LA LEGÍTIMA EN EL DERECHO PERUANO

5/13/2018 LA LEG TIMA EN EL DERECHO PERUANO - slidepdf.com

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LA LEGÍTIMA EN EL DERECHO PERUANO

PORCIÓN DE LIBRE DISPOSICIÓN Y MECANISMOS DE PROTECCIÓNDE LA LEGITIMA

MG. JOHAN MITCHEL QUESNAY CASUSOL[1]

SUMARIO: 1. DEFINICIÓN. 2. FUNDAMENTO. 3. NATURALEZA JURÍDICA. 4.LEGITIMARIOS. 5. PORCIÓN LEGITIMARÍA DE LOS DESCENDIENTES YCÓNYUGE Y TERCIO DE LIBRE DISPOSICIÓN. 6. PORCIÓN LEGITIMARÍA DELOS ASCENDIENTES Y MITAD DE LIBRE DISPOSICIÓN. 7. AUSENCIA DEHEREDEROS FORZOSOS Y LIBRE DISPOSICIÓN TOTAL. 8. INTANGIBILIDAD DELA LEGITIMA. 9. LA DEFENSA DE LA LEGITIMA. 10. LAS DONACIONESINOFICIOSAS. CONCLUSIONES. BIBLIOGRAFÍA.

RESUMEN

Durante siglos fue tema preferido de discusión, si era más conveniente elsistema de absoluta libertad de disposición de los bienes o si, por elcontrario, era preferible establecer una legítima. En favor del primero seaducía que el derecho de propiedad es absoluto y por tanto, no es posiblelimitar las potestades del propietario; que da mayor coherencia y unidad ala familia, al robustecer considerablemente la autoridad paterna; que laposibilidad de dejar todos los bienes a un hijo (por lo común el mayor)permite mantener el rango y el poder de la familia; que se impide la

subdivisión excesiva de los inmuebles, lo que importa inutilizarlos desde elpunto de vista económico. Todos estos, argumentos resultan hoy inactuales.

Ya nadie concibe la propiedad como un derecho absoluto; la potestad delEstado de regular y limitar los derechos de los propietarios es en nuestrosdías indiscutible. En lo que atañe a la autoridad paternal es indudable quesu facultad para disponer libremente de sus bienes le permitía manteneruna mayor sujeción de los hijos a su voluntad; pero no es deseable unaautoridad fundada en el interés o en el miedo, ni fomentar un ejercicioarbitrario de ella, ni mantenerla aún después de que los hijos hayan llegadoa la mayoría de edad. Por lo demás, como el causante tiene a su disposición

la porción disponible podré premiar con ella al buen hijo, o favorecer alnecesitado, sin incurrir en excesos o exclusiones repudiables. Ni puedehablarse ya de la conveniencia de mantener el rango de la familia, pues ellorepugna a la conciencia democrática moderna. La posibilidad de qué elpadre, sin otra causa que una razón de orgullo o una pretensión de poderío,desherede a varios hijos para concentrar todos los bienes en cabeza delmayor, es inconciliable con el espíritu de igualdad de que están animadas alas sociedades contemporáneas.

La institución de la legítima responde a un poderoso sentimiento de justicia.

Forma parte de la lucha contra el privilegio en que están empeñadas lasmasas en el mundo entero.

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La legítima, no obstante su trascendencia en el ámbito jurídico, no es untema de fácil análisis, de ahí que un insigne jurista nacional hallamanifestado que la legitima es probablemente una de las área mascomplejas y polémicas del Derecho Sucesorio en general.

PALABRAS CLAVES: LEGÍTIMA. DONACIÓN INOFICIOSA. PORCIÓN DELIBRE DISPOSICIÓN. PRETERICIÓN

ABSTRACT

For centuries it was preferred topic of discussion, whether it was moreconvenient system of absolute freedom of disposition of property orwhether, on the contrary, it was preferable to establish a legitimateexpectation. For the first claimed that the property right is absolute and is

therefore not possible to limit the powers of the owner, which gives greatercoherence and unity to the family, to significantly strengthen parentalauthority, which will keep all property to a child (usually the largest) tomaintain the range and power of the family, which prevents the excessivesubdivision of buildings, which unused amount from the economic point of view. All these arguments are inactuales today. Nobody sees the propertyas an absolute right, the State’s power to regulate and restrict the rights of owners today is indisputable. With regard to paternal authority is no doubtthat his power to freely dispose of his property allowed him to maintainmore of the children subject to their will, but do not want an authority based

on interest or fear, or encouraging a arbitrary exercise of it or keep it evenafter the children have reached adulthood. For the rest, as the cause at itsdisposal the portion available to it will reward the good child, or encouragethe needy, without any exclusions or excesses repugnant. Neither can speakand the desirability of keeping the status of the family, because it isrepugnant to the conscience of modern democratic. The possibility that thefather, without any cause other than a reason of pride or a claim to power,disinherits several children to concentrate all the assets in the head, that isirreconcilable with the spirit of equality that animated the contemporarysocieties .

The institution of legitimate response to a powerful sense of justice. It is partof the fight against the privilege that the masses are determined in thewhole world.

Self, despite its importance in the legal field, is not an easy topic of analysis,hence a distinguished jurist is said that the national self is probably one of the most complex and controversial area of inheritance law in general.

KEY WORDS: LEGITIMACY. DONATION INOFICIOSA. PORTIONAVAILABLE. ASIDE



1. DEFINICIÓN DE LA LEGITIMA

El maestro peruano LANATTA GUILHEM[2], señala que “(…) la legítima es laparte intangible de los bienes del testador de la que éste no puede disponerlibremente, porque está reservada a ciertos herederos, quienes, en virtud

del derecho imperativo que la ley les acuerda en la sucesión, sondenominados forzosos, legitimarios o necesarios. En nuestro Código Civil,éstos son “(…) los hijos y demás descendientes, los hijos adoptivos y susdescendientes legítimos, los padres y demás ascendientes y el cónyuge”.

BORDA[3] nos señala que “(…) la legitima es la parte del patrimonio delcausante de la cual ciertos parientes próximos no pueden ser privados sin

justa causa de desheredación, por actos a titulo gratuito”.

BARBERO[4], por su parte, manifiesta que “(…) se designa comúnmente conel nombre de “legitima” (en lugar del cual se usa indistintamente también el

de “reserva”) una cuota de patrimonio de la cual el testador no puededisponer en daño de ciertas personas (los familiares más próximos); y, porlo tanto, también, y aun antes, el hecho de que la delación de dicha cuotaen favor de tales personas ocurre por necesidad de ley”.

Finalmente, el jurista nacional LOHMANN LUCA DE TENA[5] considera que lalegitima “(…) es simplemente atribución legal consistente en derecho arecibir del causante una parte de su fortuna, que se expresa en el derechode participar en un monto proporcional del valor del patrimonio neto relicto,más el valor del patrimonio donado. Este monto proporcional es una cierta

cantidad ideal que la ley considera que debe transmitirse (o habersetransmitido) a los familiares que llama como forzosos, y que si no se hapercibido previamente de otro modo, debe concretarse preferentemente enbienes hereditarios por un valor que cubra la legítima”.

Por nuestra parte, definimos a la legitima como “el derecho que tienendeterminadas personas a recibir del causante una porciónintangible de su patrimonio, el mismo que se integra por laherencia relicta y las donaciones hechas en vida o por disposicióntestamentaria”.

En los códigos civiles de los países en que existe la legítima, hay dosmaneras de precisarla. Una de ellas consiste en dar una definición directa,como se hace en el Código Civil de España, en cuyo artículo 806 expresa:“Legítima es la porción de bienes de que el testador no puede disponer porhaberla reservado la ley a determinados herederos, llamados por estoherederos forzosos”, y en el nuevo Código Civil de Portugal, que en suartículo 2156 declara: “Enriéndese por legitima la porción de bienes de laque el testador no puede disponer por ser legalmente destinada a losherederos legitimarios”.

La otra manera de definir la legitima es referirse a ella indirectamente,como ocurre en el Código Civil del Brasil, que en su artículo 1721 dice: “El











testador que tuviere descendiente o ascendiente sucesible no podrádisponer de más de la mitad de sus bienes; la otra pertenecerá de plenoderecho al descendiente y a su falta, al ascendiente, de los cualesconstituye la legitima, según lo dispuesto en este Código”. Asimismo, elCódigo Civil de Italia en la primera parte de su artículo 536 dice así:

“Legitimarios: Las personas a favor de las cuales la ley reserva una cuota deherencia u otros derechos en la sucesión son los hijos legítimos, losascendientes legítimos, los hijos naturales y el cónyuge”.

Nuestro Código Civil, siguiendo el primero de los sistemas, definedirectamente la legitima, según se advierte de su artículo 723, cuyo textoseñala “La legítima constituye la parte de la herencia de la que no puededisponer libremente el testador cuando tiene herederos forzosos”.

2. FUNDAMENTO DE LA LEGITIMA

Los fundamentos para una regulación normativa de la legitima son de losmas variados, tanto en nuestra doctrina como en la extranjera.

El maestro LANATTA[6], expresa que “la legitima tiene su fundamento enlos deberes y obligaciones que provienen de la relación familiar debida a lanaturaleza del parentesco consanguíneo o por el vínculo familiar”. Agregaque es también “la obligación del titular de los bienes de proporcionaralimentos a sus más cercanos familiares”; afirmación por cierto fácilmentediscutible cuando los presuntos beneficiarios de la legitima, por ejemplocónyuge e hijos, tengan patrimonio propio.

ECHECOPAR[7], por su parte, con distinto vocabulario expresa una ideasimilar, al señalar que la legitima es una “limitación para favorecer a lafamilia”. CASTAÑEDA[8], y sin ofrecer parecer propio, apunta escuetamenteque “dícese que con la legitima se protege a la familia”, argumento éstesostenido por PUIG PEÑA[9], al indicar que la legítima reposa en la realidadfamiliar, en el sentido que el Estado desea fortalecer los vínculos familiares,“hermosa realidad de hecho” qué se traduce en prescripciones legales.

FERRERO[10] anota un doble fundamento: a) la solidaridad familiar; y b)evitar a través de la legitima que el patrimonio sufra una atomizaciónexcesiva. Este último fundamento resulta relativo por cuanto la atomizaciónno puede ser evitada con la legítima[11].

El maestro LOHMANN LUCA DE TENA[12] considera que en la doctrinaextranjera, los fundamentos a la regulación de la legitima son similares, enlíneas generales, a las razones de nuestros autores. Sin embargo, de todoslos argumentos esgrimidos considera que el de mayor solidez es de ordennatural. En efecto, traer hijos al mundo, agradecer a los padres y contraermatrimonio obliga a compartir y darles lo necesario, dentro de las

posibilidades de cada quien, para que cubran sus necesidades.

















Por otro lado, es menester indicar que un tema importante dentro delpresente punto se centra en la discusión si el derecho de testar (y de hacerdonaciones en vida) debe ser irrestricto y, si se considera que no debe serlo,cuáles son las razones para limitarlo[13].

En torno a este tema, las influencias de costumbres no romanas incidieronsobre el antiguo derecho romano, que no reconocía porción legítima algunay sí plena libertad para testar. La jurisprudencia, sin embargo, se orientabaa resolver que la preterición de los parientes más cercanos en favor de loslejanos o en favor de simples extraños, era debida a voluntad testamentariaviciada, motivo por el cual era precisó declarar la invalidez del testamento yproceder a la sucesión ab íntestato en la cual sí habría de participar elpreterido.

Sostiene LOHMANN LUCA DE TENA[14] que “aparentemente ha sido elconcepto de “comunidad familiar” el sustento y base de la legítima materialprimigenia, para distinguirla de la legítima formal como simple deber de ins-tituir en la herencia a los herederos de sangre. Se estimaba, así, por lomenos en su concepto rudimentario, que a la propiedad del causante habíacontribuido, de una u otra manera, su familia más cercana, por lo que alfallecer el cabeza de familia los bienes -patrimonio doméstico- debencontinuar adscritos al mismo grupo humano que ha participado en elesfuerzo común de generar la propiedad[15]”.

El citado fundamento por el maestro LOHMANN es a nuestro entender desimilar matiz a los conceptos emitidos por BARASSI cuando para dar su

razón de ser dice que ella funciona de acuerdo con el destino familiarseñalado a los bienes que deja a su muerte el causante. Imperativosdeberes sociales justifican la verdad y efectividad de esta concepción latinafundada en el igual derecho hereditario de los descendientes con sunecesaria participación sobre una parte del patrimonio que reservaintangiblemente para ellos el progenitor. Legitima que con el mismofundamento se extiende a favor de los ascendientes y del cónyuge. Deacuerdo con las ideas emitidas por el insigne jurista italiano que se acabade citar, estimamos que esta razón de ser de la cuota forzosa de loslegitimarios está afirmada en el nexo estrecho que existe entre las

relaciones jurídicas sucesorias y las de carácter familiar que les sirven deprimordial sustento.

Mas desde tal sustento, es decir, del fundamento material de defender lapropiedad común fruto de un esfuerzo compartido -que fundamentalmentese traducía en actividad rural o negocio explotado en común- hasta elfundamento idealista de solidaridad familiar -o de tener que repartirpatrimonio con quien no ha contribuido a crearlo-, hay por cierto un fuertesalto conceptual, pero que sin duda alguna es de poderosa y fácilargumentación según determinadas culturas y conceptos sociales. Y, por lo

mismo, susceptible de ampliarse o suprimirse al criterio del legislador.









De cualquier manera, creemos que en la actualidad el simple fundamentofamiliar abstractamente concebido pueda predicarse con soltura y sinreparo alguno. Sin embargo, una breve reflexión nos puede conducir aadvertir que la igualdad en la legítima puede en ocasiones no ser justa oconveniente. Ilustremos lo dicho en el siguiente supuesto: un padre que tie-

ne dos hijos: uno de ellos sano, con fortuna y soltero, y otro que porvicisitudes de la vida padezca carencias económicas, tenga necesidades yque además esté cargado de hijos. ¿Por qué medirlos y tratarlos con igualcriterio?. Agrega el maestro LOHMANN LUCA DE TENA[16], con un tonodiscriminador, que pese a la igualdad que postula nuestra ConstituciónPolítica[17], no ve razón para tratar con identidad, en lo que a legitimaconcierne, al hijo matrimonial que siempre haya vivido en el seno familiar eincluso ayudado a la familia, y al hijo extramatrimonial que, como suele serbastante común, tiene menos lazos afectivos con el progenitor con el cualno vive y al cual acaso vea esporádicamente. Respecto a la igualdad dice

VALLET, citado por LACRUZ: que es “puramente cuantitativa, sin maticescualitativos. Si unos hijos abandonan las casa y trabajan para sí, y, enespecial, si se les dio carrera, oficio o colocación con los ahorros de la casa;y si otro hijo quedó en ella, incorporando a ésta todo su trabajo y aunandosu esfuerzo a los del padre para educar y colocar a los demás hermanos, noparece equitativo que a la hora de heredar tengan éste y aquéllos que partirpor igual la casa y las tierras que éste trabajó y de las que marcharon losdemás[18]”.

En su análisis sobre la actual justificación de la legítima (en rigor, reserva

para los franceses) el jurista GRIMALDI[19] considera que esta institucióntraba la circulación de los bienes en favor de los más aptos. Y concluye enque las tendencias respecto de los trabajos de modificación del Code Civilhacen que respecto de la legitima “l´avenir est incertain[20]”.

En conclusión, sea cual fuere la justificación última, cierto es que en nuestroordenamiento jurídico la legitima, citando las palabras del profesor ARIASSCHREIBER[21] “opera como freno a la libertad dispositiva del causante”cuando éste tiene herederos que nuestra legislación (a semejanza en estode la española) llama “forzosos”, freno que se expresa no sólo pordisposiciones testamentarias sino también por donaciones en vida.

ECHECOPAR[22], desde de otro punto de vista, señala que el fundamento dela legitima es el de ser una solución intermedia, una transacción, entre lalibertad completa de disponer de los bienes propios y la limitación de tenerque dejarlos necesariamente en el ámbito familiar.

3. NATURALEZA JURÍDICA DE LA LEGITIMA

El maestro LANATTA[23] señala que los conceptos propios de la legitimason, esquemáticamente, los indicados en los siguientes párrafos:



















1) La legítima es, esencialmente, una restricción imperativa de la leyque limita la libre disposición de los bienes de quien tiene herederosforzosos.

2) La legitima, por consiguiente, no existe en los países en que la

libertad de disponer de los bienes por testamento es absoluta, como sonGran Bretaña, los Estados Unidos de Norteamérica, entre otros.

3) La legítima es inherente a la calidad de heredero forzoso einseparable de ella. Esto se expresa diciendo que la legitima es parshereditatis y no pars bonorum. De tal manera que quien renuncia a laherencia, renuncia a su legitima. Este concepto no proviene del derechoromano, en que la legítima era pars bonorum, sino del Derecho francés, enel que el concepto de legitima se desprende del Código de Napoleón,artículos 913 y siguientes, de donde pasó, más explícitamente indicado, alos de Argentina, artículo 3591; Colombia, artículo 1239; Chile, artículo1181; Ecuador, artículo 1226; Uruguay, artículo 884 y Venezuela, artículo883.

4) La legítima es intangible. No sólo hay prohibición de que elcausante disponga libremente de esta parte de la herencia cuando tieneherederos forzosos, sino que, además, no puede gravarla mediantecondiciones, plazos o cargos.

5) La legitima está, asimismo, protegida por la ley aun durante lavida del titular de los bienes.

6) El derecho a la legitima tiene como excepciones: la desheredaciónhecha por el testador por alguna de las causales taxativamente señaladaspor la ley; la posible exclusión por indignidad declarada en sentencia

judicial, que puede afectar por igual a los herederos legitimarios y a quienesno lo son; y, en algunos países, el derecho del testador de establecer laindivisibilidad de determinados bienes con el propósito de cumplir fines deprotección familiar.

7) La legitima tiene su fundamento en los deberes y obligaciones queprovienen de la relación familiar debido a la naturaleza del parentesco

consanguíneo o por el vinculo matrimonial. En esta relación se fundatambién la obligación del titular de los bienes de proporcionar alimentos asus más cercanos familiares que dependen económicamente de él o quenecesitan de esta ayuda para subsistir.

4. LEGITIMARIOS O TITULARES DE LA LEGITIMA

Los legitimarios o mal llamados “herederos forzosos” se encuentranregulados en el artículo 724 del Código Civil, cuyo texto señala “Son

herederos forzosos los hijos y los demás descendientes, los padres y losdemás ascendientes, y el cónyuge.”



La norma de la referencia se limita a indicar quiénes son los familiares quellama “herederos forzosos”, pero que con más propiedad deberíandenominarse simplemente “legitimarios”; ello porque, como se ha visto, nosiempre reciben su legitima a título de herederos, es decir, no siempreacceden a las posiciones jurídicas de sucesores universales por designación

testada o intestada por declaración judicial, pues pueden obtener su cuotalegitimaría por titulo diferente al de heredero.

Veamos, pues, a continuación aquellos familiares a quienes la ley les otorgala condición de “herederos forzosos”, o mejor dicho, legitimarios:

4.1. LOS HIJOS Y OTROS DESCENDIENTES.

Las primeras líneas del artículo 724 prescriben que son legitimarios los hijos

y los descendientes del causante, cualquiera que fuera su orden de grado(nietos, biznietos, tataranietos, nocheznos, etc.).

En lo concerniente a la naturaleza del vinculo no existe distinción entre hijo(o descendiente) matrimonial, adoptivo o extramatrimonial -de paternidadpor reconocimiento voluntaria o por declaración judicial-. Todos ellos tienenlos mismos e iguales derechos, respetando, por cierto, los troncos de larepresentación sucesoria de manera que las estirpes legitimaríasequivalentes guarden la misma proporción. Esto quiere decir que también,por ejemplo, los hijos adoptivos de un hijo o de un nieto del causante, sonlegitimarios respecto de éste.

La norma excluye de la legitima a los hijos u otros descendientes delcónyuge que a su vez no lo sean del causante. Es el caso de los hijastros.Ellos tampoco suceden del causante a título de representación.

Asimismo, tampoco tiene la calidad de legitimario el denominado “hijoalimentista”[24], porque al no concederle la ley vinculo familiar con elcausante, no hereda de él.

4.2. LOS PADRES Y DEMÁS ASCENDIENTES.

Son legitimarios los padres y los demás ascendientes del causante,cualquiera que fuera su orden de grado (abuelo, bisabuelo, tatarabuelo,etc.).

En la línea ascendente, sin embargo, hay una diferencia con respecto a lalínea descendente. Esta disimilitud se da por cuanto si bien el hijo recono-cido sucede a quien lo reconoce, en la línea ascendiente no ocurre a lainversa en ciertos casos. En efecto, el artículo 398 del Código Civil estableceque el reconocimiento de un hijo mayor de edad no confiere al que lo hace

derechos sucesorios, salvo que el hijo tenga respecto de él posesiónconstante de estado o que éste consienta en el reconocimiento. El maestro





CORNEJO CHÁVEZ[25] señala que esta disposición tiene por objeto evitartardío reconocimiento interesado, pero siendo loable el propósito igual seburla si el reconocimiento se hace cuando el reconocido es menor de edad.En caso de declaración judicial de filiación; el artículo 412 sanciona con laexclusión sucesoria, sin importar la edad del hijo.

Por lo expuesto, creemos que más efectiva sería la norma si regulara ambassituaciones, es decir, que el reconocimiento de menores o mayores de edadno producirán ninguna derecho sucesorio a favor de aquellos que efectúenel reconocimiento.

4.3. EL CÓNYUGE.

El cónyuge es también calificado de heredero forzoso, aunque en ciertos

casos con tratamiento especial que le dispensan los artículos 731 y 732.

El artículo 724 establece que el cónyuge es un legitimario más, al margende los artículos 731 y 732. Empero, es de advertirse que la citada normahace referencia sólo a cónyuge, mas no a concubino. Esto último, porcuanto el concubinato no confiere derechos sucesorios, aunqueeventualmente (artículo 326 C.C.) pueda originar una sociedad de bienes.

Por otro lado, es menester efectuar una serie de precisiones, en particular,sobre la posible aplicación de otras normas y principios sucesorios ymatrimoniales.

En lo concerniente a los principios sucesorios hay que preguntarse si debeno no extenderse a la legítima las previsiones de los artículos 826 y 827 delCódigo Civil, ambos sobre derechos del cónyuges en caso de sucesiónintestada.

Ÿ El artículo 826 establece que el viudo no sucede si hubiese contraídomatrimonio con cónyuge aquejado de enfermedad que le hubiera causadola muerte dentro de los treinta siguientes al matrimonio, salvo que éste sehubiera celebrado para regularizar una situación de hecho. La justificacióndel articulo es más o menos evidente: evitar matrimonios interesados. Puesbien, recordando que el 826 está en sucesión intestada y “pie el 724estatuye al cónyuge como heredero forzoso sin contener limitación algunasobre el momento de celebración del matrimonio, se plantea el siguientecaso: ¿habrá afectación de legitima conyugal si el enfermo hace testamentoy en él omite por completo al reciente cónyuge y no le reconoce nada?. Larespuesta es que la ley ya ha tomado una opción: el artículo 729 estableceque las disposiciones sobre sucesión intestada regulan lo concerniente aconcurrencia, participación y exclusión de la legítima. Todo parece indicar,pues, que el cónyuge que no tiene derecho a suceder en ausencia detestamento, tampoco tiene derecho a legítima.





Ÿ El artículo 827 apunta que la nulidad del matrimonio celebrado porpersona que estaba impedido de contraerlo, no afecta los derechossucesorios del cónyuge que lo contrajo de buena fe, salvo que sobreviva elprimer cónyuge. En este caso debe aplicarse la regla siguiente: tienederecho a legítima el cónyuge de buena fe, a menos que al causante le

sobreviva otro cónyuge anterior al de buena fe, en cuyo caso es legitimarioel primer cónyuge, y no el segundo de buena fe. La norma guardacoherencia con la subsistencia válida del primer matrimonio del quesobrevive uno de los cónyuges e invalidez del segundo, entendiéndose,pues, que el segundo cónyuge, en realidad, nunca lo ha sido. Pero siendocoherente, cosa que no se duda, puede haber algo de injusticia para elsegundo cónyuge de buena fe. Respecto de él, que de buena fe creía estarválidamente casado, la ley ha debido pensar en alguna protección.

En lo que respecta a los principios matrimoniales han de recordarse el

artículo 343 del Código Civil que sanciona con pérdida de derechoshereditarios al cónyuge separado por culpa suya, y el artículo 353 que privade derechos hereditarios entre sí a los cónyuges divorciados.

5. PORCIÓN LEGITIMARÍA DE LOS DESCENDIENTES Y CÓNYUGE Y TERCIO DE LIBRE DISPOSICIÓN

La porción legitimaria de los descendientes y cónyuge se encuentraregulada en el artículo 725 del Código Civil, cuyo texto señala “El que tiene

hijos u otros descendientes, o cónyuge, puede disponer libremente hastadel tercio de sus bienes.”

La norma del artículo 725 establece que cuando existen descendientes decualquier grado, o cónyuge, o unos y otro, la legítima asciende a dos terciosdel caudal legitimario del causante. Consiguientemente, lo que quiere decirel presente artículo es que lo máximo que el causante puede dejar aterceros (por donación o por legado) es de un tercio de la cifra contabletotal, y que cualquier exceso de ese tercio tendrá que reducirse o ajustarsea pedido del o de los legitimarios afectados.

Por el contrario, cuando no sea afectada la legitima -por ejemplo cuando laslegítimas han quedado cubiertas con donaciones- el testador puededisponer como le plazca, aunque con ello exceda el tercio del patrimonioexistente al momento de testar.

La norma del artículo 725 coloca en igualdad a los descendientes y alcónyuge. La legítima del cónyuge es igual a la legítima de un hijo. Elcónyuge, por tanto, concurre con los hijos y demás descendientes.

6. PORCIÓN LEGITIMARÍA DE LOS ASCENDIENTES Y MITAD DELIBRE DISPOSICIÓN



La porción legitimaria de los ascendientes se encuentra regulada en elartículo 726 del Código Civil, cuyo texto señala “El que tiene sólo padres uotros ascendientes, puede disponer libremente hasta de la mitad de susbienes”.

Los ascendientes solamente son legitimarios en caso de no existirdescendientes (en cualquier grado). Habiendo un descendiente, quedanexcluidos los ascendientes. En cambio, si hay cónyuge los ascendientes sonlegitimarios con este.

De conformidad con el artículo 726, la legitima de los ascendientes queconcurren sin cónyuge del causante es la mitad del caudal sobre el que escalculado la legitima. Desde luego que la parte disponible equivale al valorde la mitad de ese caudal.

7. AUSENCIA DE HEREDEROS FORZOSOS Y LIBREDISPOSICIÓN TOTAL

El artículo 727 del Código Civil regula el porcentaje de libre disposición anteausencia de descendientes y ascendientes, cuyo texto señala “El que notiene cónyuge ni parientes de los indicados en los artículos 725 y 726, tienela libre disposición de la totalidad de sus bienes.”

La norma sub examine dispone que aquel causante que no tiene “herederosforzosos” puede disponer libremente de la totalidad de su patrimonio.

En estos casos, simplemente no existe legitima, razón por la cual el testadorpuede disponer de todos sus bienes libremente a titulo de legado o deherencia (con la salvedad establecida en el articulo 771 del CódigoCivil[26]), designando como herederos o legatarios a quien desee, pues losparientes que no tienen la categoría de herederos forzosos no tienenderecho a reclamar nada si testamentariamente el causante hubiesedispuesto de todo en favor de terceros no familiares, o sólo en favor dealgunos familiares y no de otros.

Lo manifestado evidencia la necesidad de no interpretar al pie de la letra elarticulo 1629 que prohíbe dar por donación más de lo que se pueda portestamento, pues aunque el donante disponga de la mayoría de supatrimonio teniendo legitimarios, tales donaciones resultarán perfectamenteválidas sin todos los legitimarios fallecen antes que el donante.

8. INTANGIBILIDAD DE LA LEGITIMA

La intangibilidad de la legitima se encuentra regulada en el artículo 733 delCódigo Civil, cuyo texto señala “El testador no puede privar de la legítima a

sus herederos forzosos, sino en los casos expresamente determinados porla ley, ni imponer sobre aquélla gravamen, modalidad, ni sustitución alguna.





Tampoco puede privar a su cónyuge de los derechos que le conceden losartículos 731 y 732, salvo en los referidos casos”.

La presente norma legal pretende prohibir al testador privar de la legítima alos herederos forzosos, salvo en los casos legalmente previstos y que por

excepción son las figuras de indignidad y desheredación, previstas en losartículos 667, 744, 745 y 746 del Código Civil.

La prohibición no sólo debe extenderse a disposiciones testamentarias, sinoa los actos inter vivos celebrados por el causante; ello por cuanto elperjuicio de la legitima puede producirse por actos de disposición tantoantes como después del testamento.

El tema de la privación se encuentra íntimamente relacionado con lapreterición previsto en el artículo 806 del Código Civil cuyo texto dice: “Lapreterición de uno o más herederos forzosos, invalida la institución de

herederos en cuanto resulte afectada la legítima que corresponde a lospreteridos. Luego de haber sido pagada ésta, la porción disponiblepertenece a quienes hubieren sido instituidos indebidamente herederos,cuya condición legal es la de legatarios”. En efecto, la preterición de uno omás herederos significa excluirlos siempre que resulte afectada la legítimaque les correspondería como tales. De esta manera el artículo 806 delCódigo Civil, prohíbe al testador la exclusión de quienes la ley consideracomo herederos forzosos, o mejor dicho “legitimarios”, ya sea de maneravoluntaria o involuntariamente, por cuanto en ambos casos hay ausencia denombramiento. Empero, esta ausencia no necesariamente significa la

exclusión de la legitima, dado que puede bien haber recibido el legitimariosu cuota mediante anticipo por el causante.

En suma, concluimos en señalar que la sola preterición, entendida comoausencia de nombramiento o como exclusión de nombramiento, nonecesariamente es repudiada por la ley, estando supeditado tal calificacióna una privación del legitimario de la totalidad de la legítima que pudieracorresponderle.

La posición esgrimida guarda coherencia con el propio ordenamiento jurídico, dado que la ley no establece la obligación de instituir en todo

testamento a los herederos forzosos, pues de ser así se vería sancionadacon su invalidez tal circunstancia de omisión o exclusión.

8.1. PROHIBICIÓN DE IMPOSICIÓN DE GRAVÁMENES,MODALIDADES Y SUSTITUCIÓN

El legislador de 1984, en su finalidad de protección al haber legitimario, haextendido tal protección sobre ese contenido prohibiendo cualquierdisposición de gravamen, modalidad o sustitución que lo afecten. Es

menester acotar que la presente disposición no sólo comprende la sucesióntestamentaria sino también la intestada, por ser factible que la legitima



haya quedado perjudicada aunque el testador no haya dejado testamentoalguno.

8.2. PROHIBICIÓN DE IMPOSICIÓN DE GRAVÁMENES.

La presente norma contiene el termino “gravamen”. Pero ¿qué quiereexpresar la norma con el término gravamen?. Por nuestra parteconsideramos que la norma quiso expresar a través de éste termino elimpedimento a establecer una no restricción, prohibición o limitación degoce del contenido de la legítima. Así, podemos citar como hipótesis degravámenes no permitidos: el usufructo; prohibiciones de disponer o gravar;prohibiciones de efectuar partición o de hacerlo parcialmente o de hacerlode una determinada manera; restricciones al derecho de administración ode explotación de ciertos bienes; imposiciones de renta vitalicia a cargo del

legitimario; imposición de servidumbres inexistentes antes del testamento;creación de garantías reales sobre los bienes cuando dichas garantíascorresponden a deudas a favor de terceros o de otros sucesores que noestaban garantizadas, etc.; desde luego, que esta norma no incluyen dentrodel termino gravámenes aquellos actos lícitos extratestamentariosrealizados en vida por el causante, por ejemplo, una hipoteca sobre un biendel causante a favor de un acreedor determinado.

Precisión necesaria es que no constituye gravamen la disposicióntestamentaria que ordene el pago de la legítima con haber extrahereditario,

en razón que nuestro ordenamiento se limita a señalar la legítima, mas noque el pago la porción legitimaría necesariamente debe efectuarse con losbienes relictos.

8.3. PROHIBICIÓN DE IMPOSICIÓN DE MODALIDADES

La norma, igualmente, no permite que la legítima quede sujeto a condición,plazo o cargo, sin que ello signifique que el patrimonio que el causante hayarecibido en calidad de donatario sujeto a modalidad contravenga la

presente disposición. De esta manera, nuestra legislación no autorizamodalidades impuestas en el testamento que hagan incierto (en caso decondición), que limiten temporalmente (en el caso del plazo) o que lo hagangravoso (en el caso del cargo) el goce del contenido de la legítima.

8.4. PROHIBICIÓN DE IMPOSICIÓN DE SUSTITUCIÓN

La norma con la prohibición de la sustitución, no permite la disposicióntestamentaria por la que se establezca esta institución. Pero ¿cuál sería el

fundamento de esta prohibición?. Su justificación estaría dada por el hechoque en caso que el legitimario no pueda o no quiera suceder, la disposición



testamentaria que contenga una sustitución, podría lesionar el derecho derepresentación o el acrecimiento de la cuota legitimaría, salvaguardando,de esta manera, el derecho de los otros legitimarios.

No obstante ello, el maestro LOHMANN LUCA DE TENA[27], establece que

existen algunas excepciones: 1) Que nada impide designar sustituto cuandoel legitimario es un ascendiente y no hay otros ascendientes legitimarios;negar esta posibilidad conduciría indirectamente a impedir que el testadordesigne un heredero voluntario para el caso de que a su muerte no hayalegitimarios; 2) Que el sistema hereditario no se vería afectado al establecervía testamento que en sustitución de un legitimario que no llegue a sucederni deje representante, la cuota que a él le hubiera correspondido pase a otrapersona, siempre que con tal disposición a favor del sustituido no se excedael testador de la cuota de libre disposición.

Finalmente, la norma legal en su segundo párrafo, impone el mandato queel testador no puede privar a su cónyuge de los derechos que le concedenlos artículos 731 y 732 del Código Civil, salvo en los referidos casos,derechos referidos a usufructo y habitación.

El maestro LOHMANN LUCA DE TENA[28], considera que aparentemente loque el legislador quiso decir es que los casos que permiten justificar laprivación de la legítima (por desheredación) también puede ser justificantesde la decisión del testador para privar a su cónyuge de los derechos deusufructo o de habitación. No obstante, agrega el jurista nacional, si esa hasido la intención la declaración es completamente ociosa además de dar

lugar a dudas. En efecto, como el cónyuge es legitimario, si pierde sulegítima no podrá sumar el valor de ésta a sus gananciales para así ejercerla posibilidad que le confieren los artículos 731 y 732. Pero, además, si eltestador decidiera no privarle de la legítima aunque existiera causaladecuada de desheredación, suena ilógico que pueda privarleexclusivamente del derecho de adjudicarse la casa por la suma de legitimay gananciales, o de los derechos de usufructo o habitación sobre elinmueble, porque, en verdad, a quien ello afecta es a los demáslegitimarios.

Por ello, se hubiera omitido la frase de los “referidos casos”, como en efectolo omitía la redacción del artículo 75 propuesta por el maestro LANATTA.

9. LA DEFENSA DE LA LEGITIMA

El legislador de 1984, a través de las normas antes citadas, imponen laobligación al testador de respetar la legitima cuando realice actos deliberalidad. Empero, no necesariamente la existencia de la norma puedeconllevar la observancia de la misma, pues puede producirse la disposición

de un porcentaje de aquel de libre disposición, afectándose la legitima delos legitimarios. En este contexto, surge como obvia la respuesta del







ordenamiento jurídico de reprimir tales actos de disposición, existiendo dosmecanismos: a) la acción de caducidad testamentaria por preterición; y, b)la acción de reducción por donación inoficiosa.

9.1. LA ACCIÓN DE PRETERICIÓN

La acción de caducidad testamentaria es aquella que se presenta ante lapreterición o exclusión de un legitimario vía testamentaria, designándosecomo sucesor a alguien en afectación al legítimo derecho del legitimario.

La acción de caducidad testamentaria, previstas en los artículos 806 delCódigo Civil sancionan con la “invalidez” el hecho de que mediantetestamento haya sido instituido como heredero en desmedro del legitimario.En efecto, la conclusión del proceso de preterición a favor del recurrente,

ocasiona que el forzoso asume la calidad de heredero y que aquel queindebidamente era tal se convierta en legatario. La caducidad testamentariano sanciona con la anulación la disposición testamentaria, aunque el efectofinal sea el mismo. El testamento en el que hay preterición o menos de lalegitima no es nulo ipso jure para borrar al indebido heredero, lo quesignifica que el legitimario, aunque la ley le asigne carácter de forzoso, sóloadquirirá derecho hereditario, cuando haga decaer el título del otro que lepermita acceder a la herencia para con ella cobrarse la legítima.

9.2. LA ACCIÓN DE REDUCCIÓN

La acción de reducción, según BONNECASE[29], “(…) tiene por objetoreducir a la cuota de libre disposición, las liberalidades que hayansobrepasado los límites de ésta”. En suma, la acción de reducción surgecuando el testador dispuso mediante actos de liberalidad (llámese donacióno anticipo de herencia) más allá de la porción de libre disposición,afectándose la legitima de los legitimarios. El efecto de la acción dereducción será el reducir la liberalidad hasta la proporción de libredisposición, lo cual será concordante con la porción intangible. Por ello, es

que se afirme con acierto que “la cuota de libre disposición es lacontrapartida de la legitima”.[30]

El artículo 1629 del Código Civil regula los siguientes aspectos: a) lalimitación de dar por donación más de lo que puede darse por testamento,b) la invalidez de todo lo que exceda esta medida y c) que el exceso seregula por el valor que lo donado tenga o debiera tener al momento de lamuerte del donante.

9.2.1. LIMITACIÓN DE DAR POR DONACIÓN MÁS DE LO QUE PUEDEDARSE POR TESTAMENTO







El artículo 1629 del Código Civil, establece que “(…) nadie puede dar por víade donación más de lo que puede disponer por testamento”; texto legalque, en concordancia con los artículos 723 y siguientes, implica que nopuede donarse en porcentaje superior al de libre disposición, en caso deexistir herederos forzosos. La donación es entendida como la liberalidad

efectuada tanto a quien tenga vocación de legitimario como a un tercero.

Un punto importante ha dilucidar es el referido a la eficacia de lasdonaciones, cuando al momento de realizar tales actos no se contaba conherederos forzosos y que tras la muerte del causante ya existíanlegitimarios y con tales donaciones se afectaba la porción legitimaría. Alrespecto, considero que la presente norma no es de aplicación cuandoexisten herederos forzosos cuya legítima pudiera ser afectada al momentode donar, razón por la cual la donación puede resultar ineficaz, en todo o enparte, si al abrirse la sucesión existe legitimarios perjudicados aunque al

momento de hacer la donación no hubieran herederos forzosos.La restricción del articulo 1629 del Código Civil no es a la libertad dispositivapor donación, sino a la plena eficacia de toda donación cuando sus efectoslesionen la legitima. La inoficiosidad de las donaciones se advertirá recién ala apertura de la sucesión del donante.

La eficacia de las donaciones se advertirá recién a la apertura de lasucesión, razón por la cual una donación que al momento de efectuarse noafecta la porción legitimaría de los herederos forzosos, por cuanto aún noexisten estos, podrá verse limitada si a la apertura de la sucesión afecta

tales derechos; o caso contrario, la donación que al momento de realizarseafecta la porción legitimaría de sus herederos forzosos existentes, a laapertura de la sucesión puede verse plenamente eficaz si el patrimoniointegrante del acervo imaginario permite satisfacer los derechos de loslegitimarios. Ilustremos lo dicho en los siguientes ejemplos:

Ÿ “A” tiene 200 de patrimonio y dona 100 a un extraño cuando no teníaherederos forzosos, razón por la cual en nada afecta la legítima en esemomento. Sin embargo, tras la muerte de “A” ya existen herederos forzososy el derecho de estos se ve afectado por el acto de disposición efectuado

con anterioridad a su existencia. Ÿ “A” tiene hijos y un patrimonio de 100 donando 80, al hacer la donaciónestaría en teoría lesionando la legítima, sin embargo no habrá tal lesión, yconsiguientemente limitación a la eficacia de la donación, si al fallecer “A”su patrimonio resulta ser de 500.

En resumen, concluimos en que puede donarse lo que se quiera sin limitealguno, haya o no herederos forzosos. Pero la plena eficacia de la donaciónqueda supeditada al valor que al momento de la muerte tenga la liberalidad(o el conjunto de liberalidades) en relación con el acervo total sobre el cual

se calcula la cuota legitimaría.



9.2.2. INVALIDEZ DE TODO LO DONADO EN LA MEDIDA QUEEXCEDA LO QUE SE PUEDE DISPONER POR TESTAMENTO

La donación tendrá plena eficacia o se verá limitada recién después de laapertura de la sucesión del donante, efectuando tal conocimiento sobre elacervo imaginario. Si se ha producido un exceso la norma nos dice que ladonación deviene en “inválido”.

El termino de invalidez amerita algunas matizaciones. La expresión deinvalidez no es feliz. La donación, desde luego, es válida como acto jurídicoy siempre lo seguirá siendo. Otra cosa es que sus efectos deban reducirse osuprimirse. En realidad no existe invalidez alguna, dado que existe plenavalidez y eficacia hasta la fecha de muerte del causante, porque sóloentonces podrá saberse si donó en exceso o no. Si dono en infracción de la

porción legitimaría, el exceso del porcentaje disponible se agrega a lalegítima y respecto de la diferencia no se produce invalidez sino una especiede resolución, según el maestro LOHMANN LUCA DE TENA que por causalsobreviniente a la celebración de la donación produce ineficacia en el montoexcesivo, que suele llamarse como la parte inoficiosa de la donación.

La situación del donatario es así completamente aleatoria. La subsistenciade los efectos de la donación dependen en gran medida de la fortuna quedeje el causante al morir y de los anticipos que hubiera hecho a suslegitimarios (y de si hay otras donaciones posteriores que deban ser

reducidas primero).

9.2.3. CÁLCULO DEL EXCESO

La legitima se calcula a la fecha de muerte del causante respecto del cualse es legitimario. La base del calculo de la legítima esta integrada por elvalor de los bienes dejados por el causante (incluyendo los legados),deducidas las obligaciones y las cargas, sumado el de las donaciones.

El artículo 1629 del Código Civil ordena que la donación sea valorada almismo tiempo en que se valoriza la legítima, esto es, al mismo tiempo enque se valorizan los demás bienes del causante. La razón es que los bienespueden cambiar de valor no intrínsecamente, sino en relación con unamoneda, por lo que se pretende brindar protección al legitimario de lasdepreciaciones monetarias.

9.2.4. DEVOLUCIÓN DEL EXCESO

La manera como se produce la devolución del exceso se encuentra normada

en los artículos 805 y 806 del Código Civil, sin embargo, debido a surelación con el tema, es menester realizar un breve comentario, sobre todo



por el vinculo con el artículo 1629 y los criterios contenidos en el artículos1635 y el 833 referido a la colación.

En efecto, el artículo 1635 estatuye que invalidada la donación deberestituirse el bien donado, o su valor de reposición si el donatario lo hubiese

enajenado o no pudiese ser restituido. Creo, sin embargo, que estesupuesto de invalidación se refiere exclusivamente a la hipótesis del 1634 oacaso a otras, pero no a la invalidez del artículo 1629 del Código Civil,circunstancia en la cual el exceso puede ser parcial y no se ve razón paraque haya devolución parcial del bien y se origine una copropiedad en elmismo entre donatario y legitimario.

Por ello, es que resulta mas pertinente, en relación a la devolución delexceso, lo dispuesto por el artículo 833 del Código Civil, que si bien referidoa donación colacionable (y por tanto no explícitamente a donaciones nocolacionables) establece la posibilidad de que la devolución del exceso sehaga in natura con el bien mismo o con valor de dinero, a elección del quereintegra. Ello sería lo mas justo, entre otras cosas porque el donatario noqueda expuesto a ser privado del bien donado, que recibió válidamente, o atener que compartir la propiedad del mismo.

10. LAS DONACIONES INOFICIOSAS

La donación inoficiosa, es decir, aquella donación propiamente dicha quesupera en exceso la porción de libre disposición del donante se encuentraregulada en el artículo 1645 del Código Civil, cuyo texto señala “Si lasdonaciones exceden la porción disponible de la herencia, se suprimen oreducen las de fecha más reciente, o a prorrata, si fueran de la mismafecha”.

La primera parte del precepto es adecuada, por lo que todas las donacionesdeben tenerse en cuenta para calcular la legítima. En efecto, no sólo lascolacionables, sino también las no colacionables, dado que puede haberhabido donaciones a modo de anticipo con dispensa de colación pero quedespués, por cualquier circunstancia, excedan del tercio o de la mitad

disponible. Sin embargo, la citada norma presenta un traspié al aludir a“porción disponible de la herencia”, lo cual es incorrecto por que la herenciay la legítima tiene criterios de estimación diferentes.

La norma artículo 1645 establece un orden de prelación para efectuar lareducción en cuanto pueda haber exceso. Ilustremos la norma en elsiguiente ejemplo: un sujeto gana una importante cantidad de dinero en lalotería y en días consecutivos dona, digamos, hasta un quinto de la misma ainstituciones de caridad. Obviamente no ha donado en exceso de lo quehubiera podido disponer por testamento. El resto lo invierte en un edificio y

en acciones de bolsa. Pero semanas o meses después las acciones queadquirió tienen una significativa caída o pierden casi todo su valor. Poco



después el hombre fallece. Dado que el 1629 estatuye que el posible excesode la donación se determina por el valor al momento de la muerte delcausante, habiendo desmejorado el patrimonio las donaciones pueden serexcesivas. ¿Pero cuál de ellas en concreto?. Ante la interrogante la normadel numeral 1645 nos expresa que todas las donaciones son pasibles de

reducción, empezando por la más reciente, y se irá declarando la ineficaciaen la medida que la más próxima a la muerte sea insuficiente para cubrir lalegitima, y así sucesivamente. En caso de tratarse de donaciones de lamisma fecha, se afectan a prorrata, según expresa la norma, pero dentro dela misma fecha debe suponerse que la posterior se afecta antes que la dehora más temprana.

En este punto es menester efectuar algunas precisiones:

Ÿ El tipo de donación: No todas las donaciones quedan afectas a la re-ducción. Así, las donaciones simples por razón de bodas o de escasaliberalidad no se agregan al acervo imaginario. Por lo demás, en general, seaplica la regla del artículo 837 Código Civil.

Ÿ Las Donaciones comunes y donaciones a legitimarios: Las primerasdonaciones cuyo valor se reintegra idealmente a la masa para el pago de lalegítima incompleta son las donaciones que en orden de fecha más moder-na a más antigua se hayan efectuado a donatarios no legitimarios. Esto hade ser así porque en el caso de los legitimarios las donaciones se imputanen principio a cuenta de su legitima (salvo que se agreguen a la cuota delegado). Por lo tanto, además del criterio de fechas, debe aplicarse el

criterio de la especial situación del donatario. De modo que primero sereducen las donaciones a extraños empezando por la más reciente; luegolas donaciones a legitimarios sin dispensa de colación y luego aquellas condispensa de colación.

Ÿ El cambio de orden de las donaciones: El donante puede establecer queuna determinada donación que en ese momento seria la más reciente enorden de prelación, pase a un orden distinto. Por nuestra parte,consideramos que la modificación al orden legal que fija el 1645 sólo puedehacerse en el acto de donación, no por testamento, pues un acto unilateral

como es éste no debe afectar actos bilaterales, como son las donaciones. Ÿ El caso del donatario insolvente: Surge la inquietud, mas aun en estostiempos, de la situación del donatario que deviene en insolvente y que, porconsiguiente, no puede reintegrar nada a la masa. La situación se complicacuando la última donación y mas trascendente se efectuó aun donatario enla actualidad insolvente. En este caso, somos del parecer que lamencionada donación no se considera, procediéndose a afectar lasdonaciones de fecha anterior.



Los titulares de la acción de reducción o supresión de la donación excesivasólo son los legitimarios (o sus causahabientes) a quienes el exceso lesionesu legítima. Sin embargo, no se ve objeción fundamental para que porsubrogación, de conformidad con el articulo 1219, inciso 4 del Código Civil,lo haga el acreedor del legitimario.

La acción de reducción o supresión de la donación excesiva sólo podráinterponerse tras la apertura de la sucesión del donante, en vista a querecién se sabrá si resultaron excesivas los actos de disposición del donante,y por cuanto recién ahí se contará con los titulares para accionar: loslegitimarios.

Finalmente, y en torno al plazo para ejercitar la acción de reducción, elordenamiento jurídico omite regular lo concerniente al plazo, a sunaturaleza, y desde cuándo se cuenta.

Ÿ Respecto a la naturaleza del plazo: ¿el plazo de la acción de ineficaciadel exceso es de prescripción o de caducidad?. Por nuestra parte, somos delparecer que la norma es de prescripción, dado que la caducidad tiene queestar prevista expresamente en norma legal.

Ÿ Respecto de la duración del plazo, consideramos que debe ser elgeneral de diez años correspondiente a la acción personal contemplada enel artículo 2001 inciso 1 del Código Civil. La presente afirmación se derivade la no regulación de un plazo especial, ni remisión a otra norma. Empero,consideramos excesivo el plazo de 10 años, razón por la cual consideramos

que debería reducirse. Ÿ Respecto del computo del plazo, si bien el Código Civil guarda silencio,lo lógico es que el momento inicial sea el de la apertura de la sucesión, porser la muerte del causante el instante a partir del cual surge el derecho dellegitimario y ser el instante al cual se remite el cálculo de la legítima.

CONCLUSIONES

Que la legítima es el derecho que tienen determinadas personas a recibirdel causante una porción intangible de su patrimonio, el mismo que seintegra por la herencia relicta y las donaciones hechas en vida o pordisposición testamentaria.

Que la legítima corresponde solo a los legitimarios o mal llamados“herederos forzosos”, los mismos que se encuentran regulados en elartículo 724 del Código Civil, cuyo texto señala “Son herederos forzosos loshijos y los demás descendientes, los padres y los demás ascendientes, y elcónyuge.”

Que cuando existen descendientes de cualquier grado, o cónyuge, o unos yotro, la legítima asciende a dos tercios del caudal legitimario del causante.



Esto quiere decir que lo máximo que el causante puede dejar a terceros (pordonación o por legado) es de un tercio de la cifra contable total, y quecualquier exceso de ese tercio tendrá que reducirse o ajustarse a pedido delo de los legitimarios afectados.

Que cuando existen solo ascendientes sin concurrencia de cónyuge, lalegítima asciende a la mitad del caudal sobre el que es calculado lalegitima.

Que cuando no existen ni descendientes ni ascendientes, el causante puededisponer libremente de la totalidad de su patrimonio. En estos casos,simplemente no existe legitima, razón por la cual el testador puededisponer de todos sus bienes libremente a titulo de legado o de herencia,designando como herederos o legatarios a quien desee, pues los parientesque no tienen la categoría de herederos forzosos no tienen derecho areclamar nada si testamentariamente el causante hubiese dispuesto detodo en favor de terceros no familiares, o sólo en favor de algunosfamiliares y no de otros.

Que el legislador de 1984 imponen la obligación al testador de respetar lalegitima cuando realice actos de liberalidad. Empero, no necesariamente laexistencia de la norma puede conllevar la observancia de la misma, puespuede producirse la disposición de un porcentaje de aquel de libredisposición, afectándose la legitima de los legitimarios. En este contexto,surge como obvia la respuesta del ordenamiento jurídico de reprimir talesactos de disposición, existiendo dos mecanismos: a) la acción de caducidad

testamentaria por preterición; y, b) la acción de reducción por donacióninoficiosa.

Que la donación inoficiosa es aquella donación propiamente dicha quesupera en exceso la porción de libre disposición del donante, dando derechoal legitimario a interponer la acción de reducción pretendiendo ladeclaración de ineficacia de aquel exceso de disposición.

Que los titulares de la acción de reducción o supresión de la donaciónexcesiva sólo son los legitimarios (o sus causahabientes) a quienes elexceso lesione su legítima. Sin embargo, no se ve objeción fundamental

para que por subrogación, de conformidad con el articulo 1219, inciso 4 delCódigo Civil, lo haga el acreedor del legitimario.

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[1] Magister en Derecho con mención en Derecho Civil y Comercial.Egresado del Doctorado en Derecho de la Escuela de Post Grado de laUniversidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Docente de Derecho Empresarial enla Facultad de Derecho de la Universidad Señor de Sipán.

[2] LANATTA GUILHEM, Rómulo.- “Derecho de Sucesiones” Lima: EditorialDesarrollo. 1985, Tomo II. Pág. 236.

[3] BORDA, Guillermo A.- “Tratado de Derecho Civil – Sucesiones” SegundaParte – Sexta Edición Actualizada. Editorial Perrot Buenos Aires. 1987. Pág.

84.

http://jquesnay.wordpress.com/wp-admin/#_ftnref1








[4] BARBERO, Domenico.- “Sistema de Derecho Privado” Buenos Aires:Ediciones Jurídicas Europa América, 1967, Pág. 215.

[5] LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo.- “Derecho de Sucesiones. Sucesiónen General”. Tomo I. Segunda Edición. Biblioteca para Leer el Código Civil.

Vol. XVII. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima-1996. Pág. 35.

[6] LANATTA GUILHEM, Rómulo E.- Ob. Cit. Pág. 237.

[7] ECHECOPAR GARCÍA, L.- “Derecho de Sucesiones” Ediciones Gaceta Jurídica Lima-2000. Pág. 106.

[8] CASTAÑEDA. Jorge Eugenio.- “Derecho de Sucesiones” Tomo II. Pág. 48.

[9] PUIG PEÑA, F.: Compendio…, Tomo V. Pág. 552.

[10] FERRERO, A.- “Derecho de Sucesiones”.- Cuarta Edición. CulturalCuzco. Lima 1993. Pág. 531.

[11] En efecto, quien tenga un único bien y quince o veinte descendientesdirectos o por representación no podrá evitar la “atomización” del bien conel solo sistema de la indisponibilidad de cierto porcentaje tal como lo tieneregulado nuestra legislación.

[12] LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo.- Ob. Cit. Pág. 433.

[13] Para la critica de la legítima (entroncada con el hecho de que la ley

prohíbe donar más de lo que se puede dejar libremente por testamento),puede preguntarse si no es la legitima, de alguna manera, una restricciónIndebida a la facultad de libre disposición, desde que de alguna manera,convierte a los legitimarlos en una suerte de copartícipes en la propiedaddel patrimonio de su futuro causante, en el sentido que el titular de talpatrimonio ha de conservar uña parte de él en favor de los legitimariosviendo así cercenados sus derechos de propiedad.

Con la legitima la ley interviene forzando o limitando la voluntad y noencauzando la naturaleza y los sentimientos. Cuando hay sucesión

intestada, está claro que deben ser llamados unos parientes antes queotros, suponiendo que tal habría sido la voluntad del causante. Pero si elcausante decidió testar y distribuir sus bienes a su antojo, debemospreguntarnos, ¿qué razón sustantiva de orden público o de Interéssupraindividual hay para impedírselo, o sea para imponer un llamamientocontra la voluntad del propietario?. Se entiende que cuando hay hijosmenores o incapaces, o deber alimenticio, el causante no debe dejardesamparadas a tales personas, pero nada más. Salvo en estos casos, esperfectamente Justo preguntarse qué hay de legitimo en la legítima y porende en qué razón de fondo se basarían las expectativas de los familiares

respecto de la fortuna del causante.[14] LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo.- Ob. Cit. Pág. 433.

























[15] Sobre el tema PLANITZ, H.- “Principios de Derecho Privado Germánico”Bosch. Barcelona, 1957, Pág. 360.


[17] Artículo 2 Constitución Política del Perú de 1993.- Toda persona tienederecho: 2) A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado pormotivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económicao de cualquiera otra índole.

[18] LACRUZ BERDEJO. J. L. y SANCHO REBULLIDA. F.: Derecho.. Pág. 443

[19] GRIMALDI. M.: Droit Ciüit. Successiones. Litec Editlons. París. 1989, Pág.49. En Pág. 267 aboga por regular la reserva con cuidado y limite razonable,para no perjudicar la pequeña y la mediana empresa cuya propiedad seamateria de sucesión.

[20] GRIMALDI, M.: Ib Idem, Pág. 50

[21] ARIAS SCHREIBER, Max.- “Luces y Sombras del Código Civil“ EditorialLibrería Studium – Tomo I. Primera Edición. Lima. Pág. 175.

[22] ECHECOPAR. L- Ob. Cit. Pág. 106.

[23] LANATTA GUILHEM, Rómulo E.- Ob. Cit. Pág. 237.

[24] El jurista VARSI ROSPIGLIOSI en su propuesta de Reformas al CódigoCivil de 1984 propugna la eliminación de la figura del “hijo alimentista”,

considerando que esta figura, a parte de tener una errónea denominación,puesto que no es realmente un hijo sino un acreedor alimentista que surgeen base al establecimiento de una presunción, lo considera inadecuadodentro de un sistema abierto de investigación de paternidad en la quemediante prubeas biogenéticas es fácilmente determinable establecer unstatus familae.- VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique.- “Hacia un Filiación Biológica“.- En Revista Jurídica del Perú. Año XLVII N° 11. Editora Normas Legales.Abril – Junio 1997. Pág. 53.

[25] CORNEJO CHÁVEZ, Héctor.- “Derecho Familiar peruano” Editorial

Librería Studium. Tomo II. Pág. 121.[26] Artículo 771 Código Civil.- Si el testador que tiene la libre disposición desus bienes instituye herederos voluntarios y legatarios, la parte quecorresponde a aquéllos no será menor de la cuarta parte de la herencia, concuyo objeto serán reducidos a prorrata los legados, si fuere necesario.


[28] LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo.- Ib Idem. Pág. 549.

[29] BONNECASE, Julián.- “Tratado Elemental de Derecho Civil”. EditorialHARLA S.A. de CV. México – 1993. Pág. 617.

































[30] BONNECASE, Julián.- Ib. Idem. Pág. 611.



LA LEGÍTIMA EN EL DERECHO PERUANO

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