La neutralidad en la mediacion salvador alcaldeparejo

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La Neutralidad en la mediación Salvador Alcalde Parejo Pag. 1 LA NEUTRALIDAD EN LA MEDIACIÓN SALVADOR ALCALDE PAREJO Abogado. Mediador Civil y mercantil. 10 de marzo de 2016

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    LA NEUTRALIDAD EN LA MEDIACIN

    SALVADOR ALCALDE PAREJO

    Abogado. Mediador Civil y mercantil.

    10 de marzo de 2016

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    INDICE

    1.- Introduccin.

    2.- Modelos de mediacin.

    3.- La neutralidad. Principios de la mediacin.

    4.- Neutralidad en la mediacin valorativa y tradicional.

    5.- La evaluacin neutral.

    6.- La multiparcialidad.

    7.- Neutralidad y mediacin en el nuevo modelo circular narrativo.

    8.- Anexos.

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    Resumen

    Uno de los pilares de la mediacin son los principios de neutralidad y de imparcialidad

    en la figura del mediador/ra. Lejos de ser estos unos conceptos claramente definidos y

    de mbitos generalmente aceptados se presentan como un verdadero reto a la doctrina

    en materia de mediacin con diversas teoras en cuanto su aplicacin y alcance

    exponindose en este trabajo alguna de las ms importantes con especial mencin en el

    modelo circular narrativo.

    1. Introduccin.

    El proceso de mediacin es informal, estructurado en una serie de etapas

    secuenciales, que implica voluntariedad de participacin, es confidencial, es un proceso

    cooperativo y las partes son protagonistas en todo momento bajo el prisma de

    neutralidad e imparcialidad del Mediador/ra.

    Existen distintos tipos de mediacin, la mediacin espontnea se da cuando una persona

    ve un conflicto e inmediatamente se ofrece para mediar entre las personas que lo han

    tenido, la mediacin externa es cuando existe un conflicto en el centro y no hay

    personas que puedan solucionarlo y entonces se recurre a alguna persona experta de

    fuera del mbito propio de las partes implicadas para intentar solucionar el problema.

    Cada etapa del proceso de mediacin se ajusta a la aplicacin de habilidades y tcnicas

    especficas que nos ayudaran a alcanzar los objetivos esperados en cada una. La clave

    para lograr una resolucin satisfactoria es la utilizacin de la tcnica adecuada en cada

    momento.

    En cuanto al mediador/ra, la comunicacin es una herramienta fundamental para un

    proceso de mediacin y por ello, un buen mediador/ra deber tener habilidades

    comunicativas para poder realizar su trabajo correctamente. La comunicacin es una

    pieza fundamental para poder gestionar situaciones conflictivas, sabemos que un

    proceso de mediacin requiere del constante intercambio de informacin entre el

    mediador/ra y las partes, es decir, entre el receptor y los emisores.

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    Todo proceso de mediacin debe garantizar y basarse en la neutralidad del mediador/ra

    que lo ejecute, si bien a lo largo del trabajo iremos presentado diversas situaciones que

    modaliza esta afirmacin. Antes de todo proceso el propio mediador/ra deber analizar

    la situacin y reconocer los posibles factores que le puedan crear parcialidad para el

    desarrollo del mismo porque incurrir en responsabilidad frente a sus mediados de

    infringir este principio. Una buena identificacin ayudar a su tratamiento y a

    salvaguarda del principio de neutralidad. De esta manera podr controlar mejor la

    situacin y prever posibles puntos de inflexin durante el proceso.

    La idea de neutralidad va ligada a:

    - El mediador/ra debe bloquear posibles cercanas personales con alguna de las posturas

    o problemticas sociales que trabaje y mantener una posicin paralela entre las partes en

    conflicto, debe ser equidistante.

    - El mediador/ra intenta que el acuerdo sea justo para las dos partes, aunque ser justo a

    veces implica no ser equitativo, en muchas ocasiones se produce una discriminacin

    positiva favoreciendo a colectivos minoritarios. Es en este punto en el que el

    mediador/ra ha de ser equitativo para garantizar los derechos y deberes por igual, ante

    una situacin de conflicto.

    - Teniendo en cuenta que el principio de la mediacin es la resolucin de un conflicto

    entre ambas partes. El mediador/ra ha de ser consciente de las capacidades de los

    participantes para reflexionar sobre sus propias posturas y llegar a un acuerdo. Por eso,

    nunca debe olvidar que el poder reside en las partes.

    Las partes implicadas en el conflicto tendrn las mismas oportunidades de expresar su

    punto de vista, y debern escucharse recprocamente. En este caso, el mediador/ra debe

    garantizar su imparcialidad, nicamente se asegurar de garantizar alternativas y medios

    para la reflexin. Muy relacionada con la neutralidad e imparcialidad del mediador/ra,

    est la participacin. El proceso de mediacin requiere que sea de carcter voluntario,

    no puede haber ningn tipo de imposicin, obligacin o cualquier otra coaccin a

    ninguna de las partes.

    Una elemento fundamental de cualquier proceso de mediacin gira en torno a tres ejes,

    neutralidad, imparcialidad y confidencialidad. Estas caractersticas implican en muchos

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    casos la firma de un acuerdo previo al inicio de las sesiones de mediacin, garantizando

    que toda la informacin que se recoja en dichas sesiones no podr ser utilizada ante un

    tribunal. Solo se recogen dos excepciones: en caso de delito de abuso a menores o

    delitos graves (de sangre).

    La neutralidad y la imparcialidad que debe regir la labor del mediador/ra se pueden

    delimitar con las "normas del no":

    Los lmites de la actuacin del mediador/ra viene determinado por los NO del

    mediador/ra: NO se posiciona, NO juzga, NO impone y NO interpreta.

    A la vista de esta definicin clsica de neutralidad e imparcialidad el presente trabajo va

    intentar desarrollar, a modo de presentacin, la problemtica que puede presentar esa

    funcin de asepsia por parte del mediador/ra en el proceso de mediacin. Expondremos

    que lejos de ser una definicin generalmente aceptada y de perfil completamente

    asumido, la neutralidad y la imparcialidad, son dos de las directrices que ms

    problemtica generan en la mediacin. Primero porque no est clara ni su propia

    definicin, segundo porque son conceptos que suelen confundirse o que no tienen bien

    definidos sus fronteras conceptuales y por ltimo, porque tanto la neutralidad como la

    imparcialidad a veces pueden conseguirse, precisamente vulnerando su propia esencia.

    Por la extensin de la controversia, el presente trabajo solo tiene como fin realizar una

    foto de la misma y de las diferentes perspectivas (sin configurarse como lista cerrada)

    en las que se presenta actualmente, que seguro se quedar corto e incompleto pero lo

    que pretende es, en definitiva, exponer el debate que subyace en una de las

    caractersticas que ms define el proceso de mediacin.

    La sistemtica por la que se ha optado es, en primer lugar, hacer una presentacin de los

    principales mtodos de mediacin (circular narrativo, Harvard o tradicional y el

    transformativo), para posteriormente hacer una breve mencin de la transcendencia del

    concepto de neutralidad en cada uno de ellos. A continuacin expondremos la

    problemtica en general de la neutralidad e imparcialidad y las diferentes aristas que

    presenta en cuanto la mediacin para terminar por una breve reflexin de la neutralidad

    a la vista de los ltimos debates doctrinales en referencia a la neutralidad, con

    presentacin de algunas propuestas doctrinales para terminar con la relacin de

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    neutralidad e imparcialidad en el principal mtodo de resolucin de conflictos en

    mediacin (el circular narrativo).

    2.- Modelos de Mediacin.

    Actualmente existen tres Modelos de Mediacin fundamentales, el mtodo Harvard o

    tradicional, el transformativo y el circular narrativo. Cada mtodo centra sus esfuerzos

    en un objetivo de la mediacin. Mientras que un mtodo busca ante todo la consecucin

    de acuerdo otros se centran ms bien en mantener las relaciones entre los mediados al

    margen de obtener un acuerdo (que siempre es beneficioso pero no se impone la

    necesidad un acuerdo a cambio de sacrificar las relaciones de los mediados).

    Entre los modelos ms destacados encontramos:

    Modelo de Harvard o Tradicional1.

    Este es un modelo claramente orientado al objetivo de consecucin de un acuerdo y eso

    modaliza todo el mtodo. La prioridad de llegar a un acuerdo se establece como premisa

    por lo que pasan a un plano secundarios las relaciones entre los mediados su conexin

    posterior as como la sensacin tras el proceso de mediacin que queda completamente

    taponada por la existencia de un acuerdo.

    Se centra en la resolucin del conflicto, entendiendo que el conflicto tiene una causa

    que es el desacuerdo. Trabaja sobre los intereses y las necesidades, sin intentar

    modificar la relacin y todo ello con el objetivo del acuerdo.

    Se plantea el conflicto como un problema que es necesario resolver como primera

    premisa y nico objetivo. Para este mtodo el conflicto es una situacin meramente

    circunstancial que responde a una situacin de falta de comunicacin o meramente

    circunstancial. Que se produce por la concurrencia de unas circunstancias que es

    posible cambiar si se cuenta con la voluntad de los mediados y que la expectativa de un

    1 Este modelo elaborado en los aos setenta tiene como mximos representantes a Fischer y Ury (2002). Nace de la escuela de negocios de Harvard y normalmente se utiliza en la resolucin de conflictos en organizaciones y conflictos internacionales. El conflicto es acultural, atemporal y apersonal. Lo importante es el presente. El conflicto es negativo y por lo tanto tiene que desaparecer. Lo que se pretende es que las dos partes ante un conflicto lo resuelvan con el mayor beneficio mutuo. Ellos lo llaman ganar/ganar.

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    acuerdo que permita flanquear la situacin de parlisis, compensa de sobra la

    responsabilidad de cambio. Como dice Novel Marti,2 para la escuela de Harvard, el

    conflicto no es una realidad objetiva, es la creacin de las partes, las cuales deben entrar

    en una negociacin colaborativa asistida por un tercero (de marcada influencia en el

    proceso), que buscar satisfacer a cada parte y satisfacer dentro de una concepcin

    individualista del individuo la idea de ganar/ganar. A modo que el fin justifica los

    medios es necesario una participacin muy activa del mediador/ra de cara a facilitar ese

    acuerdo. Ese acuerdo que por definicin conlleva un alto grado de satisfaccin para

    ambas partes, de ah el "win/win" y que es fruto de un camino recorrido por las partes

    pero con un alto grado de asistencia del mediador/ra. Como la autora refiere, Harvard

    presenta un modelo lineal de negociacin, donde el mediador/ra imparcial y neutral

    ayuda a negociar a las partes con la creencia de que la colaboracin produce una mayor

    ganancia mutua. De este modo la participacin del mediador/ra cobra una vital

    importancia porque, bajo el siempre omnipresente consecucin de un acuerdo descarga

    bastante responsabilidad en el propio mediador/ra para su obtencin.

    A modo de resumen, podemos ver que este mtodo deja al margen lo estrictamente

    emocional en el contexto de la relacin de los mediados. No suponen escoyos

    insalvables ni pilares a mantener la relacin, los sentimientos, la comunicacin pro y

    post mediacin, la circularidad, sino que sus tcnicas se centran en la efectividad y la

    rapidez del proceso con un nico objetivo, la consecucin de un acuerdo. De ah que

    encuentre su espacio natural en las mediaciones empresariales que lo que se busca en un

    corte espacio de tiempo superar una situacin de parlisis que no se puede permitir por

    sus altos costes y por la necesidad de avanzar.

    Dentro del contexto del trabajo queremos, centrndonos en la exigencia de neutralidad

    del mediador/ra, es interesante la reflexin que nos ofrece Gustavo Faria3 en su

    artculo "Harvard no tiene la culpa" del que a continuacin exponemos un fragmento:

    Como bien puede apreciarse entonces, dada la complejidad de la tarea del

    mediador/ra y aunque se la resuma de manera sencilla en: ser el facilitador de

    la comunicacin asistiendo a las partes en una negociacin entre ellas, es

    indudable que ningn modelo o enfoque puede proclamarse por encima de otro,

    2 http://eprints.ucm.es/9159/1/T30719.pdf 3 http://www.todosobremediacion.com.ar/sitio/index.php/articulos/varios-y-noticias/341-harvard-no-tiene-la-culpa

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    y que se necesita de profesionales reflexivos e incluyentes que puedan con su

    prctica enriquecer los conocimientos tericos y actualizar sus metodologas al

    momento de intervenir como mediador/raes en los conflictos.

    Aunque el interesante artculo del profesor Faria nos aporta reflexiones de las que

    echare mano en otros epgrafes de este artculo en este punto y en concreto con esta

    escuela (de la que reconoce ser un aplicador), pone el dedo en la llaga. Es difcil

    encontrar un modelo que nos defina al mediador/ra de una forma generalmente aceptada

    y el propio autor reconoce la incapacidad de este modelo (Harvard) para encontrar un

    perfil de mediador/ra aplicado al proceso que responde de la forma ms eficaz en la

    consecucin de un objetivo.

    A los efectos del presente trabajo y a la finalidad propuesta de plasmar la dificultad a la

    que se enfrente actualmente la mediacin (entre otras muchas) como es la definir de una

    forma ntida y generalmente admitida el perfil del mediador/ra. Configurndose ste

    como un primer paso, que sus dificultades revelan, por su estadio inicial, el complejo

    flete que supone la mediacin actualmente.

    Modelo Transformativo (Bush y Folger4). Se centra en modificar las relaciones

    existentes entre las personas del conflicto. Se trata de conseguir un acuerdo entre las

    partes como consecuencia del cambio producido en las relaciones entre ellas. Se trata de

    conseguir que las partes reconozcan su responsabilidad en el desarrollo del conflicto, y

    la que le corresponde a la otra parte. Se interviene en base a dos estrategias, la

    Revalorizacin y el Reconocimiento. El objetivo principal no es llegar a un acuerdo al

    margen de la relacin entre los mediados sino que aquel sea consecuencia de una

    transformacin, precisamente en el reconocimiento y conocimiento de la oposicin del

    oponente.

    En este mtodo se busca el "empowerment" de cada parte para fortalecer su posicin,

    porque ese es el primer paso para poder entender otras posiciones y de ah que surja un

    entendimiento. Como establece Novel Marti, "otro concepto clave en este modelo es el

    reconocimiento del otro como parte del conflicto, es decir, el reconocimiento del

    coprotagonismo del otro. El mediador/ra es un facilitador que no busca de las

    partes la capacidad de acuerdo sino la capacidad de transformacin.". En este punto el 4 Desarrollado en Busch y Folger. La Promesa de la Mediacin. Cmo afrontar el conflicto mediante la revalorizacin y el reconocimiento (1 ed. Barcelona: Granica; 1996).

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    mediador/ra se convierte en un "hombre bueno" que intenta fortalecer las posiciones de

    los mediador/raes, como un primer paso para ir construyendo relaciones entre los

    mismos, a modo de reconciliacin.

    Como su propio nombre indica, lo que busca es transformar el conflicto, el objetivo no

    es resolverlo, sin darle un cambio de perspectiva, desde el respeto a las posiciones

    iniciales con el fin a que eso ayude a un entendimiento.

    Concluye Novel Marti que "esta orientacin considera el conflicto como una

    oportunidad para el crecimiento y la transformacin del individuo y del grupo social.

    No llegar a un acuerdo no es sntoma de fracaso, si en el desarrollo de proceso

    mediador/ra se ha alcanzado el reconocimiento y la revalorizacin de las partes. Se

    avanza en este modelo de una concepcin del conflicto ms individualista hacia otra

    ms relacional. Aporta al proceso de mediacin una visin de respeto a las diferencias

    y a la bsqueda de espacios de reconciliacin. Estos espacios constituyen una situacin

    que favorece la transformacin de la relacin, del conflicto y de las partes. Este modelo

    nos refuerza la dignidad de las partes en conflicto, las legitima para el cambio y aporta

    la visin de lo posible, dejando de lado la ganancia"

    De este modo el mediador/ra es solo un prisma por el que los mediados van a llegar a

    perspectivas distintas de su conflicto. Lo importante, como ya se ha mencionado no es

    el que se llegue a un acuerdo, como nico y primordial objetivo, sino que desde el

    respeto a las situaciones de partida (incluso reconocidas como legtimas) se intenta dar

    unas transformacin al conflicto buscando posiciones de acercamiento. Aqu, el

    mediador/ra ocupa un plano ms de conductor que lleva a las partes a la bsqueda de

    otras formas de ver su situacin, con imparcialidad y neutralidad nicamente ayuda a las

    partes a llegar a ese punto que potencialmente puede servir de nexo de unin y como

    opcin viable de resolucin a ese conflicto.

    En este modelo la neutralidad y la imparcialidad viene determinada por el respeto a las

    posiciones de los mediados pero con una actitud con mayor iniciativa ya que lo que se

    pretende por el mediador/ra (al contrario que con el mtodo de Harvard) es que los

    mediados vayan recorriendo un camino hasta llegar a puntos de encuentro sin tener que

    renunciar a sus posiciones.

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    . Modelo Circular-Narrativo. Este es uno de los modelos ms extendidos actualmente y

    del que un mayor desarrollo y estudio est siendo objeto. Este modelo se inicia por la

    autora Sara Cobb5 en los 80 y viene a ser una especie de hbrido entre los dos anteriores.

    No lleva a un papel secundario la obtencin de un acuerdo pero no lo prioriza hasta el

    punto de sacrificar las relaciones de los intervinientes, sino que tambin intenta llegar a

    ese acuerdo manteniendo la consideracin a las relaciones y perspectivas de sus

    posiciones.

    Partiendo de la idea de que las personas construimos historias que funcionan como

    descripciones e interpretaciones de los hechos, el choque entre historias da lugar a

    conflictos. El mediador/ra tratar de cambiar la historia de las partes con tal de lograr el

    acuerdo. El conflicto se da fundamentalmente en el plano de la comunicacin.

    Ya que ser objeto de desarrollo en un epgrafe por separado, nos limitaremos en este

    punto a hacer una breve descripcin de lo que representa este modelo, objetivos y

    mtodo.

    Una parte importante de este modelo es que centra su metodologa en la comunicacin.

    De este modo, da un salto cualitativo en las vas de trabajo para dejar en un segundo

    plano, tanto el objetivo nico de llegar a un acuerdo (Harvard), como las relaciones

    entre las partes (Transformativo) para centrarse en el canal de comunicacin. Deducen

    que un conflicto es simplemente una falta de comunicacin, que las partes han creado

    sistemas de comunicacin errneos.

    Esta concepcin dota a la comunicacin de un protagonismo (a mi modo de ver

    excesivo), dotndole de una potencial capacidad de dirimir conflictos por el hecho en s

    de trabajar sobre la misma y sobre la percepcin (emisor-receptor). Utiliza las preguntas

    circulares (al igual que el modelo transformativo) en un proceso donde se pretende de

    dotar de un orden en los elementos comunicativos (atribuyen al desorden de estos la

    generacin del conflicto) y al igual que el modelo transformativo las partes han de

    "cambiar la historia", reconstruirla a fin de que ello les dote de un ngulo distinto y por

    ello, potencialmente capaz de dirimir el conflicto.

    5 Sara Cobb que fue la autora de este modelo, nunca lo public como tal sino en formato de artculos o material docente (Cobb, 1993 y Cobb, 1995) siendo Marins Suares la que lo explica en su libro: Suares M. Mediacin conduccin de disputas, comunicacin y tcnicas. 1 ed. (2005). Buenos Aires: Paidos; 1996.

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    Los principios en los que se trabaja con este modelo son6:

    Aumento de las diferencias para flexibilizar el sistema y llegar a un nuevo orden.

    Legitimacin de todos los implicados para que cada parte tenga un lugar

    legtimo.

    Cambio de significado que consiste en la construccin de una historia alternativa

    a la que traen las partes, para ver el problema desde otro ngulo.

    Creacin de contextos. Establecimiento del contexto de trabajo que variar

    segn el proceso.

    Objetivos:

    Fomentar la reflexin y no la aireacin de la historia personal

    Cambiar el significado

    Transformar la historia que traen a la sesin

    Profundizar en las relaciones y lograr un acuerdo, aunque este no sea

    fundamental

    Este modelo utiliza la narracin como un elemento central en la mediacin. Se parte de

    que la "versin" dada por cada parte debe tener una perspectiva de confluencia. Es ah

    donde debe trabajar la figura del mediador/ra ayudando a cada parte a encontrar ese

    punto de confluencia.

    Existen otros modelos de mediacin al margen de los tres expuestos anteriormente que

    al ser lo ms representativos he entendido como principales exponentes de las corrientes

    en modelos de mediacin pero no son los nicos ni excluyentes. Puede traerse el

    modelo Apreciativo (Cooperrider y Srivastva) cuyo mbito incluso transciende al mero

    conflicto entre particulares y se erige como un ambicioso objetivo de cambio social.

    Para ello, por medio de la informacin pone en prctica por diversas tcnicas la

    voluntad colectiva del grupo y se dirige a modo de superacin personal a fin de

    conseguir un estatus de mayor bienestar y menor conflictividad.

    6 http://eprints.ucm.es/9159/1/T30719.pdf

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    3.- La Neutralidad y la Imparcialidad. Principios de la mediacin.

    Si algo se ha podido constatar en la labor de documentacin de este trabajo, es la

    confusin existente entre neutralidad e imparcialidad como principios de la mediacin y

    como dificultad aadida a su definicin es su aplicacin a lo largo de todo el proceso de

    mediacin.

    En cuanto la complicada tarea de dotarles de una definicin estanca que permita

    diferenciar de forma ntida sus mbitos de actuacin, directrices y su alcance subjetivo

    el camino a recorrer parte de una confusin inicial que a efectos prcticos prcticamente

    las identifica como una misma figura hasta el punto del extremo de que son plenamente

    diferenciables dependiendo incluso si su mbito material se centra en el proceso en si o

    en las personas implicadas.

    La mayora de los artculos estudiados parte de dos puntos. Uno primero es la definicin

    literal de ambas figuras y por otro lado, el tratamiento normativo recibido por las

    mismas en todos los mbitos (Europeo, nacional e internacional).

    Con carcter general, el Diccionario de la Real Academia Espaola, se refiere a la

    imparcialidad como la falta de designio anticipado o de prevencin a favor o en

    contra de alguien o algo, que permite juzgar o proceder con rectitud (1) y define la

    neutralidad como la cualidad o actitud de neutral, entendiendo por esta voz la facultad

    de aquel que no participa de ninguna de las opciones en conflicto (2)

    3.1 Definicin literal.

    Si consultamos el Diccionario de la Real Academia Espaola, se refiere a la

    imparcialidad como Falta de designio anticipado o de prevencin en favor o en contra

    de alguien o algo, que permite juzgar o proceder con rectitud" y define la neutralidad

    como la cualidad o actitud de neutral, entendiendo por esta voz la facultad de aquel

    que no participa de ninguna de las opciones en conflicto Como puede verse, en lo

    referente a la imparcialidad se dirige la asepsia en prevencin de favorecer o rechazar a

    alguien, mientras que la neutralidad va definida ms en mbito material en cuanto la

    independencia del conflicto. Si bien en muchos de los artculos he podido constatar

    cierta confusin entre los vocablos, incluso para darse en algunas ocasiones la inversin

    de los mismos, en mi opinin y con total acierto por parte del diccionario (con la

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    legitimidad que ello otorga) centro la preeminencia de la imparcialidad en cuanto su

    mbito subjetivo (no favorecer ni perjudicar a las personas en conflicto), mientras que la

    neutralidad la doto de primordial el mbito material al no intervenir en el conflicto, sea

    para cualquier consonancia sobre el mismo.

    3.2. Tratamiento normativo.

    En el mbito legislativo podemos encontrar en todos los textos normativos un apartado

    dedicado a los principios de neutralidad e imparcialidad en la mediacin.

    Segn la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo en su art. 3 nos define la

    mediacin como:

    a) mediacin: un procedimiento estructurado, sea cual sea su nombre o

    denominacin, en el que dos o ms partes en un litigio intentan voluntariamente

    alcanzar por s mismas un acuerdo sobre la resolucin de su litigio con la ayuda

    de un mediador/ra. Este procedimiento puede ser iniciado por las partes,

    sugerido u ordenado por un rgano jurisdiccional o prescrito por el Derecho de

    un Estado miembro.

    Incluye la mediacin llevada a cabo por un juez que no sea responsable de

    ningn procedimiento judicial vinculado a dicho litigio. No incluye las gestiones

    para resolver el litigio que el rgano jurisdiccional o el juez competentes para

    conocer de l realicen en el curso del proceso judicial referente a ese litigio;

    b) mediador/ra: todo tercero a quien se pida que lleve a cabo una mediacin

    de forma eficaz, imparcial y competente, independientemente de su

    denominacin o profesin en el Estado miembro en cuestin y del modo en que

    haya sido designado o se le haya solicitado que lleve a cabo la mediacin.

    Podemos comprobar que la normativa europea hace hincapi en el proceso de

    mediacin en la voluntariedad de las partes para llevar a cabo un procedimiento (llama

    la atencin de que se imponga la categora de estructurado) al que llegarn a acuerdos

    "por s mismas" en la resolucin de un conflicto. Es importante hacer hincapi en ese

    "por s mismas" que relega al mediador/ra a un simple tercero neutral e imparcial que

    ayudar con las distintas tcnicas e instrumentos a su alcance a llegar a ese acuerdo,

    pero siempre, alcanzado por la voluntad, iniciativa y propuesta de las partes.

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    Esta formulacin del mediador/ra es recalcada en el prrafo que viene a continuacin

    del artculo citado cuando le impone las directrices de eficacia, imparcialidad y

    competencia.

    Desde la normativa europea se impone un perfil de mediador/ra como tercero neutral e

    imparcial que siguiente un mtodo "estructurado" intenta llegar a un punto de acuerdo

    bajo la directriz de voluntariedad en la participacin del mismo por parte los implicados.

    Esta definicin , en resumidas cuentas, responde al perfil ms conservador en cuanto la

    definicin de mediacin y a mi juicio tiene una desventaja y un acierto. La parquedad

    aunque concreta diccin expositiva hace que se queden en el aire muchas de las

    cuestiones importantes que afectan a la mediacin aunque por contra, ello permite que

    por las legislaciones nacionales pueda desarrollarse la normativa imprimindolo cada

    estado sus particularidades o intereses en la formulacin del proceso de mediacin a

    todos los niveles.

    La Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediacin en asuntos civiles y mercantiles es la

    normativa estatal en la que se regula los procesos de mediacin en el mbito civil y

    mercantil aunque puede entenderse como el referente para toda la mediacin a nivel

    nacional (con las matizaciones que cada comunidad autnoma pueda incluir en las

    respectivas regulaciones).

    En cuanto al tema que nos ocupa (neutralidad e imparcialidad en la mediacin),

    podemos citar el artculo 7 y 8 de la referida norma cuando establece que:

    Artculo 7. Igualdad de las partes e imparcialidad de los mediador/raes.

    En el procedimiento de mediacin se garantizar que las partes intervengan con

    plena igualdad de oportunidades, manteniendo el equilibrio entre sus posiciones

    y el respeto hacia los puntos de vista por ellas expresados, sin que el

    mediador/ra pueda actuar en perjuicio o inters de cualquiera de ellas.

    Artculo 8. Neutralidad.

    Las actuaciones de mediacin se desarrollarn de forma que permitan a las

    partes en conflicto alcanzar por s mismas un acuerdo de mediacin, actuando

    el mediador/ra de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 13.

  • La Neutralidad en la mediacin Salvador Alcalde Parejo

    Pag. 15

    Como podemos observar, en cuanto al concepto de imparcialidad no lo define de forma

    expresa sino que viene a recoger la obligacin del mediador/ra de actuar "manteniendo

    el equilibrio" de las partes. Es decir, la imparcialidad viene configurada como un

    mandato al mediador/ra (ms que como un principio que afecte al proceso de

    mediacin). Lo que se ofrece es una perspectiva del mediador/ra como un tercero que

    es ajeno a la problemtica e intereses de las partes y que debe velar en todo momento

    por la ms absoluta equidad en el proceso en todas sus vertientes (subjetiva, material,

    tiempos, tratamientos, etc).

    En concreto, en cuanto la imparcialidad la normativa estatal espaola viene muy unida

    al concepto de responsabilidad (como siempre dentro del mbito de actuacin del

    mediador/ra). Citemos el artculo 14 del texto legal referenciado:

    Artculo 14. Responsabilidad de los mediador/raes.

    La aceptacin de la mediacin obliga a los mediador/raes a cumplir fielmente el

    encargo, incurriendo, si no lo hicieren, en responsabilidad por los daos y

    perjuicios que causaren. El perjudicado tendr accin directa contra el

    mediador/ra y, en su caso, la institucin de mediacin que corresponda con

    independencia de las acciones de reembolso que asistan a sta contra los

    mediador/raes. La responsabilidad de la institucin de mediacin derivar de la

    designacin del mediador/ra o del incumplimiento de las obligaciones que le

    incumben.

    Posteriormente hay varios artculos en los que se hace referencia a esa conexin entre

    imparcialidad y responsabilidad por parte del mediador/ra. Est claro que el legislador

    espaol a unido dotado a la imparcialidad de cierta proteccin en garanta de la no

    intervencin favoritista por el mediador/ra en los procesos de mediacin y para ello ha

    indicado de forma expresa la posibilidad de que pueda incurrirse en responsabilidad si

    se vulnera este principio.

    Como hemos comentado, son varios los artculos en los que se toca el tema de la

    neutralidad e imparcialidad en la mediacin en la Ley. A modo de listado expositivo

  • La Neutralidad en la mediacin Salvador Alcalde Parejo

    Pag. 16

    podemos ir relacionando las incidencias normativas de la Ley de Mediacin con fines,

    nicamente enunciativos7:

    En el artculo 13 expone que el mediador/ra no podr iniciar o deber abandonar la

    mediacin cuando concurran circunstancias que afecten a su imparcialidad. Por lo que

    antes de iniciar o de continuar su tarea, el mediador/ra deber revelar cualquier

    circunstancia que pueda afectar a su imparcialidad o bien generar un conflicto de

    intereses.

    Tales circunstancias incluirn, en todo caso:

    a) Todo tipo de relacin personal, contractual o empresarial con una de las partes.

    b) Cualquier inters directo o indirecto en el resultado de la mediacin.

    c) Que el mediador/ra, o un miembro de su empresa u organizacin, hayan actuado

    anteriormente a favor de una o varias de las partes en cualquier circunstancia, con

    excepcin de la mediacin.

    En tales casos el mediador/ra slo podr aceptar o continuar la mediacin cuando

    asegure poder mediar con total imparcialidad y siempre que las partes lo consientan y

    lo hagan constar expresamente. El deber de revelar esta informacin permanece a lo

    largo de todo el procedimiento de mediacin.

    La aceptacin de la mediacin obliga a los mediador/raes a cumplir fielmente el

    encargo, incurriendo, si no lo hicieren, en responsabilidad por los daos y perjuicios

    que causaren (art. 14). El perjudicado tendr accin directa contra el mediador/ra y,

    en su caso, la institucin de mediacin que corresponda con independencia de las

    acciones de reembolso que asistan a sta contra los mediador/raes. La responsabilidad

    de la institucin de mediacin derivar de la designacin del mediador/ra o del

    incumplimiento de las obligaciones que le incumben.

    Ser en la sesin informativa en la que el mediador/ra informar a las partes de las

    posibles causas que puedan afectar a su imparcialidad (art. 17).

    3.3. Aportaciones doctrinales. 7 http://abogadosmediador/raeslandaocon.blogspot.com.es/2012/11/neutralidad-e-imparcialidad.html El Blog de Landa Ocn (Abogados y Mediador/raes)

  • La Neutralidad en la mediacin Salvador Alcalde Parejo

    Pag. 17

    Una vez reproducidos los artculos para tener la perspectiva legal de la neutralidad e

    imparcialidad en la mediacin, vamos a enriquecer el debate con una nocin que nos

    ofrece Florencia Brandoni8 que viene a definir la "neutralidad en la medicacin"

    abrindolo, a su vez, a nuevas aportaciones:

    En trminos generales la literatura especializada sostiene que: el mediador/ra no

    someter a su propio juicio moral la conducta ni las pretensiones de los disputantes, as

    como tampoco las propuestas de solucin que se den. Dar lugar al sistema valorativo

    y cognitivo de los disputantes. Se abstendr de poner en juego sus afectos, simpatas y

    antipatas, que lo comprometan en el enfrentamiento. Pondr en suspenso su universo

    valorativo y afectivo. Se destituir narcissticamente. Evitar el establecimiento de

    alianzas con una de las partes. Y se abstendr se caer en propuestas de parcialidad a

    que lo inducirn las partes. Las personas en la mediacin normalmente invitan al

    mediador/ra a una alianza, o buscan convertirse en el favorito, bajo la creencia que

    capturando al mediador/ra en su historia, saldrn beneficiados en el resultado del

    procedimiento. Este comportamiento no necesariamente es conciente ni mucho menos

    malintencionado. No olvidemos tambin que el mediador/ra se ofrece para ayudar a

    resolver la disputa y busca generar empata con las partes. El mediador/ra, entonces,

    dar idntico valor al relato de cada parte, sin en dar la veracidad de los hechos, y

    tratar comprender el marco interpretativo de cada uno.

    Esta nocin que neutralidad que viene a ampliarnos el espectro de derechos y

    obligaciones que implica, podemos resumirla "qu no debe hacer el mediador/ra", pero

    nos aporta una informacin importante. La autora nos presenta una curiosa justificacin

    en cuanto la exigencia de neutralidad e imparcialidad en la mediacin. Se trata de un

    proceso de confianza que se genera entre el mediador/ra y los mediados (a veces incluso

    subconscientemente indica) que es fruto precisamente de esa apariencia de neutralidad y

    de imparcialidad y cuya vulneracin implicar infringir ya no solo los referidos

    principios sino la propia confianza de los mediados en cuanto que han depositado la

    misma en un tercero que, se pretende imparcial y como tal se le enviste de unas

    prerrogativas y se le dota de unas capacidades en el proceso que es en realidad lo que le

    otorga legitimidad para su impulso. Me ha parecido interesante traer al presente trabajo

    esta aportacin de la Profesora Brandoni porque viene a enriquecer los propios 8 http://www.fundacionlibra.org.ar/revista/art8-6.htm . "Apuntes sobre la neutralidad" por la Lic. Florencia Brandoni

  • La Neutralidad en la mediacin Salvador Alcalde Parejo

    Pag. 18

    conceptos de neutralidad e imparcialidad ya no solo por su definicin legal o literal

    sino porque se les dota de una categora de soporte en el andamiaje de confianza que

    debe sustentar toda mediacin de cara el mediador/ra.

    En definitiva, lo que puede comprobarse que es complicado llegar a una nocin de

    neutralidad e imparcialidad que quede agotada en la propia definicin por la

    pluridimensionalidad de los conceptos. No podemos quedarnos en la nocin legal, no

    podemos quedarnos en la diccin literal y tampoco podemos quedarnos en el propio

    mbito de actuacin de los conceptos porque, como hemos comprobado, su influencia

    en otros aspectos de la mediacin es evidente.

    A partir de esta premisa, trataremos de confrontar los dos principales modelos de

    mediacin (facilitativa y evaluativa) a la luz de esa realidad multidimensional que nos

    presente la neutralidad y la imparcialidad en la mediacin.

    Por continuar con este breve anlisis del modelo escogido por la norma reguladora,

    segn Rosa Mijangos9 el modelo elegido por la norma es facilitativa. Recordemos que

    el modelo facilitativo, por contra al evaluativo, es un modelo surgido en Estados Unidos

    por los aos 60 consecuencia de la sobrecarga de trabajo de los tribunales y donde se

    empezaron a resolver asuntos al margen de abogados. Este es un modelo donde el

    mediador/ra tiene un papel muy de "espectador" que va estructurado el proceso a fin de

    que se pueda llegar a un acuerdo o solucin al conflicto, por medios de varias tcnicas

    (escuchas activas, normaliza puntos, ) va buscando los intereses de los mediados, desde

    el respeto a sus posicionamientos a fin de que puedan superar la situacin de conflicto.

    Tiene una funcin muy limitada (no hace recomendaciones a las partes, no expresa

    opiniones o juicio de valor sobre propuestas o vas de exploracin y tampoco hace

    predicciones o proyecciones de futuro sobre la viabilidad o no de los acuerdos

    alcanzados), se cie a mero "catalizador" de la comunicacin. Ese modelo, que

    adelanto desde ya que tiene mis reparos ya que entiendo que la verdadera mediacin es

    aquella en la que el mediador/ra utiliza todos sus recursos (incluso su leal saber y

    entender) con el objetivo de un acuerdo y dentro de ello, podemos incluir cualquier

    apreciacin sobre la viabilidad de propuestas o la creatividad a la hora de aportarlas.

    9 http://bufete-mijangos.es/blog/?p=498

  • La Neutralidad en la mediacin Salvador Alcalde Parejo

    Pag. 19

    Por contra, el denostado modelo evaluativo, para el que cierto sector no es

    verdaderamente una mediacin tiene su origen igualmente en Estados Unidas pero esta

    vez es fruto de una "desformalizacin" de la justicia (algo que me parece recomendable

    y necesario) con el objetivo de facilitar la comunicacin, el flujo de informacin, sin

    cortapisas, ni corss formalistas, para que las formas nunca sean un impedimento a la

    hora de alcanzar un posible acuerdo. Se empez a dar con la concurrencia de jueces y

    abogados pero sin el rigor de normas procesales, con libertad de exposicin, con respeto

    a turnos de palabra pero con cierta distencin, con un ambiente de bsqueda de

    posiciones en comn y no bajo los esquemas procesales. En este punto el mediador/ra se

    convierte en un "facilitador" de las partes en la bsqueda de alternativas que puedan

    presentarse como opciones viables de solucin, con una asistencia activa que

    verdaderamente ayude (y no siendo un tercero imparcial y neutral que impertrrito

    asiste a una foto que, en algunos casos, sea una crnica de una muerte anunciada), hace

    sugerencias y recomendaciones formales y materiales, ayuda a las partes a valorar las

    posiciones de todo tipo (legales, econmicas, sociales, familiares, laborales, etc), pero

    sobre todo, complemente su labor de mediacin con la de informacin.

    El objetivo de haber expuesto los dos modelos al hilo de la cita que se ha hecho

    referencia viene con la finalidad de determinar bajo el prisma de la neutralidad y la

    imparcialidad, qu tratamiento tienen ambos principios en los dos principales modelos

    de mediacin (facilitativa vs evaluativa). Si bien esto lo tocaremos algo ms adelante

    del trabajo.

    En cuanto la perspectiva normativa, podemos comprobar que como dice la autora "la

    legislacin europea, y ahora, la espaola, tampoco consideran un acuerdo de mediacin

    aqul que no ha sido alcanzado por las partes por s mismas ", como si en el modelo

    evaluativo no fuera as, cuando el mediador/ra, en ambos modelos se limita a facilitar a

    las partes las vas para llegar a un acuerdo que siempre alcanza por s mismas. Al

    contrario que en la facilitativa la evaluativa est dotando de un "plus" a la mediacin

    que puede conllevar que el acuerdo alcanzado venga con una garanta de realizable que

    sea precisamente el elemento que garantice su cumplimiento y pervivencia.

  • La Neutralidad en la mediacin Salvador Alcalde Parejo

    Pag. 20

    Por cerrar este apartado, traemos a colacin lo indicado por Gema Murciano Alvarz10

    en referencia a la neutralidad y la ley de mediacin cuando indica que: "La redaccin

    dada por la Ley deja un poco en el aire la definicin de neutralidad, lo que ha dado pie

    a que se opine que se deja la puerta entornada para que el mediador/ra pueda aportar

    alguna solucin en un momento de estancamiento. Sin embargo, existe otro escenario

    en el se comparten muchos rasgos con la mediacin, si se permite una actitud proactiva

    del tercero neutral, y es la conciliacin. Por mi parte, y quiz influenciada por mi

    formacin en Derecho, si la Ley no ha establecido esa posibilidad y no distingue,

    nosotros no debemos hacerlo".

    No puedo estar ms de acuerdo con lo manifestado por esta autora. Dentro de este

    epgrafe y a modo de conclusin, tal como manifiesta la compaera abogada la ley

    marca la neutralidad como foco que debe alumbrar la mediacin pero no distingue o

    define qu debe entenderse por ello. De forma acertada, dicho sea de paso, tal y como

    anuncia la propia autora desde cierta deformacin profesional, entiendo que la

    neutralidad en el proceso de mediacin (y ya adelanto algunas conclusiones de este

    trabajo) no debe entenderse como el de un convidado de piedra que se limita, con el uso

    de tcnicas lingsticas a dar pequeos empujes que marquen e impulsen la direccin a

    fin de garantizar el progreso. Me niego a una nocin de mediador/ra, limitado a dar

    pequeos toques de propulsin para avanzar sin dotar a los mismos de un motivo, una

    funcin, una direccin que pueda entenderse la correcta que es en definitiva lo que se

    persigue.

    Al igual que ocurre con las influencias naturalistas en la bsqueda de una teora de la

    justicia que responda a las preguntas ontolgicas que subyacen y afirman nuestro

    ordenamiento jurdico, la legitimidad de una mediacin vendr determinada no por un

    procedimiento ritualista a modo de "pecera", sin por una clara influencia del

    mediador/ra que sin duda, desde la experiencia, conocimiento y formacin, puede llevar

    a las partes a encontrar soluciones a los conflictos.

    Es cierto que la visin que se est dando puede suponer un procedimiento judicial

    descafeinado o un procedimiento judicial ajeno a las leyes de enjuiciamiento, pero que,

    en mi opinin, esa es la verdadera mediacin. En qu parte podemos encontrar que la 10 http://blog.sepin.es/2013/06/la-neutralidad-de-la-mediacion-y-subirse-al-balcon/ "La neutralidad de la mediacin y subirse al balcn 11 junio, 2013 Gema Murciano

  • La Neutralidad en la mediacin Salvador Alcalde Parejo

    Pag. 21

    mediacin facilitativa, donde el mediador/ra es un mero espectador que intenta sacar a

    modo de extractor las soluciones de las partes?. Yo no lo he encontrado. por qu

    renegar de una mediacin que el mediador/ra tiene una actitud ms activa y que no solo

    facilita la comunicacin sino que ayuda dando informacin a las partes que puede ser

    crucial en el desarrollo y consecucin de un acuerdo?. Ya por esto no es mediacin?.

    S que lo es, es mediacin en estado puro.

  • La Neutralidad en la mediacin Salvador Alcalde Parejo

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    4.- Neutralidad en la mediacin valorativa y tradicional.

    Una vez establecidos los andamiajes literales y normativos de la neutralidad y la

    imparcialidad en la mediacin, haremos un breve estudio de ambos conceptos, desde

    una perspectiva crtica a fin de, desde la controversia, entender qu versin es la que

    puede ayudar ms en pro de la mediacin, s existe.

    Este apartado lo vamos a abrir con una reflexin que se hace Gema Murciano en el

    artculo ya referenciado:

    "La neutralidad aplicada a las personas debe entenderse como una neutralidad

    relativa, pues es evidente que nadie es absolutamente neutral; no obstante, s existen

    graduaciones del trmino, lo que permite que se pueda ser ms neutral o menos".

    Y abusando de dicho artculo, reproducimos, a modo de adelanto de la conclusin que:

    "Entiendo que esta neutralidad, adems de una no implicacin personal, supone una

    actitud que no favorezca a ninguna de las partes, pues se corre el riesgo de ser

    percibido como un posicionamiento y, por lo tanto, puede deslegitimar al mediador/ra,

    lo que lo convierte en un reto doblemente complicado para l, dado que estamos

    acostumbrados a acudir a un profesional (abogado, farmacutico, electricista) para

    que nos asesore y nos diga qu y cmo hacer. Pero esta falta de propuesta no debe

    significar una falta de accin por parte del profesional ni que se deje a voluntad de las

    partes el proceso, pues, en su art. 13.2, la norma exige una conducta activa tendente a

    lograr el acercamiento entre las partes y, adems, mediante las tcnicas de mediacin,

    con la pregunta como herramienta estelar, se debe ir sealando el camino que irn

    tomando los mediados, que ser un indicador de que ven el conflicto de una manera

    ms amplia, atendiendo a sus intereses y fuera de sus posiciones iniciales".

    En efecto, ante la ambigedad del trmino neutralidad y partiendo de una premisa que

    es unnimemente admitida (el infranqueable principio de que no puede favorecerse a

    ninguna de las partes) se abre un abanico de intensidades de esa neutralidad, que est

    muy relacionado con la actitud que debe tener el mediador/ra, que ya adelantamos,

    desde mi opinin y como se puede haber deducido de la lectura de este somero trabajo

    debe ser "activa".

  • La Neutralidad en la mediacin Salvador Alcalde Parejo

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    Tal y como establece la autora, no debemos asociar neutralidad e imparcialidad a una

    falta total de accin por parte del mediador/ra. Entiendo que es muy recomendable que

    el mediador/ra pueda aportar al debate que surge nuevas perspectivas, que pueda aportar

    informacin con la que puedan contar las partes para poder llegar a una solucin.

    Informacin que otros casos puede servir para descartar posibles opciones que se estn

    barajando y que por motivos (que probablemente escapen a las partes o que no estn

    dentro de su mbito de conocimiento) las hagan totalmente inviables. Atenta contra la

    neutralidad cuando el mediador/ra introduce en el debate la posibilidad de que una

    opcin que se est barajando pueda ser ilegal?. Entiendo que no. Es ms, quizs se

    cumpla mejor el principio de neutralidad cuando el mediador/ra hace una apreciacin

    (desde un modus operandi adecuado a las circunstancias, momento y partes)

    manifestando la inviabilidad de una opcin o al menos, su cuestionamiento desde un

    punto legal, que mantenerse impasible, cuando interiormente conoce que se est

    incubando una opcin que a ciencia cierta (o con alta probabilidad) puede encontrarse

    con el muro de la legalidad. Llegado este punto, la foto de la pecera se convierte en un

    llamada a la participacin del mediador/ra que en nada debe entenderse como

    vulneradora de principio alguno de la mediacin ni que se est conculcando las normas

    esenciales que la configuran. Es ms, entiendo que esta perfilacin del mediador/ra este

    sale enriquecido por la valoracin de sus capacidades que repercute en una mediacin

    ms completa. Para Gustavo Faria11 la labor del mediador/ra se ve enriquecida

    constantemente conforme se va avanzando en la formacin y experiencia mediador/raa

    y todo eso se pone en juego en cada una de las intervenciones del mediador/ra.

    Debemos rechazar o mantener al margen del proceso de mediacin bajo la frontera 11 http://www.todosobremediacion.com.ar/sitio/index.php/articulos/varios-y-noticias/341-harvard-no-tiene-la-culpa "El modelo inicial y mayoritariamente difundido, en el que nos hemos formado muchos mediador/raes, ha sido el modelo de mediacin de la Escuela de Harvard basado en el modelo de Negociacin de Harvard. Su principal caracterstica radica en la claridad esquemtica: proceso sencillo que brinda (sobre todo a los mediador/raes noveles) una lnea clara a seguir para intervenir en las disputas, donde coinciden de forma orientadora para el tercero, las etapas del proceso con los objetivos a alcanzar por las partes en cada una de ellas, delineando las herramientas y estrategias para el mediador/ra. Es como un mapa a seguir, un hilo conductor para el tercero neutral. Ahora, es suficiente? Se puede, hoy por hoy, trabajar en mediacin quedndose solamente con estos nicos modelos? Ya sean stos u otros, dira que no lo creo as. Con el correr de la prctica, me ocurre como a muchsimos colegas, llega un determinado momento que la formacin bsica (independientemente del tipo de abordaje en el que uno se forme: tradicional, narrativo o transformativo) se hace insuficiente. Pero por favor, no les echemos la culpa a los modelos de Harvard. Ocurre que la labor del mediador/ra es mucho ms complicada, los conflictos tienen muchas ms aristas de las que cualquier clasificacin pueda establecer y los seres humanos no tienen caractersticas taxativas. Por ello hemos debido echar mano de todos los recursos, enfoques tericos y tcnicas posibles, en la medida en que sean compatibles, viables y/o tiles con el desempeo de nuestro rol".

  • La Neutralidad en la mediacin Salvador Alcalde Parejo

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    infranqueable de la neutralidad y la imparcialidad?, entiendo que no12. Al contrario, si

    algo debe caracterizar la figura del mediador/ra es la llamada "caja de herramientas" en

    la que debemos de incluir no solo todas las tcnicas aplicables al caso y en sus distintas

    vertientes (emocionales, comunicativas, de escucha, etc), sino que tambin, en mi

    opinin, debemos de incluir habilidades de todo tipo que se han ido perfilando por

    nuestra experiencia o por nuestra formacin que en definitiva vienen a facilitar el

    desarrollo de una mediacin ms plena.

    En la misma lnea podemos citar lo manifestado por Andrs Vzquez13 emite un

    comentario al artculo de la abogada Gema Murciano que viene a ampliar la idea ya

    expuesta y que aporta algunos matices interesantes que viene a decir:

    "Conviene, no obstante, hacer una reflexin con relacin al principio de neutralidad

    que se define en el artculo 9 del Anteproyecto y que se limita a sealar que las

    actuaciones de mediacin se desarrollarn de forma que permitan a las partes en

    conflicto alcanzar por s mismas un acuerdo de mediacin, no pudiendo el

    mediador/ra imponer solucin alguna. Efectivamente, este es rasgo esencial del

    principio de neutralidad que inspira la mediacin: son las partes las que por s

    mismas alcanzan un acuerdo con la intervencin de un mediador/ra (concepto de

    mediacin del artculo 1 del Anteproyecto). Ahora bien, el hecho de que el mediador/ra

    no pueda imponer una solucin no significa que no pueda formular propuestas de

    solucin, o adoptar una actitud activa en busca del arreglo. Y, precisamente, as lo

    define el artculo 14 (Actuacin del mediador/ra) cuando le exige no solo que facilite

    la comunicacin entre las partes y que vele porque dispongan de la informacin y el

    asesoramiento suficientes sino que desarrollar una conducta activa tendente a lograr

    el acercamiento entre las partes, con respeto a los principios recogidos en esta ley.

    Por tanto, como ha sealado el Consejo General del Poder Judicial, el Anteproyecto se

    decanta, a pesar de proclamar el principio de neutralidad, por un modelo de mediacin

    12 As, en la medida en que avanzamos en la prctica, sumamos experiencias y capacitaciones en otros modelos o enfoques de intervencin (circular narrativo, transformativo). Tambin nos hemos enriquecido con el aporte de otros mediador/raes internacionales que sin necesariamente haber desarrollado un modelo diferente, han diseado tecnologas y herramientas especificas moldeadas por su formacin profesional de origen (psiclogos, socilogos, abogados) y su vasta experiencia en mbitos de trabajo especficos -familia, penal, comunitario, etc- y de distintas universidades tales como Jay Folberg, John Haynes, Susan Coleman, Dina Jansenson, Marty Price, John Paul Lederach, Johan Galtung, Robert Benjamn, estuvieron en nuestro pas en innumerables oportunidades. 13 http://alenmediagroup.blogspot.com.es/

  • La Neutralidad en la mediacin Salvador Alcalde Parejo

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    valorativa (en el mbito anglosajn se habla de evaluative mediation, para distinguirla

    de la facilitative mediation, en la que el mediador/ra conduce el proceso y ayuda a las

    partes a gestionar el conflicto, pero sin pronunciarse sobre el mismo ni ofrecer

    propuestas de solucin), lo cual es conforme con el rgimen de la Directiva

    2008/52/CE (artculo 3.b) cuando define la actividad del mediador/ra. Siendo ello as,

    quizs el artculo 9 relativo al principio de neutralidad debera hacer una remisin

    expresa al artculo 14 en la medida que concreta el modo -conducta activa- en que

    ha de llevarse a cabo la mediacin por parte del mediador/ra.

    El objetivo de reproducir este prrafo de Andrs Vzquez, es porque introduce por va

    de su comentario a modo de pilares de su nocin de neutralidad en la mediacin

    apoyndolo en la normativa estatal y europea e introduce la llamada "mediacin

    valorativa". Entrar a exponer y presentar un estudio de este tipo de mediacin escapa a

    lo que es el objetivo del presente trabajo si bien vamos a dedicar unas lneas a su

    exposicin y a comentar algunas de sus aportaciones14.

    Para ello, vamos a tomar como referencia un interesante artculo de Roberto Omar

    Berizonce, titulado "Mediacin, cultura y valores: por qu la conciliacion-mediacin

    valorativa"15. El artculo se introduce con una referencia histrica a modo de

    antecedente del nacimiento y desarrollo de la mediacin dentro del contexto de

    conflictos de Estados Unidos y la necesidad de una respuesta que hasta ese momento el

    sistema legal y judicial no ofreca16. Tal y como est sucediendo en nuestro pais, la

    justicia se est demostrando como incapaz (sin entrar a las razones que lo motivan)

    como medio de resolucin de conflictos eficaz y accesible para la mayora de los

    ciudadanos. Hoy da, la va judicial se torna como una opcin cara, lenta, y lo que a mi

    14 http://www.accem.es/ficheros/documentos/pdf_publicaciones/guia_mediacion.pdf. Tambin existe la Escucha o Actitud Valorativa: La actitud valorativa suele aportar respuestas en las que se hace referencia a los valores, al deber, generalmente, cuando se tiene una actitud valorativa, se responde dando consejos, incluso rdenes, se amonesta, se culpabiliza, se recuerda al otro lo que moralmente est obligado a hacer. El inconveniente de este tipo de respuesta es que impone los valores y criterios de quien responde y no tiene en cuenta a la persona que habla. Son respuestas que crean dependencia y no permiten a la persona tomar sus propias decisiones. 15 http://www.civilprocedurereview.com/index.php?option=com_content&view=article&id=354:mediacion-cultura-y-valores-por-que-la-conciliacion-mediacion-valorativa&catid=75:pdf-revista-n3-2013-&Itemid=82&lang=es 16 De hecho su expansin ha sido crecientemente significativa a partir de los aos ochenta, al influjo de los cambios en el derecho impulsados tanto por el Congreso como por el propio Poder Judicial, a travs de diversos programas de utilizacin intrajudiciales. As, la mediacin gestionada discrecionalmente por los jueces y puesta a cargo, generalmente, de abogados que actan honorariamente sin retribucin

  • La Neutralidad en la mediacin Salvador Alcalde Parejo

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    juicio es peor, con un rigor formalista que en muchos casos impide que se llegue

    verdaderamente a tener un conocimiento suficiente de la problemtica, que es condicin

    "sine qua non" para poder emitir una solucin razonable. Adems el sistema hoy se

    presenta como una especia de "ordala", salvando las distancias, en la que el valiente

    pleiteante debe cerrar los ojos e iniciar una aventura, no falta de variables y

    condicionantes que, aunque con la plena creencia de que le asisten todas las razones,

    son tantos los imprevistos incontrolables que no se debe descartar un resultado negativo

    con todo lo que ello conlleva (costas, coste moral, etc). ante ello qu se puede hacer?.

    Como una posible respuesta a esa pregunta surge la mediacin. Como dice Roberto

    Omar: "La reaccin contra el hiperlegalismo, que criticaba el exceso de confianza en

    la ley para resolver los diversos problemas de la sociedad y le adjudicaba la

    proliferacin de los reclamos judiciales, fue tanto un fenmeno poltico como social;

    empalmaba con las nuevas tendencias sociales, la reivindicacin de los derechos civiles

    y la igualdad de gnero, la disponibilidad del derecho de asistencia jurdica gratuita,

    en paralelo con el activismo judicial bajo la Corte Warren."

    Esta experiencia norteamericana es la que se ha exportado al resto de pases. Adems,

    todos han bebido de su influencia y han tomado como referencia a la hora de ir

    delimitando la mediacin en su contexto nacional. A pesar de ello, el autor llega a la

    conclusin de que actualmente no se tienen datos concluyentes sobre el tratamiento

    normativo ya que se tiene en el tablero un debate doctrinal continuo que podemos

    definir hoy da como un "kaos" dentro de la formulacin de la mediacin del que

    esperamos que surja la "idea". Aunque no todo es positivismo y buenas intenciones17.

    Incluso la realidad est demostrando que la mediacin le queda mucho camino por

    recorrer hasta convertirse en una alternativa viable y fiable en la resolucin de

    conflictos18.

    17 http://www.diariojuridico.com/mediacion-quien-pagara-por-los-platos-rotos/ 18 Parlamento Europeo, 'Rebooting' the mediation directive: assessing the limited impact of its implementation and proposing measures to increase the number of mediations in the eu, Direccin de derechos de los ciudadanos y asuntos constitucionales del Parlamento europeo, 2014, recurso disponible en lnea en la url: http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/etudes/join/2014/493042/IPOLJURI_ET%282014%29493042_EN.pdf Tras centenares de proyectos piloto y planes experimentales que han probado la eficacia de las prcticas mediador/raas en los mbitos comunitario, educativo o intrajudicial, el balance final resulta desalentador. As al menos lo refleja el reciente informe presentado al Parlamento Europeo en el que se

  • La Neutralidad en la mediacin Salvador Alcalde Parejo

    Pag. 27

    Dicho lo anterior a modo de referencia, centrarnos en el modelo de "mediacin

    valorativa" que responde en mi opinin al modelo a seguir y que recoge, en la lnea de

    que ya se ha expuesto una visin de neutralidad e imparcialidad ms amplia y siempre

    respetuosa con sus bases.

    El citado autor, toma conocimiento de la insuficiencia del mtodo ortodoxo de

    resolucin de conflictos (ADR19). Este mtodo, atiendo nicamente a los intereses en

    conflicto y bajo esta premisa, "propugna, induciendo a las partes" a llegar, por s

    mismas a una solucin "auto compuesta". Para el autor este es un modelo que define

    "justicia de segunda". Lo entiende como una huida de un modelo judicial (con todos los

    inconvenientes que presenta) pero que ofrece una composicin justa y equitativa del

    conflicto, que abandonamos por un "pobre sustituto". Mientras que por una lado

    tenemos un proceso judicial bajo los principios y valores constitucionales, se opta por

    un modelo que si bien puede alcanzar acuerdos, no significa que por ello se est

    haciendo justicia (dicho sea de paso, algo en lo que coincido plenamente).

    Como bien indica el profesor Omar Berizonce20 esta modalidad de mediacin (ADR)

    presupone implcitamente que los mediados cuando llegan al proceso de mediacin y en

    su desarrollo existe una relacin de igualdad, de tu a tu, de equidad en las posiciones,

    capacidades, expectativas y potencialidades y que sus intereses van a ser,

    potencialmente, defendidos, respetados y cumplidos dentro de un combate neutral,

    homogneo, proporcionado e igualitario y que de ah, se obtendr un resultado

    satisfactorio para ambas partes que llevar sobreentendido que es el ms justo.

    Nada ms lejos de la realidad, el propio autor, citando a O.Fiss21 seala lo que entiendo

    una realidad, que debe ser asumida:

    "Sin embargo seala acertadamente O. FISS33-, la aludida conciliacin de los

    intereses est en realidad en funcin de los recursos en general de que dispone cada

    parte por asumir el proceso, los cuales, con frecuencia, estn distribuidos en manera

    desigual. Ello afectar inevitablemente el proceso de negociacin, por la situacin de reconoce un impacto muy limitado20 de la directiva comunitaria sobre mediacin en la reduccin real de la litigiosidad ante los juzgados y tribunales europeos. 19 Anexo 2 20 Roberto Omar Berizonce Professor Emeritus at the University of La Plata, Argentina. Honorary President of the Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. 21 FISS O., Contra la conciliacin en El derecho como razn pblica, Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Bs. As., 2007, trad. E. Restrepo Saldarriaga, p. 144.

  • La Neutralidad en la mediacin Salvador Alcalde Parejo

    Pag. 28

    desigualdad de la parte menos favorecida, por la menor capacidad para obtener y

    analizar la informacin necesaria sea por la urgencia que pueda traer consigo su

    reclamo, ya por la imposibilidad de costear un proceso judicial. Y, si bien, la

    desigualdad de las partes tambin puede distorsionar el propio proceso judicial, en ste

    queda siempre la posibilidad de que la intervencin del juez contribuya a disminuir,

    utilizando las diversas tcnicas procesales, el impacto de aquellas desigualdades. En

    realidad, la creciente utilizacin de los medios alternativos constituye un indicador

    elocuente de la tendencia a la privatizacin de la justicia estatal".

    El hecho de negar esta realidad y ampararse en una hueca neutralidad, para que el

    mediador/ra desde su posicin de privilegio se limite a conducir un procedimiento

    estructurado, hace flaco favor a esta institucin que lo que pretende no es solo la

    consecucin de un acuerdo o el mantenimiento de relaciones sino que se llegue a un

    punto de acuerdo que lleve un alto grado de justicia en cuanto los derechos y

    obligaciones que establezcan. Debemos asumir un acuerdo injusto por muy obtenido

    que haya sido con la nica aportacin de las partes?. Entiendo que no y as lo entiende

    el autor22 . Como bien dice, un acuerdo irremediablemente va a llevar la renuncia de

    derechos y por ello, es necesario una correcta tutelacin de los mismos. Esta tutela debe

    venir asociada, indisolublemente, al mtodo y por ello, la neutralidad debe ser entendida

    no como un escudo que provoca inactividad sino un verdadero impulso a la equidad.

    El modelo que se propone, es un modo de superar las insuficientes formas de mediacin

    del modelo facilitador por un modelo que permite alcanzar ese irrenunciable objetivo

    que supone la consecuencia de un acuerdo vlido no por s mismo, sino por ser el

    contenido de unos propuestas que tienen en cuenta referencias valorativas de equidad y

    justicia atendiendo a cada una de las partes.

    Merece el trabajo del profesor Omar Berizonce recoger algunas de sus propuestas de

    cara a labor de la mediacin. Todas ellas van por el buen camino, si bien, en algunas

    22 ("El principio de la neutralidad de los mediador/raes, esencial al objetivo de que las partes y slo ellas alcancen, en cualquier caso, sea como fuere, el acuerdo, conduce inevitablemente a que se arribe, a menudo, a soluciones injustas, no solo porque no se tiene en cuenta la dimensin jurdica del conflicto, sino tambin porque se posibilita que la parte ms fuerte termine imponiendo los trminos del acuerdo. Lo que es peor, nadie ser responsable de la prdida de los derechos o de las chances de la parte desfavorecida en la relacin; ya no estn los jueces ni el Estado para responder por defectos de la prestacin servicial")

  • La Neutralidad en la mediacin Salvador Alcalde Parejo

    Pag. 29

    introduciremos matizaciones a las mismas dndole cierta impronta personal. El

    profesor, nos propone que la mediacin debe:

    1) el sujeto que desempea la misin que, por su alcance y finalidades, podra

    denominarse conciliador-mediador/ra (vaya por delante que no comparto esta

    denominacin. Son muchos los motivos pero referenciar brevemente que primero

    puede inducir a la confusin, segundo que le encuentro una razn de ser a esta

    distincin y dualidad nominativa que no responde realmente a realidades y/o funciones

    diferenciadas y por ltimo porque entiendo que mediar lleva implcitamente la

    conciliacin de posturas en conflicto), asume funciones cercanas a las del juez en la

    conciliacin judicial; es experto en derecho y, al mismo tiempo, aplica tcnicas propias

    de la mediacin y la negociacin. Actuar, cuando fuere necesario, asistido por

    profesionales de otras disciplinas. Naturalmente, se requiere una adecuada

    preparacin profesional que incluya competencias jurdicas y, adems, conocimiento

    especficos de tcnicas de mediacin.

    A este requisito quiero hacerle una matizacin. Recomendara hacer un breve ejercicio

    de abstraccin en el sentido de que, al menos yo as lo interpreto, que el mediador/ra

    debe tener un conocimiento previo, que si es apoyado con experiencia siempre es

    positivo, porque ello va ayudar a ofrecer a las partes un plus de contenido a la hora de

    explorar las distintas opciones que van surgiendo en la exposicin. No necesariamente

    hay que imponer un "experto en derecho". La necesidad de un mediador/ra vendr

    determinada de forma importante por el origen, causa y desarrollo del conflicto que se

    pretende tratar. Puede ser que actualmente, con el alto grado de incidencia de la

    mediacin en materia civiles (especialmente de familia) y mercantiles la formacin y

    experiencia del mediador/ra en derecho puede ser una ventaja de cara a valorar las

    propuestas que surjan pero no debe extrapolarse (o as al menos entiendo el mensaje del

    citado autor) a cualquier tipo de mediacin. Lo importante aqu, no es dar un perfil

    idneo para la figura del mediador/ra, entiendo, que el mensaje y con lo que debemos

    quedarnos, es con la necesidad de un conocimiento previo del mediador/ra, que sumado

    a una actitud participativa, pueden ser elementos facilitadores del acuerdo.

    2. El procedimiento de conciliacin-mediacin debe ser pblico, en el sentido de

    visible y transparente, asegurando condiciones procedimentales mnimas a que habr

    de ajustarse el conciliador-mediador/ra; v. gr., la posibilidad de las partes de presentar

  • La Neutralidad en la mediacin Salvador Alcalde Parejo

    Pag. 30

    sus peticiones y pruebas, la igualdad sustancial en el trato procesal sin perjuicio de la

    informalidad del procedimiento. Tanto como la potestad de levantar una instruccin

    sumarial siquiera superficial sobre los hechos de base. En el acta final debe dejarse

    constancia sucinta de las posturas de las partes, especialmente cuando el intento de

    solucin autocompuesta hubiere fracasado; se trata de atestaciones esenciales para

    evaluar el comportamiento y la buena fe que se requiere de las partes. En su caso, se

    impondr las costas en el ulterior proceso judicial cuando la sentencia, an siendo

    favorable, acordare a quien result responsable de la frustracin del intento el mismo

    importe, o uno inferior, al ofrecido por la contraria en la negociacin.

    Desde mi opinin, y creo entender que el mensaje del autor nos lleva en cuanto los

    conceptos de publicidad y transparencia, es a huir de la oscuridad, el secretismo y la

    opacidad en los procedimientos. Dicho de otro modo, no debemos entender (al menos

    as lo interpreto) que el mensaje de Omar Berizonce deba entenderse que el proceso de

    mediacin se realice con luz y taqugrafos, a los efectos de "audiencia pblica" de las

    vistas judiciales. Yo al menos no lo entiendo as. Deduzco que su finalidad es la de

    dotar a procedimiento de mediacin de claridad y sobre todo de transparencia.

    Transparencia en el acceso a la informacin, transparencia en el manejo y gestin de los

    medios (documentacin, acuerdos, etc) y transparencia en el proceso en s (sesiones,

    tratamientos, entrevistas individuales, etc). Evidentemente todo tiene un lmite

    infranqueable que viene definido por el derecho de intimidad de las partes y bajo la

    directriz perenne del principio de confidencialidad. Bajo este prisma, la transparencia se

    convierte en la mediacin en garanta de igualdad, neutralidad, imparcialidad y

    objetividad.

    No entiendo acertada las propuestas del profesor Omar Berizonce en cuanto la

    constancia de las posturas (incluso ms justificado si cabe cuando no se haya llegado a

    acuerdos, dice) y que ello pueda ser interpretativo de actuaciones de buena o mala fe

    que puedan repercutir en posteriores pronunciamientos de costas judiciales. Creo que de

    este modo estaramos volviendo a una modalidad de resolucin de conflictos que cae en

    las mismas deficiencias del sistema judicial y al que estamos buscando alternativa que

    realmente responda a las necesidades de la gente. Imponer este tipo de "losa" en cuanto

    las repercusiones que pueda tener lo dicho o hecho por los mediados en mediacin es

  • La Neutralidad en la mediacin Salvador Alcalde Parejo

    Pag. 31

    copiar aspectos negativos del sistema judicial, que es de lo que precisamente estamos

    huyendo.

    Desde otra perspectiva pero partiendo tambin de la necesidad de una actitud ms

    activa, pero con matices, tenemos el artculo de la profesora Florencia Brandoni que

    nos aporta informacin, podramos decir extica, en el debate que nos ocupa.

    Reproduzco alguno de los ejemplos, que como digo, son como poco, curiosos

    (recordemos que los smiles son con la finalidad de establecer un nexo comparativo con

    el mediador/ra y la conveniencia de su papel activo en la mediacin):

    En los escritos tcnicos, Sigmund Froid es elocuente sobre la posicin que debe tomar

    el psicoanalista en referencia a este tema y vale igualmente para el mediador/ra: "No

    s cmo encarecera bastante a mis colegas que en el tratamiento psicoanaltico tomen

    por modelo al cirujano que deja de lado todos sus afectos y aun su compasin humana,

    y concentra sus fuerzas espirituales en una meta nica: realizar una operacin lo ms

    acorde posible a las reglas del arte". La metfora es contundente . En ese mismo

    artculo, indica que "el mdico no debe ser transparente para el analizado, sino, como

    la luna de un espejo, mostrar solo lo que le es mostrado". Esta frase refleja el aspecto

    ms indicativo de la "neutralidad valorativa".

    A propsito de las dificultades que presentaba en los anlisis el surgimiento del amor

    de transferencia de los pacientes, es que Fred enuncia la regla de abstinencia para el

    psicoanalista como condicin para el desarrollo de la cura: "el analista es no neutral

    por naturaleza, por su mera condicin humana; pero en el curso de un anlisis, se

    abstiene".

    Entendemos que el recurso utilizado por la autora, es a los solos fines de iniciar un

    debate sobre esa relacin entre neutralidad y abstinencia (este un nuevo concepto a la

    hora de definir la actuacin del mediador/ra). Reproduzco la relacin entre ambas

    figuras segn indica la propia autora:

    Intentemos ahora precisar la relacin entre la neutralidad y la abstinencia. La primera

    resulta una posicin abstinente en tres aspectos:

  • La Neutralidad en la mediacin Salvador Alcalde Parejo

    Pag. 32

    a) Abstenerse de disparar rpidas y lcidas conclusiones (adems de sentencias y

    psicodiagnsticos), sobre la conviccin de que nuestra comprensin no alcanza para

    saber de 1a posicin subjetiva desde la que reclama y habla cada individuo.

    b) Abstenemos de nuestras preferencias y prejuicios delicadamente cultivados, porque

    somos sujetos de riesgo que como todos nos identificamos con aquello que resuena en

    lo mas recndito de nuestro ser.

    c) Abstenerse de proponer soluciones, pretendiendo saber que es lo mejor para el otro

    y lo que le conviene. Sobre todo cuando sabemos que la disputa no es tan slo por un

    objeto y visible. Adems, se trata de que cada uno pueda conocer y pronunciar sobre

    sus deseos.

    Llegado este punto la autora relata un caso real en el que se pone a prueba el concepto

    de neutralidad e imparcialidad del mediador/ra (Anexo 1). El referido caso viene a

    determinar la dificultad a la que se presenta el mediador/ra en un tema que en s le es

    ajeno y que, desde una posicin espontnea y nueva, es difcil comprender las

    propuestas que pueden llegar desde la posicin de las partes que arrastran historias que

    han ido creando experiencias desde hace tiempo (incluso aos). La autora manifiesta su

    impotencia ante algunas de las hiptesis de acuerdo que propone alguna de las partes

    que desde su experiencia (la mediador/raa) le es difcil alcanzar a comprender o que

    entiende que no pudiera ser todo lo ventajosa o conveniente a sus intereses. La

    profesora Brandoni reconoce la frustracin e impotencia que ante esas situaciones

    concurre en la actitud del mediador/ra, que no sabe qu opcin tomar. Si por un lado

    hacer una propuesta que pueda hacer recapacitar a la parte por su conveniencia o de

    abstenerse de influir lo ms mnimo en las decisiones, aunque desde su concimiento y

    experiencia todo le haga indicar lo desaconsejable de la propuesta.

    La verdad, y coincido con la autora, que la linea pro-activa que he estado defendiendo

    por el mediador/ra, no debe entenderse como un cheque en blanco a fin de que sea el

    mediador/ra el que al final imponga acuerdos desde su conocimiento, formacin o

    experiencia. La bsqueda de un punto de equilibrio, como casi siempre, es complicado

    pero la habilidad del mediador/ra debe salir a relucir en este punto (ms que en otra

    fase, ya sea presentacin, reglas, etc) porque ser ah donde las partes sientan que llegan

    a un acuerdo que es fruto de su propio consenso y no tiene ningn grado de influencia.

  • La Neutralidad en la mediacin Salvador Alcalde Parejo

    Pag. 33

    Hasta que punto la "facilitacin" de un acuerdo por un mediador/ra lo desnaturaliza?.

    Es difcil responder a la pregunta. Como ya hemos hecho referencia, es la propia autora

    la que manifiesta sus dudas ante la pregunta cmo suspender mi propia valoracin?. Y

    quiero llevar ahora al lector a un ejercicio de "zizalla" intelectual ya que ahora

    presentar otros supuesto hipotticos donde el mediador/ra puede verse en la situacin

    contraria a la expuesta por la profesora Brandoni. Me refiero a esos supuestos donde el

    mediador/ra comprueba por conocimiento directo del sometimiento en diverso grado de

    una parte a otra, en esas situaciones donde una de las partes solo busca la

    autocomplacencia o el agrado de la otra por tener alguna dependencia moral o incluso

    econmica, en definitiva, en todos esos supuestos donde el mediador/ra comprueba una

    sesin tras otra donde hay un desnivel evidente en la negociacin y que probablemente

    el acuerdo al que se pueda llegar refleje esa situacin de desamparo. Qu debemos

    hacer?. Como dice Alejandro Lpez Moreno23 " Que ocurre cuando el mediador/ra/a ,

    en litigios que se sienta identificados? En este tipo de litigios, entre las partes, se

    adquiere el errneo compromiso de mantenernos artificialmente neutrales, utilizando

    para ello una excesiva inhibicin de la toma de decisiones". Debe el mediador/ra

    mantener esa neutralidad artificial a prueba de cualquier envestida emocional?. El autor,

    que viene a abundar en la realidad que he expuesto propone que en estos casos dejemos

    la mediacin y que sea otro mediador/ra el que se haga cargo de ello. Pero cundo

    debemos entender que salta la alarma de excesiva implicacin?, en qu punto la labor

    del mediador/ra se est viendo afectada en su neutralidad o imparcialidad?. Si ante un

    comentario que pudiera entenderse ofensivo o una propuesta interesada o claramente

    contraria a los intereses de una parte el mediador/ra debe abstenerse de realizar el ms

    mnimo gesto que pueda entenderse vulnerador de la neutralidad e imparcialidad.

    Debemos ser testigos de un accidente por muy voluntario que sea?. Tengo claro que la

    respuesta es no, pero con ciertos lmites.

    Al final hay algo que tenemos claro, como la profesora Brandoni dice, "Finalmente, la

    pareja realiz un acuerdo econmico que reflejaba su historia vincular. La experiencia

    demuestra muchos casos de mediador/raes que han propuesto soluciones, fueron

    rechazadas por los disputantes, porque no se correspondan con su historia familiar, ni

    23 http://elgraduadosocial.blogspot.com.es/2014/03/neutralidad-o-imparcialidad-como.html

  • La Neutralidad en la mediacin Salvador Alcalde Parejo

    Pag. 34

    con el derecho de sta. Los rechazos responderan a distintos factores, pero tomemos

    dos que hace al tema de anlisis: la falta de escucha activa y la puesta en juego de

    valoraciones, e identificaciones del mediador/ra" . Seguramente habr casos

    (probablemente tantos como el que nos expone la autora) donde ese pequeo consejo,

    esa peticin reflexin, esa llamada a la valoracin, del mediador/ra a muchas de las

    propuestas que surgen en una situacin de conflicto haya evitado que el mismo se

    agrave o que incluso se pueda llegar a otro tipo de acuerdos que sea ms duradero,

    viable y efectivo que de haberse "abstenido" pero como he comentado, nos movemos en

    una delgada lnea donde solo el tiempo podr determinar el acierto o error de cada

    actuacin, pero, nunca, admitiendo, como un dogma apriorstico negacionista, el papel

    activo del mediador/ra.

    No quiero terminar esta breve reflexin sobre un tema que dara lugar a un intenso e

    interesante debate sin traer las propuestas que la autora nos hace a modo de justicia por

    la aportacin recogida al presente trabajo:

    Podemos concluir que la neutralidad del mediador/ra es la nica garanta para

    concretar en la prctica caracterstica estructurales de la mediacin:

    Que las partes mantengan el control de las negociaciones y de la disputa

    Que las partes no deleguen su poder de decisin en un tercero. Que

    autocompongan su conflicto.

    Que el acuerdo sea reflejo de la voluntad y la singularidad de las personas en

    conflicto, o sea, que "acuerden en su ley".

    Que el acuerdo tenga mayores probabilidades de cumplimiento, porque fue una

    decisin personal la que gener la obligacin.

    Slo sosteniendo la neutralidad habr espacio para la puesta en juego de la

    subjetividad de los individuos.

    Retomando el tema inicial y cerrando argumentos, en definitiva este tipo de mediacin

    que tiene en cuenta la posibilidad de sumar habilidades y aptitudes del mediador/ra de

    cara a un fin ltimo que es la resolucin de un conflicto (no necesariamente un acuerdo)

    o que al menos se pueda avanzar en su estadio a fin de que pueda tener, potencialmente

  • La Neutralidad en la mediacin Salvador Alcalde Parejo

    Pag. 35

    una solucin, la entiendo como el mejor instrumento de cara a la solucin alternativa de

    conflictos y representndose como verdadera opcin frente a la va judicial.

    No sera neutral ni imparcial este breve articulo sin hacer referencia a aquellas

    autorizadas voces que manifiestan todo lo contrario. Autores que fundamentan y

    motivan la postura de que el mediador/ra debe ser un tercero neutral, abstenindose de

    cualquier intromisin en lo que al camino que han de recorrer por s mismas las partes.

    A ttulo de ejemplo, un artculo de Antonio J. Almarza24 sobre la imparcialidad en la

    mediacin nos viene a defender la funcin asptica del mediador/ra. Nos lo presenta

    desde un estudio comparativo entre las funciones de rbitro, juez y mediador/ra en el

    proceso de mediacin y el de sede judicial. Para el autor, el contexto en el que se

    desarrolla la va de resolucin de conflictos, influye en la definicin del director, por

    llamarlo as, que lleva el impulso en la va de resolucin del conflicto. Algo que

    debemos manifestar nuestra adhesin. Como ya hemos adelantado, este autor es un

    firme defensor de la imparcialidad y neutralidad del mediador/ra a todos los efectos y

    para ello, se basa en la ley de mediacin para coger esa, pretendida laguna en cuanto la

    regulacin de la neutralidad, para decir que puede ser suplida por mtodos de

    autointegracion definiendo la dificultad para una correcta identificacin (de neutralidad

    en la mediacin) ms supuesta que real.

    Para ello nos cita Aguil cuando dice: parece claro que el rbitro debe ser neutral

    respecto del resultado del partido, y la neutralidad consiste precisamente en la actitud

    de no decidir el resultado. El rbitro neutral es el que no decide, no influye en el

    resultado. Sumar goles y controlar si han transcurrido 45 minutos de juego no es

    decidir, es contar y medir.

    Afianza su posicin, cuando refiere que el artculo 2 del Cdigo de Buenas Prcticas en

    Mediacin del Club Espaol del Arbitraje se refiere a la neutralidad para afirmar que:

    El mediador/ra debe ser y permanecer neutral respecto del conflicto, se est

    acogiendo precisamente una acepcin anloga a la sugerida por Aguil, que a su vez y

    como vimos al inicio, concuerda con el significado gramatical del trmino.

    24 El distinto alcance del principio de neutralidad en relacin con el de imparcialidad en la mediacin y en los mbitos judicial y arbitral. Antonio J. Almarza. http://antoniojalmarza.com/2014/09/04/el-distinto-alcance-del-principio-de-neutralidad-en-relacion-con-el-de-imparcialidad-en-la-mediacion-y-en-el-ambito-judicial-y-arbitral/

  • La Neutralidad en la mediacin Salvador Alcalde Parejo

    Pag. 36

    Por tanto (defiende el autor), el mediador/ra neutral, queda caracterizado por su absoluta

    irrelevancia respecto de la solucin finalmente adoptada por las partes25, lo que es muy

    distinto de postular a su vez su equidistancia respecto al obrar de stas en el transcurso

    del proceso de mediacin o de postular una supuesta contradiccin entre su proclamada

    neutralidad respecto del resultado del proceso y su reconocido activismo en la defensa

    de aquellos que resulten perturbados en su libre manifestacin durante su tramitacin.

    No entiende a un mediador/ra que adopte una postura activa respecto del resultado

    buscado por las partes y merezca seguir ostentando tal nombre. Neutralidad y

    mediacin son prcticamente indisociables, por ms que algunos hayan pretendido ver

    una pretendida incompatibilidad entre la neutralidad que proclama la ley y la

    intervencin activa que propugna al delimitar su actuacin.

    Disentimos del autor en este punto en concreto (y de su teora en general) en que

    asociada mediacin a una definicin (y casi podramos decir interpretacin) de los

    principios de neutralidad y mediacin y le dota, a esta interpretacin, de una