CONCLUSIONES FORO VII · ¿Mandato especial judicial con representación? El mandato judicial es...

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CONCLUSIONES FORO VII CONTRATOS PREPARATORIOS EL MANDATO

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CONCLUSIONES FORO VII

CONTRATOS PREPARATORIOS

EL MANDATO

CASO CONCRETO: Contra el señor Juan Pérez se decretó arraigo dentro de un juicio sumario mercantil; sin embargo, el señor Juan Pérez necesita urgentemente salir del país y por tanto que se levante la medida de arraigo. Además, que alguien se encargue de tramitar, hasta su conclusión, la rectificación de su partida de nacimiento por la vía notarial.

De la exposición del caso se deducen dos situaciones:

1. Que el señor Juan Pérez necesita se levante la medida de arraigo para poder salir del país.

2. Que no puede personalmente encargarse del trámite de la rectificación de su partida de nacimiento.

Se otorga mandato cuando una persona por cualquier razón no puede o no quiere atender sus actos o negocios en forma personal; aunque el Código Civil no lo regula así, sus disposiciones se complementan con las contenidas en la Ley del Organismo Judicial artículo 188 (leer)

El consejo que da el notario al señor Juan Pérez es que debe otorgar un mandato. Pero ¿qué clase de mandato?

1. Es posible solicitar el levantamiento de la medida de arraigo si el interesado nombra mandatario. Obviamente, no puede ser cualquier persona ni cualquier mandato.

Como el mandato es para gestionar ante los tribunales el levantamiento del arraigo, el mandato debe ser uno judicial y éste solo puede otorgarse a los parientes (no familiares), dentro de los grados de ley, al conviviente cuya unión de hecho esté inscrita o a un abogado. Art. 193 Loj.

Al redactar el instrumento público, el notario debe cuidar el uso del lenguaje jurídico y evitar el uso de lenguaje coloquial.

Un término coloquial es “familiar” cuyo significado es más amplio que el dado por el derecho a “pariente”. La institución civil es parentesco y no familiaridad.

El mandato judicial se otorga a los “parientes” no a los familiares.

El notario está obligado a hacer una pequeña explicación de esta diferencia al cliente.

¿Mandato especial judicial con representación?

El mandato judicial es uno; algunos autores afirman que el mandato

judicial es una subespecie del mandato especial. Como sea, en Guatemala el mandato que se confiere para atender asuntos judiciales se denomina MANDATO JUDICIAL el cual lleva implícita la representación. Esto porque nadie puede comparecer a juicio actuando en nombre propio si no tiene interés en el asunto. Y además porque por el simple hecho de su nombramiento el mandatario judicial tiene facultades suficientes para realizar toda clase de actos procesales, art. 190 loj, excepto aquellas que ese mismo artículo señala que deben conferirse especialmente.

Tampoco es necesario decir que es general judicial con representación porque si no se especifican o detallan los juicios en los cuales se quiere que intervenga el mandatario, se entenderá que puede gestionar en todos en los que el mandante tenga interés.

El mandato general y el especial pueden otorgarse sin representación, esto permite al mandatario actuar en nombre propio, como la comisión mercantil. Razón por la cual debe especificarse si el mismo es con o sin representación. Pero en el caso del judicial es redundar, toda vez que, como ya se dijo, lleva implícita la representación.

Además de lo anterior, para que el juez proceda a levantar el arraigo en cuanto se apersone el mandatario judicial debe constar en la escritura que el mandato fue aceptado por el mandatario expresamente. Aunque generalmente el mandato se acepta tácitamente, de conformidad con el artículo 524 del Código Procesal Civil y Mercantil, para este asunto en particular, la forma de la aceptación del mandatario debe ser expresa y constituye una excepción.

¿Cómo se enmienda la falta de aceptación expresa del

mandatario?

2. El segundo acto que no puede atender personalmente el señor Pérez es el de la rectificación de su partida en la vía notarial.

Para que un asunto de jurisdicción voluntaria pueda ser tramitado notarialmente se requiere del cumplimiento de varios principios, entre ellos el consentimiento unánime y ausencia de litigio, pues el notario actúa solo en la fase normal del derecho. En cuanto se manifieste alguna oposición debe abstenerse de seguir conociendo y remitir el expediente al juez competente.

De ahí que para el trámite de asuntos de jurisdicción voluntaria en vía o sede notarial, y específicamente el del caso concreto planteado, NO SEA el mandato judicial el idóneo sino uno especial con representación; también puede ser mandato general pero igualmente debe ser con representación y contener entre las facultades la de atender asuntos de jurisdicción voluntaria en sede notarial.

Pero cabe la posibilidad de que ese asunto voluntario se pueda convertir en judicial por lo que el notario que redacta la escritura de mandato debe prever esta situación y sugerir se otorgue la facultad de sustituir el mandato en un abogado (o pariente dentro de los grados de ley o conviviente) y de otorgar las facultades judiciales necesarias.

Se propone esta forma de redacción. “DE LA SUSTITUCIÓN DEL MANDATO: Se

confiere al mandatario la facultad de sustituir este mandato (en el abogado xxx, o un abogado de su elección, o en un pariente o conviviente) en caso de surgir alguna situación que implique el traslado a juez competente del asunto. En cuyo caso podrá (deberá) otorgar las facultades judiciales siguientes:…”

En este caso, el mandatario no puede reservarse el ejercicio del mandato si no es pariente dentro de los grados de ley del mandante o abogado.

Estipulaciones que como mínimo debe contener la escritura de mandato (en el caso concreto) y tributos que afectan el acto o contrato.

Se ha concluido que son dos tipos de mandato los que se van a otorgar: el judicial y el especial los cuales se pueden otorgar en el mismo instrumento público o en dos distintos.

¿Cómo se cobran?

Se estima que por ser dos contratos diferentes deben cobrarse así, aunque se otorguen en el mismo instrumento.

ESTIPULACIONES

Si se otorgan en el mismo instrumento público, por razón de orden y claridad para cumplir con el numeral 7 del artículo 29 del Código de Notariado, deben hacerse dos grades apartados y titularse respectivamente como:

a) DEL MANDATO JUDICIAL Y DEL MANDATO ESPECIAL CON REPRESENTACION. O

b) DEL MANDATO ESPECIAL CON REPRESENTACIÓN Y DEL MANDATO JUDICIAL.

Puede prescindirse del “DEL”.

ESTIPULACIONES

MANDATO JUDICIAL ► ANTECEDENTES: exposición de la razón por la cual no se quiere o no se

puede gestionar personalmente ante los tribunales; la existencia de la medida de arraigo, tipo, identificación del proceso y tribunal que lo decretó.

► OTORGAMIENTO DEL MANDATO JUDICIAL e INDICACIÓN DE LA PERSONA A QUIEN SE CONFIERE: sin olvidar que el mandatario debe ser pariente (no familiar) dentro de los grados de ley, conviviente cuya unión esté registrada o abogado.

► FACULTADES PARA LA REALIZACIÓN DE LOS ACTOS PROCESALES QUE INDICA EL art. 190 DE LA LEY DEL ORGANISMO JUDICIAL.

► PLAZO PARA EL QUE SE OTORGA EL MANDATO. ► FACULTAD DE SUSTITUIR EL MANDATO. ► INDICACIÓN SI ES GRATUITO O NO. ► ACEPTACIÓN EXPRESA DEL MANDATARIO, ya que para el levantamiento del

arraigo debe cumplirse con lo dispuesto en el artículo 524 del Código Procesal Civil y Mercantil.

ESTIPULACIONES

MANDATO ESPECIAL (GENERAL) CON REPRESENTACIÓN ► ANTECEDENTES: exposición de la razón por la cual no se quiere o no se puede

gestionar personalmente la rectificación de la partida de nacimiento en vía notarial, indicación datos de la partida, error o errores que ameritan la rectificación.

► OTORGAMIENTO DEL MANDATO ESPECIAL (GENERAL) CON REPRESENTACIÓN e INDICACIÓN DE LA PERSONA A QUIEN SE CONFIERE: En este caso, el mandato se puede conferir a cualquier persona. Puede ser el mismo mandatario judicial, pero si el mandato especial o general no se ha otorgado a pariente, conviviente inscrito o abogado, el judicial no se podría otorgar a esa persona.

► FACULTADES PARA LA REALIZACIÓN DE LOS ACTOS PROCESALES QUE REQUIERA EL TRÁMITE DEL PROCESO DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA EN SEDE NOTARIAL QUE HA ESPECIFICADO.

► PLAZO PARA EL QUE SE OTORGA EL MANDATO ► FACULTAD DE SUSTITUIR EL MANDATO: por si surgiere alguna situación procesal. ► INDICACIÓN SI ES GRATUITO O NO. ► ACEPTACIÓN DEL MANDATARIO: La cual puede ser expresa o tácita. Si se otorga en el mismo instrumento con el mandato judicial para el levantamiento del

arraigo, en una sola cláusula se podría hacer constar la aceptación expresa de los dos mandatos.

TRIBUTOS

► MANDATO JUDICIAL no está afecto al impuesto de timbres fiscales. En todo caso, como es un contrato civil paga la tarifa establecida para los contratos de valor indeterminado.

► MANDATO ESPECIAL CON REPRESENTACIÓN está afecto al impuesto de timbres fiscales por la cantidad de Q.2.00.

► MANDATO GENERAL CON REPRESENTACIÓN: si se optare por éste para dar solución al caso concreto y si el interesado así lo solicitare, está afecto al impuesto de timbres fiscales por la cantidad de Q.10.00

► TESTIMONIO: Si los mandatos se otorgaron en el mismo instrumento deberá hacerse la aclaración en cuanto a la tarifa que paga cada uno.

GRATUIDAD-UNILATERALIDAD

► Debe establecerse la diferencia entre GRATUIDAD y LA UNILATERALIDAD de un contrato.

► GRATUITO: se refiere a que solo una de las partes tiene provechos económicos. Art. 1590 Código Civil.

► UNILATERAL es el contrato en el que la obligación recae solamente sobre una de las partes. Art. 1587 Código Civil.

► Respecto al mandato, en los artículos del 1705 al 1716 del Código Civil se regulan tanto las obligaciones del mandante como las del mandatario; de ahí, que el mandato es siempre bilateral aunque sea gratuito.