LA REPRESENTACIÓN Y EL MANDATO EN LA ACTIVIDAD NOTARIALGuillermo Juan Casanegra

I. IntroducciónEn virtud de la extensión del presente trabajo no se pretende hacer

un tratamiento integral o completo de las instituciones objeto de mismo,sino que simplemente se busca desarrollar los temas más sobresalientesdesde un punto de vista principalmente notarial.

Asimismo, teniendo en cuenta el público al que va dirigida la pre-sente publicación, no nos detendremos en los conceptos básicos (que nogeneran mayores interrogantes) para hacer hincapié en los temas más rele-vantes o novedosos en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (enadelante C.C.C.N.) para la actividad notarial.

II. El método del C.C.C.N. Como punto de partida de nuestro análisis destacamos que en el

Código velezano (en adelante C.C.) la representación no fue objeto de untratamiento independiente del contrato de mandato, pero ello no se debióa una omisión o un descuido del notable Maestro, sino que se correspondíacon el avance de la ciencia jurídica y las principales legislaciones vigentes almomento de su elaboración.

No obstante ello, desde hace tiempo y de manera uniforme, la cien-cia jurídica y la doctrina postulaban la necesidad de que la representación

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fuese objeto de una regulación diferenciada del contrato de mandato.

Dicha postura fue receptada en el nuevo Código que trata las insti-tuciones por separado, pero con una correcta técnica legislativa que evitarepeticiones innecesarias mediante la remisión de una institución a la otraen determinados aspectos. En tal sentido se destaca la remisión expresa queel artículo 1220 del C.C.C.N. correspondiente al Mandato realiza a las nor-mas de la Representación Voluntaria.

La regulación de las instituciones objeto del presente se establecióen el C.C.C.N. de la siguiente manera: en el Libro Primero Parte General, Tí-tulo IV Hechos y actos jurídicos, Capítulo 8 se regula la Representación; mien-tras que las normas correspondientes al Contrato de Mandato se encuentranen el Libro Tercero Derechos Personales, Título IV Contratos en particular, Ca-pítulo Octavo.

Por otro lado, y aunque no sean refieran de manera directa al objetodel presente, por su vinculación con el mismo, se considera interesante des-tacar que la actuación en nombre de otro también es objeto regulación enel Título IV referenciado precedentemente en el Capítulo 9 Contrato de con-signación, en el Capítulo 10 Corretaje; y finalmente en el Título V Otras fuen-tes de las obligaciones, en el Capítulo 2 Gestión de negocios.

III. Formalidades requeridas en la instrumentaciónHabiendo establecido que el estudio en el presente se hará desde

una óptica notarialista se estima pertinente, por la trascendencia que lamisma tiene para ésta, iniciarlo analizando la regulación de las formalidades

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que deben cumplirse en la instrumentación de la representación.

Corresponde encuadrar el tema dentro de la regulación general delas formas, considerando lo prescripto en el C.C.C.N., que al tratar la Formay prueba del acto jurídico a partir del artículo 284, consagra como piedrafundamental del sistema al principio de libertad de las formas, el que no solose manifiesta en la posibilidad que tienen las partes de elegir la forma queconsideren más conveniente cuando la ley no impone una en particular, sinoque también lo hace cuando éstas pueden elegir una más rigurosa que la re-querida legalmente.

Como parte de la regulación del instituto el Código vigente estableceen el artículo siguiente “Forma impuesta. El acto que no se otorga en la formaexigida por la ley no queda concluido como tal mientras no se haya otorgadoel instrumento previsto, pero vale como acto en el que las partes se han obli-gado a cumplir con la expresada formalidad, excepto que ella se exija bajosanción de nulidad.”.

En virtud de lo expresado y de la regulación sistemática del C.C.C.N.consideramos que mantiene plena vigencia la clasificación que distingueentre actos jurídicos no formales y formales; y dentro de éstos últimos losad probationem, los no solemnes y los solemnes. Teniendo cada categoríalos requisitos y efectos ya conocidos por todos.

Específicamente en materia de representación el Código no ha pre-visto una forma especial y única para todos los supuestos. En ésta materiaacertadamente la solución elegida para su regulación fue la adopción del mé-todo referencial por el que la forma de ésta se encuentra determinada por la

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1 MÜLLER, Enrique Carlos, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado” dirigido por LORENZETTI Ricardo Luis,Tomo II, Santa Fe, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2015, Pág. 4422 ALVAREZ JULIA Luis y SOBRINO REIG Ezequiel, “Código Civil y Comercial de la Nación” dirigido por MEDINA Gra-ciela, RIVERA Julio C., Ed. La Ley, 2014, Pág. 811

del acto a realizar en representación. Así se ordena en el artículo 363 queexpresa “Forma. El apoderamiento debe ser otorgado en la forma prescriptapara el acto que el representante debe realizar.”

El acto a realizar por el representante es lo que determina los requi-sitos que el apoderamiento debe cumplir en materia de forma. Tengamospresente, en base a lo expresado, que dicho acto marca solamente el mínimo,ya que por aplicación del principio de libertad de las formas las partes siem-pre tiene la opción de optar por una más severa. En muchos casos la pro-tección del representado, el resguardo de intereses sociales o la celeridad enla contratación con terceros determinarán que sea conveniente la adopciónde una forma más estricta.

De manera concordante con lo expresado Enrique Carlos Müller con-sidera que en ésta materia el Código adoptó “…el método referencial, omi-tiendo el detalle de las distintas alternativas respecto de la forma en que sepuede otorgar el apoderamiento”1; también lo hacen otros importantes au-tores que, aunque con otra terminología, expresan que “La novedosa regu-lación de la representación directa, sin dar por tierra con la libertad de formas,impone una nueva regla general: la forma en que deba realizarse el apodera-miento estará dada por el acto que el representante deba realizar. De modoque, ata la suerte de la formalidad del poder a aquella prescripta para el actoobjeto de la representación.”2. En tal sentido Orelle expresa que “Rige aquí elprincipio de ‘paralelismo de las formas’: el poder debe cumplimentar las mis-mas solemnidades que el ordenamiento jurídico requiere para el acto que el

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apoderado va a realizar en nombre del poderdante.”3

Con lo expresado consideramos que queda claro que la forma delapoderamiento es variable y que no siempre debe recurrirse a las más es-trictas para que el mismo sea válido, simplemente se debe adoptar la queexija el acto a realizar (y la que estimen conveniente las partes). No obstanteello, en ciertos operadores jurídicos existe una tendencia injustificada a re-querir más formalidades que las necesarias; sirve como ejemplo de ello uninteresante fallo de la Cámara apoderamiento es variable y que no siempredebe recurrirse a las más estrictas para que el mismo sea válido, simplementese debe adoptar la que exija el acto a realizar (y la que estimen convenientelas partes). No obstante ello, en ciertos operadores jurídicos existe una ten-dencia injustificada a requerir más formalidades que las necesarias; sirvecomo ejemplo de ello un interesante fallo de la Cámara Octava Civil y Co-mercial de la Ciudad de Córdoba4 que resolvió una cuestión referente a laforma de la representación expresando que “El poder no es condición necesa-ria sino condición suficiente para la existencia de representación voluntariapor lo tanto «… puede existir representación sin poder; el poder es un elemento,pero puede haber otros (mandato aparente, apariencia jurídica) de los que seinfiera que se actúa a nombre de otro.”

Específicamente en materia de mandatos, siendo estos un contratoen particular, se debe recordar que en la regulación de los Contratos en Ge-neral el principio de libertad de las formas tiene recepción expresa en el ar-tículo 1015 que establece “Libertad de formas. Solo son formales los contratos

3 ORELLE José M., “Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético 1º Ed.” Director general Jorge H. ALTERINI,Coordinador Ignacio E. ALTERINI”, Ed. La Ley 2015, Pág. 8874 Cámara Octava Civil y Comercial de la Ciudad de Córdoba; “Chidiak, Salomón Declaratoria De Herederos Incidente DeCompensación Por El Uso Del Inmueble De Calle Ituzaingó 392/4 – Expte. N° 2376655/36”; 12/12/2014; Actualidad jurí-dica, Revista Civil y Comercial 247, Código unívoco 18.385

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los cuales la ley les impone una forma determinada.”

Particular interés, especialmente para la actividad notarial, puedellegar a tener lo prescripto por el artículo 1016 que luego de establecer quepara la modificación de un contrato se debe observar la forma exigida parasu celebración expresa: “…excepto que ellas versen solamente sobre estipula-ciones accesorias o secundarias, o que exista disposición legal en contrario…” (el subrayado me pertenece). Se estima que en la práctica la salvedad es-tablecida en la norma puede dar origen a interesantes debates sobre quédebe considerarse comprendido en ella y qué estaría excluido de ella.

En referencia al particular D´Allesio manifiesta que “... existe libertadde forma para las modificaciones de instrumentos de representación que origi-nalmente requieren escritura pública, si solamente esa modificación se refieraa estipulaciones accesorias o secundarias del contrato que se autoriza a con-venir en nombre del poderdante. (…) quedando la responsabilidad de su acep-tación en la persona que contrate con el apoderado”.5

A fin de ilustrar la trascendencia que en la práctica podría tener loexpresado, se plantea como ejemplo un hipotético caso en el que una per-sona otorga poder especial para la venta de un inmueble por escritura pú-blica, estableciendo en el mismo que el precio deberá ser abonado en unacuenta determinada de su titularidad; no obstante ello, y previo a la reali-zación del acto el mandatario expresa al notario interviniente que ha recibidoinstrucciones verbales de su mandante para que el dinero sea depositadoen una cuenta de otro banco también de su titularidad.

En este punto seguramente cada lector habrá adoptado una postura5 ETCHEGARAY Natalio P.”Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, Anotado y Concordado” coordinado porCLUSELLAS Eduardo Gabriel, Tomo 2º, Buenos Aires-Bogotá, Ed. Astrea y Ed. Fen Editorial Notarial, 2015, Pág. 97

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determinada (que considera correcta y debidamente fundada); no obstantelo cual al exponer el caso a diversos notarios pudimos constatar distintas yvariadas respuestas, que iban desde las que consideran que la modificaciónde la cuenta bancaria, al integrar la forma de pago, constituía un elementoesencial cuya modificación debía hacerse con la misma formalidad que elacto originario, es decir escritura pública; pasando por las que considerabanque la alteración planteada, al tratarse de cuentas del mismo titular, era algoaccesorio y que demandar una modificación del poder por escritura públicaresultaba excesivo, por lo que consideran suficiente la manifestación de vo-luntad del mandante por medio fehaciente; y hasta las que planteaban quebastaría la expresión del mandatario en tal sentido al momento de la cele-bración y su aceptación por la otra parte.6

a) Principales novedades en materia de forma en el C.C.C.NContinuando con el desarrollo del tema podemos decir que en ésta

materia la entrada en vigencia del nuevo Código, ha significado la supresiónde una norma de gran importancia para la actividad notarial, nos referimosal inciso 7 del artículo 1184 del C.C. el que expresaba “Deben ser hechos enescritura pública, con excepción de los que fuesen celebrados en subasta pú-blica:… 7) Los poderes generales o especiales que deban presentarse en juicio,y los poderes para administrar bienes, y cualesquiera otros que tengan por ob-jeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública…”. Se dis-tinguen en éste dos grandes e importantes clases de poderes: en primer lugarlos que deban presentarse en juicio y en segundo lugar los para administrar

6 Sin pretender sobreabundar en el particular pueden plantearse múltiples alternativas, solo por refereir algunas seplantea ¿qué sucedería si la segunda cuenta resulta embargada? ¿y si se ofreciera con cheque certificado ¿la respuestasería la misma? ¿Y ante el pago en efectivo?

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bienes.

1) Poderes que deban presentarse en juicioLa eliminación de la norma del derecho de fondo referida a la acre-

ditación de la personería en instancia judicial no debe hacernos olvidar quela cuestión se encuentra regulada de manera específica por el derecho pro-cesal, cuyo dictado es competencia de las Provincias por tratarse de una delas competencias no delegadas a la Nación.

Lo expresado determina que el análisis que se haga de la situaciónen principio tendrá alcance local (pudiendo hasta tener particularidadessegún el fuero). Alguno podrá expresar como crítica que la supresión de lanorma del C.C. le resta uniformidad al sistema, ya que antes un poder parapleitos debía ser instrumentado en escritura pública en toda la Nación. Noobstante lo cual, la relevancia de tal objeción se relativiza al considerar quede acuerdo al principio de libertad de las formas las partes siguen pudiendooptar por la forma más estricta (escritura pública), y el hecho de que lasnormas procesales prevean formas menos complejas no altera la situación-xistente antes de la sanción del C.C.C.N.

A nivel país sigue siendo pertinente el análisis de la cuestión en laJusticia Nacional que se rige por el Código de Procedimientos Civil y Comer-cial de la Nación que en su artículo 47 establece que “Los procuradores oapoderados acreditarán su personalidad desde la primera gestión que haganen nombre de sus poderdantes, con la pertinente escritura de poder.- Sin em-bargo, cuando se invoque un poder general o especial para varios actos, se loacreditará con la agregación de una copia íntegra firmada por el letrado pa-trocinante o por el apoderado. De oficio o a petición de parte, podrá intimarse

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la presentación del testimonio original.” (el subrayado me pertenece). La re-ferencia a escritura de poder y testimonio original no deja dudas respecto aque formalidad debe cumplirse para acreditar la representación.

Un caso de excepción podría considerarse previsto en el artículo 85con relación al beneficio de litigar sin gastos que acepta la existencia de unpoder otorgado ante el oficial primero.

A nivel provincial debe tenerse presente que el Código ProcesalCivil y Comercial de Córdoba en su artículo 90 prevé “Acreditación de per-sonería.- El que se presente en juicio por un derecho que no sea propio, aunquele competa ejercerlo en virtud de su representación legal, deberá acompañaren su primer escrito los documentos que acrediten el carácter que inviste.-Cuando se invoque un poder general para pleitos, se considerará suficiente laagregación de una copia del mandato autorizado por el letrado, con la decla-ración jurada de éste sobre su fidelidad y subsistencia, sin perjuicio de que, deoficio o a requerimiento de parte, se le exija la presentación del testimonio no-tarial a los fines de su confrontación. El letrado será legalmente responsablede cualquier falsedad.- Los poderes especiales para actuar en cualquier clasede juicio, podrán ser otorgados apud-acta, o por carta poder con firma auten-ticada por escribano, juez de paz o secretario judicial.”(los subrayados mepertenecen).

De la norma surge que en poderes referidos a un pleito en particularexisten tres alternativas: el poder apud-acta, la carta poder, y el poder no-tarial; mientras que para los poderes generales únicamente se contempla laescritura pública.

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La supresión referenciada ha determinado que existan posturas endiferentes sentidos en la materia en cuestión, así por un lado puede desta-carse lo expresado por la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Dolo-res7 que expresa “En el Código Civil de Vélez Sarsfield, se preveía de modoexpreso que los poderes generales o especiales a presentarse en juicio, debíanhacerse por escritura pública, conforme el art. 1184 inc. 7 del CC, tema no re-plicado en el ordenamiento civil vigente. Este por el contrario consagra el prin-cipio de libertad de formas al respecto (arts. 284, 285, 363, 1319 del CCCN),debiendo indagarse en las prescripciones que establece el ordenamiento jurídicopara cada acto que el representante deba realizar en particular para determinarqué forma deberá revestir el acto de apoderamiento” pero en resguardo de laseguridad jurídica agrega que “… requiere de modo necesario y por razones deseguridad jurídica, la intervención del Actuario del Juzgado que ha de conocer”.

Mientras que una postura muy distinta se expone en la resoluciónde la Cámara Segunda de Apelación en lo Civil y Comercial Sala II, La Plata8,que luego de hacer hincapié en la derogación del 1184 inc. 7 del C.C. amplíasu interpretación considerando que ello tendría también un efecto sobreotras normas que se dictaron durante su vigencia y en tal sentido expresaque “Por ende, si el contexto que dio origen a las disposiciones citadas ha cam-biado -pues el artículo 1184 inc. 7 del CC anterior ya no se incluye en el Códigoactual- no puede el Código Procesal continuar interpretándose como si la leysustancial fuera la misma y no hubiese variado.” (el subrayado me pertenece).

El tribunal con un criterio distinto al expresado en el fallo precedenteexpresa “… que Pretender, por ejemplo, que la parte ratifique ante un Secretario

7 Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Dolores, “F., T. s/sucesión”, 04/02/2016, El Derecho Legislación Argentina,22/02/2016, nro. 02/20168 Cámara Segunda de Apelación en lo Civil y Comercial Sala II, La Plata, Buenos Aires; “Sciatore, Diego Martin y otro vs.Rossini, Estela Laura y otro s. Daños y perjuicios”; 16-06-2016, Rubinzal-Culzoni Editores, Rubinzal Online, RC J 3374/16.

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judicial la firma del documento como un resguardo adicional, soslayaría laresponsabilidad profesional del propio letrado”. El fallo continúa citando aEtchegaray “En el art. 1017 del Cód. Civil y Comercial no se reproduce el inc.7 del art. 1184 del derogado Cód. Civil, que establecía la obligatoriedad de laescritura pública para el otorgamiento de los poderes generales o especialesque deban presentarse en juicio, con lo que estos instrumentos en lo sucesivoquedan comprendidos en la libertad de formas que es el principio general delCódigo”9. Los magistrados consideran que sería una incongruencia seguirexigiendo un requisito que al momento de sancionar la norma procesal sig-nificaba una flexibilización de los requisitos establecidos por la ley de fondo,cuando frente al C.C.C.N. implicaría todo lo contrario.

Este último fallo plantea que la sanción del nuevo Código habríaproducido una suerte de derogación tácita de ciertas normas procesales re-feridas a la acreditación de la personería. No obstante lo interesante delplanteo, consideramos que tal postura en alguna medida excedería las fa-cultades del poder judicial por considerar que la modificación del derechode fondo ha modificado ipso iure al derecho procesal sin considerar que talvez el legislador provincial considera que la norma mantiene vigencia porotros argumentos distintos a los que se ponderan en el fallo. Nada impide(como de hecho ocurre en ciertos casos) que las provincias establezcan re-quisitos mayores para ésta representación ante los estrados judiciales.

La división de poderes y a la distribución de competencias entre na-ción y provincias debe ser respetada de manera estricta. Si las provinciasconsideran que deben realizar modificaciones lo harán a través de sus po-deres legislativos, pero hasta tanto ello ocurra lo establecido en los códigosde rito debe ser respetado (a menos que de manera notoria contradiga la9 ETCHEGARAY Natalio P.”Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, Anotado y Concordado” coordinado porCLUSELLAS Eduardo Gabriel, Tomo 2º, Buenos Aires-Bogotá, Ed. Astrea y Ed. Fen Editorial Notarial, 2015, Pág. 97

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10 ALVAREZ JULIA Luis y SOBRINO REIG Ezequiel, “Código Civil y Comercial de la Nación” dirigido por MEDINAGraciela, RIVERA Julio C., Ed. La Ley, 2014, Pág. 812.11 Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I, “Raffa de Dorca, Nancy c. Raffa Norberto y otros”,26/10/1998, LLGran Cuyo, 1999-114

norma de fondo).

En tal sentido en el Código comentado dirigido por Medina y Riverase expresa que “Debemos decir, no obstante, que a nuestro criterio ello no im-plicará una libertad absoluta de formas en la medida que distintas normas,procesales o de fondo, regulen la cuestión”10 (el subrayado me pertenece).

Lo expresado se ratifica en numerosos pronunciamientos que expre-san la preeminencia de la regulación local en lo atinente a la representaciónen materia de procesos judiciales. En tal sentido se pronunció la SupremaCorte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I11 que con la claridad quela caracteriza ha expresado que “Las procuraciones judiciales se rigen por elCódigo Civil sólo en aquellos puntos no regulados por las leyes locales de na-turaleza procesal”.

2) Poderes para administrar bienesLa supresión referida en materia no ha generado un debate tan in-

tenso como en la tratada en el apartando anterior. Fundamentalmente sig-nifica una novedad que debe ser debidamente advertida por los distintosoperadores jurídicos y la sociedad en su conjunto. La costumbre que se ge-nero por los largos años de aplicación del C.C. debe adaptarse a lo prescriptopor la nueva norma.

La flexibilidad que se observa en la materia no implica que el conte-nido de los mismos pueda ser redactado sin la precisión técnica que merece(Ej. facultades expresas del art. 375), por ello los distintos operadores jurí-

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dicos que comiencen a confeccionarlos deberán atender a los conocimientosque se han acumulado durante la vigencia del código anterior y la tarea delos notarios.

En el particular se pone de manifiesto de manera notoria las ventajasque otorga tanto al mandante, a los terceros como a la sociedad toda la ins-trumentación de los poderes en escrituras públicas ya que los beneficios deésta forma (más estricta) son evidentes. Como los principales se destacanla seguridad que brinda la matricidad, la precisión y experiencia que tiene elnotario en su instrumentación, la posibilidad de consignar marginalmentesu revocación la que podría ser consultada por terceros, entre otros. Ellonos llevan a opinar que los beneficios justifican los costos que la misma im-plica. La Asamblea Ordinaria “I” 2016 del Consejo Federal del Notariado Ar-gentino al referirse al Mandato y la Representación con aguda precisióndestacó la importancia del estudio de títulos que posibilita la verificaciónde la existencia del poder, comprobar su exactitud y la constatación de surevocación.12

IV. Principales cuestiones que involucra larepresentación

La redacción sistemática de las normas de la representación y elmandato constituye un destacable logro del C.C.C.N. ello que queda parti-cularmente de manifiesto en el estudio de temas que como en el presenterequieren una interpretación integral.

a) Actos comprendidos en la representación

12 La Asamblea Ordinaria “I” 2016 del Consejo Federal del Notariado Argentino, disponible en La Asamblea Ordina-ria “I” 2016 del Consejo Federal del Notariado Argentino, disponible enhttp://www.cfna.org.ar/foros_repository/foros2016/FORO_I_ASAMBLEA_-_Mandato_y_Representacion_-_ETCHEGA-RAY.pdf

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El primer artículo del Capítulo 8 de la representación, es decir el 358del C.C.C.N., establece la regla general por el que todos los actos entre vivospueden, en principio, ser celebrados por medio de representante salvo exi-gencia legal en contrario. La amplitud que ello determina hace que en prin-cipio el campo de aplicación sea muy basto.

No obstante ello los artículos sucesivos van estableciendo los lími-tes del principio general, así el artículo 360 postula que “La representaciónalcanza a los actos objeto del apoderamiento, a las facultades otorgadas porla ley y también a los actos necesarios para su ejecución.”. La norma nueva-mente reconoce como límite a la ley, agregando además el otro gran condi-cionante que estará dado por el objeto de la representación, éste últimoincluye los que aunque accesorios sean necesarios para alcanzarlo.

La calificación de un acto como necesario en relación a otro puedeen ciertos casos puede presentarse como algo notorio, pero en otros puedeplantear cierta complejidad y hasta determinar intensos debates. La casuís-tica es inagotable y se advierte que ciertos actos que en abstracto aparece-rían como lógicamente necesarios para un objeto determinado puedenquedar excluidos por la redacción o las modalidades que se establezcan enun caso concreto.

A modo de ejemplo se puede plantear que la representación paravender un bien en principio comprendería la facultad de instrumentar unboleto de compraventa, no obstante lo cual ello no es una regla general yexiste jurisprudencia en tal sentido13. Además si en el poder se incluyenobligaciones más gravosas o extrañas a un contrato típico de compraventa

13 “F. DE L. M. L. c. F. E. G. y otro s/ Escrituración Crédito”, CApel.CC San Isidro, Sala I, 27/10/2015. - El Derecho Digi-tal (84656) [2015]

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(como realizar ciertas mejoras o cláusulas penales) no estaría comprendidodentro de la categoría de acto necesario.

La Asamblea Ordinaria “I” 2016 del Consejo Federal del NotariadoArgentino14 al referirse al Mandato que la extensión a los actos necesariosno debe llevar a incorrectamente pretender extender la representación res-pecto de “… actos análogos, ni a los que pudieran considerarse consecuenciadel que se ha encargado al apoderado.” Prestigiosa doctrina agrega que“Cuando el titular de un derecho apodera a otro para ejercerlo, está facultán-dolo para realizar todos los actos y hechos jurídicos necesarios para lograr elobjetivo principal que surge de la representación otorgada.”15 pero no para irmás allá.

Ello resulta concordante con la opinión del autor que trata el temaen el Código Comentado dirigido por Lorenzetti16 quien expresa que “… elobjeto para el cual se ha otorgado el mandato determina las facultades que sele han conferido al mandatario (…) aunque tales facultades no se hallen ex-plícitamente mencionadas y en cuanto sean necesarias para lograr la finali-dad perseguida…”.

En la Representación Voluntaria existe otra limitación adicional pres-cripta en el artículo 362 que establece que ésta representación comprende“…sólo los actos que el representado puede otorgar por sí mismo…” por loque la capacidad de ejercicio significaría otra importante restricción a con-

14 La Asamblea Ordinaria “I” 2016 del Consejo Federal del Notariado Argentino, disponible en La Asamblea Ordinaria“I” 2016 del Consejo Federal del Notariado Argentino, disponible enhttp://www.cfna.org.ar/foros_repository/foros2016/FORO_I_ASAMBLEA_-_Mandato_y_Representacion_-_ETCHEGA-RAY.pdf15 DALLAGIO Juan Carlos, “La Representación voluntaria”, dirigida por KIPER, Claudio y coordinada por DAGUERRELuis O.; en “Aplicación Notarial del Código Civil y Comercial de la Nación”, tomo II ; Santa Fe; 2015; Rubinzal Cul-zoni; Pág. 7316 MÜLLER, Enrique Carlos, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado” dirigido por LORENZETTI Ricardo Luis,Tomo II, Santa Fe, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2015, Pág. 437

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siderar dentro del vasto campo sentado por regla general tratada ut supra.

1) Criterios para la interpretación de las facultadesAdemás de lo expresado precedentemente, el C.C.C.N. contiene una

pauta expresa para el análisis de las facultades contenidas en los poderes, yes que estas deben interpretarse restrictivamente, así lo expresa el 375 “Lasfacultades contenidas en el poder son de interpretación restrictiva (…). El textodel artículo exime de mayores comentarios y la doctrina17 considera que “laregla es clara y ahora, expresa, la interpretación de las facultades es restric-tiva”

Ello se integra para el supuesto del mandato con la norma del art.1062 que, dentro del Título II que regula los contratos en general, consigna“Interpretación restrictiva. Cuando por disposición legal o convencional se es-tablece expresamente una interpretación restrictiva, debe estarse a la litera-lidad de los términos utilizados al manifestar la voluntad…”

Tanto para la redacción de un mandato como para el bastanteo delas facultades de un representante se deberá ser muy preciso y cuidadosoen la utilización de las normas y criterios comentados. Así lo expresan Ál-varez Julia y Sobrino Reig en la obra de Medina y Rivera18 “En el marco de larepresentación voluntaria, el límite de oponibilidad surgirá específicamente delos alcances del acto de apoderamiento. Para aquellos casos que pudiesen ge-nerar ambigüedades, debe ser una guía el art.375…”

Como corolario de lo manifestado, pero en sentido negativo, debetenerse presente que si el representado pretendiera excluir un acto necesario

17 MÜLLER, Enrique Carlos, Ob. Cit. Pág. 47318 ALVAREZ JULIA Luis y SOBRINO REIG Ezequiel, “Código Civil y Comercial de la Nación” dirigido por MEDINA Gra-ciela, RIVERA Julio C., Ed. La Ley, 2014, Pág. 805

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u otro acto que, aunque no necesario, pudiera generar la duda sobre si seencuentra comprendido o excluido debería aclararlo de manera indubitable.En tal sentido reconocida doctrina19 expresa que “el mandante debe excluir–y no incluir-, expresamente, todas aquellas facultades que no confiera, de-biendo entenderse que, si no están vedadas, están otorgadas”.

En ejercicio de una correcta técnica notarial se debe ser prudente eintentar prever las posibles interpretaciones que los terceros pudieran reali-zar respecto a las facultades que se incluyan o excluyan de manera expresaen las representaciones voluntarias.

Numerosos fallos ilustran la importancia del tema y las alternativasque se presentan como consecuencia del debatir la cuestión en los estradosjudiciales. Así a modo de ejemplo se menciona el fallo dictado por la CámaraCivil y Comercial de 6ª Nominación de Córdoba20 en el que se establecióque el mandatario había actuado fuera del mandato cuando al celebrar laventa de un bien incorporó otras obligaciones por mejoras para lo que nohabía sido autorizado por el Mandante. La Cámara expresó “la Jurisprudenciatiene resuelto que el poder especial para vender no faculta al mandatario paraconvenir cláusulas que impongan al vendedor otras obligaciones que las queresultan de la ley”

En igual sentido se puede citar a la Cámara Nacional Comercial, SalaB21 que refiriendo a otros precedentes de trascendencia resolvió que “El poderespecial con facultades específicas (…) limitado a los actos para los cualesha sido dado, es de interpretación restrictiva, sin que sea susceptible de ser ex-

19 MÜLLER, Enrique Carlos, Ob. cit. Pág. 43720 Cám. Civ. y Com. de 6ª Nom. (Córdoba), “Vivas, José Antonio y Otra c/ Raúl Enrique Gorosito y Otros – Ordinario”,12/05/2003, Actualidad Jurídica Civil y Comercial, Número 36, Cód. Unívoco 619721 Cámara Nacional Comercial, Sala B, “Industria Maderera Fueguina Andina S A S/Quiebra S/Incidente de realización debienes” 08/04/2008; El Derecho Digital (47383) [2008]

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tendido a otros análogos, aunque éstos pudieran ser considerados como con-secuencia natural de los que el mandante ha encargado hacer” y completa ex-presando que una cláusula de estilo de frecuento uso notarial no habilita auna interpretación más allá de su objeto “De igual modo carece de virtualidada los efectos pretendidos por el recurrente, el hecho que en el mismo instrumentose autorice la realización de ‘...todos los demás actos, gestiones, trámites y di-ligencias necesarios al cumplimiento del mandato’.” (El subrayado me perte-nece).

Similar interpretación se observa en fallo de la Cámara Nacional yComercial pero en su Sala A22 en fallo del 2010 donde aunque la represen-tación literalmente expresaba que podía afianzar, tal facultad se encontrabalimitada al ejercicio de facultades judiciales y no comprendía la fianza fuerade la actuación frente a procesos de tal naturaleza.

También con relación a la interpretación en función del objeto comocomprensivo de los actos necesarios para su ejecución se puede mencionarel fallo de la Sala Civil y Comercial del Tribunal Superior de Justicia de Cór-doba23 en el que se resolvió que una representación que facultaba a apelarcomprendía la de presentar todos los recursos. El Máximo Tribunal Provincialponderó las facultades otorgadas en relación con la tramitación del procesoen “todas sus instancias y de promover y contestar todos los incidentes a quehubiere lugar” de conformidad con el artículo 93 del Código de rito local.

2) Facultades que deben consignarse de manera expresaContinuando con el análisis del artículo 375 en su segunda parte

22 Cámara Nacional Comercial., Sala A, “Victorio Podesta Y Cia S.A. C. Taxsa Constructora S.R.L. S/Ejecutivo”,16/09/2010; El Derecho Digital (60225) [2010]23 Sala Civil y Comercial del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba; "Fisco de la Provincia de Córdoba c/ Romera JulioHumberto – Ejecutivo – Recurso de casación";10/06/2009 Semanario Jurídico Número: 1719 del 13/08/2009, Año 2009- B; Pág. 238

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expresa “El poder conferido en términos generales sólo incluye los actos propiosde administración ordinaria y los necesarios para su ejecución.- Son necesariasfacultades expresas para: (…)”

En primer lugar estimamos acertada la adición de la expresión deltérmino ordinaria como calificativo de la administración a la que se refiere,ya que su antecedente el 1880 del C.C. dejaba un margen mayor para el de-bate. No obstante ello la discusión respecto a qué debe considerarse actode administración ordinaria y cuáles actos la exceden, dista de ser un temacerrado. Consideramos acertada la opinión de Alvarez Julia Luis y SobrinoReig Ezequiel24 quienes señalan que “De igual modo que el viejo régimen, nose esboza un concepto de actos de administración. Siguiendo a Orgaz, diremosque son de administración los actos simples que emplean rentas o bienes decapital sin modificarlos, con el fin de hacerles producir beneficios que normal-mente pueden obtenerse de acuerdo a su naturaleza y destino. Los actos de dis-posición, en cambio, afectarán sustancialmente el patrimonio.”

En segundo lugar valoramos como positiva la supresión de la clasi-ficación contenida en el artículo 1879 del C.C. que distinguía entre manda-tos generales y especiales, lo que no tenía aplicación práctica y a nivelteórico no significaba un aporte de trascendencia.

El reemplazo de la referencia a poderes especiales del C.C. por la exi-gencia de facultades expresas cierra la discusión respecto a si para determi-nados actos debía otorgarse un poder particular y distinto, o si era suficienteun poder, que entre otras facultades, contuviera la que se estaba utilizandoen esa situación puntual. La doctrina de manera generalizada ha considerado

24 ALVAREZ JULIA Luis y SOBRINO REIG Ezequiel, Ob. cit. Pág. 833

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oportuna la modificación referenciada, en tal sentido Müller25 expresa que“No se trata de la distinción de poder general y especial, sino de los términosen que se otorgan las facultades dentro de cualquiera de estos dos tipos de po-deres”.

Atento a las consideraciones expresadas en la introducción del pre-sente no realizaremos un tratamiento pormenorizado de todos los incisosdel artículo 375. No obstante ello se considera necesario no dejar de sub-rayar la importancia y novedad que significa lo prescripto en los incisos: “a”en cuanto incorpora la posibilidad de representación en temas tan persona-les y privados como la petición del divorcio, la nulidad del matrimonio ycuestiones referidas al régimen patrimonial matrimonial; “b” respecto al re-quisito de que identifiquen los bienes en relación a los que se daría el asen-timiento; “e” que introduce la referencia a otros bienes registrables; y “k” lareducción del plazo para las locaciones de inmuebles de seis a tres años.

Fuera de la nómina expresa del 375 del C.C.C.N. se destacan comoejemplos de normas que determinan la necesidad de facultades expresas alartículo 9 del Decreto Ley 5965-63 “El que pone su firma en una letra de cam-bio invocando la representación de otro debe hallarse autorizado con mandatoespecial; el mandato general no hace presumir la facultad de obligarse cam-biariamente.” y la resolución técnico registral 04 de 2015 del Registro Ge-neral de la Provincia que en su Anexo V Requisitos para la Afectación deVivienda por acta administrativa consigna “El trámite es personal y gratuito,pero se admite representante con poder específico para afectación de vivienda.”

25 MÜLLER, Enrique Carlos, Ob. cit. Pág. 473

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b) Actuación regular del representante y los efectos para elrepresentado

Lo expresado con relación al objeto de la representación es un temafundamental lo que queda en evidencia al analizar la regulación de los efec-tos del instituto. Así el artículo 359 del C.C.C.N. establece lo siguiente “Efec-tos. Los actos celebrados por el representante en nombre del representado y enlos límites de las facultades conferidas por la ley o por el acto de apodera-miento, producen efecto directamente para el representado.”

La norma se integra con el 366 que prescribe “Actuación en ejerciciodel poder. Cuando un representante actúa dentro del marco de su poder, susactos obligan directamente al representado y a los terceros. El representante noqueda obligado para con los terceros, excepto que haya garantizado de algúnmodo el negocio. Si la voluntad de obrar en nombre de otro no aparece clara-mente, se entiende que ha procedido en nombre propio.”

Del estudio de ambos artículos surge con meridiana claridad quepara que la representación tenga su efecto característico, es decir que la ac-tuación del representante produzca efectos directamente para el represen-tado, ella debe haberse realizado en nombre de éste y dentro de los límitesde la representación, de acuerdo al art. 359; y de acuerdo al art. 366 el re-presentante debe haber actuado dentro del marco de su poder.

Con ello se hace patente que el análisis de la extensión de la repre-sentación y de las facultades del representante es un tema esencial y de lamayor trascendencia para que poder valorar si el accionar de un represen-tante es regular o no.

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Párrafo aparte merece la segunda parte del artículo 366 del C.C.C.N.que determina una presunción en contra del obrar como representante. Lanorma consigna “Si la voluntad de obrar en nombre de otro no aparece clara-mente, se entiende que ha procedido en nombre propio” en virtud de ello si laactuación del representante en tal carácter no surge de manera indubitablelas consecuencias del negocio le serán imputadas a título personal, de ahíque la utilización de una correcta técnica notarial cobra particular impor-tancia para disipar las dudas en tal sentido.

c) La presunción de onerosidad en el mandatoEl C.C.C.N. nada expresa con relación a la onerosidad de la repre-

sentación como género por lo que habrá que atender a la regulación especialsegún el tipo particular de que se trate.

En tal sentido con relación específicamente al contrato de Mandatoel nuevo Código trae una novedad para los civilistas ya que presume la one-rosidad del mismo. Decimos que significa una novedad para los civilistasporque ello ya era la regla en el Código de Comercio por lo que su adopciónen el Código Unificado significó que la Comisión Redactora optó por una delas alternativas planteadas por las normas vigentes al momento de su re-dacción.

El artículo 1322 del C.C.C.N. expresa “Onerosidad. El mandato sepresume oneroso. A falta de acuerdo sobre la retribución, la remuneración esla que establecen las disposiciones legales o reglamentarias aplicables, o eluso. A falta de ambos, debe ser determinada por el juez.”

La trascendencia de ello es particularmente destacable en el ámbito

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notarial donde la novedad que representa y que al tratarse de un contratoque suele estar vinculado a relaciones de confianza entre las partes, haceque no siempre se valora adecuadamente la posibilidad de que exista unposterior reclamo de remuneración por la actividad del mandatario. Con lanueva presunción el riesgo es mayor y debe considerarse que la actuacióndel mandatario puede tener importantes consecuencias económicas que nodeben ser pasadas por alto.

A modo de ejemplo de las consecuencias patrimoniales (a veces in-sospechadas al momento de otorgar la representación) se trae a colación unfallo de la Cámara Nacional Civil, Sala D26 que en 2008 condenó a un cón-yuge al pago de honorarios por la actuación del otro como mandatario en elejercicio de su profesión. Particularmente por su especial relación con el su-puesto del fallo se trae a colación lo expresado por Eduardo Sambrizzi con-sidera que “Si bien el artículo 459 nada dispone sobre la remuneración delesposo mandatario, el artículo 1322 del Proyecto establece que el mandato sepresume oneroso, por lo que salvo acuerdo en contrario, el mandatario puedereclamar a su cónyuge una remuneración por los trabajos efectuados en cum-plimiento del mismo.”, no obstante ello se considera que éste especial su-puesto debe ser considerado teniendo en cuenta como entran en juego elrégimen patrimonial matrimonial, el carácter de las remuneraciones de loscónyuges, la administración de los bienes, entre otras normas por lo que noes tan simple como aplicar de manera directa el 1322; pero tal análisis ex-cedería el objeto del presente.

Dado que como se expresó precedentemente en los mandatos civilessuele existir una particular confianza o relación que vincula a las partes, y

26 CNCiv., Sala D; “R., O. M. c. R., M. H. s/redargución de falsedad (expte. nº 291.568-J.11)”. 18/03/2008, El Derecho227-386 (2008)

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que normalmente dichos contratos carecen de un contenido económico pro-pio podríamos sugerir que en estos, siempre desde el punto de vista emi-nentemente práctico, como regla el notario podría incluir una cláusula27 queprevea su gratuidad salvo que de la audiencia notarial surja lo contrario.

V. Particularidades en relación con los sujetosa) Autocontratación y doble representación

Consideramos que la objeción postulada por parte de la doctrinarespecto a la ubicación del artículo que regula la cuestión es acertada, y ental sentido el tema debió haber sido regulado en la sección primera, comoparte de las disposiciones generales de la representación antes que dentrode la representación voluntaria como se hizo en el C.C.C.N. No obstanteello, se reconoce que la objeción se atempera si se considera que en la re-gulación de ciertas representaciones se incluyen normas específicas en re-lación al tema (Ej. Arts. 689 C.C.C.N. y 273 de ley 19.550).

El C.C.C.N. en su Art. 368 prescribe “Acto consigo mismo. Nadiepuede, en representación de otro, efectuar consigo mismo un acto jurídico, seapor cuenta propia o de un tercero, sin la autorización del representado. Tam-poco puede el representante, sin la conformidad del representado, aplicar fon-dos o rentas obtenidos en ejercicio de la representación a sus propios negocios,o a los ajenos confiados a su gestión.”

Destacamos que la norma comprende no solo la autocontrataciónsino también la doble representación, ya que el texto expresa “sea por cuentapropia o de un tercero…” por lo que comprende el supuesto en que un único

27 Lejos de pretender imponer una forma se plantea como opción: El presente mandato es GRATUITO, por lo que losMandatarios no percibirán remuneración alguna por la actividad que realicen en ejercicio del mismo a favor de la Man-dante.

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sujeto comparece a la celebración de un contrato representando a ambaspartes del mismo.

La regla busca evitar los conflictos de intereses que podrían plan-tearse, aunque el sujeto intentara actuar con justicia, ello porque en la con-tratación en la mayoría de los casos el representante tendrá que optar porfavorecer a una parte en detrimento de la otra, las contrataciones dondetodos obtienen exactamente lo que pretendían representan supuestos ex-cepcionales (en cierta medida como reflejo del modelo socio-económico yde negociación).

El artículo se relaciona de manera directa con otros del C.C.C.N. yasí se observa que entre las obligaciones del representante el Art. 372 con-sagra en su inciso “e” de prohibición, como regla, de adquirir por compraventao actos jurídicos análogos los bienes de su representado (…)” ello impediríala celebración de este tipo de contratos en particular salvo autorización ex-presa en contrario. El antecedente de la norma en el C.C. se encuentra enlos artículos 1918 y 1919 los que se consideran más limitados por encon-trarse referidos únicamente al contrato de compraventa y préstamo de di-nero.

Específicamente en la regulación del mandato, se observa que elC.C.C.N. prevé en el inciso “c” del artículo 1324 como una de las obligacio-nes del mandatario la de informar todo conflicto de interés, como lo seríasin lugar a dudas el caso de la autocontratación y doble representación.

En el mismo capítulo encontramos otra norma referida al tema, el1325 que expresa que “Si media conflicto de intereses entre el mandante y el

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mandatario, éste debe posponer los suyos en la ejecución del mandato, o re-nunciar.- La obtención, en el desempeño del cargo, de un beneficio no autori-zado por el mandante, hace perder al mandatario su derecho a la retribución.”

Consideramos que aún en los supuestos en que se haya autorizadola autocontratación, la misma debe realizarse de acuerdo a las condicionesexpresas que figuren en el mandato y respetando los intereses del mandante,es decir debiendo posponer los intereses del mandatario en caso de con-flicto.

En muchos casos que éste artículo no es tenido en cuenta y se olvidaque, en principio, no se permite al mandatario posponer los intereses delmandante en beneficio de los propios por lo que resultaría conveniente ex-presar condiciones mínimas para la contratación en tales casos.

b) Pluralidad de representantesOtra novedad relevante del nuevo Código es que modifica la regla

que establecía el art. 189928 del C.C. que preveía que en caso de que se hu-bieran designado dos o más mandatarios se presumía que el mandato erapara ser aceptado por uno solo de ellos (con ciertas excepciones). En cambioel C.C.C.N. en el art. 378 prevé que “Pluralidad de representantes. La desig-nación de varios representantes, sin indicación de que deban actuar conjunta-mente, todos o algunos de ellos, se entiende que faculta a actuarindistintamente a cualquiera de ellos.”

La norma ha priorizado, como lo señala la doctrina, el garantizar elcumplimiento del objeto de la representación por lo que cualquiera de los

28 Art. 1899 C. C. “Cuando en el mismo instrumento se hubiesen nombrado dos o más mandatarios, entiéndese que elnombramiento fue hecho para ser aceptado por uno solo de los nombrados, con las excepciones siguientes: (…)”

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designados podrá actuar sin que uno excluya a los demás o que sea necesariasu actuación conjunta.

Algunos autores plantean que ello podría generar conflictos en casoque la actuación de los representantes no sea coordinada o armónica. Peroen virtud de ello, y lo prescripto en el 374, se destaca la trascendencia queen el particular cumplirá el art. 307 en relación a la necesidad de presenta-ción del documento original para acreditar la representación que se invoca(dentro de su ámbito de aplicación).

Lo expresado pone de manifiesto una vez más las ventajas de ins-trumentar la representación voluntaria a través de instrumentos notariales,donde la constancia de expedición de solo un testimonio evitaría o dificul-taría en gran medida la actuación de más de un representante.

c) Representación judicial y poder para pleitos A diferencia de lo desarrollado al tratar la forma en la representación

judicial en el presente apartado se considera otro aspecto de la misma, yaque ahora el análisis se centra sobre el sujeto que puede actuar como apo-derado de otro en el ámbito judicial. En virtud de ello no se volverá a men-cionar los conceptos vertidos precedentemente.

Los planteos que se efectúan sobre particular tienen únicamente al-cance provincial porque, tal como se expresó ut supra, los códigos de pro-cedimiento que rigen específicamente la cuestión constituyen materia nodelegada por las provincias a la Nación.

La discusión respecto a quien puede ser designado como apoderado

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en poder general o especial para pleitos ha sido una cuestión debatida y queaunque ha sido resuelta por nuestro más Alto Tribunal en reiteradas oca-siones, de tanto en tanto vuelve a ponerse en discusión, similar situaciónse presenta en otras provincias (como surge del fallo de Mendoza referidoprecedentemente).

El Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Provincia de Cór-doba en su artículo 81 expresa que “Las partes podrán ser representadas pro-cesalmente por abogados y procuradores matriculados.”. En virtud de ello seha sostenido que la representación procesal solo puede recaer en personas humanas que tengan alguno de los títulos referenciados29.

La Sala Civil y Comercial del Tribunal Superior de Justicia de Cór-doba30 resolvió la cuestión expresando de manera contundente que “Aquelmandato judicial que se otorgue a un sujeto que no tenga las cualidades deabogado matriculado carece de toda idoneidad para justificar la personaríaen juicio” y continuó expresando “La sustitución del mandato presupone unadesignación válida del mandatario. Por lo tanto, si el designado mandatariono es una de las personas habilitadas para el ejercicio de la procuración judi-cial (por ser contador), no puede tampoco cumplir válidamente con la delega-ción desde que no puede sustituir a alguien un derecho que no tiene.”

Con posterioridad al dictado del fallo del Alto Cuerpo se sucedieronnumerosos fallos en igual sentido, como por ejemplo el dictado por la Cá-mara Civil y Comercial de Primera Nominación de la ciudad de Córdoba confecha veintiuno de septiembre de dos mil once en autos “Juárez, Sergio

29 Se considera que la limitación impuesta a ésta representación carece de justificativo y que no resulta beneficiosapara la generalidad de la sociedad. 30 Sala Civil y Comercial del Tribunal Superior de Justicia; "Tarjeta Naranja SA c/ Lescano Olga Graciela y otro – Abreviado– Cobro de pesos – Recurso de apelación – Recurso de casación", 18/02/2009

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Adrián c. Héctor Messio y Cía. SRL Ordinarios – Otros – Otras causas deremisión” Expte Nº 192764/36; y el pronunciado por la Cámara Civil y Co-mercial de Segunda Nominación de la ciudad de Córdoba con fecha doce deabril de dos mil doce en autos “Rico, John Cristhian c/ Quelas, Giurgino yotro – Embargo preventivo – Recurso de apelación” Expte. N° 1896719/36.

Pero también existieron fallos que adoptaron la postura opuesta,como el pronunciado por la Cámara Civil y Comercial de Novena Nomina-ción de la Ciudad de Córdoba31 que fundó su disenso en que se debe distin-guir los poderes apud acta y las catas poderes que necesariamente sonconferidos a letrados, de los demás mandatos que pueden conferirse a cual-quier persona sin importar el título habilitante que posea, la Cámara expresaque la norma del CPCC “no niega validez, a los poderes generales de adminis-tración y disposición que se pueden otorgar a favor de cualquier persona queostente la capacidad necesaria para tales actos, en ejercicio de una represen-tación que pretende no ya directamente el ejercicio del ius postulandi en elpleito, sino la sustitución del representado en su calidad de parte.”

No obstante lo expresado, y el criterio que cada uno tenga sobre lacuestión, el ejercicio responsable de la profesión determina que no se puedeignorar la postura que el Tribunal Superior ha adoptado en el tema; y ellodebería direccionar en gran medida la actuación notarial en sentido concor-dante. Mientras la integración del Máximo Tribunal provincial o el Códigode Procedimientos no se modifiquen no habría de esperarse cambio de pos-tura en la materia por lo que debe actuarse en consecuencia.

31 Tribunal Cám. Civ. y Com. de 9ª Nom; “AADI CAPIF Asociación Civil Recaudadora contra Softy SRL - Presentaciónmúltiple - Ordinario - Recurso de apelación”; 23/07/2013; Actualidad Jurídica, Revista Civil y Comercial Número 225,Cod Unívoco 17331

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d) Mandato entre cónyugesEn esta apartado se exponen diversos temas que han sido objeto de

acalorada discusión y debate. Destacamos lo dinámico de la cuestión de loque resulta que en la actualidad las distintas posturas van ganando o per-diendo apoyo conforme se difunden nuevos escritos y resoluciones judicialesque les dan sustento a unas o a otras.

Iniciaremos el tratamiento considerando la cuestión fundamentalrespecto a si es posible que uno de los cónyuges otorgue mandato al otro,para luego continuar analizando su contenidos y límites.

1) El mandato entre cónyuges y su viabilidadLa situación aparece regulada en el artículo 459 que expresa “Man-

dato entre cónyuges. Uno de los cónyuges puede dar poder al otro para repre-sentarlo en el ejercicio de las facultades que el régimen matrimonial le atribuye,pero no para darse a sí mismo el asentimiento en los casos en que se aplica elartículo 456. La facultad de revocar el poder no puede ser objeto de limitacio-nes.- Excepto convención en contrario, el apoderado no está obligado a rendircuentas de los frutos y rentas percibidos.“

Tal como anticipamos sobre el particular se han planteado diversasposturas desde la sanción del C.C.C.N., observándose notorios vaivenes enla doctrina nacional. Podemos iniciar el estudio destacando lo expresado enel Código comentado de Alterini32 que considera que “En realidad el supuestoanalizado en la norma apunta a un caso de representación voluntaria (arts.362 y ss.) y no estrictamente de contrato de mandato (arts. 1319 y ss.); de allíque el precepto analizado no sea necesariamente contradictorio con el art.

32 ALTERINI J.H. y ALTERINI I. E. en capítulo redactado por ORELLE José M., “Código Civil y Comercial comentado.Tratado exegético 1º Ed.” Director general Jorge H. ALTERINI, Coordinador Ignacio E. ALTERINI”, Ed. La Ley 2015

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1002, inc. e), pues lo que este último prohibiría al impedir la contratación,sería el contrato de mandato y no el poder sin mandato.”

No obstante ello, en la actualidad consideramos que la mayoría dela doctrina opina que es posible que uno de los cónyuges otorgue mandatoal otro para el ejercicio de las facultades que del régimen matrimonial, y queello que constituiría una excepción al principio de no contratación entrecónyuges.

Destacamos en sentido concordante con ésta postura que el títulodel artículo consigna de manera expresa “Mandato entre cónyuges” por loque si ello no lo fuera debería ser modificado o corregido.

2) Alcances de la excepción prevista en el artículo 456Otro aspecto fue arduamente debatido, pero sobre el que se estaría

formando consenso, es el referido a si el poder no podía en caso alguno in-cluir a la facultad para darse el asentimiento o si tal exclusión se restringíaal supuesto previsto en el artículo 456 C.C.C.N. Estimamos que hoy la opi-nión generalizada se inclina por la segunda postura en el sentido de que elmandato entre cónyuges puede incluir la facultad para dar el asentimientocon la única excepción en la vivienda familiar.

La Trigésimo novena Jornada Notarial Bonaerense de 2015 en lasconclusiones del Tema 4 Mandato y Representación expresó “4.- Los poderespara dar el asentimiento respecto de la disposición de la vivienda familiar.(Arts. 459 y remisión al art. 456) no pueden ser conferidos entre cónyuges. Pue-den ser conferidos válidamente a terceras personas. Cuando no se trate de lavivienda familiar los cónyuges pueden válidamente conferirse poder entre sí o

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a terceras personas, con la sola identificación del bien a que se refiere, sin ne-cesidad de expresar el acto en sí y sus elementos constitutivos (arts. 375 inc.b. y art. 459 y su remisión al 456).”

3) Algunas cuestiones sobre el mandato y el asentimientoCuando el contenido del mandato entre cónyuges incluye la facultad

de darse el asentimiento en los supuestos previstos en el C.C.C.N. debeanalizarse el requisito de artículo 375 inciso “b” que expresa “Son necesariasfacultades expresas para:… b. otorgar el asentimiento conyugal si el acto lorequiere, caso en el que deben identificarse los bienes a que se refiere” (el su-brayado me pertenece) frente a lo consignado por el artículo 457 que esta-blece “Requisitos del asentimiento. En todos los casos en que se requiere elasentimiento del cónyuge para el otorgamiento de un acto jurídico, aquél debeversar sobre el acto en sí y sus elementos constitutivos.”

La gran mayoría de la doctrina considera que no existe conflicto al-guno ya que el primero se refiere al poder para dar el asentimiento y quecuando ello se ejecute deberá cumplirse con los requisitos del 457. A modode ejemplo referimos a lo expresado por Juan Carlos Dallagio33 quien expresaque “El artículo 375, inciso b, del Código Civil y Comercial dispone que seránnecesarias facultades expresas para otorgar el asentimiento conyugal si el actolo requiere, caso en el que deben identificarse los bienes a que se refiere.- Elasentimiento conyugal no es un acto personalísimo, por lo que el cónyuge notitular puede ser representado en dicho acto. Será válido el poder otorgadopara dar el asentimiento con relación a determinados bienes, facultando al re-presentante a decidir sobre la oportunidad en la que se brinde este asentimientocon relación al negocio jurídico especialmente determinado en cuanto a sus

33 DALLAGIO Juan Carlos, Ob. Cit. Pág. 91

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elementos, en cumplimiento del artículo 457 del Código Civil y Comercial.”

También Eleonora Casabé34 se expresa en igual sentido diciendo que“Es decir que la norma ya no sólo requiere facultades expresas y determinacióndel bien, sino que impone la especificación de los elementos constitutivos delnegocio, lo que de alguna manera, e interpretado con una visión muy estricta,haría prácticamente imposible su otorgamiento. Sería absurdo pretender en unpaís con una movilidad económica como la que tenemos, establecer un preciofijo y no una variable determinada para no caer en incumplimiento de la vo-luntad manifestada, o pretender individualizar con antelación al sujeto con elque se va a concretar el negocio.”

No obstante lo cual sostenemos que aceptar tal tesis de manera lisay llana pone en cierto riesgo a los cónyuges35 ya que los coloca en una si-tuación de desprotección privándolos en la práctica del resguardo que sig-nifica el asentimiento. No habría para la doctrina mayoritaria objeciónalguna a que se otorguen mandatos referidos a la totalidad de los bienes enla medida que se los identifique. Consideramos que la interpretación literalde las normas referidas podría significar dejar de lado la finalidad del asen-timiento por lo que debería recurrirse a una interpretación sistemática y queatienda a la protección del que se encuentre circunstancialmente en una si-tuación de indefensión.

34 CASABÉ Eleonora, “La representación como figura autónoma en el Código Civil y Comercial de la Nación”, “Incidenciasdel CCCN – Derecho notarial, registral e inmobiliario”, Hammurabi, 2015, Pág. 103 35 Claramente perimido se encuentra identificar al “débil” con un género en particular y en la actualidad puede sertanto uno como el otro según las relaciones particulares de cada pareja, lo que también se modifica con el paso deltiempo.

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