Efectos y Alcances (¿Normativos?) de lassentencias del Tribunal Constitucional pág. 38

28

En el Perú, las sentencias fundadas de procesos de

inconstitucionalidad, tiene como principal efecto dejar sin efecto las normas

sobre las cuales se pronuncia, que a su vez produce los siguientes efectos :

Calidad de Cosa Juzgada, tanto en las sentencias estimatorias como

en las desestimatorias, siendo que una vez emitido el fallo no existe posibilidad

de poder recurrirlo formal o materialmente, presentando sólo una excepción, en

el sentido de que si se declara la inconstitucionalidad de una ley por aspectos

de forma, ello no impide su nueva revisión por cuestiones de fondo.

Fuerza Vinculante, emana de su carácter de cosa Juzgada, que obliga

tanto a las partes del proceso como a todos los poderes públicos e incluso para

todos los casos futuros, salvo que el propio Tribunal cambie su jurisprudencia.

Carácter General o Erga Omnes, efecto que también emana de su

carácter de cosa Juzgada, pero que en este caso se extiende a toda la

ciudadanía.

Carece de Efectos Retroactivos (ex - nunc), por el cual una sentencia

declarada inconstitucional pierde vigencia a partir del día siguiente de la

publicación de su declaración de inconstitucionalidad, sin embargo, en el caso

peruano presentan dos excepciones: la primera, cuando se declara la

inconstitucionalidad de una norma tributaria por violación del artículo 74° de la

Constitución; y, la segunda, respecto de las sentencias recaídas en procesos

de acción popular, en los que la sentencia determina sus alcances en el

tiempo.

2.3 Tipos y clases de resoluciones o sentencias de los Tribunales

Constitucionales.-

La función fundamental del Tribunal Constitucional es tuitiva, como se ha

señalado, cuya finalidad es desentrañar cuál de las normas cuestionadas sobre

su inconstitucionalidad está ajustada a la Constitución, con el fin de expulsarla

29

del ordenamiento jurídico, esta clase de sentencias constitucionales son

denominadas tradicionales y que responden a la visión Kelseniana del

Tribunal Constitucional como legislador negativo, las mismas que a su vez se

clasifican en estimatorias y desestimatorias.

Las Sentencias Estimatorias son aquellas en las que el Tribunal

considera que la norma legal impugnada resulta incompatible con la

Constitución y que por tal razón debe ser extraída del sistema jurídico.

También forman parte de este grupo las acciones que el Tribunal ha

considerado que la pretensión invocada por el accionante, referido a la

violación o amenaza de violación de algún derecho fundamental le corresponde

ser tutelado.

Las Sentencias Desestimatorias, por su parte, son las expedidas en

acciones de inconstitucionalidad, que no solo constituyen cosa juzgada sino

que además con tal decisión se ha confirmado la constitucionalidad de la

norma impugnada, obligando con ello a los jueces a aplicarla.

Sin embargo, es la practica jurisprudencia!, aunada a la realidad y el

afán de justicia, que ha impulsado a los Tribunales Constitucionales a la

creación de diversos tipos de sentencias, como señala Arelí Valencia Vargas, y

que conocemos como sentencias constitucionales manipulativas, las cuales

considera de importancia y justifica pues a través de ellas sostiene que se trata

de revalorizar la fuerza normativa de la Constitución, desterrando las

antinomias e impurezas del sistema y, evitando que en dicha labor la solución

ocasione un daño mayor.

La denominación de sentencia manipulativa responde a que el Tribunal

Constitucional manipula los sentidos interpretativos que se puede extraer de

una disposición, y no la disposición misma basado en una distinción entre

disposición, entendida como el enunciado lingüístico que integra un

dispositivo legal y, por norma, el sentido interpretativo del dispositivo legal, con

el fin de no expulsar la ley del ordenamiento jurídico si considera que después

de ser manipulada puede ser entendida conforme a la constitución, bajo los

30

principios de Seguridad Jurídica, Conservación de la Ley y a la exigencia de

una interpretación conforme a la Constitución.

Dentro de este contexto, el Tribunal Constitucional realiza las

denominadas "Sentencias Interpretativas" lo que a criterio del Tribunal no

acarrea el ejercicio de una supuesta potestad legislativa, sino el ejercicio de su

actividad interpretativa, que en otros casos se ve en la necesidad de completar

la norma, a veces a través de disposiciones- sentencias aditivas- permitiendo

su subsistencia para evitar una constitucionalidad mayor.28

2.3.1 Sentencias Interpretativas.-

Crisafulli, señala que todas las sentencias son interpretativas, y en

concreto las sentencias de la Corte Constitucional, pues resulta imprescindible

que realicen una interpretación, tanto del precepto legal impugnado, como de la

Constitución que sirve de parámetro del enjuiciamiento.

El profesor José Palomino Manchego, sostiene que este tipo de

sentencias son aquellas que se presentan cuando un mismo enunciado

lingüístico de un precepto legal admite al menos dos interpretaciones posibles

una contraria y otra conforme a la Constitución, en consecuencia, el Tribunal no

puede declarar la inconstitucionalidad de la disposición, sino solo del sentido

interpretativo que colisiona con ella.

El Tribunal Constitucional, se refiere a sentencias interpretativas

como aquellas que rechazan una demanda de inconstitucionalidad, declarando

la constitucionalidad de un precepto impugnado en la medida en que se

interprete en el sentido que el Tribunal Constitucional considera adecuado a la

Constitución y, por ende, no se interprete en el sentido (o sentidos) que

considera inadecuados.

28 Juan Maule Sosa Sacio Oh cit, pág. 39

31

Las sentencias interpretativas, son aquellas que el Tribunal

Constitucional señala que interpretaciones de un precepto son legítimas desde

el punto de vista constitucional, y cuáles deben rechazarse. 29

Rubio Llorente entiende por sentencias interpretativas aquellas

que emiten un pronunciamiento, no sobre el enunciado de la ley, sino de una

norma que de él puede deducirse mediante los medios habituales de

interpretación.39

En estas sentencias la interpretación desempeña un papel

particular y determinante, no constituyendo como en toda sentencia un simple

motivo, sino formando parte de la decisión como elemento constitutivo y

condicionante.

Díaz Revorio, sostiene que las sentencias interpretativas son

aquellas recaídas en un procedimiento de inconstitucionalidad, cuyo fallo,

dejando inalterado el texto de la disposición, declara explícita o implícitamente

que al menos una de las normas, o parte de ella, que de él derivan conjunta o

alternativamente, no son acordes con la Constitución 31

En este sentido, una sentencia interpretativa puede adoptar

formalmente una u otra decisión (desestimación o estimación), llegando por

ambas vías a la misma conclusión de entender que una norma, parte de ella o,

varias, no son acordes con la Constitución.

Las sentencias interpretativas en sentido estricto son sólo las

recaídas en los procesos de inconstitucionalidad por cuanto la sentencia que

resuelve un proceso de inconstitucionalidad tiene la peculiaridad de estar

encaminada directamente a controlar la constitucionalidad de la norma con

rango de ley; y, en este sentido sólo será sentencia interpretativa la que

29 F. Javier Díaz Revorio, Ob cit, pág. 101

3° F. Javier Díaz Revorio, Ob cit, pág. 101

31 F. Javier Díaz Revorio, Ob cit, pág. 102

32

resolviendo un proceso de inconstitucionalidad contenga un fallo que afecte el

contenido normativo de un precepto legal, sin alterar su texto:" lo cual, no

enerva que el Tribunal Constitucional interprete leyes en otros procesos y que

incluso pueda en dichas sentencias entender que ciertas interpretaciones, o

parte del contenido normativo de un texto legal, son inconstitucionales.

Las sentencias interpretativas encuentran su basamento en el

"Principio de Conservación de las Leyes", debiendo tenerse presente que las

sentencias interpretativas no anulan el texto de la ley en la medida que admite

alguna interpretación conforme a la Constitución.

En determinados casos el Tribunal Constitucional también ha

dictado sentencias con la finalidad de cubrir vacíos normativos, o de evitar que

estos se produzcan como consecuencia de sus decisiones, o salvar la norma

legal cuestionada, o suspendiendo los efectos de la sentencia así como

exhortando a otros Poderes del Estado, realizando para ello interpretaciones al

contenido normativo, mas que al texto o enunciado del dispositivo,

estableciendo que la norma cuestionada admite por lo menos dos

interpretaciones, una de las cuales se acopla a la Constitución.

Estas sentencias interpretativas se subdividen en:

2.3.1.1 Sentencias Interpretativas Aditivas.-

Son aquellas que declaran la inconstitucionalidad de

una disposición o una parte de ella en cuanto omite mencionar algo que es

indispensable para que ella sea conforme a la Constitución; además, precisa

que no se declara la inconstitucionalidad de todo el precepto legal, sino solo de

la omisión.

Estamos pues ante sentencias manipulativas que,

sin incidir en el texto de una disposición legal, establecen la

32 F. Javier Díaz Revorio, Ob cit, pág. 19.

33

inconstitucionalidad, de un precepto, produciendo el efecto de ampliar o

extender su contenido normativo, permitiendo su aplicación a supuestos no

contemplados expresamente en la disposición, o ampliando sus consecuencias

jurídicas. Cabe destacar que, la inconstitucionalidad recae en estos casos

en una norma no expresa, esto es, sobre la omisión o laguna legal.

El profesor Palomino Manchego, señala respecto a

las sentencias aditivas, que estas se producen cuando la inconstitucionalidad

de una disposición legal es consecuencia de que el legislador dejó de decir

algo que debió decir para ser constitucional, siendo que en estos casos el

Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad de la ley en la parte que

no prevee y, en consecuencia, suprime del texto legal las letras o frases que

introduce el elemento desigualitario.

Pablo Dermizaky considera a la sentencia aditiva

como la que no se limita a analizar el texto de la disposición o disposiciones

para extraer la norma inconstitucional, sino que llega, una vez declarada

inconstitucional cierta norma, a crear una norma, por adición o por sustitución,

de significado opuesto a la declarada inválida.33

Para Díaz Revorio, se consideran sentencias

aditivas a aquéllas, dictadas en un procedimiento de inconstitucionalidad, que

sin afectar al texto de la disposición impugnada, producen un efecto de

extensión o ampliación de su contenido normativo, señalando que dicho

contenido debe incluir algo que el texto de la disposición no prevé.34

La definición utilizada por este autor incluye los

elementos esenciales de una sentencia aditiva: 1) "algo" para ser conforme con

la Constitución; 2) no incidir sobre el texto de la disposición impugnada; 3)

producir un efecto de extensión o ampliación sobre el contenido normativo del

precepto impugnado.

33 Pablo Dermizaky Peredo, La Inconstitucionalidad por Omisión, pág. 67.34F. Javier Díaz Revorio, Ob cit, pág. 256

34

Según Díaz Revorio, la práctica frecuente de las

sentencias interpretativas aditivas desmiente que sólo el texto sea objeto del

proceso de constitucionalidad, puesto que se considera admisible que la

cuestión y la propia decisión de la Corte, puedan tener por objeto también una

norma fundada en la interpretación de uno o más textos legislativos.35

Las sentencias aditivas señalan que el contenido

normativo de un precepto legal debe incluir "algo" que el texto de la disposición

no prevé, para ser acorde con la Constitución, respondiendo por tanto a una

omisión legislativa inconstitucional, entendida como un silencio o laguna de la

ley, que crea una situación contraria a la Constitución.

Díaz Revorio sostiene además que sólo puede

hablarse de "omisión" desde el punto de vista del texto o disposición legislativa,

pero no desde el punto de vista de la norma. De manera que la omisión

legislativa textual deberá siempre subsanarse encontrando una norma

aplicable; concluyendo que el concepto de omisión que nos interesa para el

estudio de las sentencias aditivas es la ausencia de texto o disposición legal -o

carácter incompleto de la disposición legal existente- que puede generar una

norma contraria a la Constitución.

2.3.1.2 Sentencias Interpretativas Sustitutivas.

El jurista José Palomino Manchego, señala que las

sentencias sustitutivas se caracterizan por el hecho de que el Tribunal

Constitucional declara la inconstitucionalidad de una ley en la parte que prevee

una determinada cosa, en vez de preveer otra, comprendiendo la decisión de

dos partes diferentes : una, que demuele el contenido de la disposición

impugnada y, la segunda, que la reconstruye y, una vez declarada

inconstitucional la parte de la disposición que introduce un sentido

inconstitucional, la norma fraccionada subsiste con un nuevo sentido

35 F. Javier Díaz Revorio, Ob cit, pág. 67.

35

(reconstrucción). Precisa que la reconstrucción de la disposición legal, la

efectúa el Tribunal sin introducir frases o palabras en el texto del dispositivo.

Este tipo de sentencias del Tribunal Constitucional,

constituyen el supuesto más complejo y difícil de sentencia manipulativa,

puesto que en ellas un precepto es declarado parcialmente inconstitucional, y

al mismo tiempo se dispone que la parte declarada inconstitucional se sustituya

por otra.

Las sentencias sustitutivas se diferencian del resto

de las sentencias manipulativas en que implican una declaración de

inconstitucionalidad parcial que puede afectar a una parte del texto y

evidentemente, al contenido normativo derivado de ese fragmento; y se

caracterizan porque mediante ellas se "declara la inconstitucionalidad de una

ley en la parte en la que prevé una determinada cosa, en vez de preveer otra",

de esta manera el Tribunal Constitucional reconstruye dicho dispositivo

agregándole un contenido diferente por la vía interpretativa, de forma tal que

dicha norma adquiera constitucionalidad.

2.3.1.3 Sentencias Interpretativas Exhortativas.-

Son aquellas en las cuales, al advertirse una

manifestación de inconstitucionalidad en un determinado dispositivo legal, el

Tribunal Constitucional solo declara su mera incompatibilidad y exhorta al

legislador para que, en un plazo razonable introduzca aquello que es necesario

para que desaparezca el vicio meramente declarado.

Para Héctor Lama More las Sentencias

Interpretativas Exhortativas son aquellas mediante las cuales requieren al

Poder Legislativo y al Poder Ejecutivo, la expedición urgente de disposiciones

legales que permitan llenar o cubrir los defectos de inconstitucionalidad en los

que incurrirían determinados preceptos normativos; también puede exhortar al

36

Poder Judicial y a los poderes públicos en general para la adopción de

determinadas medidas compatibles con sus decisiones.36

Para Arelí Valencia Vargas", estas sentencias

contienen exhortaciones, pedidos o, alertas al legislador que se incluyen como

parte del fallo, con declaraciones expresas sobre la constitucionalidad de una

norma y no tienen carácter coactivo, teniendo la calidad de una llamada de

atención al ente emisor sobre algún problema detectado con motivo de la

revisión de la constitucionalidad de una norma, pudiendo en determinadas

situaciones demandar la directa y pronta intervención del Congreso, emitiendo

directrices, con lo cual se cuestiona que limita la libertad de actuación del

Congreso, convirtiéndose en una suerte de co-legislador, sin embargo, otros

consideran que una exhortación con detalles es mas conveniente, a fin de

garantizar que la intervención del Congreso se encuentre dentro del marco

constitucional y evitar su posterior revisión.

Respecto a la naturaleza de la Sentencia

exhortativa, el Tribunal Constitucional ha reconocido que las sentencias

exhortativas son recomendaciones o sugerencias y ha precisado que en dichas

sentencias opera el "Principio de Persuasión", que se utiliza cuando al

examinarse los alcances de un proceso constitucional, si bien no se detecta un

vicio, se encuentra una legislación defectuosa que de algún modo conspira

contra la adecuada marcha del sistema constitucional.38

2.3.1.4 Sentencias Interpretativas Estipulativas

Son aquellas que exponen conceptos, alcances y

efectos de la sentencia, de manera que, mas adelante, ya no tenga que volver

a explicarlos.

36 Héctor Lama More, Oh cit pág. 32.37 Ardí Valencia Vargas Ob. Cit., pág. 193-215.

38 Héctor Lama More, Oh cit pág. 32

37

2.3.1.5 Sentencias Interpretativas Reductoras

Son aquellas sentencias cuya base del ámbito de

aplicación de la disposición queda reducido, así la constitucionalidad de la

norma pasa por otorgar un sentido restringido del dispositivo, en virtud a que la

amplitud de la norma impugnada permite interpretaciones inconstitucionales,

debiéndose precisar que en este supuesto no se eliminan interpretaciones, sino

que se reduce el margen de interpretación que permite la norma.39

Para Héctor Lama More estas se presentan cuando

se declara la inconstitucionalidad de una parte del contenido o significado

normativo, manteniendo subsistente el texto o enunciado, pero que como

consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad se produce una

"reducción" de la extensión del contenido normativo, sosteniendo que dicha

reducción se produce en el ámbito de la aplicación del precepto lega1.4°

2.3.2. Sentencias Prospectivas.-

Arelí Valencia Vargas 41 , sostiene que las sentencias prospectivas

son aquellas en las cuales el Tribunal Constitucional, modula los efectos de sus

sentencia en el tiempo pro futuro, es decir los suspende en un plazo

determinado, por cuanto de surtir efectos al día siguiente de su publicación se

originaría una situación de mayor inconstitucionalidad, debido al grave vacío

normativo a consecuencia de la anulación de la norma inconstitucional, sin que

exista una ley inmediata que la reemplace y produzca efectos sobre las

situaciones jurídicas existentes.

2.3.3. Sentencias Estimatorias y Desestimatorias.-

Las sentencias interpretativas estimatorias, las constituyen las

que declaran la inconstitucionalidad parcial de un precepto, sin que dicha

39 Juan Manuel Sosa Sacio, Ob cit pág. 40so Héctor Lama More, Oh. cit. pág. 30.41 Arelí Valencia Vargas Ob cit pág. 193-215

38

inconstitucionalidad afecte a su texto, quedando por tanto su texto inalterado,

aunque tras la sentencia sea necesaria una "nueva lectura" del mismo42.

Por su parte, Díaz Revorio sostiene que una sentencia

interpretativa desestimatoria también podría limitarse a descartar la

interpretación inconstitucional, pero lo cierto es que la fórmula parcialmente

estimatoria parece más acorde con esa finalidad.43

42 F. Javier Díaz Revorio, Ob cit, pág. 18543 F. Javier Díaz Revorio, Oh cit, pág. 189

39

CAPITULO III

FACULTADES LEGISLATIVAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN EL

DERECHO COMPARADO

Los Tribunales Constitucionales, en el Derecho comparado (que pueden

ser también Cortes Constitucionales o Cortes Supremas), tienen -entre otras- la

especial función del control de Constitucionalidad de las normas y están

facultados para declarar la inexistencia -ex nunc- de aquellas que resulten

viciadas. En el desarrollo de estas funciones, los Tribunales no se limitan a la

sola expulsión de la norma del Ordenamiento Jurídico como hemos señalado,

sino que por el contrario realizan las interpretaciones y modulación de los

efectos de las sentencias que consideran convenientes para salvaguardar la

Constitucionalidad de la decisión.

El tratamiento que asignan los ordenamientos jurídicos modernos a las

omisiones inconstitucionales es diverso, no obstante ello, para los efectos

metodológicos se clasifican en dos grupos: A) El primero comprende los

sistemas jurídicos que han incorporado esta figura en los textos

constitucionales, es el caso de las Constituciones de Yugoslavia, Portugal,

Brasil, y la Provincia de Rió Negro, Argentina; B) El segundo grupo

corresponde a los ordenamientos en los cuales el estudio del tema ha sido

tarea de los Tribunales Constitucionales por vía de interpretación e integración,

en el cual están inscritos la mayoría de países que adoptan un modelo de

justicia constitucional

3.1. ORIENTACIÓN EUROPEA

En la mayoría de los países de lineamiento constitucional, en el mundo,

el estudio de las omisiones legislativas inconstitucionales ha sido atribuido a la

jurisprudencia y a la doctrina.

40

3.1.1. Alemania Federal

Aunque ahora Alemania ya no se encuentra dividida en dos, la

del sector del Este que durante 45 años constituyó la República Democrática

Alemana, se encuentra en proceso de asimilación a la Alemania Federal, de tal

manera que el ordenamiento jurídico de ésta es el actualmente vigente. En este

sentido tenemos que referirnos a la jurisdicción constitucional alemana en

función de la Constitución de 1959 llamada Ley Fundamental de Bonn.

En este país, la omisión del legislador de regular normativamente

un ámbito de la vida social no puede ser, por lo general, objeto de control de

constitucionalidad, ya que en este procedimiento se trata de controlar la

compatibilidad de una norma jurídica omitida", sólo se admite el control de la

omisión normativa parcial, en los casos en que ha sido delimitada en forma

discriminatoria, vulnerando el derecho constitucional a la igualdad.

La Corte Constitucional tiene las siguientes competencias:

Resuelve sobre la interpretación de la Ley fundamental, con motivo de

conflictos, los alcances de los derechos y obligaciones de un órgano

federal supremo o que tengan este tipo de derechos.

Decide sobre los casos de discrepancia o dudas sobre la compatibilidad

formal y objetiva del derecho federal o del derecho de un Estado con la

propia Ley fundamental.

en el caso de discrepancias sobre derechos y deberes de la Federación

y de los Estados, en los conflictos de derecho público entre la federación

y los Estados, entre diversos Estados o dentro de un mismo Estado.

Sobre las reclamaciones de cualquier ciudadano, por la violación de sus

derechos constitucionales por parte de la autoridad pública.

" Aja , Eliseo, op.cit. p. 66-80

41

6. Sobre reclamaciones constitucionales de municipios y asociaciones de

municipios por infracción del derecho de autonomía administrativa.

En algunos eventos el Tribunal profiere sentencias apelativas -

mandatos al legislador- cuando la norma cuya constitucionalidad revisa al

momento del fallo, puede devenir inconstitucional en el futuro, con lo cual se

pretende que el legislador adopte a tiempo medidas legislativas para prevenir la

inconstitucionalidad.

3.1.2. Austria

En el sistema constitucional austriaco solo pueden impugnarse

normas existentes, los silencios legislativos no son susceptibles de control de

constitucionalidad, tampoco son comunes las recomendaciones al legislador.

Se ha admitido, no obstante, la corrección de la inactividad parcial del

legislador, con base en el principio de igualdad

La Corte Constitucional de Austria según afirma García Belaúnde,

tiene su origen en un proyecto que en 1918 preparó Hans Kelsen, época en

que se desintegró el Imperio austro-húngaro', luego se cristaliza en una ley

especial el año 1919 y se constitucionaliza en la carta fundamental de 1920.

Kelsen fue pues su propugnador, creación que incluso la reforzó al formar parte

de ese novísimo órgano jurisdiccional especial, en su calidad de Magistrado.

Esta experiencia de la primera postguerra fue modificada y

perfeccionada en 1929 y en 1975 y ha cumplido una amplia labor de control

constitucional de las leyes, habiéndose llegado a derogar numerosas leyes

como consecuencia de su labor jurisdiccional en esta materia, no obstante que

se vio interrumpida por un apreciable período, cual es el transcurrido durante la

ocupación y anexión de Austria a Alemania durante el Tercer Reich.

García Belaunde, Domingo. Op. Cit. Pág. 42

42

La competencia de la Corte Constitucional ampliada en 1975, es

la siguiente:

Decide sobre la constitucionalidad de las leyes federales y de los

Estados Federados.

Controla la constitucionalidad de los Decretos Leyes.

Controla la constitucionalidad de los Tratados Estatales.

Concede recursos individuales de quejas, por inconstitucionalidad de los

actos del Poder Ejecutivo.

Controla la legalidad de elecciones y referendums.

Acusa al Presidente de la República, miembros del Gobierno y órganos

del mismo rango, por infracción de las leyes.

Decide sobre la competencia de diferentes órganos del Estado.

Decide controversias, por supuestas violaciones del derecho

internacional.

9. Tiene competencias en otros conflictos no constitucionales, como por

ejemplo: en procesos de derecho patrimonial contra la Federación, los

Estados Federados, Regiones, Gobiernos Locales, en casos específicos.

La trascendencia del modelo austriaco con sus respectivas

modificaciones que lo han perfeccionado y consolidado ha resultado de

trascendental importancia, no solamente por haber originado y encaminado el

sistema de jurisdicción constitucional y haber servido de paradigma para los

demás que le han sucedido en Europa y ahora en algunos países de América

Latina, sino también porque sus atribuciones son las cabales y necesarias para

43

un completo control de la constitucionalidad. De ello resulta que este modelo es

concentrado propiamente dicho.

3.1.3. España

También el Tribunal Constitucional español, afirmando el carácter

normativo de la Constitución, ha intentado 45 dar respuesta al problema de la

omisión legislativa, utilizando en sus fallos técnicas diversas de interpretación e

integración, de las cuales Maria Ángeles Ahumada hace la siguiente

clasificación : Sentencias Apelativas, Sentencias Aditivas o Constructivas,

Sentencias de Inconstitucionalidad, Sentencias de Simple Inconstitucionalidad.

El Derecho Positivo no contempla la Inconstitucionalidad por

omisión; sin embargo, el Tribunal Constitucional ha incorporado el concepto en

su jurisprudencia, como por ejemplo en la CSTC. 24/1982, que dice : "... la

inconstitucionalidad por omisión sólo existe cuando la constitución impone al

legislador la necesidad de dictar normas de desarrollo constitucional, y el

legislador no lo hace ..."

El Tribunal Constitucional Español fue creado en el año 1931 con

el nombre de Tribunal de Garantías Constitucionales y tuvo una vigencia

limitada durante la II República, experiencia que terminó con el establecimiento

del régimen franquista que, como es sabido, funcionó autoritariamente durante

cuarenta años.

Se establece como institución nueva y con sus propias

características por mandato de la Constitución de 1978, como uno de los

órganos constitucionales del más alto rango.

Según diversos tratadistas españoles, este Tribunal no representa

únicamente un organismo de tipo jurisdiccional, que trata de mantener la

coherencia y el equilibrio en la vida jurídica del Estado, sino que representa el

"Guardián de la Constitución", entendiendo a ésta como una norma superior,

45 Villaverde Menéndez Ignacio Op. Cit. P.81

44

no solamente por su jerarquía, sino sobre todo por el sistema de valores que

representa.

Distinguidos tratadistas españoles como García de Enterría y

Fernández Segado, admiten que el modelo español de jurisdicción

constitucional, tanto en el nivel de su Constitución como de su Ley Orgánica,

representa el desarrollo del modelo alemán, por cierto con algunas variantes

importantes.

Entre sus competencias, encontramos que el art. 161 — 1 de la

Constitución, le asigna al Tribunal las siguientes competencias:

Conocer del recurso de inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones

normativas con fuerza de ley.

Conocer del recurso de amparo por violación de los derechos y

libertades referidos en el art. 53.2 de la Constitución.

Conocer de los conflictos de competencia entre el Estado y las

comunidades autónomas o de éstas entre sí.

De las demás materias que le atribuya la Constitución o las Leyes

Orgánicas.

Las atribuciones especiales que le concede la Constitución al

Tribunal, para casos específicos, son las siguientes:

Conocer sobre la inconstitucionalidad de los Tratados (art. 95).

Conocer sobre las impugnaciones que haga el Gobierno a las

disposiciones o resoluciones adoptadas por los órganos de las

Comunidades Autónomas (art. 161.2).

45

3. Conocer sobre las cuestiones planteadas por el órgano judicial, en

relación a que una norma por aplicar se considere contraria a la

Constitución, y de cuya validez depende el fallo (art. 163°).

La inconstitucionalidad previa.

La LOTC le concede al Tribunal una facultad espacialísima, cual es la de

pronunciarse sobre los Proyectos de Tratados, que se consideran

inconstitucionales, esto es, que el Tribunal se pronuncia antes de la aprobación

del Tratado.

La inconstitucionalidad previa que originariamente la LOTO la

proyectaba también al control de las Leyes Orgánicas, ha quedado reducida

únicamente a los proyectos de los Tratados, por una modificación de la ley3.

3.1.4. Italia

Las omisiones o la inactividad del legislador han empujado

frecuentemente a la Corte Constitucional italiana a una labor de suplencia del

Parlamento, a través de la elaboración de una serie de instrumentos y tipos de

pronunciamiento manipulativos.46

La Corte Constitucional califica la omisión como una norma

deducible del modelo normativo general susceptible de control. Se encuentran

en la jurisprudencia italiana tres clases de sentencias ideadas para restar

efectos a la omisión legislativa inconstitucional :

Los Avisos o amonestaciones

Las decisiones aditivas o sustitutivas y,

3. las Sentencias aditivas por principios.

Fernández Segado, Francisco. El Sistema Constitucional Español. Dykinson Madrid. 1992 Pág. 108146 Aja, Eliseo. Las tensiones entre El tribunal Constitucional y el Legislador en la Europea actual Ariel Barcelona , p.98-128.

46

Dentro del marco de la jurisdicción constitucional, es introducida

en esa Constitución, al decir de Fernández Segado, como consecuencia de dos

principios : la eliminación de la Constitución flexible y la creación del

ordenamiento regional, que exigía un instrumento adecuado para controlar el

sistema de distribución de competencias entre las autonomías regionales y el

Estado.

Respecto de sus funciones, el art. 134° de la Constitución

prescribe que la Corte Constituzionale juzga:

Sobre las controversias acerca de la legitimidad constitucional de las

Leyes y de los actos con fuerza de ley del Estado y las Regiones.

Sobre los conflictos y atribuciones entre los Poderes del Estado y sobre

los que surjan entre el Estado y las Regiones y entre las Regiones.

3. Sobre las acusaciones entabladas contra el Presidente de la República y

los Ministros, conforme a la Constitución2.

3.1.5. Portugal

La Constitución Portuguesa promulgada el 2 de abril de 1976,

bajo la influencia de la Carta Yugoslava, consagró la competencia del Tribunal

Constitucional para el control de las omisiones legislativas, teniendo como

antecedente el articulo 279° del texto original que preveía "... Cuando la

Constitución resulte incumplida por omisión de las medidas legislativas

necesarias para hacer aplicables las normas constitucionales, el Consejo de la

Revolución podrá recomendar a los órganos legislativos competentes que las

dicten en un plazo razonable".

2 D' Eufemia Giuseppe. La Constituzione Italiana. Nuova Universale Studium. Roma. 1979, Pág. 99.

47

Posteriormente, mediante la Ley Constitucional N° 01 del 30 de

septiembre de 1982, artículo 283° modificó la norma en estos términos:

"... Al requerimiento del Presidente de la Republica, del proveedor de

Justicia o, con fundamento en la violación de derechos de las Regiones

autónomas, de los Presidentes de las Asambleas Regionales, el

Tribunal Constitucional aprecia y verifica el incumplimiento de la

Constitución por omisión de las medidas legislativas necesarias para

hacer aplicables las normas constitucionales.

Cuando el Tribunal verifica la existencia de la inconstitucionalidad por

omisión dará conocimiento de ello al órgano legislativo competente.

La disposición constitucional alude a la omisión como la ausencia de las

medidas legislativas necesarias para hacer aplicables las normas

constitucionales, por tanto, las omisiones inconstitucionales susceptibles

de control en este sistema son únicamente las legislativas. El control se

contrae a poner en conocimiento del órgano legislativo la declaratoria de

inconstitucionalidad".

Maria Ángeles Ahumada Ruiz47 afirma al efecto que Portugal, a

diferencia de los demás países europeos occidentales dotados de justicia

constitucional, admite el control de las omisiones legislativas por el hecho de

que la Constitución Portuguesa posee un gran numero de preceptos que

reclaman desarrollo legislativo y allí el control no esta circunscrito al texto

expreso sino al contenido normativo.

3.1.6. Yugoslavia

La Constitución de la Republica Socialista Federal de Yugoslavia

proclamada el 21 de Febrero de 21 de Febrero de 1974, representa el primer

antecedente histórico normativo en el control de las omisiones

inconstitucionales.

" Ahumada Ruiz, María Ángeles " El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas" En Revista de centrode Estudios Constitucionales . N° 8 Madrid (enero — abril) ,(1991), P. 192

48

El artículo 377° de la Constitución Yugoslava prescribe:

"... Si el Tribunal de Garantías Constitucionales de Yugoslavia hiciere

constar que un órgano competente no hubiere dictado las normas de

ejecución de la Constitución de RSFY, de las leyes y de otras

disposiciones y actos generales federales, estando obligados a dictarlas,

informará de ello a la Asamblea de la RSFY. Al margen de esa

determinación, cabe significar que tanto el Tribunal de Garantías

Constitucionales de las Republicas y de las provincias autónomas

podían iniciar "ex officio" un proceso encaminado a la verificación del

control de la Constitucionalidad y, en los casos de omisión Constitucional

no sólo informar a la Asamblea de este hecho, sino también pueden

intervenir con vistas a la superación de la omisión legislativa, la

presentación a las Asambleas respectivas de propuestas de elaboración

o modificación de leyes, o a través de la adopción de cualquiera otras

medidas encaminadas a garantizar la Constitucionalidad y la Legalidad"48

Con el fundamento en la norma transcrita se admite un control

abstracto de la omisión inconstitucional por parte del Tribunal de Garantías

Constitucionales o los Tribunales de las Republicas Federales, que consiste en

constar, aun en forma oficiosa, la inconstitucionalidad por omisión, con el fin de

informar de ello a la Asamblea de la Republica para que adopte las medidas

necesarias, en algunos casos pueden los Tribunales incluso, presentar

propuestas de elaboración o modificación de las leyes para garantizar la

constitucionalidad de éstas"

49 Cfr. Al efecto , Relatório do Tribunal Constitucional da Republica Socialista Federativa da Yugoslavia: "AjurisdicaoConstitucional no Sistema Politico e Autogestor da República Federativa da lugoslávia ", en Boletín de Documentacaoe Directo Comparado de Portugal , n as. 29-30, pág. 94.49 Fernández Segado , Francisco . "La Inconstitucionalidad por omisión ¿ Cauce de los derechos de naturalezasocioeconómica ? "la inconstitucionalidad por omisión . Sagues. Bidart Campos, Fernández Segado , MirandaFernández ROodríguez, Bazan, Santafé de Bogota, Temis (1997), Pág. 25

49

3.2. Sudafrica

La Corte Constitucional de Sudáfrica fue creada por la Constitución

provisional de 1993, promulgada como resultado de las negociaciones que

culminaron en la eliminación del «apartheid» y la formación de gobierno de

unidad nacional. La Corte Constitucional de 1996 ratificó el estatuto y funciones

de la Corte, dándole la misión principal de proteger los derechos

fundamentales, cuyo detalle ocupa el espacio mayor en su artículo. Esta

preocupación se explica, como lo han dicho los propios Magistrados de la

Corte, en el largo pasado colonial del país y del sistema de apartheid que

hicieron tabla rasa de los derechos de la mayoría de los sudafricanos.

Una decisión inherente de la Corte Constitucional sudafricana fue la

que pronunció el 2 de diciembre de 1999, en el caso promovido por la National

coalition for gays and Lesbians Equality y otros contra el Ministro de Asuntos

Interiores, sobre Inconstitucionalidad del Artículo 25° de una Ley de 1991,

modificada en 1996, que daba al «esposo» o «esposa » de un residente

permanente en Sudáfrica el derecho a obtener automáticamente un permiso de

residencia en el país. Los recurrentes estimaron que esta disposición era

discriminatoria porque no alcanzaba a los extranjeros que mantenían una

relación homosexual estable con un ciudadano sudafricano

La Corte Constitucional de Sudáfrica consideró que el vocablo Esposa(o)

no incluía a las parejas homosexuales, y que por consiguiente el artículo

impugnado les discriminaba injustamente, y vulneraba su derecho a la igualdad

y su dignidad consagrados por la Constitución; Pero, lo interesante es que la

Corte no se limitó a declarar la inconstitucionalidad del precepto mencionado,

sino que decidió complementarlo incluyendo después del término esposo(a),

las palabras o pareja del mismo sexo en una relación estable, para asegurar

la corrección de una inconstitucionalidad por omisión, el alto Tribunal

sudafricano asumió el papel de colegislador, aparte de que la sentencia

constituye la afirmación de un poder normativo del Juez Constitucional,

observándose que este criterio es aceptable en cuanto reposa sobre una

auto-limitación de la Corte, expresada en la sentencia

50

Estas limitaciones se inspiran, en gran medida, en el derecho Schachter

de la Corte Suprema de Canadá, que contiene las directrices a seguir por las

otras jurisdicciones de ese país para determinar si la acción complementaria

es apropiada en cada caso. Estas directrices son, entre otras:

La acción positiva del Juez sobre la Ley debe, en primer lugar, ajustarse

a la Constitución y a sus principios fundamentales, de manera que

interfiera lo menos posible con los textos adoptados por el legislador.

El Juez debe definir con precisión en que forma ha de complementarse

la Ley para ajustarla a la Constitución, tomando en cuanta cual era la

intención del legislador, de suerte que, si se está frente a varias

opciones correctivas de la inconstitucionalidad, se escoja, en lo posible,

la que permita preservar la voluntad legitima de aquel. Esta directriz se

funda, como es obvio, en el principio general del Derecho de

«conservación de la norma» .

En su decisión la Corte Suprema de Sudáfrica agrega que el

parlamento es libre en los limites fijados por la Constitución, de modificar

posteriormente el precepto, reduciéndolo o modulándolo para suprimir las

ventajas o incluir nuevos beneficios5°

3.3. Estados unidos de Norteamérica (Jurisdicción Difusa)

El problema de inconstitucionalidad de las leyes, en los Estados Unidos,

tiene como forma de solución el sistema difuso de jurisdicción constitucional,

pero ya como modelo específico, se conoce con el nombre de Judicial Review.

Tiene su propio fundamento, sus propias características y sobre todo su larga

aplicación jurisprudencial, que no solamente ha servido para ese país, sino que

ha servido como paradigma para un buen número de países.

5° Ver Didier Ribes. En « Le Juge Constitutionnel peut-il se (aire legislatiur? » Les Cahiers dit Constitutionnel. N°9, 2000. Dalloz Paris. 2000, pág 48 y ss

51

Su punto de partida es la Supremacía de la Constitución, su finalidad

inmediata es el control constitucional y, su órgano ejecutor el Poder Judicial.

Esta forma de control, es una elaboración propia del Derecho Constitucional

norteamericano, afirma Bidart Campos, agregando además, que la forma de

hacer efectiva esa supremacía, es mediante la revisión de las leyes y de los

actos de Gobierno.

Se sostiene con justificada razón que la Constitución de los Estados

Unidos, no concede a la Corte Suprema tal facultad revisora, pero sí se infiere

de una adecuada interpretación del arto 6°, sección n, que señala que la

Constitución es la Ley suprema del país y que los Jueces están obligados a

conformarse a ella.

Sobre esa base, la jurisprudencia norteamericana llegó a elaborar su

modelo y luego su doctrina de la constitucionalidad y del control constitucional,

vía judicial.

La Judicial Review, que constituye el control constitucional a cargo de la

Corte Suprema, tiene un origen y un desarrollo eminentemente jurisprudencial.

Ya resulta famoso el fallo expedido en el orden federal, el año 1803, sobre el

caso Marbury vs. Madinson, en el que el Juez Marshall emitió su extraordinario

pronunciamiento, dejando de aplicar una ley, por considerarla contraria a la

Constitución.

El resumen de dicha sentencia, que hace Claudius Jonson y que la

reproduce Bidart Campos 4 , es elocuente:

1. Constitución es la Ley suprema; por ende, un acto legislativo contrario a

ella no es una ley;

El Tribunal Judicial debe decidir siempre entre dos leyes en conflicto; Si

un acto legislativo está en pugna con la Constitución, es deber del

4 Bidart Campos, Germán. Op. cit. T.I. Pág. 217

52

Tribunal rehusar la aplicación del acto legislativo; Si así no lo hace, se

destruye el fundamento de la Constitución escrita.

Lógicamente este control a cargo del Poder Judicial, no puede apuntar a

la derogatoria de la Ley inconstitucional, ya que dicho Poder tiene la facultad

únicamente de administrar justicia y en esa tarea hace respetar la

constitucionalidad mediante la inaplicabilidad de la ley que contradice a la

norma constitucional.

Las características del sistema difuso en general, se plantea vía

excepción, lo que implica un caso concreto, sus resultados son la

inaplicabilidad de la ley inconstitucional y, sus efectos son ínter partes, es decir,

solamente para las partes que intervienen.

La jurisprudencia de la Corte Suprema es respetada por lo seria e

ilustrada y de gran tradición, de tal manera que los demás Jueces Federales y

Estatales, siguen esa misma jurisprudencia. Por eso la Revisión Judicial en

Estados Unidos, es garantía de control constitucional y de seguridad jurídica.

3.4. Experiencias Latinoamericana de Jurisdicción Constitucional

La influencia Latinoamérica con su sistema difuso se ha dejado sentir en

varios países latinoamericanos, particularmente en México y Argentina. Otros

países no han tenido contemplado en sus ordenamientos procesales, en forma

expresa, ningún tipo de jurisdicción constitucional de las Leyes, lo que si ha

existido y existe en la mayor parte de ellos, es un control constitucional de los

actos que vulneran los derechos y libertades a través de las garantías

constitucionales, preferentemente del Habeas Corpus, el Amparo, etc.

En cambio, en estas dos últimas décadas se han registrado algunas

experiencias concretas de jurisdicción Constitucional de tipo concentrado, o

cuando menos la creación de Tribunales Constitucionales que han compartido

su labor jurisdiccional con el Poder Judicial. Los Países que han sentido la

influencia del sistema Austriaco son : Chile, Perú y Colombia.

53

3.4.1. Colombia

La Corte Constitucional Colombiana, con su Constitución de 1991,

ha dado un avance significativo, no solamente en materia de Jurisdicción, sino

también en otros de su ordenamiento constitucional. Su Carta Fundamental ha

recogido y superado las experiencias de los países latinoamericanos que han

renovado sus Constituciones en la década del 80.

La Corte Constitucional, por las numerosas atribuciones que tiene,

aparece como el instrumento de un sistema predominantemente concentrado.

Ella tiene a su cargo la jurisdicción constitucional y, por consiguiente, cumple

con el control de la Constitución, no solamente respecto a leyes y normas que

tengan fuerza de ley, sino también contra decisiones relacionadas con la acción

de tutela de los derechos constitucionales, sobre la constitucionalidad de las

diversas formas de consulta popular, como los referendums, plebiscitos,

tratados, etc.

Las funciones de la Corte Constitucional, según el art. 241° son las

siguientes:

Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los

ciudadanos contra actos reformatorios de la Constitución, cualquiera sea

su origen, sólo por vicios de procedimiento en su formación.

Decidir, con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la

constitucionalidad de la convocatoria a un referéndum o a una Asamblea

Constituyente para reformar la Constitución, sólo por vicios de

procedimiento en su formación.

3. Decidir sobre la constitucionalidad de los referendums sobre leyes y de

las consultas populares y plebiscitos del orden nacional. Estos últimos

sólo por vicios de procedimiento en convocatoria y realización.

54

Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los

ciudadanos sobre las leyes, tanto por su contenido material como por

vicios de procedimiento en su formación.

Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los

ciudadanos contra los decretos con fuerza de ley dictados por el

Gobierno, con fundamento en los arts. 150° numeral 10), y 341° de la

Constitución, por su contenido material o por vicios de procedimiento en

su formación.

Decidir sobre las excusas de que trata el art. 137° de la Constitución.

Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los Decretos

Legislativos que dicte el Gobierno con fundamento en los arts. 212°,

213° y 215° de la Constitución.

Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los proyectos de

ley que hayan sido objetados por el Gobierno como inconstitucionales y

de los proyectos de leyes estatutarias, tanto por su contenido material

como por vicios de procedimiento en su formación.

Revisar en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales

relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales.

10. Decidir definitivamente sobre la exigibilidad de los Tratados

Internacionales y de las leyes que lo aprueban. Con tal fin, el Gobierno

los remitirá a la Corte, dentro de los seis días siguientes a la sanción de

la ley.

Cualquier ciudadano podrá intervenir para defender su

constitucionalidad. Si la Corte los declara constitucionales, el Gobierno

podrá efectuar canje de notas, en caso contrario no serán ratificados.

Cuando varias normas de Tratados Multilaterales sean declaradas

inexigibles por la Corte Constitucional, el Presidente de la República sólo

55

podrá manifestar el consentimiento, formulando la correspondiente

reserva.

11. Darse su propio reglamento.

3.4.2. Chile

Ha tenido Tribunal Constitucional en dos épocas: la primera,

entre el 10 de septiembre de 1971 y el 11 de septiembre de 1973 que cesó en

sus funciones con el golpe militar de Augusto Pinochet que derrocó del poder a

Salvador Allende. Su base jurídica estaba contenida en el art. 78° - b), de la

Constitución Chilena de 1925, que fue producto de una reforma constitucional

del 21 de enero de 19705.

Las atribuciones del Tribunal Constitucional Chileno, de

conformidad con el art. 82° de la Constitución, son las siguientes:

Ejercer el control constitucional de las Leyes Orgánicas constitucionales

antes de su promulgación y de las Leyes que interpreten algún precepto

de la Constitución;

Resolver las cuestiones de constitucionalidad que se susciten durante la

tramitación de los proyectos de ley o de reformas constitucionales y de

los Tratados sometidos a la aprobación del Congreso;

Resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de

un Decreto con fuerza de ley;

Resolver las cuestiones que se susciten sobre constitucionalidad con

relación a la convocatoria de Plebiscito, sin perjuicio de las atribuciones

que correspondan al Tribunal calificador de Elecciones;

Fix Zamudio, Héctor. La Jurisdicción Constitucional en América Latina. Lecturas ConstitucionalesAndinas N°1. Comisión Andina de Juristas. Lima, 1991, p. 52.

56

Resolver los reclamos en caso de que el Presidente de la República no

promulgue una ley cuando deba hacerlo, promulgue un texto diverso del

que constitucionalmente corresponde o, dicte un decreto

inconstitucional;

Resolver sobre la inconstitucionalidad de un decreto o Resolución del

Presidente de la República que la Contraloría haya presentado por

estimarlo inconstitucional, cuando sea requerido por el Presidente, de

conformidad con el art. 88°;

Declarar la inconstitucionalidad de las organizaciones y de los

movimientos o partidos políticos, de conformidad con lo dispuesto en el

art. 8° de esta Constitución;

Informar al Senado de los casos a que se refiere el art. 49 inc. 7) de esta

Constitución;

Resolver sobre las inhabilidades constitucionales o legales que afecten a

una persona para ser designada Ministro de Estado, permanecer en

dicho cargo o desempeñar simultáneamente otras funciones;

Pronunciarse sobre las inhabilidades, incompatibilidades y causales de

cesación en el cargo de parlamentarios;

11. Resolver sobre la inconstitucionalidad de los Decretos Supremos

dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente de la

República, cuando ellos se refieren a materias que pudieran estar

reservadas a la Ley por mandato del art. 60°.

3.4.3. Ecuador

Según Domingo García Belaúnde, fue incorporado en 1945 un

Tribunal de Garantías Constitucionales, que operaba sobre el papel y que fue

57

eliminado en 1978 (De la Jurisdicción Constitucional al Derecho Procesal

Constitucional. Grijley. Lima-2000, pág. 42).

En su Constitución Reformada de 1984, se restablece el Tribunal de

Garantías Constitucionales con funciones limitadas, pues sus resoluciones

sobre control constitucional de normas, eran sometidas al Congreso para que

este decidiera si derogaba o no la ley cuestionada como inconstitucional y,

mientras tanto, el indicado Tribunal suspendía los efectos de la ley materia de

la acción.

Las competencias del Tribunal de Garantías Constitucionales, son las

siguientes:

Conocer y resolver las demandas de inconstitucionalidad de Leyes

Orgánicas, Leyes Ordinarias, Decretos Leyes, Decretos, Ordenanzas,

Estatutos, Reglamentos y Resoluciones y suspender total o parcialmente

sus efectos.

Conocer y resolver sobre la inconstitucionalidad de actos administrativos

de toda autoridad pública. La declaratoria de inconstitucionalidad

conlleva la revocatoria del acto, sin perjuicio de que el órgano

administrativo adopte las medidas necesarias para preservar el respeto

a las normas constitucionales.

Conocer las resoluciones que denieguen el hábeas corpus, el hábeas

data y el amparo, y los casos de apelación previstos en la acción de

amparo.

Dictaminar sobre las objeciones de inconstitucionalidad que haya hecho

el Presidente de la República, en el proceso de formación de las leyes.

5. Dictaminar de conformidad con la Constitución, Tratados o Convenios

Internacionales, previos a su aprobación por el Congreso Nacional.

58

Dirimir conflictos de competencia o de atribuciones asignadas por la

Constitución.

Ejercer las demás atribuciones que le confiere la Constitución y las leyes

(Art. 276° de la Constitución).

Si comparamos el modelo de la Constitución de 1984 y de su Tribunal de

Garantías Constitucionales, con el modelo actual de la Constitución de 1998,

indudablemente que la jurisdicción, ha visto ampliada sus facultades de control

en lo que se refiere al control de normas, resolviendo sin intervención de

ningún otro organismo.

Por su parte el Tribunal de lo Contencioso administrativo, tiene la

facultad de declarar inaplicable cualquier precepto legal contrario a la

Constitución, con motivo de un asunto controvertido bajo su conocimiento y, de

allí, que los efectos de tal resolución se extienden únicamente para la materia.

3.4.4. Nicaragua

La Constitución establece como medio procesal el recurso por

inconstitucionalidad contra la Ley, Decreto o Reglamento que se oponga a lo

prescrito por la Constitución Política, el cual podrá ser interpuesto por cualquier

ciudadano (art. 187° de la constitución). En este primer ámbito es necesario

rescatar el sentido ampliamente democrático del acceso ciudadano a tal medio

de defensa de la Constitucionalidad

Estas facultades están concentradas en el Poder Judicial y, más

concretamente, en la Corte Suprema, de conformidad con las atribuciones que

le concede el art. 164° de su Constitución que están consignadas en los

siguientes términos:

Inc. 3: Conocer y resolver los recursos de amparo por violación de los

derechos establecidos en la Constitución, de acuerdo a la ley de

amparo.

Inc.4: Conocer y resolver los recursos por Inconstitucionalidad de ley

59

3.4.5. Venezuela

La mayoría de las objeciones al control Judicial de las omisiones

legislativas pueden reconducirse al supuesto desconocimiento del reparto

constitucional de las funciones públicas que comporta.

Así, en relación con la previsión de una acción de

inconstitucionalidad por omisión se ha señalado que atentaría contra la libertad

de configuración normativa o discrecionalidad del legislador, el cual debe

conservar la facultad de determinar el momento en que ha de ser desarrollado

un precepto constitucional. Ello alcanzaría especial importancia en el ámbito

de las disposiciones relativas a los fines del Estado en materia económica o

social, muy frecuentes en las Constituciones contemporáneos, por cuanto el

órgano legislativo sería el único idóneo para valorar las circunstancias

imperantes en tales áreas y para decidir, en función de éstas, la oportunidad

de las leyes de desarrollo, según las prioridades trazadas y los recursos

disponibles, y conforme a las necesidades de la población51

La división de los poderes no puede ser concebida como la

atribución, con carácter de exclusividad, de cada una de las principales

funciones públicas a conjuntos orgánicos determinados, por cuanto son

múltiples los supuestos de interrelación y de mutua influencia entre cada uno

de éstos. La razón fundamental que sigue proporcionando justificación a ese

principio reside en el necesario aseguramiento de un equilibrio entre los

poderes, en resguardo de la libertad y de la democracia. En tal sentido, el

establecimiento por la Constitución de un Tribunal o corte Constitucional, u

otra máxima instancia especializada en el control de la constitucionalidad,

implica por definición un condicionamiento externo de la acción del legislador,

que no tiene de suyo nada criticable, pues con ello se garantiza la supremacía

de la Constitución y de los derechos que consagra, sin perjuicio del abuso en

que puede eventualmente incurrirse en el ejercicio de este control.

S' Véase, entre otros . Ferreira Filho . op. Cit... Pág. 32.

60

La aceptación de la fuerza normativa de la Constitución, hoy

indiscutible, obliga a proteger la Norma Suprema de toda acción u omisión de

los poderes públicos violatoria de sus disposiciones, sin que sea lícito

reconocer al legislador un espacio de inmunidad al control judicial cuando el

desconocimiento de la Constitución se origina en su inactividad. Frente a lo

que ha sido denominado expresivamente como "agresión omisiva'62 de la

Constitución, el ordenamiento jurídico no puede mantenerse pasivo, sino que

debe abrir caminos para la aplicación del control judicial de la

constitucionalidad de la omisión y de manera general, para asegurar la

vigencia de la Constitución ante el proceder omisivo de uno de los poderes

constituidos.

El legislador no está facultado para disponer sobre la obra del

poder constituyente, ni siquiera cuando ésta pueda parecer en el futuro errada

o inconveniente en sus consecuencias. Sin perjuicio de las posibilidades de

adaptación de la Constitución a nuevas circunstancias, de la interpretación

progresiva de sus preceptos e incluso de la mutación constitucional, la

apelación al poder constituyente es la única vía válida para encomendar las

disposiciones constitucionales que se estimen equivocadas, sin que sea lícito

erigir al legislador en Juez de la pertinencia aplicabilidad de los preceptos

Constitucionales.

En el ejercicio del control de Constitucionalidad de las omisiones

legislativas debe reconocerse al legislador un amplio margen de apreciación en

la determinación de los recursos disponibles para el desarrollo de los

preceptos constitucionales, así como para el establecimiento de las prioridades

en materia económica y social y la fijación de la oportunidad de ese desarrollo

legal, pero ello no ha de conducir a negar la viabilidad de tal control en un

Estado social y democrático de Derecho. La posibilidad de armonizar las

exigencias de control de constitucionalidad de las omisiones legislativas con el

reparto constitucional de las funciones públicas se ha puesto de relieve en

ordenamiento que poseen la acción específica y directa de inconstitucionalidad

52 Victor Bazán " Hacia la plena exigibilidad de los preceptos constitucionales: el control de las omisionesinconstitucionales" . en Bazán (coord..).op...cit. Pág 45

61

por omisión, como el Derecho Portugués. En el Tribunal Constitucional se ha

reconocido al legislador cierta discrecionalidad en la determinación del

momento en que debe ser dictada una regulación legal requerida por la

Constitución "en lo tocante a una jerarquización y definición de prioridades de

realización de los diversos fines estatales o de las diversas necesidades

públicas"53

Lo que no puede aceptarse, es que el legislador ostente

libertad para determinar si desarrolla los preceptos constitucionales y en qué

medida lo hace, cualquiera sea su tipo o naturaleza, pues todos son

componentes de un conjunto jurídico de normatividad inobjetable frente al

legislador y demás órganos del poder público.

53 Sentencia 276/1989. citada por Fernández Rodríguez , op. Cit.. Pág. 155.

62

CAPITULO IV:

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO

4.1. Antecedentes — Tribunal De Garantías Constitucionales

Javier Valle-Riestra señala que la primera Carta constitucional del Perú

que inscribió la preeminencia de la Constitución sobre la ley, fue la Carta liberal

de 1856 que en su artículo décimo expresaba que toda ley que se opusiera a la

Constitución, era una norma nula. Las Cartas posteriores de 1860, 1867 y

1919 no repitieron ese proceso. La Carta de 1933 en sus artículos 123° y 133°

se refiere a las infracciones de la Constitución denunciables ante el Congreso,

pero por conductas anti-constitucionales cometidas por las autoridades y

simplemente en su artículo 133° se refirió a la posibilidad de por vía de acción

popular, solicitar al Poder Judicial la inconstitucionalización de Reglamentos y

Decretos de carácter general, precisándose que la ley reglamentaría esta

atribución, o sea que no existió en el Perú la facultad judicial, expresa o textual,

de inconstitucionalizar las leyes, existiendo como complemento algo que los

Jueces menospreciaron con frecuencia: la facultad que aparece en el artículo

XXII del Título Preliminar del Código Civil de 1936, que es la de que el Juez

debe preferir la norma constitucional a la legal cuando existe incompatibilidad

entre ambas54.

La Constitución de 1979, para corregir la omisión de la Carta de 1933,

dispuso en forma precisa en su artículo 236° que en caso de incompatibilidad

entre una norma constitucional y una norma legal ordinaria, el Juez prefiere a la

primera. Los constituyentes de 1978 — 1979 se inclinaron por crear toda una

jurisdicción especial para velar por la primacía de la Constitución del Tribunal

de Garantías Constitucionales como el órgano de control de la Constitución55,

54 VALLE-RIESTRA, Javier. El Tribunal de Garantías Constitucionales. El caso de los Votos Nulos yBlancos, referida a su Fundamentación del TGC en la Asamblea Constituyente (01 de Junio de 1979),Editora] Labrusa S.A., Lima, 1986, p. 9

PAREJA PAZ SOLDAN, José. Derecho Constitucional Peruano y la Constitución de 1979. EditorialItal Perú S.A., Lima, año 1981, p.366 - 367

63

correspondiéndole, de conformidad con el artículo 298°, la jurisdicción

exclusiva en materia de inconstitucionalidad de las leyes y como Tribunal de

Casación en las resoluciones del Poder Judicial que hayan denegado la acción

de hábeas corpus y la acción de amparo, agotada la vía judicial.

Efectivamente, es en el año 1979, con la Constitución de ese año, que

se introduce en el Perú el control concentrado de la constitucionalidad de las

leyes. En el seno de la Asamblea Constituyente se creyó en la necesidad de

crear un órgano cuya función sería la de garantizar la vigencia de la nueva

Carta Política, así como de los derechos fundamentales que en ella se

consagraban. Los constituyentes estimaban que, si bien ya existía en nuestro

país el control difuso de la constitucionalidad de las leyes, éste sólo se limitaba

a la inaplicación de las mismas sin efectos generales, por los Jueces del Poder

Judicial, quienes, además, habían hecho uso muy restringido de dicha facultad.

Por ello, tomando como ejemplo el proceso constitucional español, decidieron

crear el llamado Tribunal de Garantías Constitucionales, como órgano

autónomo de garantía y control de constitucionalidad56.

Una vez sancionada su Ley Orgánica, el Tribunal inició en funciones en

noviembre de 1982, actuando hasta abril de 1992 en que fue clausurado luego

del golpe de estado perpetrado por Fujimori. Durante los casi 10 años en que

funcionó el Tribunal de Garantías Constitucionales, no tuvo mucha actividad

respecto de acciones de inconstitucionalidad, pues hasta octubre de 1991 sólo

llegaron a interponerse 16 acciones de este tipo, y sólo una había sido

declarada fundada. En relación a acciones de inconstitucionalidad por los

ciudadanos, por el elevado número de firmas exigido (50,000), sólo llegó a

interponerse una acción de este tipo, demanda que, si bien pudo presentarse,

no llegó a tramitarse porque antes de eso, se produjo el golpe de estado del 05

de abril de 199257.

56ALVA ORLANDINI, Javier. oh. cit, p. 1" Idem

64

Enrique Bernales señala que con la Constitución de 1979, se ingresó a

una era de modernización doctrinaria, lo que permitió que se distingan

nítidamente los instrumentos procesales, a los que se denominó, precisamente,

"garantías constitucionales", de los derechos fundamentales de la persona,

contenidos en la parte dogmática del texto constitucional 58 . Si embargo, las

expectativas que acompañaron la implementación del Tribunal fueron

defraudadas, tanto por aspectos de deficiente concepción constitucional como

por su ineficacia, que se agotó entre tensiones de sus miembros y falta de

independencia ante el poder político59.

En la Constitución de 1993 se pretendió corregir estos errores,

incrementando las funciones del Tribunal, en el sentido de que pueda resolver

conflictos de competencia, conocer los casos como instancias de fallo, entre

otros. Además, la innovación más importante estriba en que se amplían los

sujetos u órganos legitimados para instalar el control de la constitucionalidad, lo

que le otorga más posibilidades de actuación69.

4.2. Marco jurídico actual : Constitución, Ley Orgánica del Tribunal

Constitucional y Código Procesal Constitucional.

La Constitución de 1993, en su artículo 201° señala que el Tribunal

Constitucional es el "Órgano de Control de la Constitución", estableciendo

además que es "autónomo e independiente". Se compone de siete miembros

elegidos por cinco años, quienes deben cumplir los mismos requisitos que para

ser vocal de la Corte Suprema, gozando de la misma inmunidad y de las

mismas prerrogativas que los congresistas, alcanzándoles las mismas

incompatibilidades. La Norma establece que no hay reelección inmediata.

De conformidad con el texto constitucional, los miembros del Tribunal

Constitucional son elegidos por el Congreso de la República con el voto

favorable de los dos tercios del número legal de sus miembros, no pudiendo

58BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis Comparado. Consitución ySociedad ISC Rao editores, Cuarta Edción, Lima, año 1998, p. 81359 Idem, p. 8386° Idem p. 839

65

ser elegidos magistrados del Tribunal Constitucional, los Jueces o Fiscales que

no han dejado el cargo con un año de anticipación.

El artículo 202° de la Constitución establece las atribuciones del

Tribunal Constitucional, señalando que corresponde al Tribunal Constitucional:

Conocer, en instancia única, la acción de inconstitucionalidad;

Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias

de hábeas corpus, amparo, hábeas data y acción de cumplimiento; y,

3. Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por

la Constitución, conforme a ley.

En relación a la Acción de Constitucionalidad el artículo 204° de la Carta

Magna establece que la sentencia del Tribunal que declara la

inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial, disponiendo

que a partir del día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto,

no teniendo efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que la declara

inconstitucional, en todo o en parte.

Mediante la Ley No. 28237, en vigencia desde el 01 de diciembre del

2004, se aprobó el Código Procesal Constitucional, regulando los procesos

constitucionales de hábeas corpus, amparo, hábeas data, cumplimiento,

inconstitucionalidad, acción popular y los conflictos de competencia, previstos

en los artículos 200° y 202° inciso 3) de la Constitución, estableciéndose como

fines esenciales de los procesos constitucionales la garantía de la primacía de

la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.

De conformidad con el artículo VII del Título Preliminar del Código

Procesal Constitucional, las sentencias del Tribunal Constitucional que

adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante,

cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto

normativo, disponiéndose además que cuando el Tribunal Constitucional

66

resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de

hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se

aparta del precedente.

Asimismo por Ley No. 28301, norma que entró en vigencia

simultáneamente con el Código Procesal Constitucional, se aprobó la Ley

orgánica del Tribunal Constitucional, estableciéndose en su artículo 1° que el

Tribunal Constitucional es el "órgano supremo de interpretación y control de la

constitucionalidad". Asimismo dispone que es "autónomo e independiente" de

los demás órganos constitucionales, encontrándose "sometido sólo a la

Constitución y a su Ley Orgánica". Si bien la norma establece que el Tribunal

Constitucional tiene como sede la ciudad de Arequipa, puede, por acuerdo

mayoritario de sus miembros, tener sesiones descentralizadas en cualquier otro

lugar de la República.

El quórum del Tribunal Constitucional de conformidad con el artículo 5°,

es de tres de cinco de sus miembros. En Sala Plena, el Tribunal resuelve y

adopta acuerdos por mayoría simple de votos emitidos, salvo para resolver la

inadmisibilidad de la demanda de inconstitucionalidad o para dictar sentencia

que declare la inconstitucionalidad de una norma con rango de ley, casos en

los que se exigen cinco votos conformes. De no alcanzarse la mayoría

calificada de cinco votos en favor de la inconstitucionalidad de la norma

impugnada, el Tribunal dictará sentencia declarando infundada la demanda de


La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional deja establecido que en

ningún caso el Tribunal Constitucional deja de resolver, disponiendo que, los

magistrados no pueden dejar de votar, debiendo hacerlo en favor o en contra

en cada oportunidad. Los fundamentos de voto y los votos singulares se emiten

juntamente con la sentencia. Si bien los Magistrados del Tribunal son

irrecusables pueden abstenerse de conocer algún asunto cuando tengan

interés directo o indirecto o por causal de decoro. Para conocer, en última y

definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de los procesos de amparo,

hábeas corpus, hábeas data y de cumplimiento, iniciadas ante los Jueces

67

respectivos, el Tribunal está constituido por dos Salas, con tres miembros cada

una. Las resoluciones requieren tres votos conformes.

De conformidad con el artículo 51° de la Constitución Política del Perú, la

Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de

inferior jerarquía, y así sucesivamente, reconociéndose de esta forma la

supremacía de la Constitución como principio fundamental del ordenamiento

jurídico peruano.

El control de constitucionalidad es la acción política o jurisdiccional que

tiene la finalidad de hacer efectivo y garantizar la primacía de la Constitución,

que debe ser acatada y cumplida por todos los órganos del poder público, los

gobernantes y gobernados, así como aplicada con preferencia a las Leyes,

Decretos o Resoluciones. Según Néstor Pedro Sagués (1989: T1 — 29), para la

existencia del control de constitucionalidad y para que el mismo sea efectivo en

el cumplimiento de sus finalidades, deben concurrir los siguientes presupuestos

jurídicos:

Constitución rígida total o parcialmente;

Órgano de control independiente;

Órgano con facultades decisorias;

Derecho de los particulares a solicitar el control y;

5. Sometimiento al control de toda actividad estatal61.

El control de constitucionalidad de las leyes es el examen de la

adecuación de las normas a la Constitución, y su objeto es la de expulsar del

ordenamiento jurídico cualquier norma que resulte incompatible con la

Constitución. En el Perú, el control jurisdiccional de la constitucionalidad de las

61 ídem, p. 22

68

leyes, se realiza a través del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional. Sin

embargo, el control que realizan uno y otro, difieren en cuanto a la forma,

alcance y efectos".

El control difuso o difundido, que es de origen norteamericano, es el que

recae en todos los Jueces del Poder Judicial, es un control de inaplicabilidad,

pues el órgano jurisdiccional se limita a no aplicar una norma para el caso que

tiene que resolver, por considerar que ella no es compatible con una norma

superior, sea ésta una ley o la propia Constitución. Como consecuencia de ello,

esa inaplicación no conlleva la expulsión de la norma del ordenamiento jurídico,

por lo que mantiene su vigencia y validez para todos aquellos que no fueran

parte del proceso. Se trata así, del llamado control concreto o control del caso

concreto, ejercido en el curso de cualquier proceso judicial y en donde no es la

causa directa de la pretensión",

El Control que realiza el Tribunal Constitucional puede ser, de un lado,

un control de inaplicabilidad, de la misma forma en la que están facultados los

jueces ordinarios, aunque sólo en los procesos constitucionales de Hábeas

Corpus, Amparo, Hábeas Data y Cumplimiento, que son los que conoce el

Tribunal Constitucional en recurso extraordinario; y también un control de

constitucionalidad, por vía directa, concentrada y con efectos erga omnes. El

control concentrado, que es de origen europeo, es también el llamado control

abstracto, pues busca la expulsión de una norma jurídica contraria al precepto

constitucional, por lo que la decisión tiene efectos generales. La declaración de

inconstitucionalidad, a diferencia del control de inaplicabilidad realizado por los

Jueces ordinarios, es la causa directa de la pretensión, por lo que se tramita

como acción directa y es una cuestión principal. Es también un control objetivo,

pues no pretende la restitución o declaración de un derecho del actor, sino el

reestablecimiento del orden constitucional afectado por la vigencia de una

norma que lo contraviene".

(,2 ALVA ORLANDINI, Javier. La Acción de Inconstitucionalidad en el Perú, Editora GráficaRepresentaciones Generales 2000 S.A.C., lera Edición, Diciembre 2004, p. 4/563 Idem, p. 5/6.64 Idem, p. 6

69

4.3. La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Como Creadora Del

Derecho

Ronald Dworkin señala que el sistema jurídico esta compuesto por

normas, directrices y principios, sostiene que cuando existen contradicciones o

lagunas el Juez no tiene discreción porque está determinado por los principios.

Así, sustenta su tesis en los siguientes dos argumentos : Cualquier norma se

fundamenta en un principio, y, los jueces no pueden aplicar normas

retroactivas: Tienen la obligación de aplicar los principios porque forman parte

esencial del derecho65.

Marcial Rubio define la laguna del derecho como aquella situación no

prevista en las normas jurídicas existentes, que se considera que debe recibir

una solución jurídica, o también una situación que debe recibir, vía ratio, una

solución distinta a la prevista. En tal caso, la integración jurídica es fundamental

en la aplicación del Derecho, pero se debe recurrir a ella de manera restringida

y ponderada. En caso contrario, se puede afectar seriamente al sistema jurídico

total66

El Tribunal Constitucional peruano en diversas sentencias entre las que

cabe destacar la sentencia 1417-2005-AA/TC 67 , ha señalado que la distinta

eficacia de las disposiciones constitucionales, da lugar a que éstas puedan ser

divididas entre "normas regla" y "normas principio". Mientras que las primeras

se identifican con mandatos concretos de carácter autoaplicativo y son,

consecuentemente, judicializables, las segundas constituyen mandatos de

optimización, normas abiertas de eficacia diferida, que requieren de la

intermediación de la fuente legal, para alcanzar plena concreción y ser

susceptibles de judicialización. En tal perspectiva, existen determinados

derechos fundamentales cuyo contenido constitucional directamente protegido,

requiere ser delimitado por la ley, sea porque así lo ha previsto la propia Carta

65 Dworkin, Ronald. Los Derechos en Serio, traducción de Marta Guastavino, 4° reimpresión, Marzo1999, Barcelona, España, p. 1566 RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurídico. Introducción al Derecho. Fondo Editorial PUCP,Lima, año 1988, p. 300 - 30167 Sentencia del 08 de Julio del 2005, Manuel Anicama Hernández, publicada en el diario oficial "ElPeruano" el 12 de Julio del 2005

70

Fundamental (vg. el artículo 27° de la Constitución en relación con el derecho a

la estabilidad laboral. Cfr. STC 0976-2001-AA. Fundamento 11 y ss.) o en

razón de su propia naturaleza (vg. los derechos sociales, económicos y

culturales). En estos casos, nos encontramos ante las denominadas leyes de

configuración de derechos fundamentales.

Así, señala que los derechos fundamentales cuya configuración requiera

de la asistencia de la ley no carecen de un contenido per se inmediatamente

exigible a los poderes públicos, pues una interpretación en ese sentido sería

contraria al principio de fuerza normativa de la Constitución. Lo único que ello

implica es que, en tales supuestos, la ley se convierte en un requisito sine qua

non para la culminación de la delimitación concreta del contenido directamente

atribuible al derecho fundamental. Y es que si bien algunos derechos

fundamentales pueden tener un carácter jurídico abierto, ello no significa que

se traten de derechos "en blanco", es decir, expuestos a la discrecional

regulación del legislador, pues el constituyente ha planteado un grado de

certeza interpretativa en su reconocimiento constitucional directo. Aquí señala

el Tribunal Constitucional que se encuentra de por medio el principio de "libre

configuración de la ley por el legislador'', conforme al cual debe entenderse que

es el legislador el llamado a definir la política social del Estado social y

democrático de derecho. En tal sentido, éste goza de una amplia reserva legal

como instrumento de la formación de la voluntad política en materia social; sin

embargo, dicha capacidad configuradora se encuentra limitada por el contenido

esencial de los derechos fundamentales, de manera tal que la voluntad política

expresada en la ley debe desenvolverse dentro de las fronteras jurídicas de los

derechos, principios y valores constitucionales.

Una de las principales causas de la pérdida de legitimidad de los

Tribunales de justicia radica en la falta de seguridad jurídica por la falta de

unidad y predictibilidad en la aplicación del derecho. Los mecanismos

implementados para evitar esta inseguridad jurídica lo constituye el principio

stare decisis que es aquel que considera que los jueces se encuentran

obligados a seguir los criterios contenidos en sus propias decisiones anteriores.

Así, el Tribunal Constitucional se encuentra efectivamente vinculado y no sólo

71

orientado por los principios derivados de ciertos precedentes contenidos en sus

sentencias68.

El control jurídico del Tribunal Constitucional debe centrarse en

determinar qué es aquello que los derechos fundamentales ordenan, prohíben

o permiten frente a cada intervención legislativa y nunca debe extender

indebidamente su competencia para derivar órdenes, prohibiciones o permisos

que sus ámbitos normativos no comprenden69.

La jurisprudencia constitucional es el conjunto de orientaciones y

criterios que en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales han sido

establecidos en las Resoluciones del Tribunal Constitucional, para la aplicación

e interpretación de la Constitución, ya sea en el control normativo, en la tutela

de derechos o en los conflictos de competencia y atribuciones. A favor de

considerar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como fuente de

derecho, en aplicación del principio stare decisis, basado en los tres siguientes

argumentos:

Que un número considerable de sus sentencias comportan declaración

de principios jurídicos.

El ejercicio del control jurisdiccional supone necesariamente una

interpretación de la Constitución y que interpretar supone por esencia un

elemento creador de derecho.

3. En las constituciones que contienen fórmulas vagas y ambiguas es al

Tribunal Constitucional al que le corresponde definir el contenido de una

disposición constitucional, estableciendo de esta manera, la consiguiente

norma constitucional.

68 ADRIAN CORIPUNA, Javier. Sobre la interpretación constitucional vinculante del TribunalConstitucional y sus efectos en la jurisprudencia del Pode Judicial, Pensamiento Constitucional AñoVIII, p. 49969 BERNAL PULIDO, Carlos. Tribunal Constitucional, Legislador y Principio de Proporcionalidad,Revista Española de Derecho Constitucional, SIN: 0211-5743, número 74, mayo-agosto, 2005, p. 443

72

En contra de considerar las sentencias del Tribunal Constitucional como

fuente de derecho, se señala que al no ser un modo de manifestarse o

exteriorizarse el derecho, no posee el Tribunal Constitucional capacidad

normativa creadora'''.

4.4. Proyecto de Ley del Congresista Antero Flores Araoz

Con fecha 20 de enero del 2006, el Congresista de la República Antero

Flores Araoz, ejerciendo el derecho a iniciativa legislativa que le confiere el

Artículo 107° de la Constitución Política, presentó el Proyecto de Ley N°

14321/2005, destinado a "Garantizar el Principio de Separación de Poderes y la

Seguridad Jurídica en los procesos de Inconstitucionalidad".

Dicho proyecto señala que se ha advertido excesos en las sentencias

dictadas por el Tribunal Constitucional en numerosos procesos de

inconstitucionalidad, que han producido sentencias manipulativas, aditivas,

sustitutivas, integrativas, exhortativas, entre otras, en las cuales el citado

órgano jurisdiccional ha rebasado sus atribuciones constitucionales que se

limitan a dejar sin efecto las normas que hayan sido declaradas

inconstitucionales, según lo prevé el artículo 204° de la Constitución.

Sostiene que pese a la claridad del mandato constitucional en este

sentido, el Tribunal Constitucional ha emitido sentencias interpretativas, como

por ejemplo las recaídas en los Expedientes N° 0010-2002-AlfTC, 0006-2003-

Al/TC, 0009-2004-Al/TC y 0044-2004-Al/TC, las cuales han propiciado no sólo

polémica sino confusión respecto del rol de este órgano encargado de

confirmar la constitucionalidad de las normas, o de expulsarlas del

ordenamiento cuando son incompatibles con la Constitución, debido a que en

la práctica se observa que no hay regla para deducir cuándo han de emitirse

dichas sentencias y los limites que el Tribunal Constitucional debe respetar.

el Exp. 010-2002-AITTC, señala que el Tribunal Constitucional no sustentó cuál

sería la norma legal o constitucional en la que se ampara al emitir dichas

sentencias, no existiendo en nuestro ordenamiento constitucional ninguna

norma que otorgue al Tribunal Constitucional tal atribución.

Agrega que en este tipo de sentencias frecuentemente la interpretación

o norma nueva no figura en el fallo de la sentencia, sino que se remite a los

fundamentos jurídicos de la misma, lo que las hace confusas y de difícil

conocimiento para los jueces y abogados, sin contar los inconvenientes

prácticos, y aun de seguridad jurídica, de esta técnica jurisprudencial,

generando inseguridad jurídica porque es muy difícil que los operadores

jurídicos y en general la ciudadanía comprenda la parte considerativa de las

resoluciones que sustenta una sentencia interpretativa, produciéndose el

desconocimiento generalizado de los criterios jurisprudenciales y la

imposibilidad de hacer previsible la actuación de los órganos encargados de

aplicar las normas legales.

De otro lado, indica que una de las características de este tipo de

sentencias es que el Tribunal mediante las sentencias interpretativas, comienza

a ejercer una función legisladora en su vertiente positiva, excediéndose en el

ejercicio de sus competencias, lo cual es necesario corregir. Esta situación por

lo demás se agrava al verificar la obligatoriedad de las normas legales vigentes

y el carácter obligatorio y vinculante que tienen las sentencias de


En tal sentido precisa que mediante las referidas sentencias el Tribunal

Constitucional se ha convertido en legislador positivo, modificando y

manipulando las normas legales, invadiendo de este modo el ámbito de

competencia que la Constitución ha reservado a otros órganos

constitucionales, vulnerando el principio de separación de poderes.

Por otro lado, el referido Proyecto de Ley expresa que es necesario

reformar el artículo 1° de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Ley N°

28301, con el propósito de establecer claramente el sentido cabal de la norma

74

jurídica y disponer tal cual enuncia la Constitución Política, que el "Tribunal

Constitucional es el Órgano de control de la Constitución", dejando claramente

establecido que al estatuirse su calidad de órgano de control de la Constitución,

no implica que nadie más pueda interpretar la Constitución Política. En tal

sentido, el Tribunal Constitucional no podría arrogarse la potestad única y

exclusiva de determinar que deviene en constitucional o inconstitucional.

Como ejemplos de casos en que considera que el Tribunal

Constitucional ha rebasado sus atribuciones constitucionales, el Congresista

Flores Araoz cita la votación supercalificada que exigió el Tribunal

Constitucional para la vacancia del Presidente de la República en la sentencia

sobre el expediente N° 006-2003-AITTC que era un tema de corte

absolutamente político, que no era objeto de la demanda y que el Tribunal

incluyó en su fallo de manera arbitraria. Además, en dicha sentencia el Tribunal

exhortó al Congreso a modificar el artículo 100° de la Constitución, lo cual no le

corresponde porque no es Juez de la Constitución sino de la constitucionalidad.

Otro caso relevante destacado es la sentencia recaída en el Expediente N°

0050-2004-AI(TC y otros expedientes acumulados, que resolvió en diversas

acciones de inconstitucionalidad interpuestas contra la Ley de Reforma

Constitucional que modificó el régimen del Decreto Ley N° 20530 y contra la

respectiva Ley de Desarrollo Constitucional. En este caso el Tribunal

Constitucional emitió una sentencia interpretativa "reductora" y a la vez

"aditiva", eliminando palabras o frases de la mencionada Ley de desarrollo por

considerar que vulneraba el desarrollo a la pensión, y agregando otras, "para

salvar su constitucionalidad". Como se advierte, señala el legislador, en dicha

sentencia se utilizó este tipo de sentencias interpretativas que no se

encuentran reguladas en la ley y que no encuentran aval en el ordenamiento

constitucional y legal nacional.

Por dichos fundamentos, el Proyecto de Antero Florez Araoz señala que

resulta evidente que el ordenamiento jurídico constitucional y legal vigente no

autoriza al Tribunal Constitucional a emitir las diversas modalidades de

sentencias interpretativas, por lo que de encontrar una norma inconstitucional,

75

sólo se encuentra facultado para emitir las sentencias de simple anulación de

acuerdo con el carácter de legislador negativo.

Quienes están a favor de esta iniciativa argumentan los supuestos

excesos de los fallos del Tribunal Constitucional, la vulneración del principio de

separación de poderes por parte de este Tribunal al legislar en positivo, la falta

de fundamento constitucional para emitir sentencias interpretativas, así como la

inseguridad jurídica que crearían los pronunciamientos de este colegiado.

Mientras tanto, quienes la rechazan se sustentan en que la prohibición de la

labor de Tribunal Constitucional como legislador positivo — a través de

sentencias interpretativas y el recorte de su facultad de supremo y definitivo

intérprete de la Carta Magna supone no solamente alterar por vía legislativa la

función que el constituyente asigna a este Tribunal como supremo contralor de

la constitucionalidad, sino también debilitar el sistema de protección y defensa

de la vigencia de la Constituciónn.

La eliminación de la potestad del Tribunal Constitucional de ser

"supremo y definitivo intérprete" de la Constitución y, por consiguiente, de su

atribución de crear derecho — vía interpretación — como un legislador positivo

es contraproducente para nuestro ordenamiento jurídico, advierte el

especialista en derechos humanos del consorcio Justicia Viva, Juan Carlos

Ruiz Molleda. En defensa de este colegiado, el especialista expone diez

razones jurídicas para resguardar las potestades interpretativas del Tribunal

Constitucional. En primer lugar, los pronunciamientos que emite conllevan un

ejercicio limitado y disminuido de facultades legislativas. A diferencia del

Congreso de la República, cuando el TC expide este tipo de sentencias, no

elige ni escoge la mejor interpretación a base de un criterio de oportunidad y de

conveniencia, sino aquella que sea una exigencia constitucional, advierte.

Estos precedentes, prosigue, son expresión del "Principio de Colaboración de

Poderes"; la doctrina nacional y comparada ha reconocido la función de

"legislador positivo" del Tribunal Constitucional al emitirlos, los cuales tienen

fundamento y legitimidad constitucional, son una respuesta a los mandatos de

71 HERRERA GUERRA, Paul. En debate propuesta para limitar facultades del TC. Publicado en eldiario El Peruano el 9 de junio de 2006, p. 17

76

actuación positiva de la Constitución, son expresión de los "poderes implícitos"

del Tribunal, y además en el referido proyecto de ley se desconoce que la

interpretación constitucional tiene reglas y principios propios. Argumenta,

asimismo, que el análisis consagrado en la citada propuesta legislativa sobre la

Constitución viola principios técnicos de interpretación constitucional. A su

criterio, la facultad del Tribunal Constitucional de supremo y definitivo intérprete

de la Constitución tiene fundamento constitucional, se advierte que el Congreso

desatiende la mayoría de las exhortaciones que hace este colegiado para que

legislen . Para Ruiz Molleda, tanto la doctrina nacional como la comparada

reconocen la función interpretativa y, en consecuencia, la facultad de legislador

positivo del Tribunal Constitucional. Más aún si se ha convertido en un

fenómeno extendido en el ámbito mundial el hecho de que los Tribunales

Constitucionales de diferentes países donde impera el estado de derecho

utilizan tal tipo de fallos, resalta el experto73.

El especialista en derecho parlamentario doctor Gustavo Gutiérrez 74 por

su parte señala que todos reconocemos la importancia del Tribunal

Constitucional, pero también sus excesos. El caso Bedoya en que ingresó a

conocer los requisitos de la detención en una suerte de activismo judicial, o

cuando en sus fallos fundamentan atribuciones aditivadoras, interpretadoras,

correctoras, e incluso, legislativas ante la omisión del Congreso, son temas

polémicos.

Si su fuente es la Constitución, dicho autor considera que no se puede

creer que de los 100 constituyentes de 1979 o de los 80 congresistas de 1993,

alguno de ellos quería diseñar un Tribunal Constitucional que legisle. En

realidad, agrega, el Tribunal Constitucional se gestó como un Tribunal de

Garantías, y no como legislador positivo; más como guardián de la Constitución

que como su arquitecto. Así, el límite del Tribunal Constitucional es

precisamente la Constitución, no son pues constituyentes ni parlamentarios,

son defensores de la constitucionalidad, de modo que, al asumir competencias

72 Idem73 Idem.74GUTIERREZ, Gustavo. Parlamento y el Tribunal Constitucional. Artículo publicado en el diario oficial"El Peruano" el 11 de Julio del 2006, p. 17

77

tomadas de la jurisprudencia extranjera o de la doctrina, no recoge fuente

positiva alguna, al contrario desalienta la formación de instituciones sólidas

como el Parlamento y el Poder Judicial, verdaderos depositarios de la voluntad

popular. Muchos pueden convenir en el descrédito del Parlamento, por

ejemplo, pero ello no es motivo para empequeñecerlo, ni suficiente para que un

grupo de juristas puedan suplir tareas dadas al Congreso por la voluntad

popular. Hay ahí un tema de concepción del Estado.

Gustavo Gutiérrez señala que ciertamente es interesante el derecho

comparado: el bloque de constitucionalidad, que sirve como pauta

interpretadora, o las mismas sentencias interpretativas, que confluyen a actuar

con rapidez en la solución de problemas jurídicos; pero de allí a ser lo que es

hoy, una constante, es un exceso que ha llegado a altos ribetes como en el

caso de la sentencia 0004-2004-CC, en donde el Tribunal Constitucional

amenaza con legislar si incurre en omisión; hecho que la misma Delia

Revoredo replicó, al señalar en un voto singular que no es competencia del

Tribunal Constitucional obligar al Congreso a dictar determinadas leyes, ni

sustituirlo en la labor legislativa si no lo hace, al contrario, podría significar una

usurpación de las funciones del Parlamento.

5. Respuesta del Tribunal Constitucional

Luego de hacerse público el proyecto del congresista Antero Flores

Araoz y consecuente debate conforme se ha referido en el capítulo precedente,

el Tribunal Constitucional con fecha 02 de febrero del 2006 mediante Sentencia

0030-2005-PITTC75 establece diversos lineamientos respecto al fundamento

constitucional y legitimidad de sus sentencias, recogidos también en su

sentencia 0004-2006-PI(TC 76 , del 29 de marzo del 2006, sustentando la

legitimidad de sus sentencias interpretativas en la diferencia entre los términos

disposición y norma.

75 Sentencia del 02 de Febrero del 2006, publicada en la Página web del Tribunal Constitucional:http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/0030-2005-Aihtml76 Sentencia del 29 de Marzo del 2006, publicada en la Página web del Tribunal Constitucional:http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/0004-2006-AI.html

78

En tal sentido el Tribunal Constitucional defiende la constitucionalidad de

sus sentencias interpretativas conforme a los siguientes fundamentos:

La Constitución es la norma jurídica suprema y que, como tal, puede ser

interpretada, en consecuencia, se comprende también que la jurisdicción

constitucional no es solamente la negación o afirmación de la legislación,

sino también su necesario complemento. Dicho de otro modo, la

jurisdicción constitucional es una colaboradora del Parlamento, no su

enemiga.

El principio de separación de poderes, recogido en el artículo 43° de la

Constitución, busca asegurar que los poderes constituidos desarrollen

sus competencias con arreglo al "Principio de Corrección Funcional", es

decir, sin interferir con las competencias de otros, pero, a su vez,

entendiendo que todos ejercen una función complementaria en la

consolidación de la fuerza normativa de la Constitución, como Norma

Suprema del Estado (artículos 38°, 45° y 51°).

Asimismo, debe tenerse en consideración la propia estructura de las

disposiciones constitucionales, en las que el grado de indeterminación es

mayor, tanto por el origen de las mismas (pues muchas veces estas

disposiciones son fruto de un consenso alcanzado entre fuerzas políticas)

como por su finalidad (pues estas disposiciones buscan lograr fórmulas en las

cuales puedan tener cabida diversas orientaciones políticas), lo que justifica

que el Tribunal Constitucional se encuentre obligado al uso de aquellos

métodos interpretativos e integrativos que le sean útiles para cumplir de

manera óptima su función de "órgano de control de la Constitución". En

consecuencia, dado que el artículo 201° de la Constitución establece que el

Tribunal Constitucional "es independiente y autónomo" en el ejercicio de sus

competencias, como intérprete supremo de la Constitución (artículo 201°, 202°

de la Constitución y 1° de la LOTC) goza de un amplio margen en la

determinación de dichos métodos interpretativos e integrativos para cumplir con

79

su función de "órgano de control de la Constitución". Todo ello, claro está, con

pleno respeto por los límites que de la propia Norma Fundamental deriven.

El Tribunal Constitucional señala que cada una de las distintas clases de

sentencias interpretativas e integrativas (Vid. STC 0004-2004-CC, Fundamento

3.3), encuentran su fundamento normativo en diversas disposiciones

constitucionales. Al respecto, precisa que dado que al Parlamento le asiste

legitimidad democrática directa como representante de la Nación (artículo 93°),

el Juez tiene el deber de presumir la constitucionalidad de las leyes, de modo

tal que sólo pueda inaplicarla (control difuso) o dejarla sin efecto (control

concentrado), cuando su inconstitucionalidad sea manifiesta; es decir, cuando

no exista posibilidad alguna de interpretarla de conformidad con la

Constitución. De esta manera, el fundamento constitucional de las sentencias

interpretativas propiamente se encuentra en los artículos 38°, 45° y 51° de la

Constitución, que la reconocen como norma jurídica (suprema); ergo,

interpretable; así como en el "Principio de presunción de constitucionalidad de

las leyes", derivado del artículo 93° de la Constitución.

Por otra parte, el Tribunal Constitucional tiene la obligación, de

conformidad con el artículo 45° de la Constitución, de actuar con las

responsabilidades que ésta exige. Por ello, advertido el vacío normativo que la

declaración de inconstitucionalidad de una norma puede generar, y la

consecuente afectación de los derechos fundamentales que de ella puede

derivar, tiene el deber —en la medida de que los métodos interpretativos o

integrativos lo permitan— de cubrir dicho vacío normativo a través de la

integración del ordenamiento pues, según reza el artículo 139°, iniciso 8), de la

Constitución, los Jueces no pueden dejar de administrar justicia por vacío o

deficiencia de la ley.

De otro lado, dado que en la generalidad de los casos las sentencias

aditivas e integrativas, buscan reparar la desigualdad derivada de aquello que

se ha omitido prescribir en la disposición sometida a control, el fundamento

normativo para declarar la inconstitucionalidad de la omisión descrita, a efectos

de entender incluido en el supuesto normativo de la disposición al grupo

80

originalmente discriminado, se encuentra en el artículo 2°, inciso 2), de la

Constitución, que proclama la igualdad ante la ley v proscribe todo tipo de

discriminación, en su artículo 200° -in fine-, que reconoce el_`Principio de

Razonabilidad" (principio que transita y se proyecta a la totalidad del

ordenamiento jurídico), y en el artículo 51°, que exige la unidad constitucional

del ordenamiento jurídico.

El Tribunal reconoce que la jurisdicción no puede legislar desde un punto

de vista formal; es decir, no tiene la capacidad de creación jurídica ex novo

dentro del marco constitucional, pues dicha competencia ha sido reservada

constitucionalmente al Congreso (artículos 90° y 102° 1) y, en su caso, al Poder

Ejecutivo, a través del dictado de Decretos Legislativos (artículo 104°) o

Decretos de Urgencia (artículo 188° inciso 19)); sin embargo, dado que la

sentencia constitucional conlleva una función interpretativa (concretizadora) de

la Constitución y las leyes, es también fuente de derecho, pues permite definir

con carácter vinculante y efectos generales los alcances normativos de sus

disposiciones. Por ello, cuando los artículos 138°, 201°, 202°, inciso 1), y 204°,

establecen el control difuso y concentrado de constitucionalidad de las leyes,

no reservan a la jurisdicción constitucional solamente garantizar el respeto por

la Constitución, sino también, en el marco del proceso constitucional,

promocionar y proyectar su postulado normativo (artículos 38° y 45° de la

Constitución).

De otro lado, las sentencias exhortativas propiamente dichas, en las que

el Tribunal Constitucional modula los efectos en el tiempo de sus sentencias de

manera tal que el Congreso de la República pueda, por vía legal, adoptar las

medidas que eviten las consecuencias inconstitucionales que puedan derivarse

de la expulsión de una ley del ordenamiento, no sólo tienen sustento

constitucional en el artículo 45°, que exige a este Tribunal medir

responsablemente las consecuencias de sus decisiones, sino también en la

fuerza de ley de dichas sentencias, prevista en el tercer párrafo del artículo

103° de la Constitución, y, en consecuencia, en los distintos efectos temporales

que aquellas pueden alcanzar, sobretodo cuando versan sobre materias

específicas, como la tributaria (artículo 74°) y penal (artículo 103°).

81

El Tribunal Constitucional considera que es indudable que si no

procediera de la forma descrita y, por el contrario, se limitara a declarar la

inconstitucionalidad de la norma, sin ningún tipo de ponderación o fórmula

intermedia, como la que ofrecen las referidas sentencias, el resultado sería

manifiestamente inconstitucional y entonces nos encontraríamos en el

escenario de un Tribunal que, con sus resoluciones, fomentaría un verdadero

clima de inseguridad jurídica, en nada favorable al Estado social y democrático

de derecho. Así señala que basta con imaginarse el drama en el que se

hubiera situado al Congreso de la República y al propio Poder Judicial si —sin

ningún criterio interpretativo o de modulación de efectos en el tiempo— este

Tribunal hubiese declarado inconstitucionales, por ejemplo, las normas que,

años atrás, regulaban los procesos seguidos contra el terrorismo (STC 0010-

2002-Al) o ante la jurisdicción militar (STC 0023-2003-Al).

La Constitución normativa no sólo se hace efectiva cuando se expulsa

del ordenamiento la legislación incompatible con ella, sino también cuando se

exige que todos los días las leyes deban ser interpretadas y aplicadas de

conformidad con ella (sentencias interpretativas); cuando se adecua (o se exige

adecuar) a éstas a la Constitución (sentencias sustitutivas, aditivas,

exhortativas); o cuando se impide que la Constitución se resienta

sensiblemente por una declaración simple de inconstitucionalidad, no

teniéndose en cuenta las consecuencias que ésta genera en el ordenamiento

jurídico (sentencias de mera incompatibilidad).

El reconocimiento de que al Parlamento le asiste la legitimidad directa

del pueblo (artículo 93° de la Constitución), el deber de concebir al

ordenamiento jurídico como una proyección unitaria y armónica de los valores

constitucionales (artículo 51° de la Constitución) y el deber de la jurisdicción

constitucional de actuar "con las limitaciones y las responsabilidades que la

Constitución y las leyes establecen" (artículo 45° de la Constitución), exigen

que la sentencia constitucional, no sólo pueda ser una afirmación o negación

de la ley, sino también su complemento, de modo tal que, por vía de la

interpretación constitucional, se evite, en la medida de lo posible, la expulsión

82

de la ley del ordenamiento, si de ello se pueden derivar inconstitucionalidades

mayores a aquella en la que incurre.

En ese contexto, el Tribunal Constitucional en el Sentencia 0030-2005-

PlfTC, reconoce los límites de las sentencias interpretativas, señalando que

aunque la labor interpretativa e integrativa de este Tribunal se encuentra al

servicio de la optimización de los principios y valores de la Constitución, tiene

también en las disposiciones de ésta sus límites.

Así reconoce que como resulta evidente, que el Tribunal Constitucional

sea el supremo intérprete de la Constitución (artículo 201° y 202° de la

Constitución y 1° de la Ley N° 28301 -Ley Orgánica del Tribunal

Constitucional), en nada relativiza su condición de poder constituido,

sometido, como todos, a los límites establecidos en la Constitución. La fuerza

normativa de la Constitución (artículo 51°) y las responsabilidades

constitucionales con las que deben actuar los poderes públicos (artículo 45° de

la Constitución) son las que, en última instancia, otorgan fundamento

constitucional al dictado de las sentencias interpretativas e integrativas del

Tribunal Constitucional, son, a su vez, las que limitan los alcances y

oportunidad de su emisión.

De esta manera, y sin que dicha relación tenga carácter exhaustivo, el

Tribunal Constitucional, dándole la condición de criterio que constituye

"precedente vinculante", de conformidad con el artículo VII del Código Procesal

Constitucional, reconoce como límites al dictado de las sentencias

interpretativas o integrativas denominadas "manipulativas" (reductoras, aditivas,

sustitutivas, y exhortativas) cuando menos, los siguientes:

1. En ningún caso podrá vulnerar el principio de separación de poderes,

previsto en el artículo 43° de la Constitución. Esto significa que, a diferencia de

la competencia del Congreso de la República de crear derecho ex novo dentro

del marco constitucional (artículos 90° y 102°, inciso a), de la Constitución), las

sentencias interpretativas e integrativas sólo pueden concretizar una regla de

derecho a partir de una derivación directa de las disposiciones de la

83

Constitución e incluso de las leyes dictadas por el Parlamento "conforme a

ellas". En suma, deben tratarse de sentencias cuya concretización de normas

surja de una interpretación o analogía secundum constitutionem.

No cabe dictarlas cuando, advertida la inconstitucionalidad en la que

incurra la ley impugnada, y a partir de una adecuada interpretación del texto

constitucional y del análisis de la unidad del ordenamiento jurídico, exista más

de una manera de cubrir el vacío normativo que la declaración de

inconstitucionalidad pueda generar. En dichos casos, corresponde al Congreso

de la República y no al Tribunal Constitucional optar por alguna de las distintas

fórmulas constitucionales que permitan reparar la inconstitucionalidad, en la

que la ley cuestionada incurre, por lo que en tal caso, sólo compete al Tribunal

apreciar si ella es declarada de inmediato o se le concede al Parlamento un

plazo prudencial para actuar conforme a sus competencias y atribuciones.

Sólo cabe dictarlas con las responsabilidades exigidas por la Carta

Fundamental (artículo 45° de la Constitución). Es decir, sólo pueden emitirse

cuando sean imprescindibles a efectos de evitar que la simple declaración de

inconstitucionalidad residente en la ley impugnada, genere una

inconstitucionalidad de mayores alcances y perversas consecuencias para el

Estado social y democrático de derecho.

Sólo resultan legítimas en la medida de que el Tribunal Constitucional

argumente debidamente las razones y los fundamentos normativos

constitucionales que, a luz de lo expuesto, justifiquen su dictado; tal como, por

lo demás, ha ocurrido en las contadas ocasiones en las que este Tribunal ha

debido acudir a su emisión (STC 0010-2002-Al, 0006-2003-Al, 0023-2003-Al,

entre otras). De este modo, su utilización es excepcional, pues, como se dijo,

sólo tendrá lugar en aquellas ocasiones en las que resulten imprescindibles

para evitar que se desencadenen inconstitucionales de singular magnitud; y,

La emisión de estas sentencias requiere de la mayoría calificada de votos

de los miembros del Tribunal Constitucional

84

CAPITULO V

ANÁLISIS DE SENTENCIAS EMITIDAS POR EL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL COMO LEGISLADOR POSITIVO

5.1. Sentencia Interpretativa

5.1.1. Exp. N° 0030-2005-PUTC (Jurisprudencia Vinculante)

Asunto

Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por más del 25% del

número legal de miembros del Congreso de la República contra la Ley N°

28617 — Ley que establece la Barrera Electoral, que modifica los artículos 20° Y

87° de la Ley N°26859 — Ley Orgánica de Elecciones —, y el artículo 13°, inciso

a) de la Ley N° 28094 — Ley de Partidos Políticos.

Petitorio Constitucional

Los demandantes sostienen que resultan inconstitucionales los

artículos citados, pues con ellos "se evidencia el verdadero objetivo de la Ley

N° 28617 — Ley de Modificación: la cancelación de las inscripciones de los

partidos políticos que constituyen la minoría. Es decir, se afecta directamente el

Estado Social y Democrático de Derecho, sustentando en un sistema

democrático, ya que, a fin de cuentas lo que se pretende, de forma manifiesta y

expresa, es la desaparición de cualquier tipo de representación de las

minorías .

Fallo del Tribunal Constitucional

1. Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad.

85

2. Los criterios expuestos en los fundamentos 60 y 61 de la reciente

sentencia constituyen precedentes vinculantes para todos los poderes

públicos, de conformidad con lo establecido en el artículo VII del Código

Procesal Constitucional.

SS. Garcia Toma, Gonzales Ojeda, Alva Orlandini, Vergara Gotelli Y, Landa

Arroyo.


En este caso el órgano de control constitucional al tener en cuenta

que la Constitución es la norma jurídica suprema y que, como tal, puede ser

interpretada, ampara que la jurisdicción constitucional no es solamente la

negación o afirmación de la legislación, sino también su necesario

complemento, dado que el artículo 201° de la Constitución establece que el

Tribunal Constitucional es independiente y autónomo en el ejercicio de sus

competencias, como intérprete Supremo de la Constitución ( Art. 201° y 202°

de la Constitución y Art. 1° de la L.O.T.C) goza de un amplio margen en la

determinación de los métodos interpretativos e integrativos que le sean útiles

para cumplir de manera óptima su función de órgano de control de la

Constitución. Estos son los presupuestos por el cual el Tribunal Constitucional

expidió una Sentencia Interpretativa, explicada a continuación:

El Tribunal Constitucional no declaró inconstitucional la Ley N°

28617 — Ley que establece la Barrera Electoral, que modifica los artículos 20° Y

87° de la Ley N°26859 — Ley Orgánica de Elecciones —, y el artículo 13°, inciso

a) de la Ley N° 28094 — Ley de Partidos Políticos, al considerar que los

modificados artículos se encuentran orientados a cumplir similares finalidades a

las que cumple la " barrera electoral" , puesto que aun cuando la democracia

exija un gobierno de las mayorías con pleno respeto de los derechos

fundamentales de las minorías , tales minorías y, en concreto, las minorías

partidarias, solo pueden ser consideradas relevantes en la formación y

manifestación de la voluntad general que permita la gobernabilidad y el

consenso (artículo 35° de la Constitución) en la medida de que gocen de un

86

mínimo de inconstitucionalidad representativa, y la ausencia de ello queda

evidenciado cuando no se tiene representación parlamentaria, o se tiene una

representatividad ínfima a nivel nacional, es por ese motivo que la inscripción

de los partidos políticos, movimientos y agrupaciones políticas en el Perú

siempre se ha encontrado sujeta a cumplir con una determinada cantidad de

firmas de adherentes.

Por estos motivos el citado órgano constitucional consideró

plenamente constitucional la disposición impugnada al encontrarla acorde con

el Principio de Proporcionalidad (Artículo 200° de la Constitución Política del

Estado), en la medida que otorga al partido el plazo de un año para

reestructurar sus bases y adoptar las medidas necesarias para poder lograr a

futuro una representatividad institucional que justifique su presencia en el

escenario del consenso político.

5.2. Sentencia Sustitutiva

5.2.1. Exp. N° 010-2002-AUTC (Jurisprudencia Vinculante)

Asunto

Acción de inconstitucionalidad interpuesta por más de cinco mil

ciudadanos, con firmas debidamente certificadas por el Registro Nacional de

Identificación y Estado Civil, contra los Decretos Leyes NOS 25475, 25659,

25708 y 25880, así como sus normas complementarias y conexas.


Tras las atrocidades de las agrupaciones violentistas apareció

también, residualmente, un comportamiento estatal innoble a la causa de los

derechos humanos, infecundo para la cimentación de los valores democráticos

y ofensivo a las leyes del Creador.

87

En las actuales circunstancias, es un imperativo histórico

reencauzar la lucha contra la violencia sin distinción de signo, origen o fuente

de inspiración. Para tal efecto, el respeto a la dignidad de la persona debe ser

el parámetro que oriente tal reformulación de la política antisubversiva.

Consustancial a ello es, también la necesidad de conocer la

verdad y la búsqueda de la justa sanción a los responsables de hechos

ignominiosos. El Estado está obligado ética y jurídicamente a investigar la

violación de los derechos humanos cometidos a lo largo de estos luctuosos

años. Para que ello ocurra civilizadamente, se requiere, entre otras medidas,

adecuar la normatividad de conformidad con los estándares establecidos por la

comunidad internacional.

En ese contexto, se dictaron los decretos leyes impugnados.

Tales actos emanados del gobierno de facto encabezado por el ingeniero

Alberto Fujimori Fujimori, fueron convalidados, posteriormente, por el Congreso

Constituyente Democrático, así como el referéndum del 31 de octubre de 1993,

y sucesivos procesos electorales, de cuya transparencia, el Tribunal

Constitucional, en este proceso, no se pronuncia.


1. Declarar IINFUNDADA la excepción de prescripción y FUNDADA, en

parte, la acción de inconstitucionalidad interpuesta y, en consecuencia:

declárense inconstitucionales el artículo 7 y el inciso h) del artículo 13.°

del Decreto Ley N.° 25475 así como la frase "con aislamiento celular

continuo durante el primer año de su detención y luego" y "En ningún

caso, y bajo responsabilidad del Director del establecimiento, los

sentenciados podrán compartir sus celdas unipersonales, régimen

disciplinario que estará vigente hasta su excarcelación" del artículo 20°

del Decreto Ley N.° 25475. También es inconstitucional el inciso d) del

artículo 12° del mismo Decreto Ley 25475.

88

Asimismo, son inconstitucionales los artículos 1°, 2°, 3°, 4°, 5° y 7° del

Decreto Ley N.° 25659. También la frase "o traición a la patria" del

artículo 6° del mismo Decreto Ley N.° 25659 y los artículos 1°, 2° y 3° del

Decreto Ley N.° 25708; los artículos 1 y 2° del Decreto Ley N.° 25880.

Finalmente, son también inconstitucionales los artículos 2°, 3°, y 4° del

Decreto Ley N°. 25744.

DECLARA que carece de objeto pronunciarse sobre el fondo de la

controversia por haberse producido la sustracción de la materia, en

relación con el inciso f) del artículo 12° conforme a lo expuesto en el

fundamento jurídico N.° 123; así como en relación con el artículo 18°,

conforme a lo expuesto en los fundamentos 124 y 125; con los artículos

15°, 16° y la Primera Disposición Final y Transitoria del Decreto Ley N.°

25475, según se expuso en el fundamento N.° 111 de esta sentencia;

E INFUNDADA, por mayoría, la demanda en lo demás que contiene,

formando parte integrante de la parte resolutiva de esta sentencia los

fundamentos jurídicos N. w . 56, 58, 59, 62, 63, 65, 66, 72, 73, 74, 75, 76,

77, 88, 93, 104, 106, 107, 128, 130, 131, 135, 137, 142, 146, 154, 159,

172 y 174, y, en consecuencia, son vinculantes para todos los

operadores jurídicos dichos criterios de interpretación.

ASIMISMO, exhorta al Congreso de la República para que, dentro de un

plazo razonable, reemplace la legislación correspondiente a fin de

concordar el régimen jurídico de la cadena perpetua con lo expuesto en

esta sentencia en los fundamentos jurídicos NOS 190 y 194 así como

establezca los límites máximos de las penas de los delitos regulados por

los artículos 2°, 3°, incisos b) y c); y 4°, 5° y 9° del Decreto Ley N.°

25475, conforme a lo expuesto en el fundamento jurídico N.° 205 de esta

sentencia. Finalmente, a regular la forma y el modo como se tramitarán

las peticiones de nuevos procesos, a los que se refieren los

fundamentos 229 y 230 de esta sentencia.

89

Indica que esta sentencia no genera derechos de excarcelación para los

procesados y condenados por la aplicación de las normas declaradas

inconstitucionales en esta sentencia.

SS. Alva Orlandini; Bardelli Lartirigoyen, Rey Terry, Aguirre Roca, Revoredo

Marsano, Gonzales Ojeda, García Toma.


Sobre el particular caso el Tribunal Constitucional con la finalidad

de permitir la subsistencia de una regulación, pero corrigiendo una posible

inconstitucionalidad de la norma reemplazada por otra que sí satisfaga los

valores, principios y derechos que se encuentran en la Constitución, expidió

una Sentencia Sustitutiva, en tal sentido ordenó al Congreso de la República

para que, dentro de un plazo razonable, reemplace la legislación

correspondiente a fin de concordar el régimen jurídico de la cadena perpetua

con lo expuesto en esta sentencia en los fundamentos jurídicos N.°s 190 y 194

así como establezca los límites máximos de las penas de los delitos regulados

por los artículos 2°, 3°, incisos b) y c); y 4°, 5° y 9° del Decreto Ley N.° 25475,

conforme a lo expuesto en el fundamento jurídico N.° 205 de esta sentencia.

Finalmente, a regular la forma y el modo como se tramitarán las

peticiones de nuevos procesos, a los que se refieren los fundamentos 229 y

230 del fallo expedido.

5.3. Sentencia Estipulativa

5.3.1. EXP. N° 004-2004-CC/TC (Jurisprudencia Vinculante)

Asunto

Demanda de Conflicto de Competencia interpuesta por el Poder

Judicial contra el Poder Ejecutivo.

90


El Poder Judicial aduce que el Poder Ejecutivo ha invadido sus

competencias en materia presupuestaria al presentar el "Proyecto de Ley Anual

del Presupuesto del Sector Público para el año 2005" al Congreso de la

República excluyendo el monto total que presentó el Poder Judicial conforme al

artículo 145° de la Constitución.

Manifiesta que el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, con fecha

15 de julio de 2004, aprobó el proyecto de presupuesto del Poder Judicial para

el año fiscal 2005 con dos componentes: a) el presupuesto realizado según las

especificaciones de la Directiva N.° 011-2004-EF/76.01, por 638,595,000.00

nuevos soles y b) una demanda adicional de recursos financieros necesarios

para atender otros gastos institucionales, ascendentes a la suma de

354,407,826 nuevos soles; que, con fecha 26 de agosto de 2004, el Consejo

Ejecutivo del Poder Judicial confirmó la aprobación del referido presupuesto,

que ascendió a 993,002,826 nuevos soles; y que, el 27 de agosto de 2004, el

Poder Judicial solicitó al Presidente del Consejo de Ministros que remita dicho

presupuesto al Congreso de la República.

Por otro lado, argumenta que el artículo 145° de la Constitución

Política vigente estipula que es competencia del Poder Judicial presentar su

proyecto de presupuesto al Poder Ejecutivo y sustentarlo ante el Congreso de

la República; que el ejercicio de esta competencia requiere que el Poder

Ejecutivo incluya en el proyecto de Ley Anual de Presupuesto del Sector

Público el proyecto de presupuesto que el Poder Judicial le remite; y que la

cuestionable atribución de que el Poder Ejecutivo pueda variar el proyecto del

Poder Judicial y presentar al Congreso uno sustituto, conduciría al absurdo de

que el Poder Judicial tenga que sustentar ante el Congreso de la República un

proyecto ajeno.

91


Declarar que, conforme a lo señalado en el Fundamento N.° 13, supra,

ha operado la sustracción de la materia respecto a la pretensión del

demandante de que se declare la nulidad de la parte correspondiente al

presupuesto del Poder Judicial contenida en el "Proyecto de Ley Anual

de Presupuesto del Sector Público para el año 2005" presentado por el

Poder Ejecutivo ante el Congreso de la República, y que se ordene la

inclusión, del proyecto de presupuesto del Poder Judicial que remitió

este Poder del Estado al Poder Ejecutivo el día 27 de agosto de 2004 en

el "Proyecto de Ley Anual de Presupuesto del Sector Público para el año

2005".

Declarar FUNDADA la demanda en el extremo de la competencia que

confiere en artículo 145 ° de la Constitución al Poder Judicial. En

consecuencia, interprétese que es competencia del Poder Judicial

presentar su proyecto de presupuesto al Poder Ejecutivo, sin que éste

último lo modifique, para su posterior sustentación ante el Congreso de

la República, conforme a los Fundamentos No s 40 a 45 de la presente

sentencia.

3. EXHORTAR al Poder Judicial para que formule una Política Judicial de

corto, mediano y largo plazo, en donde se defina el conjunto de criterios

conforme a los cuales se orientará la organización judicial para

administrar justicia. Para tal efecto, se deberá identificar los fines

generales y objetivos específicos; el inventario y evaluación de los

medios y recursos para alcanzarlos; y la determinación de líneas de

acción. Dicha política deberá ser el sustento técnico para la toma de

decisiones del Poder Legislativo en relación a la aprobación de su

presupuesto.

92

EXHORTAR al Poder Legislativo para que dicte una ley mediante la cual

se establezcan los mecanismos especiales de coordinación entre el

Poder Ejecutivo y el Poder Judicial, en cuanto a la elaboración del

presupuesto de este último con respecto a lo previsto en el artículo 145.°

de la Constitución, concordante con el principio de equilibrio financiero

previsto en el artículo 78.° del mismo cuerpo legal.

EXHORTAR al Poder Legislativo para que, conforme a las capacidades

económicas del país, se incrementen las partidas presupuestarias

correspondientes a favor del Poder Judicial, a efectos de consolidar el

proceso de reforma de la administración de justicia en el que se

encuentra abocado.

SS. Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda,

García Toma.


En este caso el órgano de control constitucional expidió una

Sentencia Estipulativa al explicar en su parte considerativa algunos

conceptos útiles que utilizó para analizar y resolver la controversia

constitucional, en tal sentido, el Tribunal Constitucional consideró las relaciones

de los Poderes del Estado desarrolladas por la Constitución a partir del

principio de separación de poderes, para que el Poder Judicial pueda cumplir

adecuadamente con sus funciones básicas y las obligaciones que se derivan

del artículo 139.° de la Constitución —de tal forma que se mantenga la

independencia del Poder Judicial frente a los otros Poderes del Estado.

Asimismo, el Tribunal Constitucional en esta sentencia no sólo

explicó algunos conceptos útiles para entender el análisis del caso, sino que

dejó conocer la concepción que tiene sobre diversos temas, entre los cuales,

consideró que la política general del gobierno y la formulación del presupuesto

están limitadas por los parámetros que fija la propia Constitución, en los

términos señalados en los Fundamentos No s 9, supra, y 41 y 42, infra, dejando

93

establecido que el Poder Judicial, como Poder del Estado, no está sujeto a una

determinada política general de un gobierno determinado, sino a las

obligaciones que la Constitución le asigna directamente, por ello, garantizó que

la independencia del Poder Judicial también se manifiesta a través del rol que

debe cumplir en el proceso presupuestario puesto que, de no ser así, se corre

el riesgo de su sometimiento al gobierno que le toque dirigir el Poder Ejecutivo,

presupuestos básicos de las sentencias estipulativas.

5.4. Sentencia Reductora

5.4.1. Exp. N° 015 Y 016-2001-Al/TC Y 004-2002-Al/TC (acumulados)

(Jurisprudencia Vinculante)

Asunto

Demandas de inconstitucionalidad interpuestas por el Colegio de

Abogados de Ica y la Defensoría del Pueblo contra el Decreto de Urgencia N.°

055-2001, y demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de

Abogados de Ica contra la Ley N.° 27684.


El Colegio de Abogados de Ica, con fecha 8 de noviembre de

2001, interpone demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1°, 2°, 3°

y 5° del Decreto de Urgencia N.° 055-2001, norma que estableció el

procedimiento para el pago de sumas de dinero ordenadas por mandato judicial

en los procesos seguidos contra el Estado.

Con fecha 12 de noviembre de 2001, el Defensor del Pueblo (e)

interpone demanda de inconstitucionalidad contra el Decreto de Urgencia N.°

055-2001, alegando que dicha norma atenta contra los derechos de igualdad

ante la ley y de tutela judicial efectiva, al otorgar un privilegio irrazonable al

Estado cuando este es emplazado judicialmente.

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