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La Neutralidad en la mediación Salvador Alcalde Parejo

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LA NEUTRALIDAD EN LA MEDIACIÓN

SALVADOR ALCALDE PAREJO

Abogado. Mediador Civil y mercantil.

10 de marzo de 2016

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INDICE

1.- Introducción.

2.- Modelos de mediación.

3.- La neutralidad. Principios de la mediación.

4.- Neutralidad en la mediación valorativa y tradicional.

5.- La evaluación neutral.

6.- La multiparcialidad.

7.- Neutralidad y mediación en el nuevo modelo circular narrativo.

8.- Anexos.

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Resumen

Uno de los pilares de la mediación son los principios de neutralidad y de imparcialidad

en la figura del mediador/ra. Lejos de ser estos unos conceptos claramente definidos y

de ámbitos generalmente aceptados se presentan como un verdadero reto a la doctrina

en materia de mediación con diversas teorías en cuanto su aplicación y alcance

exponiéndose en este trabajo alguna de las más importantes con especial mención en el

modelo circular narrativo.

1. Introducción.

El proceso de mediación es informal, estructurado en una serie de etapas

secuenciales, que implica voluntariedad de participación, es confidencial, es un proceso

cooperativo y las partes son protagonistas en todo momento bajo el prisma de

neutralidad e imparcialidad del Mediador/ra.

Existen distintos tipos de mediación, la mediación espontánea se da cuando una persona

ve un conflicto e inmediatamente se ofrece para mediar entre las personas que lo han

tenido, la mediación externa es cuando existe un conflicto en el centro y no hay

personas que puedan solucionarlo y entonces se recurre a alguna persona experta de

fuera del ámbito propio de las partes implicadas para intentar solucionar el problema.

Cada etapa del proceso de mediación se ajusta a la aplicación de habilidades y técnicas

específicas que nos ayudaran a alcanzar los objetivos esperados en cada una. La clave

para lograr una resolución satisfactoria es la utilización de la técnica adecuada en cada

momento.

En cuanto al mediador/ra, la comunicación es una herramienta fundamental para un

proceso de mediación y por ello, un buen mediador/ra deberá tener habilidades

comunicativas para poder realizar su trabajo correctamente. La comunicación es una

pieza fundamental para poder gestionar situaciones conflictivas, sabemos que un

proceso de mediación requiere del constante intercambio de información entre el

mediador/ra y las partes, es decir, entre el receptor y los emisores.

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Todo proceso de mediación debe garantizar y basarse en la neutralidad del mediador/ra

que lo ejecute, si bien a lo largo del trabajo iremos presentado diversas situaciones que

modaliza esta afirmación. Antes de todo proceso el propio mediador/ra deberá analizar

la situación y reconocer los posibles factores que le puedan crear parcialidad para el

desarrollo del mismo porque incurrir en responsabilidad frente a sus mediados de

infringir este principio. Una buena identificación ayudará a su tratamiento y a

salvaguarda del principio de neutralidad. De esta manera podrá controlar mejor la

situación y prever posibles puntos de inflexión durante el proceso.

La idea de neutralidad va ligada a:

- El mediador/ra debe bloquear posibles cercanías personales con alguna de las posturas

o problemáticas sociales que trabaje y mantener una posición paralela entre las partes en

conflicto, debe ser equidistante.

- El mediador/ra intenta que el acuerdo sea justo para las dos partes, aunque ser justo a

veces implica no ser equitativo, en muchas ocasiones se produce una discriminación

positiva favoreciendo a colectivos minoritarios. Es en este punto en el que el

mediador/ra ha de ser equitativo para garantizar los derechos y deberes por igual, ante

una situación de conflicto.

- Teniendo en cuenta que el principio de la mediación es la resolución de un conflicto

entre ambas partes. El mediador/ra ha de ser consciente de las capacidades de los

participantes para reflexionar sobre sus propias posturas y llegar a un acuerdo. Por eso,

nunca debe olvidar que el poder reside en las partes.

Las partes implicadas en el conflicto tendrán las mismas oportunidades de expresar su

punto de vista, y deberán escucharse recíprocamente. En este caso, el mediador/ra debe

garantizar su imparcialidad, únicamente se asegurará de garantizar alternativas y medios

para la reflexión. Muy relacionada con la neutralidad e imparcialidad del mediador/ra,

está la participación. El proceso de mediación requiere que sea de carácter voluntario,

no puede haber ningún tipo de imposición, obligación o cualquier otra coacción a

ninguna de las partes.

Una elemento fundamental de cualquier proceso de mediación gira en torno a tres ejes,

neutralidad, imparcialidad y confidencialidad. Estas características implican en muchos

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casos la firma de un acuerdo previo al inicio de las sesiones de mediación, garantizando

que toda la información que se recoja en dichas sesiones no podrá ser utilizada ante un

tribunal. Solo se recogen dos excepciones: en caso de delito de abuso a menores o

delitos graves (de sangre).

La neutralidad y la imparcialidad que debe regir la labor del mediador/ra se pueden

delimitar con las "normas del no":

Los límites de la actuación del mediador/ra viene determinado por los NO del

mediador/ra: NO se posiciona, NO juzga, NO impone y NO interpreta.

A la vista de esta definición clásica de neutralidad e imparcialidad el presente trabajo va

intentar desarrollar, a modo de presentación, la problemática que puede presentar esa

función de asepsia por parte del mediador/ra en el proceso de mediación. Expondremos

que lejos de ser una definición generalmente aceptada y de perfil completamente

asumido, la neutralidad y la imparcialidad, son dos de las directrices que más

problemática generan en la mediación. Primero porque no está clara ni su propia

definición, segundo porque son conceptos que suelen confundirse o que no tienen bien

definidos sus fronteras conceptuales y por último, porque tanto la neutralidad como la

imparcialidad a veces pueden conseguirse, precisamente vulnerando su propia esencia.

Por la extensión de la controversia, el presente trabajo solo tiene como fin realizar una

foto de la misma y de las diferentes perspectivas (sin configurarse como lista cerrada)

en las que se presenta actualmente, que seguro se quedará corto e incompleto pero lo

que pretende es, en definitiva, exponer el debate que subyace en una de las

características que más define el proceso de mediación.

La sistemática por la que se ha optado es, en primer lugar, hacer una presentación de los

principales métodos de mediación (circular narrativo, Harvard o tradicional y el

transformativo), para posteriormente hacer una breve mención de la transcendencia del

concepto de neutralidad en cada uno de ellos. A continuación expondremos la

problemática en general de la neutralidad e imparcialidad y las diferentes aristas que

presenta en cuanto la mediación para terminar por una breve reflexión de la neutralidad

a la vista de los últimos debates doctrinales en referencia a la neutralidad, con

presentación de algunas propuestas doctrinales para terminar con la relación de

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neutralidad e imparcialidad en el principal método de resolución de conflictos en

mediación (el circular narrativo).

2.- Modelos de Mediación.

Actualmente existen tres Modelos de Mediación fundamentales, el método Harvard o

tradicional, el transformativo y el circular narrativo. Cada método centra sus esfuerzos

en un objetivo de la mediación. Mientras que un método busca ante todo la consecución

de acuerdo otros se centran más bien en mantener las relaciones entre los mediados al

margen de obtener un acuerdo (que siempre es beneficioso pero no se impone la

necesidad un acuerdo a cambio de sacrificar las relaciones de los mediados).

Entre los modelos más destacados encontramos:

• Modelo de Harvard o Tradicional1.

Este es un modelo claramente orientado al objetivo de consecución de un acuerdo y eso

modaliza todo el método. La prioridad de llegar a un acuerdo se establece como premisa

por lo que pasan a un plano secundarios las relaciones entre los mediados su conexión

posterior así como la sensación tras el proceso de mediación que queda completamente

taponada por la existencia de un acuerdo.

Se centra en la resolución del conflicto, entendiendo que el conflicto tiene una causa

que es el desacuerdo. Trabaja sobre los intereses y las necesidades, sin intentar

modificar la relación y todo ello con el objetivo del acuerdo.

Se plantea el conflicto como un problema que es necesario resolver como primera

premisa y único objetivo. Para este método el conflicto es una situación meramente

circunstancial que responde a una situación de falta de comunicación o meramente

circunstancial. Que se produce por la concurrencia de unas circunstancias que es

posible cambiar si se cuenta con la voluntad de los mediados y que la expectativa de un

1 Este modelo elaborado en los años setenta tiene como máximos representantes a Fischer y Ury (2002). Nace de la escuela de negocios de Harvard y normalmente se utiliza en la resolución de conflictos en organizaciones y conflictos internacionales. El conflicto es “acultural”, “atemporal” y “apersonal”. Lo importante es el presente. El conflicto es negativo y por lo tanto tiene que desaparecer. Lo que se pretende es que las dos partes ante un conflicto lo resuelvan con el mayor beneficio mutuo. Ellos lo llaman ganar/ganar.

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acuerdo que permita flanquear la situación de parálisis, compensa de sobra la

responsabilidad de cambio. Como dice Novel Marti,2 para la escuela de Harvard, el

conflicto no es una realidad objetiva, es la creación de las partes, las cuales deben entrar

en una negociación colaborativa asistida por un tercero (de marcada influencia en el

proceso), que buscará satisfacer a cada parte y satisfacer dentro de una concepción

individualista del individuo la idea de ganar/ganar. A modo que el fin justifica los

medios es necesario una participación muy activa del mediador/ra de cara a facilitar ese

acuerdo. Ese acuerdo que por definición conlleva un alto grado de satisfacción para

ambas partes, de ahí el "win/win" y que es fruto de un camino recorrido por las partes

pero con un alto grado de asistencia del mediador/ra. Como la autora refiere, Harvard

presenta un modelo lineal de negociación, donde el mediador/ra imparcial y neutral

ayuda a negociar a las partes con la creencia de que la colaboración produce una mayor

ganancia mutua. De este modo la participación del mediador/ra cobra una vital

importancia porque, bajo el siempre omnipresente consecución de un acuerdo descarga

bastante responsabilidad en el propio mediador/ra para su obtención.

A modo de resumen, podemos ver que este método deja al margen lo estrictamente

emocional en el contexto de la relación de los mediados. No suponen escoyos

insalvables ni pilares a mantener la relación, los sentimientos, la comunicación pro y

post mediación, la circularidad, sino que sus técnicas se centran en la efectividad y la

rapidez del proceso con un único objetivo, la consecución de un acuerdo. De ahí que

encuentre su espacio natural en las mediaciones empresariales que lo que se busca en un

corte espacio de tiempo superar una situación de parálisis que no se puede permitir por

sus altos costes y por la necesidad de avanzar.

Dentro del contexto del trabajo queremos, centrándonos en la exigencia de neutralidad

del mediador/ra, es interesante la reflexión que nos ofrece Gustavo Fariña3 en su

artículo "Harvard no tiene la culpa" del que a continuación exponemos un fragmento:

Como bien puede apreciarse entonces, dada la complejidad de la tarea del

mediador/ra y aunque se la resuma de manera sencilla en: ‘ser el facilitador de

la comunicación asistiendo a las partes en una negociación entre ellas’, es

indudable que ningún modelo o enfoque puede proclamarse por encima de otro,

2 http://eprints.ucm.es/9159/1/T30719.pdf 3 http://www.todosobremediacion.com.ar/sitio/index.php/articulos/varios-y-noticias/341-harvard-no-tiene-la-culpa

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y que se necesita de profesionales reflexivos e incluyentes que puedan con su

práctica enriquecer los conocimientos teóricos y actualizar sus metodologías al

momento de intervenir como mediador/raes en los conflictos.

Aunque el interesante artículo del profesor Fariña nos aporta reflexiones de las que

echare mano en otros epígrafes de este artículo en este punto y en concreto con esta

escuela (de la que reconoce ser un aplicador), pone el dedo en la llaga. Es difícil

encontrar un modelo que nos defina al mediador/ra de una forma generalmente aceptada

y el propio autor reconoce la incapacidad de este modelo (Harvard) para encontrar un

perfil de mediador/ra aplicado al proceso que responde de la forma más eficaz en la

consecución de un objetivo.

A los efectos del presente trabajo y a la finalidad propuesta de plasmar la dificultad a la

que se enfrente actualmente la mediación (entre otras muchas) como es la definir de una

forma nítida y generalmente admitida el perfil del mediador/ra. Configurándose éste

como un primer paso, que sus dificultades revelan, por su estadio inicial, el complejo

flete que supone la mediación actualmente.

• Modelo Transformativo (Bush y Folger4). Se centra en modificar las relaciones

existentes entre las personas del conflicto. Se trata de conseguir un acuerdo entre las

partes como consecuencia del cambio producido en las relaciones entre ellas. Se trata de

conseguir que las partes reconozcan su responsabilidad en el desarrollo del conflicto, y

la que le corresponde a la otra parte. Se interviene en base a dos estrategias, la

Revalorización y el Reconocimiento. El objetivo principal no es llegar a un acuerdo al

margen de la relación entre los mediados sino que aquel sea consecuencia de una

transformación, precisamente en el reconocimiento y conocimiento de la oposición del

oponente.

En este método se busca el "empowerment" de cada parte para fortalecer su posición,

porque ese es el primer paso para poder entender otras posiciones y de ahí que surja un

entendimiento. Como establece Novel Marti, "otro concepto clave en este modelo es el

reconocimiento del otro como parte del conflicto, es decir, el reconocimiento del

“co‐protagonismo del otro”. El mediador/ra es un facilitador que no busca de las

partes la capacidad de acuerdo sino la capacidad de transformación.". En este punto el 4 Desarrollado en Busch y Folger. La Promesa de la Mediación. Cómo afrontar el conflicto mediante la revalorización y el reconocimiento (1ª ed. Barcelona: Granica; 1996).

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mediador/ra se convierte en un "hombre bueno" que intenta fortalecer las posiciones de

los mediador/raes, como un primer paso para ir construyendo relaciones entre los

mismos, a modo de reconciliación.

Como su propio nombre indica, lo que busca es transformar el conflicto, el objetivo no

es resolverlo, sin darle un cambio de perspectiva, desde el respeto a las posiciones

iniciales con el fin a que eso ayude a un entendimiento.

Concluye Novel Marti que "esta orientación considera el conflicto como una

oportunidad para el crecimiento y la transformación del individuo y del grupo social.

No llegar a un acuerdo no es síntoma de fracaso, si en el desarrollo de proceso

mediador/ra se ha alcanzado el reconocimiento y la revalorización de las partes. Se

avanza en este modelo de una concepción del conflicto más individualista hacia otra

más relacional. Aporta al proceso de mediación una visión de respeto a las diferencias

y a la búsqueda de espacios de reconciliación. Estos espacios constituyen una situación

que favorece la transformación de la relación, del conflicto y de las partes. Este modelo

nos refuerza la dignidad de las partes en conflicto, las legitima para el cambio y aporta

la visión de lo posible, dejando de lado la ganancia"

De este modo el mediador/ra es solo un prisma por el que los mediados van a llegar a

perspectivas distintas de su conflicto. Lo importante, como ya se ha mencionado no es

el que se llegue a un acuerdo, como único y primordial objetivo, sino que desde el

respeto a las situaciones de partida (incluso reconocidas como legítimas) se intenta dar

unas transformación al conflicto buscando posiciones de acercamiento. Aquí, el

mediador/ra ocupa un plano más de conductor que lleva a las partes a la búsqueda de

otras formas de ver su situación, con imparcialidad y neutralidad únicamente ayuda a las

partes a llegar a ese punto que potencialmente puede servir de nexo de unión y como

opción viable de resolución a ese conflicto.

En este modelo la neutralidad y la imparcialidad viene determinada por el respeto a las

posiciones de los mediados pero con una actitud con mayor iniciativa ya que lo que se

pretende por el mediador/ra (al contrario que con el método de Harvard) es que los

mediados vayan recorriendo un camino hasta llegar a puntos de encuentro sin tener que

renunciar a sus posiciones.

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. Modelo Circular-Narrativo. Este es uno de los modelos más extendidos actualmente y

del que un mayor desarrollo y estudio está siendo objeto. Este modelo se inicia por la

autora Sara Cobb5 en los 80 y viene a ser una especie de híbrido entre los dos anteriores.

No lleva a un papel secundario la obtención de un acuerdo pero no lo prioriza hasta el

punto de sacrificar las relaciones de los intervinientes, sino que también intenta llegar a

ese acuerdo manteniendo la consideración a las relaciones y perspectivas de sus

posiciones.

Partiendo de la idea de que las personas construimos historias que funcionan como

descripciones e interpretaciones de los hechos, el choque entre historias da lugar a

conflictos. El mediador/ra tratará de cambiar la historia de las partes con tal de lograr el

acuerdo. El conflicto se da fundamentalmente en el plano de la comunicación.

Ya que será objeto de desarrollo en un epígrafe por separado, nos limitaremos en este

punto a hacer una breve descripción de lo que representa este modelo, objetivos y

método.

Una parte importante de este modelo es que centra su metodología en la comunicación.

De este modo, da un salto cualitativo en las vías de trabajo para dejar en un segundo

plano, tanto el objetivo único de llegar a un acuerdo (Harvard), como las relaciones

entre las partes (Transformativo) para centrarse en el canal de comunicación. Deducen

que un conflicto es simplemente una falta de comunicación, que las partes han creado

sistemas de comunicación erróneos.

Esta concepción dota a la comunicación de un protagonismo (a mi modo de ver

excesivo), dotándole de una potencial capacidad de dirimir conflictos por el hecho en sí

de trabajar sobre la misma y sobre la percepción (emisor-receptor). Utiliza las preguntas

circulares (al igual que el modelo transformativo) en un proceso donde se pretende de

dotar de un orden en los elementos comunicativos (atribuyen al desorden de estos la

generación del conflicto) y al igual que el modelo transformativo las partes han de

"cambiar la historia", reconstruirla a fin de que ello les dote de un ángulo distinto y por

ello, potencialmente capaz de dirimir el conflicto.

5 Sara Cobb que fue la autora de este modelo, nunca lo publicó como tal sino en formato de artículos o material docente (Cobb, 1993 y Cobb, 1995) siendo Marinés Suares la que lo explica en su libro: Suares M. Mediación conducción de disputas, comunicación y técnicas. 1ª ed. (2005). Buenos Aires: Paidos; 1996.

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Los principios en los que se trabaja con este modelo son6:

Aumento de las diferencias para flexibilizar el sistema y llegar a un nuevo orden.

Legitimación de todos los implicados para que cada parte tenga un lugar

legítimo.

Cambio de significado que consiste en la construcción de una historia alternativa

a la que traen las partes, para ver el problema desde otro ángulo.

Creación de contextos. Establecimiento del contexto de trabajo que variará

según el proceso.

Objetivos:

Fomentar la reflexión y no la aireación de la historia personal

Cambiar el significado

Transformar la historia que traen a la sesión

Profundizar en las relaciones y lograr un acuerdo, aunque este no sea

fundamental

Este modelo utiliza la narración como un elemento central en la mediación. Se parte de

que la "versión" dada por cada parte debe tener una perspectiva de confluencia. Es ahí

donde debe trabajar la figura del mediador/ra ayudando a cada parte a encontrar ese

punto de confluencia.

Existen otros modelos de mediación al margen de los tres expuestos anteriormente que

al ser lo más representativos he entendido como principales exponentes de las corrientes

en modelos de mediación pero no son los únicos ni excluyentes. Puede traerse el

modelo Apreciativo (Cooperrider y Srivastva) cuyo ámbito incluso transciende al mero

conflicto entre particulares y se erige como un ambicioso objetivo de cambio social.

Para ello, por medio de la información pone en práctica por diversas técnicas la

voluntad colectiva del grupo y se dirige a modo de superación personal a fin de

conseguir un estatus de mayor bienestar y menor conflictividad.

6 http://eprints.ucm.es/9159/1/T30719.pdf

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3.- La Neutralidad y la Imparcialidad. Principios de la mediación.

Si algo se ha podido constatar en la labor de documentación de este trabajo, es la

confusión existente entre neutralidad e imparcialidad como principios de la mediación y

como dificultad añadida a su definición es su aplicación a lo largo de todo el proceso de

mediación.

En cuanto la complicada tarea de dotarles de una definición estanca que permita

diferenciar de forma nítida sus ámbitos de actuación, directrices y su alcance subjetivo

el camino a recorrer parte de una confusión inicial que a efectos prácticos prácticamente

las identifica como una misma figura hasta el punto del extremo de que son plenamente

diferenciables dependiendo incluso si su ámbito material se centra en el proceso en si o

en las personas implicadas.

La mayoría de los artículos estudiados parte de dos puntos. Uno primero es la definición

literal de ambas figuras y por otro lado, el tratamiento normativo recibido por las

mismas en todos los ámbitos (Europeo, nacional e internacional).

Con carácter general, el Diccionario de la Real Academia Española, se refiere a la

imparcialidad como “la falta de “designio anticipado o de prevención a favor o en

contra de alguien o algo, que permite juzgar o proceder con rectitud” (1) y define la

neutralidad como la “cualidad o actitud de neutral”, entendiendo por esta voz la facultad

de aquel “que no participa de ninguna de las opciones en conflicto” (2)

3.1 Definición literal.

Si consultamos el Diccionario de la Real Academia Española, se refiere a la

imparcialidad como “Falta de designio anticipado o de prevención en favor o en contra

de alguien o algo, que permite juzgar o proceder con rectitud" y define la neutralidad

como la “cualidad o actitud de neutral”, entendiendo por esta voz la facultad de aquel

“que no participa de ninguna de las opciones en conflicto” Como puede verse, en lo

referente a la imparcialidad se dirige la asepsia en prevención de favorecer o rechazar a

alguien, mientras que la neutralidad va definida más en ámbito material en cuanto la

independencia del conflicto. Si bien en muchos de los artículos he podido constatar

cierta confusión entre los vocablos, incluso para darse en algunas ocasiones la inversión

de los mismos, en mi opinión y con total acierto por parte del diccionario (con la

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legitimidad que ello otorga) centro la preeminencia de la imparcialidad en cuanto su

ámbito subjetivo (no favorecer ni perjudicar a las personas en conflicto), mientras que la

neutralidad la doto de primordial el ámbito material al no intervenir en el conflicto, sea

para cualquier consonancia sobre el mismo.

3.2. Tratamiento normativo.

En el ámbito legislativo podemos encontrar en todos los textos normativos un apartado

dedicado a los principios de neutralidad e imparcialidad en la mediación.

Según la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo en su art. 3 nos define la

mediación como:

a) «mediación»: un procedimiento estructurado, sea cual sea su nombre o

denominación, en el que dos o más partes en un litigio intentan voluntariamente

alcanzar por sí mismas un acuerdo sobre la resolución de su litigio con la ayuda

de un mediador/ra. Este procedimiento puede ser iniciado por las partes,

sugerido u ordenado por un órgano jurisdiccional o prescrito por el Derecho de

un Estado miembro.

Incluye la mediación llevada a cabo por un juez que no sea responsable de

ningún procedimiento judicial vinculado a dicho litigio. No incluye las gestiones

para resolver el litigio que el órgano jurisdiccional o el juez competentes para

conocer de él realicen en el curso del proceso judicial referente a ese litigio;

b) «mediador/ra»: todo tercero a quien se pida que lleve a cabo una mediación

de forma eficaz, imparcial y competente, independientemente de su

denominación o profesión en el Estado miembro en cuestión y del modo en que

haya sido designado o se le haya solicitado que lleve a cabo la mediación.

Podemos comprobar que la normativa europea hace hincapié en el proceso de

mediación en la voluntariedad de las partes para llevar a cabo un procedimiento (llama

la atención de que se imponga la categoría de estructurado) al que llegarán a acuerdos

"por sí mismas" en la resolución de un conflicto. Es importante hacer hincapié en ese

"por sí mismas" que relega al mediador/ra a un simple tercero neutral e imparcial que

ayudará con las distintas técnicas e instrumentos a su alcance a llegar a ese acuerdo,

pero siempre, alcanzado por la voluntad, iniciativa y propuesta de las partes.

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Esta formulación del mediador/ra es recalcada en el párrafo que viene a continuación

del artículo citado cuando le impone las directrices de eficacia, imparcialidad y

competencia.

Desde la normativa europea se impone un perfil de mediador/ra como tercero neutral e

imparcial que siguiente un método "estructurado" intenta llegar a un punto de acuerdo

bajo la directriz de voluntariedad en la participación del mismo por parte los implicados.

Esta definición , en resumidas cuentas, responde al perfil más conservador en cuanto la

definición de mediación y a mi juicio tiene una desventaja y un acierto. La parquedad

aunque concreta dicción expositiva hace que se queden en el aire muchas de las

cuestiones importantes que afectan a la mediación aunque por contra, ello permite que

por las legislaciones nacionales pueda desarrollarse la normativa imprimiéndolo cada

estado sus particularidades o intereses en la formulación del proceso de mediación a

todos los niveles.

La Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles es la

normativa estatal en la que se regula los procesos de mediación en el ámbito civil y

mercantil aunque puede entenderse como el referente para toda la mediación a nivel

nacional (con las matizaciones que cada comunidad autónoma pueda incluir en las

respectivas regulaciones).

En cuanto al tema que nos ocupa (neutralidad e imparcialidad en la mediación),

podemos citar el artículo 7 y 8 de la referida norma cuando establece que:

Artículo 7. Igualdad de las partes e imparcialidad de los mediador/raes.

En el procedimiento de mediación se garantizará que las partes intervengan con

plena igualdad de oportunidades, manteniendo el equilibrio entre sus posiciones

y el respeto hacia los puntos de vista por ellas expresados, sin que el

mediador/ra pueda actuar en perjuicio o interés de cualquiera de ellas.

Artículo 8. Neutralidad.

Las actuaciones de mediación se desarrollarán de forma que permitan a las

partes en conflicto alcanzar por sí mismas un acuerdo de mediación, actuando

el mediador/ra de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13.

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Como podemos observar, en cuanto al concepto de imparcialidad no lo define de forma

expresa sino que viene a recoger la obligación del mediador/ra de actuar "manteniendo

el equilibrio" de las partes. Es decir, la imparcialidad viene configurada como un

mandato al mediador/ra (más que como un principio que afecte al proceso de

mediación). Lo que se ofrece es una perspectiva del mediador/ra como un tercero que

es ajeno a la problemática e intereses de las partes y que debe velar en todo momento

por la más absoluta equidad en el proceso en todas sus vertientes (subjetiva, material,

tiempos, tratamientos, etc).

En concreto, en cuanto la imparcialidad la normativa estatal española viene muy unida

al concepto de responsabilidad (como siempre dentro del ámbito de actuación del

mediador/ra). Citemos el artículo 14 del texto legal referenciado:

Artículo 14. Responsabilidad de los mediador/raes.

La aceptación de la mediación obliga a los mediador/raes a cumplir fielmente el

encargo, incurriendo, si no lo hicieren, en responsabilidad por los daños y

perjuicios que causaren. El perjudicado tendrá acción directa contra el

mediador/ra y, en su caso, la institución de mediación que corresponda con

independencia de las acciones de reembolso que asistan a ésta contra los

mediador/raes. La responsabilidad de la institución de mediación derivará de la

designación del mediador/ra o del incumplimiento de las obligaciones que le

incumben.

Posteriormente hay varios artículos en los que se hace referencia a esa conexión entre

imparcialidad y responsabilidad por parte del mediador/ra. Está claro que el legislador

español a unido dotado a la imparcialidad de cierta protección en garantía de la no

intervención favoritista por el mediador/ra en los procesos de mediación y para ello ha

indicado de forma expresa la posibilidad de que pueda incurrirse en responsabilidad si

se vulnera este principio.

Como hemos comentado, son varios los artículos en los que se toca el tema de la

neutralidad e imparcialidad en la mediación en la Ley. A modo de listado expositivo

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podemos ir relacionando las incidencias normativas de la Ley de Mediación con fines,

únicamente enunciativos7:

En el artículo 13 expone que el mediador/ra no podrá iniciar o deberá abandonar la

mediación cuando concurran circunstancias que afecten a su imparcialidad. Por lo que

antes de iniciar o de continuar su tarea, el mediador/ra deberá revelar cualquier

circunstancia que pueda afectar a su imparcialidad o bien generar un conflicto de

intereses.

Tales circunstancias incluirán, en todo caso:

a) Todo tipo de relación personal, contractual o empresarial con una de las partes.

b) Cualquier interés directo o indirecto en el resultado de la mediación.

c) Que el mediador/ra, o un miembro de su empresa u organización, hayan actuado

anteriormente a favor de una o varias de las partes en cualquier circunstancia, con

excepción de la mediación.

En tales casos el mediador/ra sólo podrá aceptar o continuar la mediación cuando

asegure poder mediar con total imparcialidad y siempre que las partes lo consientan y

lo hagan constar expresamente. El deber de revelar esta información permanece a lo

largo de todo el procedimiento de mediación.

La aceptación de la mediación obliga a los mediador/raes a cumplir fielmente el

encargo, incurriendo, si no lo hicieren, en responsabilidad por los daños y perjuicios

que causaren (art. 14). El perjudicado tendrá acción directa contra el mediador/ra y,

en su caso, la institución de mediación que corresponda con independencia de las

acciones de reembolso que asistan a ésta contra los mediador/raes. La responsabilidad

de la institución de mediación derivará de la designación del mediador/ra o del

incumplimiento de las obligaciones que le incumben.

Será en la sesión informativa en la que el mediador/ra informará a las partes de las

posibles causas que puedan afectar a su imparcialidad (art. 17).

3.3. Aportaciones doctrinales. 7 http://abogadosmediador/raeslandaocon.blogspot.com.es/2012/11/neutralidad-e-imparcialidad.html El Blog de Landa Ocón (Abogados y Mediador/raes)

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Una vez reproducidos los artículos para tener la perspectiva legal de la neutralidad e

imparcialidad en la mediación, vamos a enriquecer el debate con una noción que nos

ofrece Florencia Brandoni8 que viene a definir la "neutralidad en la medicación"

abriéndolo, a su vez, a nuevas aportaciones:

En términos generales la literatura especializada sostiene que: el mediador/ra no

someterá a su propio juicio moral la conducta ni las pretensiones de los disputantes, así

como tampoco las propuestas de solución que se den. Dará lugar al sistema valorativo

y cognitivo de los disputantes. Se abstendrá de poner en juego sus afectos, simpatías y

antipatías, que lo comprometan en el enfrentamiento. Pondrá en suspenso su universo

valorativo y afectivo. Se destituirá narcisísticamente. Evitará el establecimiento de

alianzas con una de las partes. Y se abstendrá se caer en propuestas de parcialidad a

que lo inducirán las partes. Las personas en la mediación normalmente invitan al

mediador/ra a una alianza, o buscan convertirse en el favorito, bajo la creencia que

capturando al mediador/ra en su historia, saldrán beneficiados en el resultado del

procedimiento. Este comportamiento no necesariamente es conciente ni mucho menos

malintencionado. No olvidemos también que el mediador/ra se ofrece para ayudar a

resolver la disputa y busca generar empatía con las partes. El mediador/ra, entonces,

dará idéntico valor al relato de cada parte, sin en dar la veracidad de los hechos, y

tratará comprender el marco interpretativo de cada uno.

Esta noción que neutralidad que viene a ampliarnos el espectro de derechos y

obligaciones que implica, podemos resumirla "qué no debe hacer el mediador/ra", pero

nos aporta una información importante. La autora nos presenta una curiosa justificación

en cuanto la exigencia de neutralidad e imparcialidad en la mediación. Se trata de un

proceso de confianza que se genera entre el mediador/ra y los mediados (a veces incluso

subconscientemente indica) que es fruto precisamente de esa apariencia de neutralidad y

de imparcialidad y cuya vulneración implicará infringir ya no solo los referidos

principios sino la propia confianza de los mediados en cuanto que han depositado la

misma en un tercero que, se pretende imparcial y como tal se le enviste de unas

prerrogativas y se le dota de unas capacidades en el proceso que es en realidad lo que le

otorga legitimidad para su impulso. Me ha parecido interesante traer al presente trabajo

esta aportación de la Profesora Brandoni porque viene a enriquecer los propios 8 http://www.fundacionlibra.org.ar/revista/art8-6.htm . "Apuntes sobre la neutralidad" por la Lic. Florencia Brandoni

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La Neutralidad en la mediación Salvador Alcalde Parejo

Pag. 18

conceptos de neutralidad e imparcialidad ya no solo por su definición legal o literal

sino porque se les dota de una categoría de soporte en el andamiaje de confianza que

debe sustentar toda mediación de cara el mediador/ra.

En definitiva, lo que puede comprobarse que es complicado llegar a una noción de

neutralidad e imparcialidad que quede agotada en la propia definición por la

pluridimensionalidad de los conceptos. No podemos quedarnos en la noción legal, no

podemos quedarnos en la dicción literal y tampoco podemos quedarnos en el propio

ámbito de actuación de los conceptos porque, como hemos comprobado, su influencia

en otros aspectos de la mediación es evidente.

A partir de esta premisa, trataremos de confrontar los dos principales modelos de

mediación (facilitativa y evaluativa) a la luz de esa realidad multidimensional que nos

presente la neutralidad y la imparcialidad en la mediación.

Por continuar con este breve análisis del modelo escogido por la norma reguladora,

según Rosa Mijangos9 el modelo elegido por la norma es facilitativa. Recordemos que

el modelo facilitativo, por contra al evaluativo, es un modelo surgido en Estados Unidos

por los años 60 consecuencia de la sobrecarga de trabajo de los tribunales y donde se

empezaron a resolver asuntos al margen de abogados. Este es un modelo donde el

mediador/ra tiene un papel muy de "espectador" que va estructurado el proceso a fin de

que se pueda llegar a un acuerdo o solución al conflicto, por medios de varias técnicas

(escuchas activas, normaliza puntos, ) va buscando los intereses de los mediados, desde

el respeto a sus posicionamientos a fin de que puedan superar la situación de conflicto.

Tiene una función muy limitada (no hace recomendaciones a las partes, no expresa

opiniones o juicio de valor sobre propuestas o vías de exploración y tampoco hace

predicciones o proyecciones de futuro sobre la viabilidad o no de los acuerdos

alcanzados), se ciñe a mero "catalizador" de la comunicación. Ese modelo, que

adelanto desde ya que tiene mis reparos ya que entiendo que la verdadera mediación es

aquella en la que el mediador/ra utiliza todos sus recursos (incluso su leal saber y

entender) con el objetivo de un acuerdo y dentro de ello, podemos incluir cualquier

apreciación sobre la viabilidad de propuestas o la creatividad a la hora de aportarlas.

9 http://bufete-mijangos.es/blog/?p=498

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La Neutralidad en la mediación Salvador Alcalde Parejo

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Por contra, el denostado modelo evaluativo, para el que cierto sector no es

verdaderamente una mediación tiene su origen igualmente en Estados Unidas pero esta

vez es fruto de una "desformalización" de la justicia (algo que me parece recomendable

y necesario) con el objetivo de facilitar la comunicación, el flujo de información, sin

cortapisas, ni corsés formalistas, para que las formas nunca sean un impedimento a la

hora de alcanzar un posible acuerdo. Se empezó a dar con la concurrencia de jueces y

abogados pero sin el rigor de normas procesales, con libertad de exposición, con respeto

a turnos de palabra pero con cierta distención, con un ambiente de búsqueda de

posiciones en común y no bajo los esquemas procesales. En este punto el mediador/ra se

convierte en un "facilitador" de las partes en la búsqueda de alternativas que puedan

presentarse como opciones viables de solución, con una asistencia activa que

verdaderamente ayude (y no siendo un tercero imparcial y neutral que impertérrito

asiste a una foto que, en algunos casos, sea una crónica de una muerte anunciada), hace

sugerencias y recomendaciones formales y materiales, ayuda a las partes a valorar las

posiciones de todo tipo (legales, económicas, sociales, familiares, laborales, etc), pero

sobre todo, complemente su labor de mediación con la de información.

El objetivo de haber expuesto los dos modelos al hilo de la cita que se ha hecho

referencia viene con la finalidad de determinar bajo el prisma de la neutralidad y la

imparcialidad, qué tratamiento tienen ambos principios en los dos principales modelos

de mediación (facilitativa vs evaluativa). Si bien esto lo tocaremos algo más adelante

del trabajo.

En cuanto la perspectiva normativa, podemos comprobar que como dice la autora "la

legislación europea, y ahora, la española, tampoco consideran un acuerdo de mediación

aquél que no ha sido alcanzado por las partes “por sí mismas” ", como si en el modelo

evaluativo no fuera así, cuando el mediador/ra, en ambos modelos se limita a facilitar a

las partes las vías para llegar a un acuerdo que siempre alcanza por sí mismas. Al

contrario que en la facilitativa la evaluativa está dotando de un "plus" a la mediación

que puede conllevar que el acuerdo alcanzado venga con una garantía de realizable que

sea precisamente el elemento que garantice su cumplimiento y pervivencia.

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La Neutralidad en la mediación Salvador Alcalde Parejo

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Por cerrar este apartado, traemos a colación lo indicado por Gema Murciano Alvaréz10

en referencia a la neutralidad y la ley de mediación cuando indica que: "La redacción

dada por la Ley deja un poco en el aire la definición de neutralidad, lo que ha dado pie

a que se opine que se deja la puerta entornada para que el mediador/ra pueda aportar

alguna solución en un momento de estancamiento. Sin embargo, existe otro escenario

en el se comparten muchos rasgos con la mediación, si se permite una actitud proactiva

del tercero neutral, y es la conciliación. Por mi parte, y quizá influenciada por mi

formación en Derecho, si la Ley no ha establecido esa posibilidad y no distingue,

nosotros no debemos hacerlo".

No puedo estar más de acuerdo con lo manifestado por esta autora. Dentro de este

epígrafe y a modo de conclusión, tal como manifiesta la compañera abogada la ley

marca la neutralidad como foco que debe alumbrar la mediación pero no distingue o

define qué debe entenderse por ello. De forma acertada, dicho sea de paso, tal y como

anuncia la propia autora desde cierta deformación profesional, entiendo que la

neutralidad en el proceso de mediación (y ya adelanto algunas conclusiones de este

trabajo) no debe entenderse como el de un convidado de piedra que se limita, con el uso

de técnicas lingüísticas a dar pequeños empujes que marquen e impulsen la dirección a

fin de garantizar el progreso. Me niego a una noción de mediador/ra, limitado a dar

pequeños toques de propulsión para avanzar sin dotar a los mismos de un motivo, una

función, una dirección que pueda entenderse la correcta que es en definitiva lo que se

persigue.

Al igual que ocurre con las influencias naturalistas en la búsqueda de una teoría de la

justicia que responda a las preguntas ontológicas que subyacen y afirman nuestro

ordenamiento jurídico, la legitimidad de una mediación vendrá determinada no por un

procedimiento ritualista a modo de "pecera", sin por una clara influencia del

mediador/ra que sin duda, desde la experiencia, conocimiento y formación, puede llevar

a las partes a encontrar soluciones a los conflictos.

Es cierto que la visión que se está dando puede suponer un procedimiento judicial

descafeinado o un procedimiento judicial ajeno a las leyes de enjuiciamiento, pero que,

en mi opinión, esa es la verdadera mediación. ¿En qué parte podemos encontrar que la 10 http://blog.sepin.es/2013/06/la-neutralidad-de-la-mediacion-y-subirse-al-balcon/ "La neutralidad de la mediación y “subirse al balcón” 11 junio, 2013 Gema Murciano

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La Neutralidad en la mediación Salvador Alcalde Parejo

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mediación facilitativa, donde el mediador/ra es un mero espectador que intenta sacar a

modo de extractor las soluciones de las partes?. Yo no lo he encontrado. ¿por qué

renegar de una mediación que el mediador/ra tiene una actitud más activa y que no solo

facilita la comunicación sino que ayuda dando información a las partes que puede ser

crucial en el desarrollo y consecución de un acuerdo?. ¿Ya por esto no es mediación?.

Sí que lo es, es mediación en estado puro.

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La Neutralidad en la mediación Salvador Alcalde Parejo

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4.- Neutralidad en la mediación valorativa y tradicional.

Una vez establecidos los andamiajes literales y normativos de la neutralidad y la

imparcialidad en la mediación, haremos un breve estudio de ambos conceptos, desde

una perspectiva crítica a fin de, desde la controversia, entender qué versión es la que

puede ayudar más en pro de la mediación, sí existe.

Este apartado lo vamos a abrir con una reflexión que se hace Gema Murciano en el

artículo ya referenciado:

"La neutralidad aplicada a las personas debe entenderse como una neutralidad

relativa, pues es evidente que nadie es absolutamente neutral; no obstante, sí existen

graduaciones del término, lo que permite que se pueda ser más neutral o menos".

Y abusando de dicho artículo, reproducimos, a modo de adelanto de la conclusión que:

"Entiendo que esta neutralidad, además de una no implicación personal, supone una

actitud que no favorezca a ninguna de las partes, pues se corre el riesgo de ser

percibido como un posicionamiento y, por lo tanto, puede deslegitimar al mediador/ra,

lo que lo convierte en un reto doblemente complicado para él, dado que estamos

acostumbrados a acudir a un profesional (abogado, farmacéutico, electricista…) para

que nos asesore y nos diga qué y cómo hacer. Pero esta falta de propuesta no debe

significar una falta de acción por parte del profesional ni que se deje a voluntad de las

partes el proceso, pues, en su art. 13.2, la norma exige una conducta activa tendente a

lograr el acercamiento entre las partes y, además, mediante las técnicas de mediación,

con la pregunta como herramienta estelar, se debe ir señalando el camino que irán

tomando los mediados, que será un indicador de que ven el conflicto de una manera

más amplia, atendiendo a sus intereses y fuera de sus posiciones iniciales".

En efecto, ante la ambigüedad del término neutralidad y partiendo de una premisa que

es unánimemente admitida (el infranqueable principio de que no puede favorecerse a

ninguna de las partes) se abre un abanico de intensidades de esa neutralidad, que está

muy relacionado con la actitud que debe tener el mediador/ra, que ya adelantamos,

desde mi opinión y como se puede haber deducido de la lectura de este somero trabajo

debe ser "activa".

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La Neutralidad en la mediación Salvador Alcalde Parejo

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Tal y como establece la autora, no debemos asociar neutralidad e imparcialidad a una

falta total de acción por parte del mediador/ra. Entiendo que es muy recomendable que

el mediador/ra pueda aportar al debate que surge nuevas perspectivas, que pueda aportar

información con la que puedan contar las partes para poder llegar a una solución.

Información que otros casos puede servir para descartar posibles opciones que se estén

barajando y que por motivos (que probablemente escapen a las partes o que no estén

dentro de su ámbito de conocimiento) las hagan totalmente inviables. ¿Atenta contra la

neutralidad cuando el mediador/ra introduce en el debate la posibilidad de que una

opción que se esté barajando pueda ser ilegal?. Entiendo que no. Es más, quizás se

cumpla mejor el principio de neutralidad cuando el mediador/ra hace una apreciación

(desde un modus operandi adecuado a las circunstancias, momento y partes)

manifestando la inviabilidad de una opción o al menos, su cuestionamiento desde un

punto legal, que mantenerse impasible, cuando interiormente conoce que se está

incubando una opción que a ciencia cierta (o con alta probabilidad) puede encontrarse

con el muro de la legalidad. Llegado este punto, la foto de la pecera se convierte en un

llamada a la participación del mediador/ra que en nada debe entenderse como

vulneradora de principio alguno de la mediación ni que se esté conculcando las normas

esenciales que la configuran. Es más, entiendo que esta perfilación del mediador/ra este

sale enriquecido por la valoración de sus capacidades que repercute en una mediación

más completa. Para Gustavo Fariña11 la labor del mediador/ra se ve enriquecida

constantemente conforme se va avanzando en la formación y experiencia mediador/raa

y todo eso se pone en juego en cada una de las intervenciones del mediador/ra.

¿Debemos rechazar o mantener al margen del proceso de mediación bajo la frontera 11 http://www.todosobremediacion.com.ar/sitio/index.php/articulos/varios-y-noticias/341-harvard-no-tiene-la-culpa "El modelo inicial y mayoritariamente difundido, en el que nos hemos formado muchos mediador/raes, ha sido el modelo de mediación de la Escuela de Harvard basado en el modelo de Negociación de Harvard. Su principal característica radica en la claridad esquemática: proceso sencillo que brinda (sobre todo a los mediador/raes noveles) una línea clara a seguir para intervenir en las disputas, donde coinciden de forma orientadora para el tercero, las etapas del proceso con los objetivos a alcanzar por las partes en cada una de ellas, delineando las herramientas y estrategias para el mediador/ra. Es como un mapa a seguir, un hilo conductor para el tercero neutral. Ahora, ¿es suficiente? ¿Se puede, hoy por hoy, trabajar en mediación quedándose solamente con estos únicos modelos? Ya sean éstos u otros, diría que no lo creo así. Con el correr de la práctica, me ocurre como a muchísimos colegas, llega un determinado momento que la formación básica (independientemente del tipo de abordaje en el que uno se forme: tradicional, narrativo o transformativo) se hace insuficiente. Pero por favor, no les echemos la culpa a los modelos de Harvard. Ocurre que la labor del mediador/ra es mucho más complicada, los conflictos tienen muchas más aristas de las que cualquier clasificación pueda establecer y los seres humanos no tienen características taxativas. Por ello hemos debido echar mano de todos los recursos, enfoques teóricos y técnicas posibles, en la medida en que sean compatibles, viables y/o útiles con el desempeño de nuestro rol".

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infranqueable de la neutralidad y la imparcialidad?, entiendo que no12. Al contrario, si

algo debe caracterizar la figura del mediador/ra es la llamada "caja de herramientas" en

la que debemos de incluir no solo todas las técnicas aplicables al caso y en sus distintas

vertientes (emocionales, comunicativas, de escucha, etc), sino que también, en mi

opinión, debemos de incluir habilidades de todo tipo que se han ido perfilando por

nuestra experiencia o por nuestra formación que en definitiva vienen a facilitar el

desarrollo de una mediación más plena.

En la misma línea podemos citar lo manifestado por Andrés Vázquez13 emite un

comentario al artículo de la abogada Gema Murciano que viene a ampliar la idea ya

expuesta y que aporta algunos matices interesantes que viene a decir:

"Conviene, no obstante, hacer una reflexión con relación al principio de neutralidad

que se define en el artículo 9 del Anteproyecto y que se limita a señalar que las

actuaciones de mediación se desarrollarán de forma que permitan a las partes en

conflicto alcanzar por sí mismas un acuerdo de mediación, “no pudiendo el

mediador/ra imponer solución alguna”. Efectivamente, este es rasgo esencial del

principio de neutralidad que inspira la mediación: son las partes las que “por sí

mismas” alcanzan un acuerdo “con la intervención de un mediador/ra” (concepto de

mediación del artículo 1 del Anteproyecto). Ahora bien, el hecho de que el mediador/ra

no pueda imponer una solución no significa que no pueda formular propuestas de

solución, o adoptar una actitud activa en busca del arreglo. Y, precisamente, así lo

define el artículo 14 (“Actuación del mediador/ra”) cuando le exige no solo que facilite

la comunicación entre las partes y que vele porque dispongan de la información y el

asesoramiento suficientes sino que “desarrollará una conducta activa tendente a lograr

el acercamiento entre las partes, con respeto a los principios recogidos en esta ley”.

Por tanto, como ha señalado el Consejo General del Poder Judicial, el Anteproyecto se

decanta, a pesar de proclamar el principio de neutralidad, por un modelo de mediación

12 Así, en la medida en que avanzamos en la práctica, sumamos experiencias y capacitaciones en otros modelos o enfoques de intervención (circular narrativo, transformativo). También nos hemos enriquecido con el aporte de otros mediador/raes internacionales que sin necesariamente haber desarrollado un modelo diferente, han diseñado tecnologías y herramientas especificas moldeadas por su formación profesional de origen (psicólogos, sociólogos, abogados) y su vasta experiencia en ámbitos de trabajo específicos -familia, penal, comunitario, etc- y de distintas universidades tales como Jay Folberg, John Haynes, Susan Coleman, Dina Jansenson, Marty Price, John Paul Lederach, Johan Galtung, Robert Benjamín, estuvieron en nuestro país en innumerables oportunidades. 13 http://alenmediagroup.blogspot.com.es/

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La Neutralidad en la mediación Salvador Alcalde Parejo

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valorativa (en el ámbito anglosajón se habla de evaluative mediation, para distinguirla

de la facilitative mediation, en la que el mediador/ra conduce el proceso y ayuda a las

partes a gestionar el conflicto, pero sin pronunciarse sobre el mismo ni ofrecer

propuestas de solución), lo cual es conforme con el régimen de la Directiva

2008/52/CE (artículo 3.b) cuando define la actividad del mediador/ra. Siendo ello así,

quizás el artículo 9 relativo al principio de neutralidad debería hacer una remisión

expresa al artículo 14 en la medida que concreta el modo -“conducta activa”- en que

ha de llevarse a cabo la mediación por parte del mediador/ra.”

El objetivo de reproducir este párrafo de Andrés Vázquez, es porque introduce por vía

de su comentario a modo de pilares de su noción de neutralidad en la mediación

apoyándolo en la normativa estatal y europea e introduce la llamada "mediación

valorativa". Entrar a exponer y presentar un estudio de este tipo de mediación escapa a

lo que es el objetivo del presente trabajo si bien vamos a dedicar unas líneas a su

exposición y a comentar algunas de sus aportaciones14.

Para ello, vamos a tomar como referencia un interesante artículo de Roberto Omar

Berizonce, titulado "Mediación, cultura y valores: por qué la conciliacion-mediación

valorativa"15. El artículo se introduce con una referencia histórica a modo de

antecedente del nacimiento y desarrollo de la mediación dentro del contexto de

conflictos de Estados Unidos y la necesidad de una respuesta que hasta ese momento el

sistema legal y judicial no ofrecía16. Tal y como está sucediendo en nuestro pais, la

justicia se está demostrando como incapaz (sin entrar a las razones que lo motivan)

como medio de resolución de conflictos eficaz y accesible para la mayoría de los

ciudadanos. Hoy día, la vía judicial se torna como una opción cara, lenta, y lo que a mi

14 http://www.accem.es/ficheros/documentos/pdf_publicaciones/guia_mediacion.pdf. También existe la Escucha o Actitud Valorativa: La actitud valorativa suele aportar respuestas en las que se hace referencia a los valores, al deber, generalmente, cuando se tiene una actitud valorativa, se responde dando consejos, incluso órdenes, se amonesta, se culpabiliza, se recuerda al otro lo que moralmente está obligado a hacer. El inconveniente de este tipo de respuesta es que impone los valores y criterios de quien responde y no tiene en cuenta a la persona que habla. Son respuestas que crean dependencia y no permiten a la persona tomar sus propias decisiones. 15 http://www.civilprocedurereview.com/index.php?option=com_content&view=article&id=354:mediacion-cultura-y-valores-por-que-la-conciliacion-mediacion-valorativa&catid=75:pdf-revista-n3-2013-&Itemid=82&lang=es 16 De hecho su expansión ha sido crecientemente significativa a partir de los años ochenta, al influjo de los cambios en el derecho impulsados tanto por el Congreso como por el propio Poder Judicial, a través de diversos programas de utilización “intrajudiciales”. Así, la mediación gestionada discrecionalmente por los jueces y puesta a cargo, generalmente, de abogados que actúan honorariamente sin retribución

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La Neutralidad en la mediación Salvador Alcalde Parejo

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juicio es peor, con un rigor formalista que en muchos casos impide que se llegue

verdaderamente a tener un conocimiento suficiente de la problemática, que es condición

"sine qua non" para poder emitir una solución razonable. Además el sistema hoy se

presenta como una especia de "ordalía", salvando las distancias, en la que el valiente

pleiteante debe cerrar los ojos e iniciar una aventura, no falta de variables y

condicionantes que, aunque con la plena creencia de que le asisten todas las razones,

son tantos los imprevistos incontrolables que no se debe descartar un resultado negativo

con todo lo que ello conlleva (costas, coste moral, etc). ¿ante ello qué se puede hacer?.

Como una posible respuesta a esa pregunta surge la mediación. Como dice Roberto

Omar: "La reacción contra el “hiperlegalismo”, que criticaba el exceso de confianza en

la ley para resolver los diversos problemas de la sociedad y le adjudicaba la

proliferación de los reclamos judiciales, fue tanto un fenómeno político como social;

empalmaba con las nuevas tendencias sociales, la reivindicación de los derechos civiles

y la igualdad de género, la disponibilidad del derecho de asistencia jurídica gratuita,

en paralelo con el activismo judicial bajo la Corte Warren."

Esta experiencia norteamericana es la que se ha exportado al resto de países. Además,

todos han bebido de su influencia y han tomado como referencia a la hora de ir

delimitando la mediación en su contexto nacional. A pesar de ello, el autor llega a la

conclusión de que actualmente no se tienen datos concluyentes sobre el tratamiento

normativo ya que se tiene en el tablero un debate doctrinal continuo que podemos

definir hoy día como un "kaos" dentro de la formulación de la mediación del que

esperamos que surja la "idea". Aunque no todo es positivismo y buenas intenciones17.

Incluso la realidad está demostrando que la mediación le queda mucho camino por

recorrer hasta convertirse en una alternativa viable y fiable en la resolución de

conflictos18.

17 http://www.diariojuridico.com/mediacion-quien-pagara-por-los-platos-rotos/ 18 Parlamento Europeo, 'Rebooting' the mediation directive: assessing the limited impact of its implementation and proposing measures to increase the number of mediations in the eu, Dirección de derechos de los ciudadanos y asuntos constitucionales del Parlamento europeo, 2014, recurso disponible en línea en la url: http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/etudes/join/2014/493042/IPOLJURI_ET%282014%29493042_EN.pdf Tras centenares de proyectos piloto y planes experimentales que han probado la eficacia de las prácticas mediador/raas en los ámbitos comunitario, educativo o intrajudicial, el balance final resulta desalentador. Así al menos lo refleja el reciente informe presentado al Parlamento Europeo en el que se

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Dicho lo anterior a modo de referencia, centrarnos en el modelo de "mediación

valorativa" que responde en mi opinión al modelo a seguir y que recoge, en la línea de

que ya se ha expuesto una visión de neutralidad e imparcialidad más amplia y siempre

respetuosa con sus bases.

El citado autor, toma conocimiento de la insuficiencia del método ortodoxo de

resolución de conflictos (ADR19). Este método, atiendo únicamente a los intereses en

conflicto y bajo esta premisa, "propugna, induciendo a las partes" a llegar, por sí

mismas a una solución "auto compuesta". Para el autor este es un modelo que define

"justicia de segunda". Lo entiende como una huida de un modelo judicial (con todos los

inconvenientes que presenta) pero que ofrece una composición justa y equitativa del

conflicto, que abandonamos por un "pobre sustituto". Mientras que por una lado

tenemos un proceso judicial bajo los principios y valores constitucionales, se opta por

un modelo que si bien puede alcanzar acuerdos, no significa que por ello se esté

haciendo justicia (dicho sea de paso, algo en lo que coincido plenamente).

Como bien indica el profesor Omar Berizonce20 esta modalidad de mediación (ADR)

presupone implícitamente que los mediados cuando llegan al proceso de mediación y en

su desarrollo existe una relación de igualdad, de tu a tu, de equidad en las posiciones,

capacidades, expectativas y potencialidades y que sus intereses van a ser,

potencialmente, defendidos, respetados y cumplidos dentro de un combate neutral,

homogéneo, proporcionado e igualitario y que de ahí, se obtendrá un resultado

satisfactorio para ambas partes que llevará sobreentendido que es el más justo.

Nada más lejos de la realidad, el propio autor, citando a O.Fiss21 señala lo que entiendo

una realidad, que debe ser asumida:

"Sin embargo –señala acertadamente O. FISS33-, la aludida conciliación de los

intereses está en realidad en función de los recursos en general de que dispone cada

parte por asumir el proceso, los cuales, con frecuencia, están distribuidos en manera

desigual. Ello afectará inevitablemente el proceso de negociación, por la situación de reconoce un impacto muy limitado20 de la directiva comunitaria sobre mediación en la reducción real de la litigiosidad ante los juzgados y tribunales europeos. 19 Anexo 2 20 Roberto Omar Berizonce Professor Emeritus at the University of La Plata, Argentina. Honorary President of the Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. 21 FISS O., Contra la conciliación en El derecho como razón pública, Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Bs. As., 2007, trad. E. Restrepo Saldarriaga, p. 144.

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desigualdad de la parte menos favorecida, por la menor capacidad para obtener y

analizar la información necesaria sea por la urgencia que pueda traer consigo su

reclamo, ya por la imposibilidad de costear un proceso judicial. Y, si bien, la

desigualdad de las partes también puede distorsionar el propio proceso judicial, en éste

queda siempre la posibilidad de que la intervención del juez contribuya a disminuir,

utilizando las diversas técnicas procesales, el impacto de aquellas desigualdades. En

realidad, la creciente utilización de los medios alternativos constituye un indicador

elocuente de la tendencia a la privatización de la justicia estatal".

El hecho de negar esta realidad y ampararse en una hueca neutralidad, para que el

mediador/ra desde su posición de privilegio se limite a conducir un procedimiento

estructurado, hace flaco favor a esta institución que lo que pretende no es solo la

consecución de un acuerdo o el mantenimiento de relaciones sino que se llegue a un

punto de acuerdo que lleve un alto grado de justicia en cuanto los derechos y

obligaciones que establezcan. ¿Debemos asumir un acuerdo injusto por muy obtenido

que haya sido con la única aportación de las partes?. Entiendo que no y así lo entiende

el autor22 . Como bien dice, un acuerdo irremediablemente va a llevar la renuncia de

derechos y por ello, es necesario una correcta tutelación de los mismos. Esta tutela debe

venir asociada, indisolublemente, al método y por ello, la neutralidad debe ser entendida

no como un escudo que provoca inactividad sino un verdadero impulso a la equidad.

El modelo que se propone, es un modo de superar las insuficientes formas de mediación

del modelo facilitador por un modelo que permite alcanzar ese irrenunciable objetivo

que supone la consecuencia de un acuerdo válido no por sí mismo, sino por ser el

contenido de unos propuestas que tienen en cuenta referencias valorativas de equidad y

justicia atendiendo a cada una de las partes.

Merece el trabajo del profesor Omar Berizonce recoger algunas de sus propuestas de

cara a labor de la mediación. Todas ellas van por el buen camino, si bien, en algunas

22 ("El principio de la “neutralidad” de los mediador/raes, esencial al objetivo de que las partes y sólo ellas alcancen, en cualquier caso, sea como fuere, el acuerdo, conduce inevitablemente a que se arribe, a menudo, a soluciones injustas, no solo porque no se tiene en cuenta la dimensión jurídica del conflicto, sino también porque se posibilita que la parte más fuerte termine imponiendo los términos del acuerdo. Lo que es peor, nadie será responsable de la pérdida de los derechos o de las chances de la parte desfavorecida en la relación; ya no están los jueces ni el Estado para responder por defectos de la prestación servicial")

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introduciremos matizaciones a las mismas dándole cierta impronta personal. El

profesor, nos propone que la mediación debe:

1º) el sujeto que desempeña la misión que, por su alcance y finalidades, podría

denominarse conciliador-mediador/ra (vaya por delante que no comparto esta

denominación. Son muchos los motivos pero referenciaré brevemente que primero

puede inducir a la confusión, segundo que le encuentro una razón de ser a esta

distinción y dualidad nominativa que no responde realmente a realidades y/o funciones

diferenciadas y por último porque entiendo que mediar lleva implícitamente la

conciliación de posturas en conflicto), asume funciones cercanas a las del juez en la

conciliación judicial; es experto en derecho y, al mismo tiempo, aplica técnicas propias

de la mediación y la negociación. Actuará, cuando fuere necesario, asistido por

profesionales de otras disciplinas. Naturalmente, se requiere una adecuada

preparación profesional que incluya competencias jurídicas y, además, conocimiento

específicos de técnicas de mediación.

A este requisito quiero hacerle una matización. Recomendaría hacer un breve ejercicio

de abstracción en el sentido de que, al menos yo así lo interpreto, que el mediador/ra

debe tener un conocimiento previo, que si es apoyado con experiencia siempre es

positivo, porque ello va ayudar a ofrecer a las partes un plus de contenido a la hora de

explorar las distintas opciones que van surgiendo en la exposición. No necesariamente

hay que imponer un "experto en derecho". La necesidad de un mediador/ra vendrá

determinada de forma importante por el origen, causa y desarrollo del conflicto que se

pretende tratar. Puede ser que actualmente, con el alto grado de incidencia de la

mediación en materia civiles (especialmente de familia) y mercantiles la formación y

experiencia del mediador/ra en derecho puede ser una ventaja de cara a valorar las

propuestas que surjan pero no debe extrapolarse (o así al menos entiendo el mensaje del

citado autor) a cualquier tipo de mediación. Lo importante aquí, no es dar un perfil

idóneo para la figura del mediador/ra, entiendo, que el mensaje y con lo que debemos

quedarnos, es con la necesidad de un conocimiento previo del mediador/ra, que sumado

a una actitud participativa, pueden ser elementos facilitadores del acuerdo.

2º. El procedimiento de conciliación-mediación debe ser público, en el sentido de

visible y transparente, asegurando condiciones procedimentales mínimas a que habrá

de ajustarse el conciliador-mediador/ra; v. gr., la posibilidad de las partes de presentar

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La Neutralidad en la mediación Salvador Alcalde Parejo

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sus peticiones y pruebas, la igualdad sustancial en el trato procesal sin perjuicio de la

informalidad del procedimiento. Tanto como la potestad de levantar una instrucción

sumarial siquiera superficial sobre los hechos de base. En el acta final debe dejarse

constancia sucinta de las posturas de las partes, especialmente cuando el intento de

solución autocompuesta hubiere fracasado; se trata de atestaciones esenciales para

evaluar el comportamiento y la buena fe que se requiere de las partes. En su caso, se

impondrá las costas en el ulterior proceso judicial cuando la sentencia, aún siendo

favorable, acordare a quien resultó responsable de la frustración del intento el mismo

importe, o uno inferior, al ofrecido por la contraria en la negociación.

Desde mi opinión, y creo entender que el mensaje del autor nos lleva en cuanto los

conceptos de publicidad y transparencia, es a huir de la oscuridad, el secretismo y la

opacidad en los procedimientos. Dicho de otro modo, no debemos entender (al menos

así lo interpreto) que el mensaje de Omar Berizonce deba entenderse que el proceso de

mediación se realice con luz y taquígrafos, a los efectos de "audiencia pública" de las

vistas judiciales. Yo al menos no lo entiendo así. Deduzco que su finalidad es la de

dotar a procedimiento de mediación de claridad y sobre todo de transparencia.

Transparencia en el acceso a la información, transparencia en el manejo y gestión de los

medios (documentación, acuerdos, etc) y transparencia en el proceso en sí (sesiones,

tratamientos, entrevistas individuales, etc). Evidentemente todo tiene un límite

infranqueable que viene definido por el derecho de intimidad de las partes y bajo la

directriz perenne del principio de confidencialidad. Bajo este prisma, la transparencia se

convierte en la mediación en garantía de igualdad, neutralidad, imparcialidad y

objetividad.

No entiendo acertada las propuestas del profesor Omar Berizonce en cuanto la

constancia de las posturas (incluso más justificado si cabe cuando no se haya llegado a

acuerdos, dice) y que ello pueda ser interpretativo de actuaciones de buena o mala fe

que puedan repercutir en posteriores pronunciamientos de costas judiciales. Creo que de

este modo estaríamos volviendo a una modalidad de resolución de conflictos que cae en

las mismas deficiencias del sistema judicial y al que estamos buscando alternativa que

realmente responda a las necesidades de la gente. Imponer este tipo de "losa" en cuanto

las repercusiones que pueda tener lo dicho o hecho por los mediados en mediación es

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La Neutralidad en la mediación Salvador Alcalde Parejo

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copiar aspectos negativos del sistema judicial, que es de lo que precisamente estamos

huyendo.

Desde otra perspectiva pero partiendo también de la necesidad de una actitud más

activa, pero con matices, tenemos el artículo de la profesora Florencia Brandoni que

nos aporta información, podríamos decir exótica, en el debate que nos ocupa.

Reproduzco alguno de los ejemplos, que como digo, son como poco, curiosos

(recordemos que los símiles son con la finalidad de establecer un nexo comparativo con

el mediador/ra y la conveniencia de su papel activo en la mediación):

En los escritos técnicos, Sigmund Froid es elocuente sobre la posición que debe tomar

el psicoanalista en referencia a este tema y vale igualmente para el mediador/ra: "No

sé cómo encarecería bastante a mis colegas que en el tratamiento psicoanalítico tomen

por modelo al cirujano que deja de lado todos sus afectos y aun su compasión humana,

y concentra sus fuerzas espirituales en una meta única: realizar una operación lo más

acorde posible a las reglas del arte". La metáfora es contundente . En ese mismo

artículo, indica que "el médico no debe ser transparente para el analizado, sino, como

la luna de un espejo, mostrar solo lo que le es mostrado". Esta frase refleja el aspecto

más indicativo de la "neutralidad valorativa".

A propósito de las dificultades que presentaba en los análisis el surgimiento del amor

de transferencia de los pacientes, es que Freíd enuncia la regla de abstinencia para el

psicoanalista como condición para el desarrollo de la cura: "el analista es no neutral

por naturaleza, por su mera condición humana; pero en el curso de un análisis, se

abstiene".

Entendemos que el recurso utilizado por la autora, es a los solos fines de iniciar un

debate sobre esa relación entre neutralidad y abstinencia (este un nuevo concepto a la

hora de definir la actuación del mediador/ra). Reproduzco la relación entre ambas

figuras según indica la propia autora:

Intentemos ahora precisar la relación entre la neutralidad y la abstinencia. La primera

resulta una posición abstinente en tres aspectos:

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a) Abstenerse de disparar rápidas y lúcidas conclusiones (además de sentencias y

psicodiagnósticos), sobre la convicción de que nuestra comprensión no alcanza para

saber de 1a posición subjetiva desde la que reclama y habla cada individuo.

b) Abstenemos de nuestras preferencias y prejuicios delicadamente cultivados, porque

somos sujetos de riesgo que como todos nos identificamos con aquello que resuena en

lo mas recóndito de nuestro ser.

c) Abstenerse de proponer soluciones, pretendiendo saber que es lo mejor para el otro

y lo que le conviene. Sobre todo cuando sabemos que la disputa no es tan sólo por un

objeto y visible. Además, se trata de que cada uno pueda conocer y pronunciar sobre

sus deseos.

Llegado este punto la autora relata un caso real en el que se pone a prueba el concepto

de neutralidad e imparcialidad del mediador/ra (Anexo 1). El referido caso viene a

determinar la dificultad a la que se presenta el mediador/ra en un tema que en sí le es

ajeno y que, desde una posición espontánea y nueva, es difícil comprender las

propuestas que pueden llegar desde la posición de las partes que arrastran historias que

han ido creando experiencias desde hace tiempo (incluso años). La autora manifiesta su

impotencia ante algunas de las hipótesis de acuerdo que propone alguna de las partes

que desde su experiencia (la mediador/raa) le es difícil alcanzar a comprender o que

entiende que no pudiera ser todo lo ventajosa o conveniente a sus intereses. La

profesora Brandoni reconoce la frustración e impotencia que ante esas situaciones

concurre en la actitud del mediador/ra, que no sabe qué opción tomar. Si por un lado

hacer una propuesta que pueda hacer recapacitar a la parte por su conveniencia o de

abstenerse de influir lo más mínimo en las decisiones, aunque desde su concimiento y

experiencia todo le haga indicar lo desaconsejable de la propuesta.

La verdad, y coincido con la autora, que la linea pro-activa que he estado defendiendo

por el mediador/ra, no debe entenderse como un cheque en blanco a fin de que sea el

mediador/ra el que al final imponga acuerdos desde su conocimiento, formación o

experiencia. La búsqueda de un punto de equilibrio, como casi siempre, es complicado

pero la habilidad del mediador/ra debe salir a relucir en este punto (más que en otra

fase, ya sea presentación, reglas, etc) porque será ahí donde las partes sientan que llegan

a un acuerdo que es fruto de su propio consenso y no tiene ningún grado de influencia.

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¿Hasta que punto la "facilitación" de un acuerdo por un mediador/ra lo desnaturaliza?.

Es difícil responder a la pregunta. Como ya hemos hecho referencia, es la propia autora

la que manifiesta sus dudas ante la pregunta ¿cómo suspender mi propia valoración?. Y

quiero llevar ahora al lector a un ejercicio de "zizalla" intelectual ya que ahora

presentaré otros supuesto hipotéticos donde el mediador/ra puede verse en la situación

contraria a la expuesta por la profesora Brandoni. Me refiero a esos supuestos donde el

mediador/ra comprueba por conocimiento directo del sometimiento en diverso grado de

una parte a otra, en esas situaciones donde una de las partes solo busca la

autocomplacencia o el agrado de la otra por tener alguna dependencia moral o incluso

económica, en definitiva, en todos esos supuestos donde el mediador/ra comprueba una

sesión tras otra donde hay un desnivel evidente en la negociación y que probablemente

el acuerdo al que se pueda llegar refleje esa situación de desamparo. ¿Qué debemos

hacer?. Como dice Alejandro López Moreno23 "¿ Que ocurre cuando el mediador/ra/a ,

en litigios que se sienta identificados? En este tipo de litigios, entre las partes, se

adquiere el erróneo compromiso de mantenernos artificialmente neutrales, utilizando

para ello una excesiva inhibición de la toma de decisiones". ¿Debe el mediador/ra

mantener esa neutralidad artificial a prueba de cualquier envestida emocional?. El autor,

que viene a abundar en la realidad que he expuesto propone que en estos casos dejemos

la mediación y que sea otro mediador/ra el que se haga cargo de ello. Pero ¿cuándo

debemos entender que salta la alarma de excesiva implicación?, ¿en qué punto la labor

del mediador/ra se está viendo afectada en su neutralidad o imparcialidad?. Si ante un

comentario que pudiera entenderse ofensivo o una propuesta interesada o claramente

contraria a los intereses de una parte el mediador/ra debe abstenerse de realizar el más

mínimo gesto que pueda entenderse vulnerador de la neutralidad e imparcialidad.

¿Debemos ser testigos de un accidente por muy voluntario que sea?. Tengo claro que la

respuesta es no, pero con ciertos límites.

Al final hay algo que tenemos claro, como la profesora Brandoni dice, "Finalmente, la

pareja realizó un acuerdo económico que reflejaba su historia vincular. La experiencia

demuestra muchos casos de mediador/raes que han propuesto soluciones, fueron

rechazadas por los disputantes, porque no se correspondían con su historia familiar, ni

23 http://elgraduadosocial.blogspot.com.es/2014/03/neutralidad-o-imparcialidad-como.html

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con el derecho de ésta. Los rechazos responderían a distintos factores, pero tomemos

dos que hace al tema de análisis: la falta de escucha activa y la puesta en juego de

valoraciones, e identificaciones del mediador/ra" . Seguramente habrá casos

(probablemente tantos como el que nos expone la autora) donde ese pequeño consejo,

esa petición reflexión, esa llamada a la valoración, del mediador/ra a muchas de las

propuestas que surgen en una situación de conflicto haya evitado que el mismo se

agrave o que incluso se pueda llegar a otro tipo de acuerdos que sea más duradero,

viable y efectivo que de haberse "abstenido" pero como he comentado, nos movemos en

una delgada línea donde solo el tiempo podrá determinar el acierto o error de cada

actuación, pero, nunca, admitiendo, como un dogma apriorístico negacionista, el papel

activo del mediador/ra.

No quiero terminar esta breve reflexión sobre un tema que daría lugar a un intenso e

interesante debate sin traer las propuestas que la autora nos hace a modo de justicia por

la aportación recogida al presente trabajo:

Podemos concluir que la neutralidad del mediador/ra es la única garantía para

concretar en la práctica característica estructurales de la mediación:

• Que las partes mantengan el control de las negociaciones y de la disputa

• Que las partes no deleguen su poder de decisión en un tercero. Que

autocompongan su conflicto.

• Que el acuerdo sea reflejo de la voluntad y la singularidad de las personas en

conflicto, o sea, que "acuerden en su ley".

• Que el acuerdo tenga mayores probabilidades de cumplimiento, porque fue una

decisión personal la que generó la obligación.

• Sólo sosteniendo la neutralidad habrá espacio para la puesta en juego de la

subjetividad de los individuos.

Retomando el tema inicial y cerrando argumentos, en definitiva este tipo de mediación

que tiene en cuenta la posibilidad de sumar habilidades y aptitudes del mediador/ra de

cara a un fin último que es la resolución de un conflicto (no necesariamente un acuerdo)

o que al menos se pueda avanzar en su estadio a fin de que pueda tener, potencialmente

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una solución, la entiendo como el mejor instrumento de cara a la solución alternativa de

conflictos y representándose como verdadera opción frente a la vía judicial.

No sería neutral ni imparcial este breve articulo sin hacer referencia a aquellas

autorizadas voces que manifiestan todo lo contrario. Autores que fundamentan y

motivan la postura de que el mediador/ra debe ser un tercero neutral, absteniéndose de

cualquier intromisión en lo que al camino que han de recorrer por sí mismas las partes.

A título de ejemplo, un artículo de Antonio J. Almarza24 sobre la imparcialidad en la

mediación nos viene a defender la función aséptica del mediador/ra. Nos lo presenta

desde un estudio comparativo entre las funciones de árbitro, juez y mediador/ra en el

proceso de mediación y el de sede judicial. Para el autor, el contexto en el que se

desarrolla la vía de resolución de conflictos, influye en la definición del director, por

llamarlo así, que lleva el impulso en la vía de resolución del conflicto. Algo que

debemos manifestar nuestra adhesión. Como ya hemos adelantado, este autor es un

firme defensor de la imparcialidad y neutralidad del mediador/ra a todos los efectos y

para ello, se basa en la ley de mediación para coger esa, pretendida laguna en cuanto la

regulación de la neutralidad, para decir que puede ser suplida por métodos de

autointegracion definiendo la dificultad para una correcta identificación (de neutralidad

en la mediación) más supuesta que real.

Para ello nos cita Aguiló cuando dice: “parece claro que el árbitro debe ser neutral

respecto del resultado del partido, y la neutralidad consiste precisamente en la actitud

de no decidir el resultado. El árbitro neutral es el que no decide, no influye en el

resultado. Sumar goles y controlar si han transcurrido 45 minutos de juego no es

decidir, es contar y medir.”

Afianza su posición, cuando refiere que el artículo 2 del Código de Buenas Prácticas en

Mediación del Club Español del Arbitraje se refiere a la neutralidad para afirmar que:

“El mediador/ra debe ser y permanecer neutral respecto del conflicto”, se está

acogiendo precisamente una acepción análoga a la sugerida por Aguiló, que a su vez y

como vimos al inicio, concuerda con el significado gramatical del término.

24 El distinto alcance del principio de neutralidad en relación con el de imparcialidad en la mediación y en los ámbitos judicial y arbitral. Antonio J. Almarza. http://antoniojalmarza.com/2014/09/04/el-distinto-alcance-del-principio-de-neutralidad-en-relacion-con-el-de-imparcialidad-en-la-mediacion-y-en-el-ambito-judicial-y-arbitral/

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Por tanto (defiende el autor), el mediador/ra neutral, queda caracterizado por su absoluta

irrelevancia respecto de la solución finalmente adoptada por las partes25, lo que es muy

distinto de postular a su vez su equidistancia respecto al obrar de éstas en el transcurso

del proceso de mediación o de postular una supuesta contradicción entre su proclamada

neutralidad respecto del resultado del proceso y su reconocido activismo en la defensa

de aquellos que resulten perturbados en su libre manifestación durante su tramitación.

No entiende a un mediador/ra que adopte una postura activa respecto del resultado

buscado por las partes y merezca seguir ostentando tal nombre. Neutralidad y

mediación son prácticamente indisociables, por más que algunos hayan pretendido ver

una pretendida incompatibilidad entre la neutralidad que proclama la ley y la

intervención activa que propugna al delimitar su actuación.

Disentimos del autor en este punto en concreto (y de su teoría en general) en que

asociada mediación a una definición (y casi podríamos decir interpretación) de los

principios de neutralidad y mediación y le dota, a esta interpretación, de una fuerza

vinculante tal que incluso copa todo el espectro posible y con ello, la propia definición

de mediación. No podemos asumir que la parte pueda a pasar a ser el todo, por muy

convencido que se esté de la validez de esa parte o de su identidad frente al todo.

Existen otros modelos de interpretación de la neutralidad y de la mediación y no por

ello debemos rechazarlos y vetarles su validez como para ser modelos de referencia

perfectamente válidos para la mediación26.

25 El juez y el árbitro pueden “contaminarse” cuando conocen el objeto de la litis y la identidad de los sujetos litigantes y durante el proceso mismo, por múltiples motivos que hagan quebrar su posición institucional al destruir su apariencia de imparcialidad. El mediador/ra que no dirige el proceso a través de resoluciones motivadas, sino de actitudes que configuran un marco fuertemente imbuído de técnicas psicológicas, enfrenta no pocos riesgos de que acontezcan, por ejemplo, fenómenos de identificación y proyección con alguno de los intervinientes lo que con mayor motivo obliga a que su imparcialidad haya de ser objeto de un detenido escrutinio en un plano diverso y por ende más amplio. 26 http://www.scielo.org.ar/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1852-45082010000100003 Jürgen Habermas y la problemática de la neutralidad valorativa. ¿es posible una ciencia social crítica? La postura de Habermas apunta a separar dos grandes discusiones: la objetividad y la neutralidad valorativa. No existe la neutralidad valorativa, dice Habermas, pero si se puede ser objetivo. ¿Cómo se logra esto? Primero, recuperando el mundo de sentido de un grupo social, de un sistema de prácticas. Para realizar esto hay que ser un participante potencial o virtual. Hay que adoptar una actitud participativa. Debe considerarse aquí que para Habermas el mundo social es una realidad normativa respecto a la cual nuestra relación básica es de obligación y no de observación. Por lo tanto debemos comenzar a plantear algunas derivaciones de estas ideas. En principio destaquemos la cuestión de la neutralidad valorativa y la de la posición objetivadora respecto a realidades construidas socialmente conocidas por sujetos que están involucrados en las mismas.

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A modo de ejemplo podemos citar la llamada mediación estratégica de Ruben Alberto

Calcaterra27 que como el propio autor refiere "más que pretender, sin más, la opción

entre uno u otro modelo o entre una mezcla de ellos, resulta más interesante observar

que los distintos modelos pueden resultar apropiados en diferentes ámbitos o en

diferentes tipos de conflictos. Por ejemplo, el Tradicional-Lineal resulta muy apropiado

para la conducción de conflictos en el mundo empresarial, el Circular-Narrativo es

utilizado, principalmente, en conflictos familiares y el Transformativo es el que nos

interesa, especialmente, en el ámbito educativo".

La más que aparente contradicción que surge en la ley reguladora en cuanto la

neutralidad e imparcialidad que se predica por un lado y para, posteriormente, solicitar

un papel activo al mediador/ra se salva por el Autor con nueva cita Aguiló para

entender por qué no hay contradicción alguna en ello: “Sin embargo, en relación con el

desarrollo del juego la actitud que se le exige es la de la imparcialidad porque

precisamente su papel consiste en decidir cosas tales como si una cierta acción fue

falta o no, o si una situación fue un gol válido o no, etc. A la hora de determinar si la

falta que un jugador le hace a otro es merecedora de tarjeta roja o no, al árbitro no se

le exige que sea neutral entre agresor y agredido; lo que se le exige es que sea

imparcial ”

¿Qué es la neutralidad valorativa? Es la asunción de la neutralidad respecto de valores. Es una condición de posibilidad del conocimiento en la visión positivista, ya que concibe la objetividad como ausencia de subjetividad. Juicos de valor por un lado y juicios de hecho por otro. Desde esta visión los valores impiden la contrastación. Nos deja anclados en un relativismo sin fin y sin sentido. Esta idea supone que el sujeto y el objeto se encuentran de una manera simple, sin mediaciones intersubjetivas.[4] Habermas se incorpora a esta discusión diciendo que se puede ser objetivo sin ser neutral. Esto es posible porque incorpora) desde su teoría de la acción comunicativa) la idea de que todo acto enunciativo tiene un enunciado y una enunciación. Decimos algo y afirmamos, sostenemos este enunciado. Consideramos no sólo lo que decimos sino el contexto en el que se dice. Esto lo dota de sentido y acerca las reglas de interpretación posibles. No nos detendremos en el análisis de los tipos de acción social, pero si destacamos que esta clasificación le permite al autor plantear la cuestión de la objetividad como una construcción intersubjetiva que permite comprender y a la vez juzgar acerca de las pretensiones de validez y a partir de esta idea pueden comprenderse las acciones y su contexto y también puede juzgarse acerca de su legitimidad y de sus pretensiones de validez. 27 La mediación estratégica de Calcaterra. Ruben Alberto Calcaterra. Editorial Gedisa. ISBN: 9788474329018 Al exponer los distintos modelos de mediación debemos hacer referencia a la Mediación Estratégica presentada por Rubén A. Calcaterra7 como un modelo que, teniendo elementos de los tres anteriores, no es ninguno de ellos. Uno de los elementos esenciales que diferencia este modelo de los otros tres es, que mientras que en aquellos al mediador/ra sólo se le permite una ‘neutralidad resignificada’, en la mediación estratégica el mediador/ra se reserva desde el principio el derecho a “enumerar, clasificar, fijar posición y analizar” y, por lo tanto, tiene atribuidas funciones que otros modelos le vetan, como es la de proponer alternativas.

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Y desde una perspectiva diabólica, ¿y no puede entenderse que la neutralidad e

imparcialidad que dimana de la norma está más asociado a un concepto valorativo,

plenamente coherente con una propuesta de mediador/ra activo en el proceso de

mediación?. Entendemos que sí y no por ello debemos de desterrar del ámbito de la

mediación esta "otra" interpretación. De hecho, hay ámbitos de la mediación como es la

de consumo en la que no hay autores que incluso mantienen que el principio de

neutralidad debe ceder frente a la protección del interés más débil28. Como Señala

Blanco Carrasco : "mediador/ra de consumo, que se ha reconocido al mediador/ra en

este ámbito presenta ciertas facultades que no ostenta en otros ámbitos de la

mediación. Incluso podría llegarse al caso en el que el mediador/ra realice una

propuesta de solución al conflicto, que las partes, obviamente, podrán libremente

aceptar, rechazar o modificar. Por eso mientras en la conciliación el conciliador

actuará como mero testigo de la negociación de las partes, reduciendo su labor a velar

por que los canales de comunicación permanezcan abiertos y las partes se respeten

mutuamente, el mediador/ra puede tener una participación más activa en la

negociación, pudiendo organizar actividades para animar a las partes a obtener un

consenso, incluso, proponer una propuesta de solución".

Como acertadamente dice Blanco Carrasco, no se trata de ir induciendo a las partes a

llegar al punto de encuentro que el mediador/ra previamente ha dispuesto, sino de

proteger los intereses de aquellos que se encuentra en una flagrante situación de

desigualdad frente a la otra parte y solo le ofrece el mediador/ra información y

asistencia que equipara las posiciones a un equilibrio. La herramienta que el autor

ofrece al mediador/ra para ello es la información. No es la inducción, el convencimiento

o la economía de opciones, sino simplemente ofrecer una información, que en nada

vulnera al principio de neutralidad y que reajusta las posiciones a niveles de igualdad.

De lo contrario, se puede llegar a perjuicios graves que pudieron y debieron evitarse.

28 http://www.universitaslegis.com/debe-el-mediador/ra-en-consumo-ser-un-mero-espectador-neutral/ ¿debe el mediador/ra de consumo ser un tercero neutral? La legislación vigente en materia de consumo no supone obstáculo alguno puesto que impone la imparcialidad, y no la neutralidad. Otros autores discrepan de la opinión que acabamos de manifestar, como MARÍN LÓPEZ, para el que “el mediador/ra es un tercero, neutral e imparcial, que ayuda y guía a las partes involucradas en una situación conflictiva para que alcancen un acuerdo que sea mutuamente aceptable.”

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Para J. Almarza, por contra, esta sistematización (legal) presenta una "claridad

indudable":

(en referencia al artículo 13.2) manifiesta pretenciosamente "como no podría ser de otro

modo": “El mediador/ra desarrollará una conducta activa tendente a lograr el

acercamiento entre las partes, con respeto a los principios recogidos en esta ley”

entendemos nosotros que lejos de cuestionarse la vigencia de los demás principios que

la propia ley proclama (voluntariedad, confidencialidad, neutralidad, imparcialidad) lo

que está haciendo es llamar la atención sobre lo específico de la función del

mediador/ra como figura propia de los procesos de autocomposición para deslindarla

así de las funciones de otros operadores jurídicos en los procesos de

heterocomposición (judicial).

Por último, a modo de cierre, reproduciremos algunos párrafos de su artículo que

entendemos ilustrativos ya que en ellos define las funciones del mediador/ra:

"Para el mediador/ra, por contra, lo irrelevante es precisamente atender a una

determinada formalización del conflicto, pues tanto si pretende superarlo como

encauzarlo, lo que busca ante todo es impedirlo y en vez de contemplarlo en la

distancia vigilando a los contendientes, impulsarlos a cooperar para alcanzar una

solución “win-win” sin vencedores ni vencidos que logre su mutua satisfacción. Esa

distinta finalidad del proceso de mediación que determina además su ausencia de

carácter ritualizado y formal impide su control en base a los mismos parámetros de

legalidad que rigen las decisiones judiciales.

De este modo, el control habrá de versar sobre la conducta del mediador/ra, y en

concreto sobre la relevancia que en el desarrollo del proceso ha supuesto la actividad

desplegada por éste para desde ahí verificar si esta se ha ajustado a los parámetros y

principios que la ley le define. Es decir el objeto de control va a desplazarse hacia la

idoneidad de la conducta manifestada por el mediador/ra en relación con la decisión

adoptada frente a los contendientes".

En fin, dado que el único objetivo de los párrafos anteriores es traer a colación la

diferencia de opiniones existente entre la doctrina "mediador/raa" entendemos dicho fin

cumplido sin necesidad de mayores disertaciones.

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5.- La evaluación neutral29.

Documentándome para la realización de este trabajo he podido encontrar un tipo de

mediación que está a da un paso adelante de la mediación evaluativa y que incluso

podemos definir en la frontera de la mediación. De hecho, no suele calificarse como tal.

Se trata de la evaluación neutral, un proceso por el que un tercero (hombre/mujer

sabio/a) como experto conocedor de la materia emite un informe respecto las posiciones

y argumentos de las partes (tanto de hecho como de derecho) al que añade un conjunto

de recomendaciones que sirve a las partes para poder construir su propio acuerdo.

Este tipo de vía para la resolución de conflictos, está basada en la información que

ofrece ese tercero que debe cumplir los principios de neutralidad y de imparcialidad

respecto al proceso y partes, que es elegido libremente por las misas y que estas asumen

su "consejo" de forma voluntaria. Este evaluador, se limita a ofrecer información a las

partes con el objetivo de que puedan llegar a un acuerdo que parta de una posición

original mucho más asentada y asistida, pero que en definitiva es otro elemento que

tienen las partes a su disposición para lo que es el objetivo principal, se llegue a un

acuerdo de forma voluntaria y cuyo origen sea las mismas partes.

Este tipo de mediación con cierto carácter híbrido, parte de mediación estricta y parte de

laudo arbitral con recomendaciones entiende que puede tener su mercado en conflictos

con un marcado técnico-mercantilista. En otro orden, como puede ser la mediación

familiar en todas sus manifestaciones puede ser que en un campo tan especialmente

delicado el hecho que de primeras se esté ofreciendo una información que puede

condicionar el acuerdo y posiciones de las partes, entiendo que no es lo más

conveniente.

Si quiero diferenciar este modelo con respecto la mediación evaluativa que, con todos

los reparos y cautelas que se quieran poner, no conlleva introducir un elemento tan

distorsionante en la mediación como un informe de un tercero que indica el camino,

hasta donde se puede llegar y qué se puede y que no se puede hacer.

29 anexo 3

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6.- La Multiparcialidad.

Este es un término que la profesora Paloma Ales30 ha acuñado para referirse al impulso

que puede realizar el mediador/ra, desde su responsabilidad para reequilibrar aquellas

situaciones en las que pueda constatar un desequilibrio entre las partes. En su artículo

¿imparcialidad o multiparcialidad?31 viene exponer este concepto.

"Entenderíamos la multiparcialidad en el ámbito de la mediación como la posibilidad

de potenciar en cada momento del proceso a la parte más desequilibrada o debilitada,

de manera que, haciendo fuerte a una parte se consigue el equilibrio necesario para

poder tomar decisiones conjuntas y equitativas ".

En mi opinión me parece un buen intento de superar esta situación por medio de la

categorización de nuevas figuras que vengan a poner nombre a situaciones que la

realidad nos está presentando y que demanda respuestas a la mediación. Es cierto, com

la propia autora reconoce que el termino no tiene sitio actualmente en el diccionario

pero no por ello debemos renunciar a bautizar una actuación que surge de la necesidad y

que (tal y como vengo defendiendo en todo el trabajo) viene a cubrirse.

Con total acierto, establece que esta debe ser una intervención (al igual que toda

restricción de derechos o excepcionadora de la norma general) que debe realizarse de

"una manera eventual y alternativa (aunque ahora sea con una de las partes, más tarde

será con la otra), dado que si se hiciese de manera permanente y homogénea

deberíamos plantearnos si hemos adoptado una postura dentro del proceso, en cuyo

caso lo más sensato es terminar con el mismo (derivando por ejemplo a un

compañero)".

Así es, tal y como ya se ha hecho referencia anteriormente la defensa de una actitud

activa en el proceso de mediación por el mediador/ra no debe interpretarse como que se

esté recomendando que el mediador/ra lleve de la mano desde su inicio a su fin a los

mediados y que les ofrezca a modo de premio, al final del recorrido, un acuerdo. Esa no

es la cuestión, como acertadamente refiere la autora, se trata de contramedidas,

contrapesos ante situaciones de peligro que pudieran conllevar un desequilibrio en las

posiciones que se busca evitar y que produzca perjuicios a las partes y a la propia

30 Graduada en derecho y experta en mediación 31 http://mediaciontriana.blogspot.com.es/2013/05/imparcialidad-o-multiparcialidad.html

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mediación. Tal es así que Ales, con indudable acierto, refiere que "es posible que no sea

necesaria esta “multiparcialidad”, dado que las partes se encuentren en situación de

igualdad y equilibrio durante todo el proceso, pudiendo hablar entonces en estos casos

de neutralidad e imparcialidad como la venimos entendiendo".

A modo de conclusión, de nuevo, viene a coincidir con alguna de las conclusiones de

este trabajo cuando dice que "no obstante, es muy complejo actuar de manera

absolutamente equidistante, aséptica y objetiva. Resulta difícil intervenir sin

pronunciarse, pero así debe ser, a pesar de que estemos condicionados por las propias

perspectivas. Debemos trabajar en función del caso, debemos conseguir equilibrio y

nos resulta interesante la posibilidad de potenciar posturas según el momento (ser

multiparciales) para que todas las partes se encuentren legitimadas e importantes en el

proceso, con capacidad de aportar y decidir. Trabajar en mediación no es fácil, pero,

es apasionante".

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La Neutralidad en la mediación Salvador Alcalde Parejo

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7.- Neutralidad y mediación en el nuevo modelo circular narrativo.

El modelo circular narrativo es una modalidad de mediación impulsada por Sara Cobb.

Una profesional con bastante experiencia que propone un enfoque "narrativo". Han

pasado 20 años desde su propuesta y con la publicación de su último libro (Speaking of

Violence) ha venido a profundizar en los fundamentos teórico-filosóficos de la

resolución de conflictos con su modelo.

La autora, anima en el texto a cierta renovación, a abrirse a explorar nuevos caminos y a

no dar por sentado ninguna de los principios dogmáticos que afianzan el modelo

circular-narrativo todo ello al hilo del estudio de "la violencia" que la autora entiende

inherente en todos los conflictos y las alternativas para gestionar estas situaciones.

He de reconocer cierto carácter de incredulidad en el método ya que hasta el momento

no he llegado a comprender el potencial del mismo utilizando como único objeto de

estudio la narrativa del conflicto. Es cierto, como dice Salvador Garrido y Pilar

Munuera32 en el artículo que sirve de referencia a este epígrafe que "la actividad

narrativa, en tanto que hecho puramente relator, es una de las manifestaciones

humanas más antiguas y se liga primordialmente a la dimensión de la comunicación

lingüística básica30. Representa una capacidad de estructuración del pensamiento y de

expresión comunicativa que nos acompaña desde nuestro nacimiento como especie,

cuando unas toscas pinceladas sobre una pared desnuda brindaron a nuestros

antepasados la posibilidad de escribir una simple jornada de caza desde una dimensión

totalmente nueva en una suerte de narración primigenia que dio paso a infinitas nuevas

historias", pero partiendo de esta afirmación que puedo compartir, no llego a alcanzar

las posibilidades de influencia en la narración con entidad suficiente como para dirimir

un conflicto.

Dejando atrás esas dudas existenciales sobre el potencial del modelo, me interesa traer a

colación alguna de las disertaciones del artículo citado en cuanto al contexto de este

trabajo relativo a la figura de la neutralidad del que defiende una reformulación en este

modelo. Para esta vuelta de tuerca nos aporta una nueva contingencia, la ética:

32 http://eprints.ucm.es/27538/1/06-17.pdf CONTRA LA NEUTRALIDAD. ÉTICA Y ESTÉTICA EN EL MODELO CIRCULAR-NARRATIVO DE MEDIACIÓN DE CONFLICTOS AGAINST NEUTRALITY. ETHICS AND AESTHETHICS IN CIRCULAR-NARRATIVE MODEL FOR CONFLICTS RESOLUTION Salvador Garrido Soler y Pilar Munuera Gómez

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"Según sostiene (Sara Cobb), la ética en la resolución de conflictos se encuentra

obstaculizada por los principios de neutralidad y de participación; ésta se identifica

con un discurso que obliga a las terceras partes a no imponer sus puntos de vista, sus

opiniones o sus convicciones (culturales) sobre las partes, presumiendo que los

mediador/raes pueden dejar de lado su propia perspectiva e interactuar con las partes

sin favorecer a una parte sobre otra. Ambos principios han sido utilizados con

demasiada frecuencia como una estrategia para [alcanzar] el objetivo pragmático del

“consenso”. Ahora bien, sin una verdadera transformación de la narrativa para cada

una de las partes, en la que cada cual sea escuchada y tenga oportunidad de

reafirmarse a través de su propio discurso, no puede hablarse de una verdadera

transformación del conflicto.

Como podemos ver, no con cierta confusión y con un esfuerzo interpretativo, la autora

se cuestiona la eventualidad de que el hecho en sí de mantenerse con una absoluta

neutralidad puede ser un obstáculo de cara a obtener lo que llama "verdadera

transformación de la narrativa" que es lo que puede llevarnos a superar el conflicto.

Ahora lanza esta pregunta, ¿Por qué rechazar la idea de neutralidad? y llegado este

punto, es donde viene a ofrecer el mensaje que me parece interesante.

"El discurso de la neutralidad, paradójicamente, no es neutral porque centra su

atención en el proceso mismo de mediación como presupuesto para la racionalidad del

mismo. Desde la óptica de la mediación narrativa, la neutralidad como discurso

incluye tres aspectos que dificultan la resolución del conflicto: una visión

representacional del lenguaje en la que la “verdad” es el objetivo, se centra

(exclusivamente) en el futuro y destierra del proceso las emociones y valores de las

partes".

La idea que transciende, a mi modo de ver, es que no puede configurarse la neutralidad

como un fin en sí mismo (el objetivo de la verdad por encima de todo entendido como

un objetivo implícito en todo el proceso de mediación) sino muy al contrario, debe ser

un instrumento al servicio del mediador/ra y por extensión a disposición de las

emociones y valores de las partes.

Continua defendiendo que: (el siguiente párrafo viene a sintetizar la idea que intenta

trasladar este trabajo)

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Esta crítica al principio de neutralidad es compartida por numerosos investigadores y

mediador/raes que apuestan por una concepción de la mediación que se aleja de la

visión tradicional imperante en la actualidad. El lenguaje de la neutralidad crea la

expectativa de que los mediador/raes actuarán imparcialmente una vez que borren sus

propias experiencias del pasado, cuando la verdadera imparcialidad implica el uso del

pasado para lograr una perspectiva abierta, honesta y sobre todo humilde del presente.

Rehúsan del mediador/ra "científico33" como un tercero imparcial que se limita a

observar e intervenir para mantener el hilo de comunicación y apuestan por un

mediador/ra participativo, que desde la experiencia pueda formular aquellas alternativas

que considere que puede ayudar a las partes y que dan impulso en la resolución del

conflicto. (La exploración de los límites de la neutralidad exige necesariamente la

formulación de alternativas. Estas alternativas no pueden limitarse a reclamar una

manera distinta de entender el papel de los mediador/raes o los objetivos que se pueden

alcanzar en un proceso de mediación. Además deben ser coherentes con la dinámica

narrativa del conflicto).

Como ya se ha hecho mención, coincide en la dificultad de llevar a cabo esta labor de

precisión34. La respuesta de la autora ante tal desafío es el de incorporar un nuevo

concepto (segunda gran innovación en este modelo) propone la "adopción de la 33 En este sentido, muchos mediador/raes proclaman ser imparciales, pero reconocen que no pueden ser neutrales127. Winslade y Monk advierten que aspectos éticos tales como la imparcialidad, neutralidad y objetividad, dimensiones consideradas esenciales para el mediador/ra por otros modelos de mediación, no puede ser realizados en la práctica. Tales requerimientos responden al modelo de mediador/ra como profesional-científico (scientific-practitioner), “el observador neutral y distanciado que aplica un conocimiento generado en el seno de una tradición científica moderna, en la cual el concepto de resolución de problemas está bien resguardado”. 34 Resulta ésta una tarea harto complicada, incluso para ella misma, tal y como reconocen otros autores adscritos a su modelo. Esta dificultad para articular una respuesta a la crítica realizada sobre estos principios es un escollo que revela las limitaciones propias del anquilosamiento del modelo propuesto por la teoría crítica adscrita al postestructuralismo de la que se nutren tanto Cobb como Winslade y Monk. Llega un momento en el que ya no se puede ahondar más en la reflexión individual sobre la identidad personal y la naturaleza de la subjetividad humana, cuando precisamente el límite son los demás. Como critica agudamente Eagleton acerca de la concepción estética propia del posmodernismo y especialmente en el caso de Foucault, la subjetividad se convierte en un “autoencarcelamiento” ante el que cualquier rebelión supone una pasión inútil. Hirschberger se hizo eco desde la historiografía filosófica de este problema mediante unas palabras de Lyotard que resumen esta situación “en una falta de pretensiones éticas ni políticas, como expresión propia de una posmodernidad que más bien se mueve entre lo poético y lo estético”.

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estética" como un criterio de valoración de la calidad de las narrativas. Concibe esta

estética35 como "aquella rama de la filosofía que estudia el sentido de la belleza, la

percepción y manifestación de las emociones mediante expresiones artísticas o la

preferencia de ciertas cualidades sobre otras conforme a criterios estéticos; en suma,

una reflexión filosófica sobre el mundo de lo sensible de acuerdo con la concepción de

Baumgarten, verdadero fundador de la estética como disciplina(aunque con frecuencia

se le tenga por mero descubridor de un nuevo hallazgo verbal)".

Esto abre el presente debate a un nuevo mundo (casi inexplorado) que escapa al objetivo

y ámbito del presente trabajo. Quedémonos con la finalidad planteada al inicio del

presente epígrafe y que viene a incidir en las propuestas expuestas en cuanto un nuevo

cuestionamiento del modelo de neutralidad e imparcialidad clásico y que viene a

ahondar en el cuestionamiento de los mismos y huir, de esa concepción pétrea y clásica

para ofrecer un camino crítico pero siempre constructivo.

35 Desde la ética estética se presume que las partes en conflicto se encuentran en el centro de una estética narrativa, concebida como un espacio o un orden sensible que las partes involucradas despliegan con su narrativa; no se trata de un juicio ético sino de una apreciación estética de la presencia o ausencia del otro en el espacio discursivo. Este espacio es una manifestación de las relaciones de poder; las partes marginadas o excluidas han perdido su voz en el conflicto, carecen de espacio para expresarse y además no son conscientes o no pueden percibir este espacio en el discurso y en el proceso. La ética estética promueve una nueva forma de práctica narrativa que permite a la partes recuperar la capacidad moral para percibir su propia subjetividad y la del otro, consistente en la posibilidad de hablar y ser escuchado, favoreciendo así una nueva distribución de lo sensible (distribution of sensibility) en el espacio discursivo. Esta materialización de la subjetividad o natalidad reduce la marginación y sienta las bases para una nueva narrativa más compleja (una narrativa mejor construida) que permita a las partes percibirse a sí mismas, ser plenamente conscientes de la presencia de la otra, de lo bueno que supone la evolución de la narrativa y, en definitiva, apreciar, a las personas y a sus narrativas resultantes, como una “obra de arte”.

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7.- Conclusión.

Durante todo este, a todas luces inconcluso trabajo he tratado de exponer, quizás con

cierta parcialidad y probablemente con cierta deformación profesional una visión del

mediador/ra a la luz de los principios de neutralidad y de imparcialidad que se adapta a

las circunstancias y que en el momento preciso puede (y debe) tener los recursos

necesarios para que, en aras a esos mismos principios de neutralidad y de imparcialidad

pueda reequilibrar situaciones en las que las partes han perdido su semejante posición

inicial.

Esta postura, puede chocar con otras más ortodoxas o conservadoras que defiende una

mediación que implica una concepción de neutralidad e imparcialidad llevadas al

exceso en el sentido de que el mediador/ra es un mero garante de los canales de

comunicación y que únicamente debe centrar su esfuerzos en que dichos canales no se

pierda, dicho sea bajo la general clausula de salvaguarda de respeto.

Entiendo esta última postura, no me parece que sus defensores esté vulnerando con ella

pilares básicos de la mediación pero por contra, considero que la postura expuesta y

defendida a lo largo de este trabajo en la que el mediador/ra encuentra una

responsabilidad en el cumplimiento de la tan reiterada neutralidad e imparcialidad

aplicada a las posiciones de las partes, viene a completar y a definir (si se quiere

perfeccionar) su labor en particular y la mediación en general. No puedo asumir que se

rechace de plano esta opción en aras a una pretendida puridad de algo que es vivo, crece

y que es un camino en constante evolución.

Los pioneros en mediación (Estados Unidos) han venido demostrando una capacidad

envidiable de adaptación y han ido generando distintos tipos de mediación según el

contexto en el que debe desenvolverse y de ello debemos aprender sin cerrarnos a

opciones que enriquece a la mediación.

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Anexo 136.

Me surge el recuerdo de un caso en que una pareja que convivió durante varios años

quería dividir una propiedad comprada por ambos en ese período de tiempo. Pesaba

sobre ésta una hipoteca que figuraba a nombre de los padres de él, pero era cancelada

mensualmente por la pareja. Entre varias alternativas de solución que se formularon,

aparecía la posibilidad de que ella, quien estaba viviendo en el departamento desde la

separación, se quedara con el inmueble. Le intereso especialmente permanecer en la que

consideraba su casa. Negociaron entonces que para poder concretar esta opción, ella

debía tomar a su cargo la deuda, liberando a sus suegros, y darle a él un dinero, que

equivalía a la mitad de lo ya pagado por los dos. Ambos estaban de acuerdo. Luego de

que ella analizara las posibilidades reales constituir una nueva hipoteca a su nombre, y

viendo que sería viable abonarla, abordamos el tema del dinero que recibiría él. Fue

entonces que manifestó no tener apuro y le propuso que se lo pagara del modo en que

ella deseara, siempre dentro de un plazo de 18 meses. Ella se comprometió a traer una

propuesta por que debería afrontar sola el pago de la hipoteca. En la reunión siguiente,

propuso pagarle la totalidad del dinero convenido en el término de los dos meses

subsiguientes al acuerdo. Había decidido hipotecar la casa de su madre, quien poseía ese

único bien, para saldar su deuda con él. Esta propuesta había sido creada con

asesoramiento legal y financiero. Estaba debidamente informada.

¿Por qué? ¿Por qué ella se plantea concretar la opción más cara y riesgosa a sus

intereses económicos? Digo más cara por la tasa de interés que pagaría, y riesgosa

porque de no poder hacer frente a la deuda, correría peligro la única propiedad de su

madre.

Este es el punto en que mi neutralidad se vio cuestionada. ¿Qué hacer con mi idea de lo

caro, riesgoso e innecesario de la oferta? Yo pensaba que ella podía proponerle: 18

cuotas mensuales, un solo pago al cabo de 18 meses, 6 cuotas trimestrales, 4 pagos

fijando sólo el monto de la primera y compromiso de saldo total al finalizar el plazo sin

obligarse a una suma fija en las dos cuotas intermedias, etc.

36 http://www.fundacionlibra.org.ar/revista/art8-6.htm "Apuntes sobre la neutralidad" por la Lic. Florencia Brandoni

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Anexo 237

La neutralidad constituye uno de los principios informadores y exclusivos de la

mediación, que la distingue de otros ADR (Alternative Dispute Resolution). Pero,

teniendo en cuenta que este concepto es complejo y tiene múltiples acepciones ¿cuál es

el alcance de la neutralidad en el proceso de mediación?

La neutralidad en la mediación va ligada al principio rector de la autonomía de las

partes, del que se desprenden tres consecuencias:

a) Son las partes las que tienen el poder de decisión en el proceso de mediación, y son

ellas las que deben buscar una solución al conflicto.

b) El mediador/ra debe en consecuencia facilitar que sean las partes las que busquen

alternativas, sin imponer una solución.

c) Asimismo el mediador/ra debe respetar los valores, criterios, y creencias de las partes

sin condicionar el proceso con las suyas propias, ya que ello solo corresponde a las

partes.

1.- Las partes tienen poder de decisión

La mediación es un método autocompositivo de resolución de conflictos, esto es, son las

partes las que tienen el poder de gestionar la resolución del conflicto. Frente a estos se

encuentran los métodos heterocompositivos en los que es un tercero el que dispone del

poder de decisión, como sucede en el proceso judicial o el arbitraje.

La neutralidad en la mediación se sustenta en el principio de autodeterminación de las

partes. Son las partes las verdaderas protagonistas del proceso y son ellas las

responsables de la valoración de opciones y toma de decisiones, en base a sus propias

necesidades e intereses.

2.- El mediador/ra facilita la búsqueda de soluciones por las partes

37 http://www.legaltoday.com/blogs/civil/blog-de-co-mediacion/el-desafio-de-la-neutralidad-en-mediacion "El desafío de la neutralidad en mediación" “Aprendamos a observar lo que nos es conocido hasta que vuelta a parecer nuevo.” C.K. Chesterton

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La neutralidad en la mediación hace referencia a la relación del mediador/ra con el

resultado del proceso, e implica que el mediador/ra debe facilitar que sean las partes las

que busquen las soluciones al conflicto, evitando imponer una solución, ya que carece

de la capacidad de decisión respecto del resultado del proceso.

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Anexo 338

Objetivos de la Evaluación Neutral

La meta de la evaluación neutral es el acuerdo entre las partes. La evaluación neutral

tiene su fundamento en la equidad, privacidad, en la libertad de las personas para

solucionar sus propios asuntos, y en los legítimos intereses de todas las personas o

empresas que de un modo u otro se vean afectadas por un conflicto.

La evaluación neutral pretende por lo tanto:

• Reanudar o facilitar la comunicación entre las partes sobre la base del análisis y

recomendaciones del evaluador.

• Obtener un análisis y recomendaciones atendiendo a cada situación concreta.

• Ayudar a las partes a alcanzar acuerdos duraderos.

• La evaluación neutral va dirigida a todas las personas o empresas que se

encuentren inmersas en una situación de conflicto, civil o mercantil de cualquier

naturaleza.

El proceso

El proceso se inicia generalmente por escrito conjunto a la entidad administradora del

proceso de evaluación neutral, que envía a ambas partes listas idénticas de evaluadores

para que elijan a su auditor.

Simultáneamente, se suelen enviar también a ambas partes formularios idénticos para

que seleccionen una fecha de reunión con el evaluador que elijan. En aproximadamente

diez días se nombra al evaluador y se señala una fecha de reunión.

El evaluador comunica a las partes, a través del administrador, la fecha en la que éstas

pueden presentar la documentación y/o argumentos escritos que cada cual estime

oportunos con objeto de llegar a un mejor entendimiento de sus diferencias antes de

escucharles en reunión conjunta.

38 http://aryme.com/metodos-adr/evaluacion-neutral. Constituida en 1996, Arbitraje y Mediación (ARyME) es una entidad privada dedicada exclusivamente a promover el arbitraje, la mediación y otros métodos extrajudiciales mediante la observación e información de su actualidad, evolución y tendencias en el mundo. Asimismo, ARyME es tanto un centro de recursos extrajudiciales como un lugar de encuentro entre los profesionales del arbitraje y de la mediación y empresarios, juristas o particulares interesados en resolver sus diferencias extrajudicialmente. ARyME no administra procedimientos extrajudiciales.

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Finalizada la reunión, el evaluador podrá solicitar que las partes presenten sus escritos

de conclusiones en una fecha que él determinará. Finalizado el proceso de audiencia, el

evaluador dispone de un periodo establecido de tiempo para emitir su informe contado

desde la fecha de la última reunión con las partes, o la fecha en la que éstas deban

presentar sus respectivos escritos de conclusiones.

La reunión con el evaluador es opcional si bien el evaluador habrá de reunirse con las

partes si cualquiera de ellas solicita una reunión. Las partes podrán asesorarse por los

profesionales que estimen oportuno.

Confidencialidad e imparcialidad

Todos los evaluadores serán imparciales respecto a las partes.

La evaluación neutral es absolutamente confidencial. El evaluador no divulgará a

terceros ningún aspecto relativo a los asuntos tratados por las partes con él/ella.

Del mismo modo, el administrador se compromete a mantener la confidencialidad de

todos los datos que le sean facilitados por las partes.

Toda la documentación que los interesados deseen ofrecer al evaluador, individual o

conjuntamente, les será devuelta cuando finalice el proceso de evaluación.

¿Quién es el evaluador?

Es el profesional que evaluará los asuntos conflictivos entre las partes, pero no tendrá

autoridad para imponerles una solución.

Los evaluadores son expertos en una gran diversidad de disciplinas profesionales. La

evaluación neutral puede desarrollarse en Derecho o en equidad, es decir, depende de

las partes decidir el perfil profesional del evaluador. Si las partes desean que el informe

evalúe argumentos de Derecho y/o que sus recomendaciones se basen en Derecho, el

evaluador deberá ser necesariamente abogado en ejercicio.

En la preparación de su informe, el evaluador se comportará en consonancia con la

deontología profesional propia de su actividad.