UNIVERSIDAD NACIONAL DE CAJAMARCA

ESCUELA DE POSTGRADO

MAESTRÍA EN DERECHO MENCIÓN EN DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA

ACERCA DE LA CONFESIÓN SINCERA Y SU VALORACIÓN EN SEDE FISCAL MEDIANTE APELACIÓN DE SENTENCIA

ARTÍCULO EN MATERIA PROCESAL PENAL

Presentado por los bachilleres en derecho

Sandra Maribel Bringas Flores y

Mario Lohonel Abanto Quevedo

CURSO DE DERECHO PROCESAL PENAL

Dr. Pablo Sánchez Velarde

Cajamarca, 30 de mayo de 2008.

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Acerca de la confesión sincera y su valoración en sede fiscal 

mediante apelación de sentencia  

Abg.da Sandra Maribel Bringas Flores Abg.do Mario Lohonel Abanto Quevedo 

  

Sumario:  Advertencia  preliminar.  I.‐  Supuesto  problemático  y justificación  de  la  discusión.  II.‐  Conceptos  preliminares.  2.1.‐  El sistema procesal penal vigente en el Perú. 2.2.‐ Los  fines del proceso penal  en  un  sistema  político  democrático.  2.3.‐  El  principio  de inmediación. 2.4.‐ La posición del procesado con relación a la defensa de sus derechos fundamentales. 2.5.‐ La sentencia condenatoria. III.‐ El recurso de apelación como medio de  impugnación. IV.‐ La sinceridad de  la  confesión  en  la  normatividad  procesal  penal  peruana.  4.1.‐  La confesión sincera en el nuevo Código Procesal Penal. V.‐ Las facultades del Fiscal Superior Penal ante el caso que conoce mediante apelación de  sentencia.  5.1.‐ Una  limitación  funcional del Ministerio  Público  y propuesta  final.  VI.‐  Conclusiones  para  el  establecimiento  de mecanismos de acción. VII.‐ Lista de referencias. 

  Advertencia preliminar    Para abordar el tema de la confesión sincera hemos creído por conveniente tratar un problema que en el actual proceder judicial hemos identificado y que se expresa como una limitación funcional del Ministerio Público, a partir de un caso concreto que trataremos desde nuestra modesta posición, finalizando con una alternativa de solución que proponemos.  I.‐ Supuesto problemático y justificación de la discusión    El supuesto problemático sobre el que se construirá  la propuesta de esta breve ensayo, es el siguiente: si en el caso concreto, concluido un proceso penal sumario  (en el que no hay audiencia ante un Tribunal Colegiado ni acusación oral)  y  pronunciada  la  sentencia  condenatoria,  los  beneficios  de  la  confesión sincera han sido inaplicados por el juez de la causa y el sentenciado recurre de esta  resolución  en  apelación,  ¿puede  el Fiscal  Superior Penal pronunciarse  al respecto?  La  respuesta  que  debe  darse  en  el  Perú,  actualmente,  debe  ser negativa, aunque en  la práctica, dicha  impugnación proceda. Fundamentamos esta afirmación en las líneas siguientes. 

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  Como puede apreciarse inmediatamente, la decisión condenatoria emitida por  el  juez  y  contenida  en  la  sentencia,  que  inaplica  los  beneficios  de  la confesión sincera, perjudica al condenado, en el sentido de que, pudiéndosele imponer  una  condena  que  en  el  extremo  del  quantum  de  la  pena,  sea más benigna,  no  se  ha  hecho  tal  cosa.  Por  el  contrario,  se  ha  agravado  la materialización  de  la  pretensión  punitiva  estatal,  en  tanto  esta  persona  va  a cumplir un periodo más extenso en el establecimiento penitenciario, que aquel que podría fijársele, pues apreciar esta circunstancia influye directamente sobre la determinación de  la pena,  en  atención  a  lo prescrito por  el  artículo  46 del Código Penal y el artículo 136 del Código de Procedimientos Penales; y además, por la naturaleza del derecho penal, sobre la que no se abundará aquí, por ser ya bastante conocida.    En este caso no debe perderse de vista que los derechos fundamentales del sentenciado  están  comprometidos1  y  si  tales derechos  resultan  lesionados,  es porque en un proceso penal, éstos se hallan en la primera línea de defensa de la persona  y  por  lo  tanto,  son  los  más  vulnerables  (derechos  fundamentales procesales, en Burgos, 2002). Así ya se ha evidenciado en  la historia  judicial y extra judicial del Perú, sobre todo, en la época nefasta de la violencia terrorista que asoló este país, panorama de violaciones a  los derechos humanos que ya todos conocemos2.  II.‐ Conceptos preliminares    El tratamiento de este tema requiere de una rápida revisión de conceptos que sirven de marco general al proceder  judicial en materia penal, por  lo que vamos a  concentrarnos  en  tal  tarea  en  este  segundo punto, para  luego  entrar directamente  en  el  tratamiento  del  supuesto  problemático  ya  enunciado;  sin  1 Entre ellos y sólo por mencionar algunos, el derecho al libre desarrollo y bienestar, la libertad ambulatoria, el derecho de defensa y derecho al debido proceso. 2 De acuerdo al Documento de Estudio n.o 004-2004/JUS sobre la Política Democrática de Defensa Jurídica del Estado ante el Sistema Interamericano de los Derechos Humanos, elaborado por el Ministerio de Justicia se dijo: “En el 2004 fueron 345 y este año llegarán a 360. Un promedio de una por día”, señaló Santiago Cantón, Secretario Ejecutivo de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en relación a las denuncias que recibe este organismo por violaciones de los derechos humanos en nuestro país (Diario Perú 21, 11/09/05). (…) Estando al número de denuncias contra el Estado peruano, y al hecho que un número significativo -hasta 360- son casos actuales, es de anotar que ello podría ser reflejo del cuestionamiento y falta de legitimidad de la justicia peruana para procesar debidamente las peticiones en el ámbito interno, de un lado; y del conocimiento adquirido a nivel nacional sobre los mecanismos de protección de los derechos humanos, al parecer superior a la media existente en otros países de la región, de otro lado. Evidentemente, una verdadera reforma del sistema de justicia nacional, aunado a un trabajo profesional de las fiscalías y juzgados orientado a la búsqueda de la verdad y la solución justa de las controversias, contribuiría a poner las cosas en su verdadero estado y su exacta dimensión; de suerte que, con bastante probabilidad, disminuiría ostensiblemente la exposición del Perú ante los tribunales e instancias supranacionales de derechos humanos y nuestro récord no distaría mucho de cualquier otro Estado democrático. (García, 2005)

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perder  de  vista  que  constituye  el  camino  para  abordar  la  confesión  sincera como tema asignado.  2.1.‐ El sistema procesal penal vigente en el Perú    Para  comprender  el  estado  actual  del  proceso  penal  peruano,  debemos empezar  por  comprender  al  sistema  mixto,  que  amparó  el  Código  de Instrucción Criminal Francés de 1808, que tuvo auge en Europa por el éxito de las ideas propias de la Revolución Francesa y del dominio napoleónico. En este sistema perduran dos postulados del sistema inquisitivo, a saber: la persecución penal pública de los delitos, como regla, y la averiguación de la verdad histórica como fin del proceso penal, a fin de sustentar con ello, la sentencia.    En  ese  sistema,  la  dignidad  de  la  persona  humana  cobró  notoria importancia frente a  los postulados del modelo  inquisitivo, por ello es que  las garantías y derechos  individuales  conforman  su  estructura. Para  este  caso,  el procedimiento penal se divide en tres etapas: investigación preliminar, a cargo del  Ministerio  Público  o  del  Juez  Penal;  un  procedimiento  intermedio (requerimiento de  juicio público  o  acusación,  o  sobreseimiento)  y,  el  juicio  o procedimiento principal. En el decurso de este último se lleva a cabo un debate, cuyas notas distintivas son la oralidad, publicidad, concentración, continuidad, inmediación y defensa.    Este sistema  fue  introducido en el Perú por el Código de Procedimientos en Materia Criminal de 1920 y  se mantiene, con algunas modificaciones en el vigente  Código  de  Procedimientos  Penales  de  19403.  Ahora  bien,  el  estado actual del desarrollo procesal penal peruano se circunscribe en el modelo mixto, debido a la vigencia simultánea del Código de Procedimientos Penales de 1940 y del Código Procesal Penal de 1991, e incluso de algunos artículos del Código Procesal Penal de 2004, además de la inconstitucional sumarización de nuestro proceso  penal  en  virtud  al  Decreto  Legislativo  n.o  124  y  sus  posteriores modificaciones  (Burgos,  2002, p.  202). Por  ello,  nuestro  sistema  acumula una diversidad de características que lo hacen singular, entre ellas tenemos:  

3 Entre sus características están: 1) la separación entre la función de acusar, instruir y juzgar, confiadas a órganos distintos, esto es al Fiscal, al Juez de Instrucción y al Tribunal con Jurado, respectivamente; 2) excepto para el Tribunal con Jurado, rige el principio de la doble instancia; 3) también rige el principio del Tribunal Colegiado; 4) el imputado es sujeto de derechos, le asiste la presunción de inocencia, el derecho de defensa y la aportación de pruebas en igualdad con el acusador; 5) la valoración de la prueba es libre; 6) la acción penal es indisponible y rige el principio de necesidad en todo el curso del procedimiento. La acción penal también es irretractable; y 7) la sentencia puede ser materia de revisión por la instancia superior.

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‐ El proceso penal  se desarrolla  en dos  etapas:  la  instrucción  (reservada y  escrita) y  el juzgamiento (público y oral). ‐ La primera  etapa de  la  instrucción  tiene una nueva orientación al que  se  le otorga el papel  indispensable  en  la  recolección  de  las  pruebas.  Desaparecen  los  jurados  y  se incorporan los jueces profesionales. ‐ Con relación al  juicio oral, éste  le compete a una Sala penal, en donde  la audiencia es dirigida  por  su  Presidente,  bajo  los  principios  procesales  de  oralidad,  publicidad, inmediación,  libertad  de  declaración  del  acusado,  unidad,  continuidad,  concentración preclusión y celeridad. 

 2.2.‐ Los fines del proceso penal en un sistema político democrático    A nuestro  entender,  el proceso penal  tiene dos  finalidades  teóricas, una concreta y otra abstracta. Por la primera se persigue imponer una sanción penal a  una  persona  natural,  ante  la  comisión,  activa  o  pasiva,  de  una  conducta tipificada  como  delito,  con  finalidades  preventivo  especiales,  a  través  de  un debido proceso penal, con  las garantías del contradictorio4. Adicionalmente, y no menos importante, es la búsqueda que se hace, a través del proceso penal, de la reparación del daño directamente ocasionado por  la comisión del delito. La finalidad abstracta del proceso penal guarda estrecha relación con los fines de la pena y así dependerá de la concepción político criminal que sobre el particular adopte  cada  sociedad  organizada  para  la  composición  de  los  conflictos  de mayor gravedad que acontecen en su medio social.    Sin embargo, el cumplimiento de  los  fines de  la pena, que desde nuestro punto  de  vista  son  los  fines  preventivo  general  y  especial,  en  el  aspecto positivo, se  lograrán  sólo si se cuenta con un adecuado sistema penitenciario. Sistema  que  en  la  praxis  busque  la  realización  de  los  objetivos  que,  en  la normatividad  peruana,  constan  en  el  Artículo  II  del  Título  Preliminar  del Código de Ejecución Penal vigente, concordante con el artículo 125º y siguientes de dicho código, pertenecientes a la Asistencia Post Penitenciaria, que tiene por finalidad  apoyar  al  liberado  en  su  reincorporación  a  la  sociedad,  ya  que  sus actividades  complementan  las  acciones del  tratamiento penitenciario5. Es por todos  sabido que en  la  realidad penitenciaria  latinoamericana, el  logro de  los fines  de  la  pena  es  irreal.  En  el  Perú,  las  cárceles  son  centros  de perfeccionamiento  delictivo,  de  degradación moral  y muestra  de  corruptela institucional; que producen personas resentidas y rencorosas, que al recuperar 

4 En contra, Zaffaroni, Alagia y Slokar (2005, 5), desde una perspectiva negativa acerca de la legitimidad del sistema penal. 5 El derecho penal ha evolucionado desde los tiempos de la venganza hasta el de la rehabilitación. Véase el inciso 22 del artículo 139º de la Constitución Política del Perú de 1993 y el inc. 3 del art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, del que el Perú es suscriptor: “El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento, cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados”.

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su libertad ambulatoria, enfrentan el desprecio y discriminación de la sociedad, por la mácula que significa el haber estado interno en un penal (Zaffaroni 1991, 58). Sin contar, que muchos de ellos incluso perfeccionan su técnica “delictual” por llamarla de alguna manera.    De esta manera, los fines del proceso penal en un sistema democrático, que guardan  estrecha  relación  con  los  fines  de  la  pena,  se  tergiversan inexorablemente,  conduciendo al  sistema a  su deslegitimación  en  función del aseguramiento  de  las  libertades  individuales.  Las  etapas  del  proceso  penal deben estar al servicio de  la realización de  las  libertades  individuales, a fin de concretizar  las  garantías  materiales  y  procesales  de  las  que  gozan  los ciudadanos  en  un  Estado  democrático  de  derecho,  aunque  éstas  se  diluyan luego por las desgracias del sistema penitenciario (CEAS, 2005).  2.3.‐ El principio de inmediación    En  su  desempeño  jurisdiccional  y  funcional  todo  magistrado  debe observar  los  principios  procesales  de  legalidad,  inmediación,  concentración, celeridad, preclusión,  igualdad de  las partes, oralidad y economía procesal, y sancionar  toda  contravención  a  los  deberes  procesales  de  lealtad,  probidad, veracidad y buena  fe, así como  la  temeridad procesal. Sobre el particular, nos concentraremos  en  el  principio  de  inmediación,  por  ser  de  particular importancia para el supuesto problemático planteado al inicio de este artículo. Este  principio,  según  Roxin  (2000),  “importa  que  el  juez  debe  elaborar  la sentencia de acuerdo con las impresiones personales que obtiene del acusado y de los medios de prueba (…). Este principio rige sólo para el juicio oral; por ello se debe tratar allí”. De la misma opinión es el Tribunal Constitucional Peruano (Exp.  n.o  0290‐2002‐HC/TC),  cuando  opina  al  respecto  en  el  caso Calmell del Solar:  

(…)  en  el  caso  no  se  ha  producido  la  infracción  del  principio  de  inmediación,  pues sencillamente el proceso se encuentra en su etapa investigatoria a cargo de los  jueces de instrucción, (…) 

   A contrario de esta posición, creemos que los principios de inmediación y contradicción  deben  aplicarse  también  durante  las  actuaciones  probatorias preliminares en las que la figura del Juez y el procesado confluyan; y es más, en un futuro no muy lejano, en función al principio de inmediación, el Fiscal Penal también debe  ser  facultado  a pronunciarse por  el  valor probatorio de  ciertas actuaciones  en  la  que  éste  ha participado desde  el principio,  pues  qué duda cabe,  no  es  el  Juez  quien  se  involucra  primero  con  el  imputado,  sino  los 

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miembros de  la Policía, quienes realizan una sumaria  investigación preliminar que dirige  el  Fiscal Penal, por  ello  es  que  la posición de  éste  con  relación  al imputado  es  privilegiada,  incluso  respecto  a  la  confesión  y  más  aún  a  la confesión sincera.  2.4.‐  La  posición  del  procesado  con  relación  a  la  defensa  de  sus  derechos fundamentales    En este contexto debe afirmarse que el proceso penal sirve al procesado, al agraviado  y  a  la  sociedad. Así pues,  respecto  al procesado y  en virtud de  la garantía  de  no  incriminación,  éste  tiene  derecho  a  introducir  válidamente  al proceso  la  información que considere adecuada a  la realización de su derecho de defensa.  Implícitamente,  esto  significa  que  también puede  elegir  la  forma para hacerlo. No es posible en un sistema procesal respetuoso de  los derechos humanos,  admitir  algún  coto  a  la  actividad  probatoria  del  procesado,  que materializa su derecho de defensa, que en la Constitución Peruana ha quedado reconocido en el Artículo 139, cuando se enumeran los principios y derechos de la función jurisdiccional:  

( …)  14.‐ El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detención. Tiene derecho a comunicare personalmente con u defensor de su elección y a ser asesorada por éste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad. (…) 

   Similares  disposiciones  han  sido  amparadas  por  las  Constituciones  de Bolivia  (artículo 16), Chile  (artículo 19,  inciso 3), Colombia  (artículo 24,  inciso 10), Venezuela (artículo 49) y Ecuador (artículo 24, inciso 10 de la Constitución de 1998).  

(…) el principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso, constituye  una  de  las  condiciones  indispensables  para  que  un  proceso  judicial  sea realizado  con  arreglo  al  debido  proceso.  (…)  El  ejercicio  del  derecho  de  defensa,  de especial relevancia en el proceso penal, tiene una doble dimensión: una material, referida al derecho del  imputado de  ejercer  su propia defensa desde  el mismo  instante  en que toma conocimiento de que se  le atribuye  la comisión de determinado hecho delictivo; y otra  formal,  lo que supone el derecho a una defensa  técnica, esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante  todo el  tiempo que dure el proceso. Ambas dimensiones  del  derecho  de  defensa  forman  parte  del  contenido  constitucionalmente protegido del derecho  en  referencia. En  ambos  casos,  se  garantiza  el derecho  a no  ser postrado  a un  estado de  indefensión.  (Tribunal Constitucional Peruano. Exp.  n.o  2028‐2004‐HC/TC) 

 

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  Con  el  argumento  del  Tribunal Constitucional  del  Perú,  se  fundamenta también que la defensa del procesado, que le da derecho a introducir, desde que tiene  conocimiento  de  la  imputación  que  se  le  formula  (entiéndase  a  la imputación en sentido lato), la información pertinente para asegurar su libertad o  una mejor  posición  de  defensa,  incluida  la  confesión; más  aún  si  esta  es sincera, debe ser apreciada por una autoridad competente, que pueda asignarle un valor a tal actividad del procesado, que finalmente pueda emitir una opinión asignando valor a ese desempeño voluntario, que bien puede traducirse en una atenuación de la pena por debajo del mínimo legal prescrito.  2.5.‐ La sentencia condenatoria    El  acto  de  juzgamiento  precisa  de  una  cabal  valoración  de  la  actividad probatoria  desplegada  por  los  operadores  judiciales  para  arribar  a  una sentencia condenatoria6. Ya es bastante conocido que sólo es posible condenar a una  persona  cuando  no  quedan  dudas  acerca  de  su  culpabilidad,  es  decir, cuando no hay razón que pueda sustentar siquiera la posibilidad de aplicación del principio  in dubio pro reo. Para que el  juez  llegue a este convencimiento, es menester  interpretar  la  norma  penal  respecto  al  caso  concreto  y  tal interpretación se aproxima a la corrección cuando menos se aleje de la vertiente constitucional.  Así,  no  es  posible  únicamente  verificar  la  tipicidad  de  la conducta  y  la  ausencia  de  elementos  negativos  del  delito  para  enviar  a  una persona a la cárcel (responsabilidad objetiva proscrita), la norma penal debe ser tan  flexible  como  lo  permitan  las  características  específicas  del  acusado,  las circunstancias del caso y aún, la co‐culpabilidad de la víctima y la sociedad.    Por ello,  la  realización del  silogismo aristotélico7 aquí es  inadmisible, no sólo  por  sus  inconsistencias  internas,  sino  por  que  el  método  del  cual  es 

6 Según Roxin (2000), la sentencia es “la decisión que pone fin a la instancia, dictada por el tribunal decisor sobre la base de un juicio oral”. La sentencia condenatoria establece la existencia de responsabilidad penal en el actuar del procesado, establece la graduación de la pena a imponérsele y la forma de su ejecución, también se pronuncia por el quantum de la reparación civil, y por las consecuencias accesorias del delito, de ser el caso. Por ello, su naturaleza es la de restringir derechos de la persona, como tal, el objeto de la sentencia es el objeto del proceso y en el medio procesal penal peruano, se fundamenta en la averiguación de la verdad histórica sobre la comisión del delito. 7 Aristóteles definió el silogismo como un argumento en el cual, establecidas ciertas cosas, resulta necesariamente de ellas, por ser lo que son, otra cosa distinta de las antes establecidas. Esta definición por ser tan general se puede aplicar a la inferencia deductiva general. También da pie a pensar que el silogismo es la forma principal o única de razonamiento deductivo, cosa más errónea. El silogismo es un tipo especial de inferencia en las cuales se establece un proceso de deducción que conduce a establecer una relación de tipo sujeto-predicado partiendo de enunciados que manifiestan asimismo la relación sujeto-predicado. En este proceso deductivo, además, se supone que la conclusión -que consta de dos términos- es inferida de dos premisas, cada una de las cuales tiene asimismo dos términos, uno de los cuales no aparece en la conclusión. (Olvera, 2005)

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tributario, no  se puede aplicar  con  la misma pretensión de validez, al ámbito del derecho y menos al derecho penal.    En atención a ello, reconocer la cualidad de sincera a la confesión del acusado influirá decisivamente  en  la graduación de  la pena  a  imponérsele  a  éste y  la forma de su ejecución, también respecto al quantum de la reparación civil, y por las  consecuencias  accesorias  del  delito,  de  ser  el  caso.  No  es  admisible  no hacerlo si es que la confesión de ha producido, pues se estaría perjudicando al acusado y este resultado lesivo, como producto marginal del proceso penal, no es  compatible  con  la  defensa  de  la  persona  humana,  que  la  Constitución peruana consagra en su artículo primero.  III.‐ El recurso de apelación como medio de impugnación    La  apelación  es  un  recurso  amplio  que  conduce  al  examen  fáctico  y jurídico  de  la  sentencia  penal;  tiene  por  objeto  afectar  autos  y  sentencias, buscando  su  revisión  ante  una  instancia  superior  de  mérito.  Para  Monroy (2003),  su  fundamento  radica  en  que,  siendo  el  acto de  juzgar una  actividad humana, es susceptible de error. Siendo así es necesario e imprescindible que tal acto pueda ser revisado por otros seres humanos, teóricamente en mejor aptitud para  apreciar  la  bondad  de  la  decisión  adoptada,  sea  para  ratificarla (confirmarla) o desvirtuarla (revocarla).    El  procedimiento  de  apelación  en  procesos  sumarios,  según  el  caso detallado  en  el  supuesto  problemático,  se  resume  así:  luego  de  que  el  Fiscal Provincial Penal ha emitido su dictamen acusatorio, en el que únicamente opina por la responsabilidad penal del procesado, el Juez sentencia, y si el sentenciado apela porque  se han  inaplicado  los beneficios de  la  confesión  sincera,  el  Juez dispone  el  traslado  de  los  actuados  a  la  Sala  Pena,  compuesta  por  tres magistrados, quienes emitirán su resolución previa opinión del Fiscal Superior Penal.  Es  en  este momento  cuando  se  presenta  el  problema,  pues  el  Fiscal Superior Penal recién toma conocimiento del caso, nunca antes había conocido que  tal  proceso  existía.  Es  en  este  contexto  en  que  este  representante  del Ministerio Público, tutor de la legalidad, debe pronunciarse, teniendo en cuenta que  los derechos del  sentenciado  recurrente dependen  también de  la decisión que emita.  IV.‐ La sinceridad de la confesión en la normatividad procesal penal peruana    Aquí  trataremos  el  tema  asignado,  así  como  aquello  que  el  atribulado Fiscal Superior Penal debe tener en cuenta para emitir su dictamen. La confesión 

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es  una  de  las  formas  en  las  que  el  procesado  puede  introducir medios  probatorios  al proceso  y  además,  efectiviza  de  esta  forma  su  derecho  a  la  defensa,  como  ya  hemos referido trilladamente. El Código de Procedimientos Penales de 1940, artículo 136, no conceptualiza qué es la confesión (es decir que no brinda un concepto legal), como antaño sucedió con los códigos precedentes, pero sí detalla sus efectos, y en particular  los de  la  confesión “sincera”  cuando ésta ha  sido “debidamente comprobada”  en  su  contenido,  pudiendo  el  Juez  considerarla  para  rebajar  la pena del confeso a límites inferiores a su mínimo legal8.    Pero,  ¿cuándo  la  confesión  es  sincera? Pareciese  que  añadir  el  adjetivo “sincera”  a  la  palabra  “confesión”  es  un  pleonasmo  que  sólo  puede  ser admitido en la medida que refuerce su significado, pero en nuestro medio este calificativo  adopta  algunas  características  específicas  respecto  al  instituto procesal  de  la  confesión,  tal  como  detalla Mixán  (1991,  59‐67)  en  seis  punto específicos:  a)  la  confesión  es  una  declaración  personal  y  oral  del  imputado, pues no hay confesión ficta; b) es una declaración libre y consciente, por lo que siendo  voluntaria,  su  autor  no  debe  ser  presionado  o  inducido  psicológica, mental  o  químicamente para prestarla;  c) debe  ser  sincera,  en  cuya  virtud  el imputado  debe  proferir  una  narración  veraz;  d)  debe  tener  un  contenido razonablemente verosímil, por lo que el relato debe ser explicable, cognoscible y no  contrario  a  una  ley  natural,  a  un  hecho  notorio  o  a  leyes  lógicas;  e)  la confesión debe ser circunstanciada, es decir, el imputado debe proporcionar los detalles pertinentes en orden a su  intervención delictiva y a  las circunstancias anteriores, concomitantes y posteriores, objetivas y subjetivas, del hecho y de su comportamiento; y, f) debe aceptar simple o calificadamente la imputación.    Como  es  obvio,  estas  características  importan  un  elevado  contenido subjetivo para lograr su apreciación, en otras palabras,  la autoridad que reciba  la confesión  debe  estar  en  contacto  directo  con  el  imputado  y  actuar  de  manera personalísima al evaluar la sinceridad de la confesión. No perdamos de vista que del resultado de esta evaluación y de la corroboración con actuaciones probatorias de su contenido, depende la aplicación facultativa del beneficio de reducción de 

8 En el caso del Código de Procedimiento Penal de Colombia, la parte pertinente de su artículo 40 establece fracciones de la pena que deberán disminuirse, en función del momento preliminar o procesal en que se realice la confesión: “Cuando las rebajas por confesión y sentencia anticipada concurran en la etapa de instrucción, la rebaja será de las dos quintas (2/5) partes y cuando concurran en la etapa de juzgamiento, será de una quinta (1/5) parte”. Algo parecido sucede en nuestro país, con lo dispuesto por el Decreto Legislativo n.o 901, Ley de beneficios por colaboración, cuando en su artículo cuarto, literal b) establece: “El que en el transcurso de la investigación policial o en cualquier estado del proceso penal por los delitos previstos en los Decretos Legislativos 895 y 896 hasta antes de la Acusación Fiscal, confiese su participación en el delito y colabore con la investigación; la pena a imponérsele podrá ser reducida hasta la mitad del mínimo legal. Lo dispuesto en este inciso no es aplicable a los casos de detención en flagrante delito.”

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la pena por debajo del mínimo  legal. Siguiendo  lo  expresado por San Martín (1999, Vol. II, 622‐623), la única confesión posible, en un sistema procesal inquisitivo, es la prestada ante el juez del debate, en el acto oral, para que su actuación cumpla con todos los requisitos propios de un acto de prueba, es decir, inmediación del juez, publicidad del debate, información sometida a contradicción, todo ello con observancia de los requisitos que se derivan del derecho de defensa9.  4.1.‐ La confesión sincera en el nuevo Código Procesal Penal    El sistema acusatorio10 que propugna el nuevo Código Procesal Penal de 2004, y sobre el cual nuestro país viene experimentando tanto en su aplicación como  en  su  evolución,  nos  conduce  hacia  el  modelo  procesal  que  más  se aproxima  al  sistema  de  “administración”  de  justicia  típico  del  common  law  o anglosajón  (adversarial  system),  y  que  además  importa  necesariamente  un retorno hacia  los principios  constitutivos del derecho penal y procesal penal, que  legitiman  la  pretensión  punitiva  estatal  en  un  Estado  Democrático  de Derecho, respetuoso de las libertades individuales, donde el papel del Fiscal es protagónico, en resguardo de la legalidad y del debido proceso, pues, qué duda cabe,  la defensa de  la persona humana y el  respeto de  su dignidad  son el  fin supremo de la sociedad y del Estado.   9 Esta posición ha sido amparada por diversas ejecutorias en nuestro país, que en su conjunto integran una tendencia jurisprudencial sobre el tema (Gaceta Jurídica, 2005, 184). R. N. n.o 3694-2002-Callao, de fecha 28 de marzo de 2003: “El procesado ha reconocido su culpabilidad en los hechos que se le imputan a nivel policial, instrucción y juicio oral, narrando las formas y circunstancias en que se produjo el evento delictivo, encontrándose por lo tanto incurso en la atenuante procesal de confesión sincera contemplada en el artículo ciento treintiséis del Código de Procedimientos Penales, situación que no se ha tenido en cuenta al momento de determinar la pena.” Exp. n.o 1330-2000, de fecha 29 de septiembre de 2000: “El reconocimiento del encausado respecto a la actividad ilícita materia de la imputación, que se advierte tanto de su manifestación policial como instructiva, tiene los efectos jurídicos de la confesión sincera, no perdiendo dicha situación en mérito a la divergencia en cuanto a las circunstancias de su intervención, pues en lo sustancial existe concordancia entre la imputación y el reconocimiento.” 10 Respecto a la fase acusatoria de este nuevo sistema procesal, cabe resaltar las siguientes características: - La imposibilidad de que el proceso penal sea iniciado con prescindencia de una denuncia dirigida al órgano jurisdiccional: ne procedat iudex ex officio. - El ejercicio y mantenimiento de la acusación por un órgano distinto al juez, al que se añade la exigencia de una acción pública y popular: nemo iudex sine actore. - La carga de la prueba corresponde a quien denuncia o acusa, a fin de desvirtuar la presunción de inocencia. - El juzgamiento y la sentencia se limitan a los términos de la acusación, salvo en el caso de la determinación alternativa. En cuanto a su faceta adversarial, extraída del modelo anglosajón, este sistema procesal penal tendrá las siguientes características al adaptarse a nuestro sistema procesal: - Procedimiento marcadamente contradictorio entre las partes, acusador y acusado, ante un tercero imparcial (juez) únicamente con facultad decisora. - Igualdad funcional entre las partes, como garantía de la imparcialidad del juez, para presentar, sustentar y tachar el material probatorio que estime conveniente. - El juez tiene funciones de garantía de fallo en un sistema constituido sobre el adversarial system, debido a la imparcialidad que el sistema le garantiza. - Postula la presencia de mecanismos de solución al conflicto jurídico-penal, como por ejemplo, las negociaciones y las conformidades, y de esta forma se gana en economía procesal, ya que, los profesionales se benefician con la disminución de las exigencias técnicas y de la complejidad del trabajo.

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  Ahora bien,  respecto de  la confesión en el Nuevo Código Procesal Penal (Decreto  Legislativo  n.o  957)  la  encontramos  regulada  dentro  del  Título  II dedicado a los medios de prueba; particularmente en el Capítulo I, artículo 160, en  donde  se  establece  que  la  confesión  para  ser  tal  deberá  consistir  en  la admisión de los cargos o imputación formulada en su contra por el imputado y sólo tendrá valor probatorio cuando: a) esté debidamente corroborada por otro u otros elementos de convicción; b) sea prestada libremente y en estado normal de las facultades psíquicas; y, c) sea prestada ante el Juez o el Fiscal en presencia de su abogado. En este punto, nos preguntamos ¿ante qué Fiscal, aquel condujo la  investigación,  o  el  que  conoce  por  apelación  en  el  supuesto  del  problema planteado? Al respecto, consideramos que es el Fiscal de la investigación, pues, es quien, por el principio de inmediación, conoce directamente la conducta del imputado, así como los elementos que condujeron a la respectiva formalización de denuncia.    Seguidamente,  el artículo 161,  regula  los  efectos de  la  confesión  cuando ésta es sincera (ya hemos expuesto las consideraciones  jurídico‐procesales que según Mixán tiene la confesión sincera) y en este sentido prescribe:  

Si  la  confesión,  adicionalmente,  es  sincera  y  espontánea,  salvo  los  supuestos  de flagrancia  y  de  irrelevancia  de  la  admisión  de  los  cargos  en  atención  a  los  elementos probatorios  incorporados en el proceso, el  Juez, especificando  los motivos que  la hacen necesaria,  podrá  disminuir  prudencialmente  la  pena  hasta  en  una  tercera  parte  por debajo del mínimo legal (el subrayado y resaltado es nuestro) 

   De  la  lectura  de  este  artículo,  se  refrenda  nuevamente  la  consideración suprema que  le otorga el nuevo sistema procesal a  la  libertad de  la persona, y aunque  se  consigna  en  condicional  esta  facultad  jurisdiccional  de  disminuir prudencialmente  la  pena  al  confeso  “sincero”;  es  de  resaltar  que  el  instituto procesal de la “confesión sincera” se torna en una herramienta por explotar en aras de contribuir a una eficaz intervención de la función jurisdiccional.    Unido  ello,  se  advierte  que,  mediante  Ley  n.o  28122  (Ley  sobre  la conclusión  anticipada  de  la  instrucción  en  procesos  por  delitos  de  lesiones, hurto, robo y micro comercialización de droga, descubiertos en  flagrancia con prueba  suficiente  o  imputados  sometidos  a  confesión  sincera)  se  establece  la posibilidad  de  proceder  a  la  conclusión  anticipada  de  la  instrucción  judicial, cuando el imputado hubiese formulado confesión sincera ante el Juez conforme al artículo 136 del Código de Procedimientos Penales. Con ello  se  fortalece  la necesidad de someter al imputado a un proceso rápido y eficaz, donde se valora su  aporte  de  confesar  en  forma  veraz  las  circunstancias  y  asumir  su responsabilidad con respecto a la comisión de los delitos que dicha ley describe. 

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Siendo así, consideramos que es un avance y que abre la posibilidad de seguir incorporando  a  otros  delitos  la  posibilidad  de  concluir  con  el  proceso  si  el acusado  acepta  ser  autor  o  partícipe  del  delito  materia  de  la  acusación  y responsable de la reparación civil.  V.‐ Las facultades del Fiscal Superior Penal ante el caso que conoce mediante apelación de sentencia    Es obvio que estando a los requisitos de validez de la confesión sincera, a que  la potestad de administrar  justicia  se ejerce por el Poder  Judicial y  sobre todo  al  principio  de  inmediación  procesal,  en  virtud  del  cual  el  juez  se encuentra en relación directa con el objeto procesal y es con su intervención que transcurre  la  actividad  probatoria,  sólo  éste  es  el  facultado  a  pronunciarse respecto a  la aplicación de  los beneficios de  la confesión sincera, y siendo esto así, tal facultad deviene en individual y exclusiva.    Esto  apareja  la  consecuencia  de  que  la  apelación  sobre  este  extremo carezca de objeto, pues el Fiscal Superior Penal no puede pronunciarse sobre el tema, más aún, teniendo en cuenta, además, que en el proceso penal ordinario quien  interviene  en  la  investigación  preliminar  y  la  instrucción  (reservada  y escrita) no es él, sino el Fiscal Provincial. Aquí se evidencia el cuestionamiento que  debe  hacerse  respecto  a  la  falaz  presunción  que  prima  en  los  procesos ordinarios,  a  la  luz  del  derecho material,  de  que  la  actividad  probatoria  se incorpora válidamente al juicio oral a través de su oralización, en los cargos que verbalmente  formula  el  Fiscal  Superior  en  la  audiencia  y  que  componen  su acusación ante los miembros de la Sala Penal y la defensa de acusado.    Sin embargo, el Fiscal Superior Penal, en los procesos ordinarios, pero no en  los  sumarios,  sí puede  exigir dos  elementos de  la  sentencia,  respecto  a  la confesión. En primer lugar, ésta debe contener la exposición detallada del Juez acerca de  la  confesión,  la  concurrencia o no de  los  elementos necesarios para considerarla “sincera”, la aplicación o inaplicación de sus efectos y los motivos que han sido considerados en uno u otro caso, alternativamente. Tal exigencia se  funda  en  el  deber,  constitucionalmente  prescrito,  que  tienen  los  jueces  de motivar  las resoluciones  judiciales, deber enunciado expresamente en el  inciso quinto del artículo 139 de la Constitución Política de 1993, no siendo admisible únicamente el sólo hecho de motivar, sino que se entiende que esta motivación debe ser la adecuada para asegurar los derechos sustanciales y procesales de las partes  involucradas en un debido proceso penal. Esto  concuerda  con el  tenor del artículo 280 del Código de Procedimientos Penales de 1940.  

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5.1.‐ Una limitación funcional del Ministerio Público y propuesta final    El Ministerio Público peruano  fue creado como un organismo autónomo por  la  Constitución  Política  del  Perú  de  1979,  manteniéndose  en  la  actual Constitución Política del Estado, y bajo el amparo de su Ley Orgánica Decreto Legislativo n.o 052, aprobada el 16 de marzo de 1981. Sin embargo, ésta siempre se  ha  encontrado  presente  en  nuestro  ordenamiento  jurídico,  aunque primigeniamente formara parte del Poder Judicial.    La actual separación del Ministerio Público del Poder Judicial, se basa en la búsqueda  del mejoramiento  y modernización  del  Sistema  de  Impartición  de Justicia,  (llamado  actualmente Administración de  Justicia),  es decir  crear una estructura  al  interior  del  denominado  Tercer  Poder  ‐según  la  doctrina  de  la División de Poderes propugnada por Montesquieu‐ y que ha sido superada por la  Teoría  del  Constitucionalismo  Moderno  o  Contemporáneo.  Si  logramos asimilar esto, y para que  se pueda garantizar  la plena vigencia de un debido proceso  en un Estado de Derecho,  es necesario  esta  separación de  funciones; por lo que el Ministerio Público es una Magistratura particular que colabora con el Poder Judicial en la Impartición de Justicia, y en la cual nadie tiene injerencia, ni en su organización ni en su funcionamiento, es decir es autónomo.    Una  de  sus  principales  funciones  es  la  de  conducir  desde  el  inicio  la investigación del delito  (art. 159  inc. 4 de  la Carta Magna). Ésta  se basa en  la necesidad  de  separar  las  funciones  de  investigación  de  las  del  juzgamiento, pues es  incompatible  con el Sistema Acusatorio Garantista.   En  consecuencia, partiendo de esta premisa, se tiene que el Ministerio Público tiene exclusividad en el ejercicio y  la disposición  reglamentada de  la acción penal,  como  sucede con  el  principio  de  oportunidad.  Ergo,  el Ministerio  Público  está  ligado  a  la abolición  del  Proceso  Inquisitivo,  porque  busca  separar  la  función  de persecución  y  la  función  de  decisión  en  dos  organismos  diferentes.  Esto  es saludable, por cuanto se garantiza que no existan arbitrariedades por parte del Poder  Judicial,  ya  que  éste  no  puede  ser  Juez  y  parte  al  mismo  tiempo; recordemos  pues  que  la  función  jurisdiccional  es  juzgar  y  hacer  ejecutar  lo juzgado. La  instrucción por un  Juez, es una  instrucción netamente  inquisitiva, incompatible con el proceso penal propio de un Estado de Derecho, el cual y de acuerdo  a  las  nuevas  tendencias,  exige  la más  amplia  vigencia  del  principio acusatorio.  El  Ministerio  Público  debe  de  limitar  de  manera  eficaz  los amplísimos poderes  investigadores del  Juez, acercando más bien  la  figura del Juez instructor, al papel de árbitro.  

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  En  este  contexto,  siendo  una  de  las  características  del modelo  procesal mixto,  la  separación  entre  la  función de  acusar,  la de  instruir y  la de  juzgar, confiadas a órganos distintos, esto es al Fiscal, al Juez Especializado en lo Penal y  a  la  Sala  Penal,  respectivamente,  corresponde  al  juez  (o  jueces)  decidir, finalmente, por  la pena. Respecto a ella, en  los procesos sumarios el papel del fiscal provincial se limita a una opinión, que de ninguna manera vincula al juez. Para  el  caso  que  nos  ocupa  en  este  ensayo,  esto  concuerda  incluso  con  la redacción  in  fine  del  artículo  136  del  Código  de  Procedimientos  Penales peruano:  “La  confesión  sincera  debidamente  comprobada  puede  ser considerada  para  rebajar  la  pena  del  confeso  a  límites  inferiores  al mínimo legal.” (El subrayado es nuestro) Y esta potestad discrecional, que descansa en el convencimiento de la sinceridad de la confesión y de la concurrencia de sus características, anotadas ut supra, sólo puede ejercerla quien  finalmente decide sobre la pena, la reparación civil y, de ser el caso, otras consecuencias accesorias como  la  inhabilitación  o  la  prescripción  de  tratamiento  terapéutico,  es  decir, únicamente el Juez.    La  propuesta  final  de  este  ensayo  es  que,  implementándose  el  nuevo sistema procesal penal en el Perú, se establezca explícitamente la improcedencia de  la apelación de  la sentencia, con vista del Fiscal Superior Penal  (Ministerio Público), por haberse denegado la apreciación facultativa de los beneficios de la confesión  sincera;  o  en  su  defecto,  que  se  establezca  la  vinculación  del  Juez respecto a  la apreciación de  la confesión  sincera que haga el Fiscal Provincial Penal. En  la situación planteada se hace palmaria  la necesidad de superar una de las limitaciones del Ministerio Público en un modelo procesal mixto como el que  actualmente  rige  la  actividad  procesal  del  Perú.  Si  se  opta  por  la inaplicación  de  los  beneficios,  el  juez  debe  motivarse  tal  decisión  en  la sentencia, en concordancia con el mandato constitucional contenido en el inciso quinto del artículo 139 de la Constitución Política, a fin de garantizar un debido proceso penal y salvaguardar los derechos materiales del imputado.  VI.‐ Conclusiones para el establecimiento de mecanismos de acción    Desde un punto de  vista  que  considera únicamente  el  aspecto  legal del proceso  penal,  el  Fiscal  Superior  Penal  no  puede  pronunciarse  respecto  a  la aplicación  o  inaplicación  de  los  beneficios  de  la  confesión  sincera  para  el sentenciado,  pues  esta  autoridad  no  ha  participado  en  la  conformación  del proceso,  entendiendo  a  ésta  desde  el  conocimiento  de  la  notitia  criminis  por parte del Fiscal Provincial Penal, hasta la sentencia dictada por el Juez Penal.  

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  Esto es así en tanto que en el desempeño funcional del Fiscal Superior no halla oportunidad para aproximarse a alguna situación parecida al principio de inmediación procesal, que sí se le reconoce al Juez en un sistema procesal mixto como  el  que  impera  en  el  caso  peruano. No  obstante  ello,  el  Fiscal  Superior Penal, en tanto defensor de la legalidad, sí está obligado a exigir que el Juez se pronuncie por la confesión y sus circunstancias particulares en el caso sometido a su conocimiento, pronunciamiento que debe estar correctamente motivado, de acuerdo a la Constitución Política y el Código de Procedimientos Penales.    Dependiendo de su participación real, que debe ser desde el principio de la  investigación preliminar, esto es en sede policial, el Fiscal Provincial Penal, quien emite su dictamen opinando por  la responsabilidad o  irresponsabilidad penal  del  procesado,  el  quantum  de  la  pena  y  reparación  civil,  sí  podría también  opinar  por  la  procedencia  de  la  aplicación  de  los  beneficios  de  la confesión  sincera. Debe  recordarse pues que  los medios probatorios actuados con presencia del  fiscal en  la etapa policial, mantienen su valor probatorio en sede jurisdiccional, razón por la que esta posición encuentra respaldo.    En necesario potenciar el trabajo del Ministerio Público y de los Fiscales a fin  de  que  los  efectos  de  la  confesión  sincera,  sobre  los  que  opina  el  Fiscal, vinculen al Juez para su aplicación. Esto sólo será posible durante la evolución que el nuevo sistema procesal de nuestro país vaya experimentando ya con  la vigencia del nuevo Código Procesal Penal.  VII.‐ Lista de referencias  Burgos  Mariños,  Víctor.  (2002).  El  proceso  penal  peruano:  una  investigación  sobre  su constitucionalidad.  (Tesis de Magíster en ciencias penales, Universidad Nacional Mayor de San Marcos). CEAS. Comisión Episcopal de Acción Social. Perú: Informe sobre  la situación penitenciaria. Lima, Editorial ROEL S.A.C. Primer edición, marzo de 2005. Consorcio Justicia Viva Sentencia del Tribunal Constitucional peruano en el caso Calmell del Solar. En www.justiciaviva.org.pe/  jurispu/Camell%20del%20Solar.doc consultada el 09 de setiembre de 2005. Gaceta Jurídica (2005). Diálogo con la Jurisprudencia (Vol. 81). Lima: El Búho E.I.R.L. García Carpio, Sofía (2005). Perú: el país con más denuncias por violaciones a  los derechos humanos. Consultado en Setiembre, 30, 2005 en www.justiciaviva.org.pe. Mixán Mass, Florencio. (1991). La prueba en el procedimiento penal. Lima: Ediciones Jurídicas S.A. Olvera González, J. Antonio M. s/a. Comparaciones entre algunos modos del silogismo y las reglas de inferencia  lógica.  En:  http://www.filosoficas.unam.mx/~Tdl/00‐2/000831_olvera.htm  Consultada el 09 de setiembre de 2005. San Martín Castro, César Eugenio. (1999). Derecho Procesal Penal. Tomo II. Lima: Editora Jurídica GRIJLEY E.I.R.L. Zaffaroni,  Eugenio  Raúl.  La  Filosofía  del  Sistema  Penitenciario  en  el  mundo  Contemporáneo. ILANUD‐IIDH, Buenos Aires, Argentina; 1991. Pág. 58. Mimeo, ICCPG.