Valoración de la confesión sincera en las sentencias ...
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UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UNIDAD DE POSTGRADO Valoración de la confesión sincera en las sentencias emitidas por los magistrados superiores en los procesos ordinarios en los distritos judiciales de Lima, Ica y Junín durante los años 2007 y 2008 TESIS para optar el grado académico de Magíster en Derecho con Mención en Ciencias Penales AUTOR: Pilar Carbonel Vílchez Lima – Perú 2011
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UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
UNIDAD DE POSTGRADO
Valoración de la confesión sincera en las sentencias
emitidas por los magistrados superiores en los procesos
ordinarios en los distritos judiciales de Lima, Ica y Junín
durante los años 2007 y 2008
TESIS
para optar el grado académico de Magíster en Derecho con Mención en
Ciencias Penales
AUTOR:
Pilar Carbonel Vílchez
Lima – Perú
2011
DEDICATORIA
A Dios, fuente de todo bien por darme la
sabiduría y permitirme llegar a este punto de mi vida.
A mi madre Rosalía y mi esposo Luis por el apoyo
que siempre me han brindado con su impulso,
fuerza y tenacidad que son parte de mi formación.
A mis hijos Luis, Camila y Gabriela que los quiero,
los adoro y siempre los tengo presente y son
parte de mi lucha para seguir en busca de la
excelencia en el estudio y trabajo.
AGRADECIMIENTOS
Para desarrollar la presente investigación, debo expresar mi especial
agradecimiento:
• A los Señores Presidentes de la Corte Superior de Lima, Ica y Junín,
quienes nos dieron todas las facilidades para desarrollar este trabajo.
• A los Señores Magistrados y Auxiliares Jurisdiccionales de las
mismas Cortes, por brindarnos su apoyo.
• A mis asesores de tesis, por sus enseñanzas y el tiempo brindado en
la revisión de la tesis.
• Al señor Carlos E. Rios Guzmán, por su apoyo en la investigación.
VALORACIÓN DE LA CONFESIÓN SINCERA EN LAS SENTENCIAS
EMITIDAS EN LOS PROCESOS ORDINARIOS EN LOS DISTRITOS
JUDICIALES DE LIMA, ICA Y JUNIN DURANTE LOS AÑOS 2007 Y 2008
ÍNDICE
Página
• Presentación #####################... 01
CAPITULO I: EL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN.
1.1. Planteamiento del problema ###############. 03
1.1.1. Inquietud heurística ################. 03
1.1.2. Definición del problema ##############.. 03
1.1.3. Delimitación y temporalidad de la Investigación #### 04
1.2. Justificación e importancia de la investigación #######... 04
1.3. Factibilidad del proyecto #################. 04
1.4. Indagación si existe investigación realizada sobre el mismo
problema del proyecto ###...############## 05
1.5. Hipótesis ######################## 05
1.6. Identificación de variables e indicadores ##########.. 05
1.6.1. Variable independiente ###############. 05
1.6.1.1. Factor conductual del procesado ####### 05
1.6.1.2. Factor cognitivo-valorativo del juzgador #### 06
1.6.1.3. Factor hermenéutico ############. 07
1.6.2. Variable dependiente ################. 07
1.7. Objetivos ########################.. 08
1.7.1. Objetivo general #################.. 08
1.7.2. Objetivos específicos ###############. 08
CAPITULO II: MARCO TEÓRICO DE LA INVESTIGACIÓN.
2.1. Teoría de la pena ##################### 09
2.1.1. La pena. Cuestiones generales ############ 09
2.1.2. Fundamentos, esencia y fines de la pena #######.. 09
2.1.3. Fundamentos de la pena ############### 10
2.1.4. Esencia de la pena #################.. 10
2.1.5. Fines de la pena ##################.. 11
2.1.5.1. Teoría absoluta o retribucionista ####### 13
2.1.5.2. Teoría relativa o preventiva ######### 17
2.1.5.3. Teoría mixta o de la unión #########.. 28
2.1.5.4. Toma de postura #############.. 35
2.1.6. El sistema de penas en el derecho penal peruano #### 38
2.1.6.1. La pena privativa de libertad ########.. 44
2.1.6.2. Las penas restrictivas de libertad ######.. 51
2.1.6.3. Expatriación ###############.. 52
2.1.6.4. Expulsión ################# 54
2.1.6.5. Las penas limitativas de derecho ######.. 54
2.1.6.6. Prestación de servicios a la comunidad ###... 60
2.1.6.7. Limitación de días libres ##########.. 62
2.1.6.8. Inhabilitación ###############.. 63
2.1.6.9. La pena de multa #############.. 68
2.2. Teoría del razonamiento judicial ###############70
2.2.1. El dilema entre individuo y sociedad ########## 71
2.2.2. El dilema entre jusnaturalismo y positivismo ######. 74
2.2.3. El dilema entre formalismo-instrumentalismo en la
interpretación de la ley #######.########. 78
2.2.4. Relación de las políticas en el plano teórico ######.. 79
2.3. Teoría del proceso penal #################.. 80
2.3.1. Los sistemas procesales ##############.. 80
2.3.1.1. El Sistema Acusatorio ########### 85
2.3.1.2. El sistema Inquisitivo ###########.. 91
2.3.1.3. El Sistema Mixto #############.. 96
2.3.1.4. El Sistema Acusatorio Garantista Moderno ##. 103
2.3.2. El Modelo Peruano #################. 105
2.3.3. El Sistema Procesal Peruano ############# 108
2.3.3.1. La etapa de investigación del delito #####.. 120
2.3.3.2. La investigación preliminar #########. 121
2.3.3.3. La instrucción judicial ############ 124
2.3.3.4. Conclusión de la instrucción ######### 127
2.3.3.5. La fase intermedia ############# 128
2.3.3.6. La fase del juzgamiento ##########.. 130
2.4. Los principios procesales #################.. 138
2.4.1. Principio de legalidad ################. 138
2.4.2. Principio de presunción de inocencia #########.. 143
2.4.3. Principio in dubio pro reo ##############.. 148
2.4.4. Principio de defensa ################.. 149
2.5. Los derechos procesales #################... 155
2.5.1. Derecho a la no autoincriminación ########### 155
2.5.2. Derecho a guardar silencio ##############. 159
2.5.3. Derecho a mentir ##################.. 164
2.5.4. De la motivación escrita de las resoluciones judiciales ##. 166
2.6. Teoría de la prueba y la confesión sincera ##########.. 170
2.6.1. La prueba. Requisitos ################..170
2.6.2. De la exigencia de mínima actividad probatoria para la
expedición de sentencia condenatoria ##.########## 173
2.6.3. Valor probatorio de la declaración del imputado #####. 176
2.6.4. La confesión sincera ################# 182
2.6.4.1. Elementos definitorios de la confesión sincera#. 189
2.6.4.2. De la indivisibilidad de la confesión ###### 191
2.6.4.3. De los límites temporales de la confesión###. 192
2.6.4.4. La confesión sincera y la flagrancia #####... 193
2.6.4.5. Confesión sincera y responsabilidad civil ex delito194
2.6.4.6. Criterios para analizar declaración inculpatoria
de coimputados ##############.196
2.6.4.7. La conclusión anticipada del juzgamiento o
Conformidad ###############.. 202
CAPITULO III: MARCO JURIDICO POSITIVO SOBRE LA CONFESIÓN
SINCERA.
3.1. La confesión sincera como parte de las garantías procesales
en la Constitución Política de 1993 ##.###########. 237
3.2. En la Declaración Universal de los Derechos Humanos ####.. 240
3.3. En la Convención Americana sobre Derechos Humanos #### 241
3.4. En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos #### 242
3.5. En el Código de Procedimientos Penales de 1940 ####### 243
3.6. En el Nuevo Código Procesal Penal ############# 243
3.7. En el Código Penal ####################. 244
3.7. En la Ley 28122, sobre Conclusión Anticipada del Proceso por
confesión sincera #..###################. 244
CAPITULO IV. METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN.
4.1. Descripción del método y diseño a seguir en la investigación ##. 246
4.1.1. Tipo de investigación################# 246
4.1.2. Métodos y técnicas a utilizar #############.. 246
4.1.3. De la muestra ###################. 246
4.1.4. Recolección de datos ################. 248
4.1.5. Ordenamiento y análisis de datos ########### 248
4.1.6. Interpretación de muestras ya procesadas ####### 248
CAPITULO V: CONTRASTACIÓN Y COMPROBACIÓN DE LAS
HIPÓTESIS. ESTADÍSTICAS.
5.1. De la hipótesis ###################### 249
5.2. Objetivos ########################. 249
5.2.1. Objetivo general ##################.. 249
5.2.2. Objetivos específicos ################. 249
5.3. Síntesis del trabajo de campo ###############.. 250
5.3.1. Algunas cuestiones previas #############.. 250
5.3.2. Resultados de las encuestas, interpretación y análisis ##. 251
• A Magistrados ################## 251
• A Abogados ################### 262
• A justiciables ##################.. 272
5.3.2. Análisis de las sentencias recogidas #########... 277
5.4. Contrastación de hipótesis ################# 296
• Conclusiones ########################. 298
• Recomendaciones ###################### 300
• Bibliografía #########################. 301
• Anexos ########################### 308
1
PRESENTACIÓN
A pesar de que algunos autores lo consideraban la “reyna de las pruebas”, el
estudio de la confesión no ha tenido mucha acogida en nuestra doctrina, en otras
palabras, su análisis no ha sido objeto de mayor desarrollo en el ámbito
académico, no obstante su contribución y riqueza práctica para los propios fines
del proceso penal.
En nuestro quehacer como magistrada de segundo nivel de una Sala Penal de
Lima, hemos tenido la oportunidad de apreciar de cerca cuáles eran las
vicisitudes que se presentaban al momento de decidir sobre la valoración
probatoria de la confesión sincera, pues cabe la posibilidad de que incida
directamente en la disminución de la pena, más aun si consideramos que en la
norma no se encuentra desarrollada cuáles son los supuestos a tener en cuenta y
se deja mucho a la discreción de los magistrados.
Incluso es de considerar que aun la propia Corte Suprema de nuestro país no ha
sido uniforme en los criterios adoptados ante los distintos casos en que ha tenido
oportunidad de pronunciarse, a pesar que tal decisión repercute directamente en
uno de los valores y derechos fundamentales más importantes de la persona
humana: su libertad, pues la adopción de una determinada postura influenciará
directamente en un mayor o menor tiempo de privación de libertad que pueda
sufrir una persona a través de una sentencia condenatoria.
Todo esto nos ha llevado a que nuestra investigación se centre en esta figura, y
sobre la cual aún persisten inquietudes y divergencias sobre su naturaleza
jurídica, es decir: si es un acto procesal, prueba o medio de prueba, tema sobre el
cual también estaremos adoptando una postura.
2
A partir del análisis de la pena, del razonamiento judicial, de la teoría del proceso
penal y la prueba, ingresaremos a desarrollar el marco teórico que sustenta la
confesión, para posteriormente explicar los resultados de nuestra investigación.
Esperamos haber cumplido con los objetivos de la cátedra.
Pilar Carbonel Vílchez
3
VALORACIÓN DE LA CONFESIÓN SINCERA EN LAS SENTENCIAS EMITIDAS
EN LOS PROCESOS ORDINARIOS EN LOS DISTRITOS JUDICIALES DE
LIMA, ICA Y HUANCAYO DURANTE LOS AÑOS 2007 Y 2008
CAPITULO I: EL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN.
1.1. Planteamiento del problema.
1.1.1. Inquietud heurística.
El interés por el presente tema, materia de investigación, se genera a
consecuencia de observar el tratamiento que se le brinda a la
confesión sincera en la fase de juzgamiento. Así, mientras el artículo
136 del Código de Procedimientos Penales establece que la
confesión sincera puede generar la disminución de la pena por
debajo de los límites inferiores al mínimo legal, sendos precedentes
vinculantes como ejecutorias supremas1 establecen las condiciones
para estar frente a una confesión sincera, esto es, que el juzgador
valore que la declaración del imputado sea veraz, coherente,
uniforme y espontánea.
Frente a esta posición jurisdiccional, es menester cuál es la
valoración de la confesión sincera dada en el debate oral, así como
establecer los efectos o consecuencias que la misma genere,
también tomando en cuenta el marco normativo existente.
1.1.2. Definición del problema.
¿Qué factores determinan que los magistrados superiores emitan
sentencias condenatorias sin valorar debidamente la confesión
sincera para efectos de la graduación de la pena y eventual
aplicación del beneficio de reducción de la pena, en los procesos
1 A manera de ejemplos tenemos las RN No.3574-2003-Callao, RN No.3664-2003-Madre de Dios.
4
penales ordinarios, en los Distritos Judiciales de Lima, Ica y Junín
durante los años 2007-2008?
1.1.3. Delimitación y temporalidad de la Investigación.
Nuestro campo de investigación se realizará en los Distritos
Judiciales de Lima, Ica y Junín, para el período comprendido 2007-
2008.
1.2. Justificación e importancia de la investigación.
Consideramos que la presente investigación revela su importancia y
encuentra justificación, puesto que actualmente existe un tratamiento
divergente en lo que respecta al análisis de la confesión sincera por parte
de los operadores jurídicos; y, a pesar de que existen ejecutorias supremas
que tratan este tema, las mismas no tienen la calidad de precedentes
vinculantes, por ende, son orientativos o ilustrativos, pero que a su vez
requieren de un análisis exhaustivo que permitan establecer su
razonabilidad.
1.3. Factibilidad del proyecto.
Me encuentro en posibilidades de efectuar el presente proyecto por las
siguientes razones:
• La cercanía con el manejo de expedientes judiciales cuya vía
procedimental es el proceso ordinario y que hayan cumplido con la fase
de juzgamiento, debido a la labor que desempeño como magistrada, en
una Sala Penal de Lima, lo cual permitirá su fácil acceso.
• Recursos económicos, se cuenta con recursos económicos para
realizar la investigación.
• Asesoría académica: el profesor de la Cátedra orientará el desarrollo de
la investigación.
5
1.4. Indagación si existe investigación realizada sobre el mismo problema
del proyecto.
He realizado la correspondiente búsqueda del mismo o similar tema en los
archivos de Tesis de la Maestría como del Doctorado de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos, con resultados negativos, pues a la fecha
no existen trabajos realizados sobre el tema escogido. De igual forma me
he constituido a las bibliotecas de las Universidades Nacionales y
Particulares existentes en Lima, como por ejemplo: Universidad Nacional
Federico Villarreal, Pontificia Universidad Católica del Perú, Universidad
San Martín de Porres, Universidad de Lima, sin encontrar trabajos iguales o
similares del tema escogido.
1.5. Hipótesis.
El comportamiento procesal del imputado, el aspecto cognitivo-valorativo y
hermenéutico de los magistrados superiores, son los factores principales
que determinan que se emitan sentencias condenatorias sin valorar
debidamente la confesión sincera para efectos de la graduación de la pena
y eventual aplicación del beneficio de reducción de la pena, en los Distritos
Judiciales de Lima, Ica y Junín durante los años 2007-2008.
1.6. Identificación de variables e indicadores.
1.6.1. Variable independiente.
1.6.1.1. Factor conductual del procesado.
Comportamiento procesal del imputado, quien no mantiene
una versión uniforme sobre los hechos que se le incriminan
al declarar en la investigación preliminar, instrucción y
juicio oral.
6
Instrumentos:
a. Expedientes Judiciales concluidos bajo la vía
procedimental ordinaria de la Corte Superior de Justicia
de Lima, Ica y Junín.
b. Declaraciones de los sentenciados durante el proceso
penal: manifestaciones policiales, instructivas,
confrontaciones y en juicio oral.
c. Entrevistas con los Magistrados de las Salas Penales de
los Distritos Judiciales de Lima, Ica y Junín.
d. Entrevistas con Abogados de las Salas Penales de los
Distritos Judiciales de Lima, Ica y Junín.
e. Entrevistas con justiciables de las Salas Penales de los
Distritos Judiciales de Lima, Ica y Junín.
1.6.1.2. Factor cognitivo-valorativo del juzgador.
Es el nivel de conocimiento de los jueces respecto a la
institución procesal de la confesión sincera y que se
manifiesta en la motivación realizada en la sentencia.
Instrumentos:
a. Sentencias emitidas por las Salas Penales Superiores
de los distritos Judiciales de Lima, Ica y Junín.
b. Entrevistas con Magistrados de las Salas Penales
Superiores de los distritos Judiciales de Lima, Ica y
Junín.
d. Entrevistas con Abogados de las Salas Penales
Superiores de los distritos Judiciales de Lima, Ica y
Junín.
7
1.6.1.3. Factor hermenéutico.
De las disposiciones legales y precedentes sobre confesión
sincera.
Instrumentos:
a. Sentencias de las Salas Penales Superiores de los
distritos Judiciales de Lima, Ica y Junín.
b. Legajo de Ejecutorias Supremas.
c. Entrevistas con Magistrados de las Salas Penales
Superiores de los distritos Judiciales de Lima, Ica y
Junín.
d. Entrevistas con Abogados de las Salas Penales
Superiores de los distritos Judiciales de Lima, Ica y
Junín.
1.6.3. Variable dependiente.
Expedición de sentencias condenatorias sin valorar debidamente la
confesión sincera.
Instrumentos:
a. Sentencias de las Salas Penales Superiores de los distritos
Judiciales de Lima, Ica y Junín.
b. Entrevistas con Magistrados de las Salas Penales Superiores de
los distritos Judiciales de Lima, Ica y Junín.
c. Entrevistas con Abogados de las Salas Penales Superiores de
los distritos Judiciales de Lima, Ica y Junín.
8
1.7. Objetivos.
1.7.1. Objetivo general.
Identificar los factores que determinan que se emitan sentencias
sin valorar debidamente la confesión sincera, para efectos de la
graduación de la pena y eventual aplicación del beneficio de
reducción de la pena en los procesos penales ordinarios en los
Distritos Judiciales de Lima, Ica y Junín durante los años 2007-
2008.
1.7.2. Objetivos específicos.
a) Explicar en qué medida la no aplicación de la confesión
sincera afecta la correcta administración de justicia.
b) Demostrar que no existe uniformidad en los supuestos que
se requieren para aplicar la confesión sincera.
c) Demostrar que una aplicación uniforme de los supuestos
para la confesión sincera contribuye a fortalecer la
percepción de seguridad jurídica en la sociedad en general.
9
CAPITULO II: MARCO TEÓRICO DE LA INVESTIGACIÓN.
2.1. Teoría de la pena.
2.1.1. La pena. Cuestiones generales.
El principal medio de que dispone el Estado como reacción frente al
delito es la pena en el sentido de "restricción de derechos del
responsable".2 El orden jurídico prevé además las denominadas
"medidas de seguridad" destinadas a paliar situaciones respecto de
las cuales el uso de las penas no resulta plausible. De manera que el
sistema de reacciones penales se integra con dos clases de
instrumentos; penas y medidas de seguridad.
Desde la antigüedad se discuten acerca del fin de la pena
fundamentalmente tres concepciones que en sus más variadas
combinaciones continúan hoy caracterizando la discusión, así, para
explicar estos remedios incluidos en la legislación penal se ofrecen
estas diversas teorías que parten de puntos de vista retributivos o
preventivos, puros o mixtos que se encargan de fundamentar de
diverso modo y de explicar los presupuestos que condicionan el
ejercicio del "ius puniendi" y la finalidad perseguida por el Estado con
la incriminación penal.
2.1.2. Fundamentos, esencia y fines de la pena.
La pena se justifica en cuanto instrumento insustituible del control
social. Sin embargo, la doctrina penal cuando analiza el problema de
la pena y su legitimación suele distinguir: fundamento o justificación,
2 La polémica sobre la pena es complejísima, tanto desde el punto de vista fáctico, fenomenológico y valorativo. Al respecto, véase: MIR PUIG. “DERECHO PENAL PARTE GENERAL”, 5ta. Edición (reimpresión), Editorial B de F, Montevideo – Uruguay, 2005, Págs. 51 y ss. BUSTOS RAMÍREZ, Manuel. “MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL”, 4ta. Edición, Editorial Ariel, Barcelona – España, 1994, Págs. 23 y ss. CEREZO MIR, José. “CURSO DE DERECHO PENAL ESPAÑOL, PARTE GENERAL”, 5ta. Edición, Editorial Tecnos, Madrid – España, 1997, Págs. 22 y ss. ZUGALDÍA ESPINAR, J. María. “FUNDAMENTOS DE DERECHO PENAL”, 3ra. Edición, Editorial Tirant lo blanch, Valencia – España, 1993, Págs. 59 y sgts.
10
esencia o naturaleza y fines o funciones de la pena, con una
terminología no siempre homogénea que se acepta a efectos
expositivos.
2.1.3. Fundamentos de la pena.
Es indiscutible que la justificación de la pena reside en su necesidad.
La necesidad de la pena es un dato fáctico que aporta el
conocimiento empírico, si bien con ello no se prejuzga el modo de
operar la pena, n su esencia o fines. Pero su necesidad es un hecho
real.3 Frente a ello, Jescheck indica que la pena tiene una triple
fundamentación: política, sociopsicológico y ético – individual. Desde
un punto de vista político – estatal se justifica la pena porque sin ella
el orden jurídico dejaría de ser un orden coactivo capaz de
reaccionar con eficacia ante las infracciones del mismo. Desde un
punto de vista sociopsicológico, porque satisface las ansias de
justicia de la comunidad; si el Estado renunciase a la pena, obligando
al perjudicado y a la comunidad a aceptar las conductas criminales
como si no hubieran tenido lugar, se produciría inevitablemente un
retorno a la pena privada y a la autodefensa, propias de etapas
históricas ya superadas. Desde un punto de vista ético – individual, la
pena se justifica en consideración al propio delincuente, ya que
permite a éste, como un ser moral liberarse de su sentimiento de
culpa.4
2.1.4. Esencia de la pena.
Conceptualmente la pena es privación o restricción de bienes
jurídicos establecida por la ley e impuesta por el órgano jurisdiccional
al que ha cometido un delito. Por ende, la pena es un mal de
3 Cfr. GARCÍA – PABLOS DE MOLINA, Antonio. “INTRODUCCION AL DERECHO PENAL”, 4ta. Edición, Editorial Areces, Madrid – España, 2006, Pág. 121. 4 Cfr. JESCHECK, Hans Henrich, “TRATADO DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL”, Traducción de Rodríguez Manzanares, Editorial Comares, Granada – España, 1993, Pág. 44.
11
naturaleza retributivo; de aquí se desprende la necesidad de una
relación de proporción entre la gravedad del hecho cometido y la
gravedad del castigo.
A menudo en nuestro medio se escucha la frase: “más vale prevenir
que lamentar” (con la misma frecuencia que es ignorada) ya sea para
referirnos a temas relacionados con situaciones que a lo largo de
nuestra vida no tocan vivir, como pueden ser las coyunturas de orden
económico, financiero, académico, político y situaciones que tiene
que ver con la salud. Dicho esto, es paradójico que a pesar de su
importancia pocos conozcan lo que significa realmente prevenir,
máxime si con ello pueden avizorarse estados que pueden causar
daños irreversibles, y la relevancia per se que adquiere en nuestro
ordenamiento jurídico y en general en el Derecho, más aún, si "es
la expresión de los principios de justicia que regulan las relaciones de
las personas en sociedad y determinan las facultades y obligaciones
que les corresponden, considerando las circunstancias histórico-
sociales5
Y esto es lo que aparentemente busca argumentar NOLL al precisar
que la pena es un mal necesario, pero no necesariamente un mal.
Debe infligir, a veces, un mal por razones de prevención general o
especial, sin que ello resulte su supuesto carácter represivo.
Sin embargo, partiendo de la distinción entre concepto o fundamento
y fines de la pena no es contradictorio afirmar que la pena parte de la
esencia retributiva, aunque esta cumple con otros fines ajenos a la
mera retribución (ejemplo la prevención). Por tanto, sería incorrecto
dejarnos intimidar con la frase retribución para afirmar que la pena
5 Cfr. PACHECO Máximo. “TEORÍA DEL DERECHO”, 4ta edición. Editorial Temis S.A. Bogotá - Colombia 1990, Pág. 73.
12
tiene una naturaleza retributiva, dado que, responde a la idea de que
el delito es el presupuesto para la imposición de una pena.
Desde un punto de vista material, la pena es un mal porque consiste
en la privación o restricción de bienes jurídicos del culpable y porque
sólo de esta manera puede tener su necesaria eficacia intimidatoria;
por lo que, emplear en este apartado el término prevención, y así
reemplazar la palabra mal, es equivocar los planos de análisis de la
pena; esto es, una cosa es su esencia (retributiva) y otros sus fines.
2.1.5. Fines de la pena.
Bacigalupo acota que la primera cuestión que debe abordar el
estudio del Derecho penal es la concerniente a la función de las
normas que lo integran. Se trata de responder a la pregunta: ¿para
qué establece la sociedad organizada en el Estado, un conjunto de
normas que amenazan con la aplicación de una pena la ejecución de
determinadas conductas?. En este sentido, función del derecho penal
y teorías de la pena tienen una estrecha relación: toda teoría de la
pena es una teoría de la función que debe cumplir el derecho penal.6
Esta afirmación, que iniciaría cualquier comentario, análisis o estudio
de la pena, sólo se circunscribe a analizar un aspecto de la teoría de
la sanción penal, el concerniente a los fines de la pena; esto es, del
significado del acto de castigar tanto para el propio condenado como
para la sociedad que castiga. Ya no se estudia la legitimación y
esencia de la pena, sino para qué se va a imponer la pena.
Así, tenemos que comentar la concepción que se impone una pena
por la realización de la justicia, así como, la concepción que entiende
6 Cfr. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. “PRINCIPIOS DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL”, 4ta. Edición, Editorial Akal, Madrid – España, 1997, Pág. 07.
13
que si se somete a una persona a los efectos negativos de la pena,
es por razones de utilidad social. Justicia y utilidad son principios o
axiomas que tratan de fundamentar la pena. Por tanto, las teorías de
la pena no responden a la pregunta ¿qué es la pena?, sino ¿para
qué?
2.1.5.1. Teoría absoluta o retribucionista.
Son aquellas que sostienen que la pena halla su
justificación en sí misma, sin que pueda ser considerada
como un medio para fines ulteriores. "Absoluta" porque en
ésta teoría el sentido de la pena es independiente de su
efecto social, se "suelta" de él.
Para la retribución, el sentido de la pena estriba en que "la
culpabilidad del autor sea compensada mediante la
imposición de un mal penal... la pena, pues, no sirve para
nada, sino que lleva su fin en sí misma. Tiene que ser,
porque tiene que imperar la justicia".7 Esta teoría sucede a
la expiación como fundamento de la legitimidad de la
pena, propia de los estados absolutistas que implican una
concentración total del poder y un uso ilimitado de él,
necesario para el desarrollo posterior del capitalismo.8
7 Cfr. ROXIN, Claus. “PROBLEMAS BÁSICOS DEL DERECHO PENAL”, Traducción de Diego Manuel Luzón Peña, Editorial Reus, Madrid – España, 1976, Pág. 12. 8 Cfr. BUSTOS RAMÍREZ, Juan. “BASES CRÍTICAS DE UN NUEVO DERECHO PENAL”. Editorial Temis, Bogotá – Colombia, 1982, Págs..115-119. Bustos considera al Estado absoluto como un estadio cuyo fin no es otro que la imposición del capitalismo, así la pena "no podía tener sino las mismas características y constituir un medio más para realizar el objetivo capitalista". No se comparte esta posición por dos razones fundamentales: la primera radica en el hecho que el Estado absoluto -como etapa histórica- no pretendió en ningún momento servirse intencionalmente como medio para la llegada del capitalismo, la segunda se funda en que el capitalismo se debe al proyecto moderno (resultado de la confluencia de la reforma protestante, la revolución francesa y la ilustración, que originaron a su vez los tres grandes núcleos organizativos de la modernidad: democracia, capitalismo e industrialismo). Sobre esto último, véase: BRUNNER, José Joaquín. “AMÉRICA LATINA EN LA ENCRUCIJADA DE LA MODERNIDAD". En: Revista Foro, N°. 20, Lima – Perú, 1993, Págs. 95-112.
14
La concepción liberal del Estado trae consigo, como
respuesta al sentido de la pena, la teoría de la retribución
como la necesidad de restaurar el orden jurídico
interrumpido, "la imposición de un mal por el mal
cometido".9 La pena surge, entonces, como una necesidad
moral derivada de un "imperativo categórico" como lo es la
justicia para Kant, o bien para Hegel como una necesidad
lógica: negación del delito y afirmación del derecho.
a. Teoría de Kant.
En la concepción de Kant la pena es el resultado que
se impone cada vez cuando se comete un delito. Es
la retribución que siempre debe accionar, y debe ser
equivalente al daño causado por delito “punitur quia
peccatum est”. En su opinion el castigo no debe ser
fundado en razones de utilidad social porque el
hombre es “fin en si misma” y no un instrumento en
beneficio de la sociedad. Entonces la pena debe
basarse en el hecho de que el delincuente la marece
según las exigencias de la ley penal.
Por eso, la ley penal se presenta como un “imperativo
categorico”, una exigencia de la Justicia. Ella debe ser
ariba de las concideracionés utilitaria como protección
de la sociedad or otras. La pena es un fin, y no un
medio para conseguir un bien, ni en la situación en
que el se consige para sociedad porque el hombre nu
puede ser tratado como un objecto al servicio de
ciertos fines.
9 Cfr. MUÑOZ CONDE, Francisco. “INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL” Editorial Bosch, Barcelona – España, 1975, Pág. 34.
15
La teoría de la justa retribución fue desarrollada por Kant,
para quien la pena "debe ser" aun cuando el estado y la
sociedad ya no existan. Esta concepción recibe su
característica de "absoluta" debido a que ve el sentido de la
pena no en la prosecución de alguna finalidad social útil, sino
que sostiene que dicho sentido radica en que la culpabilidad
del autor sea compensada mediante la imposición de un mal
penal, o sea que agota todo el fin de la pena en la retribución
misma, explicada por Kant como un imperativo categórico
emergente de la idea de justicia. El mal de la pena está
justificado por el mal del delito, es concebida como un mal
que debe sufrir el delincuente para compensar el mal
causado con su comportamiento, pensamiento que reconoce
como antecedente la Ley del Talión. Ella niega o aniquila al
delito, restableciendo el derecho lesionado, ha de imponerse
por el delito aunque resulte innecesaria para el bien de la
sociedad, aunque no se logre un efecto intimidatorio ni exista
riesgo alguno de reincidencia debe igualmente aplicarse.
De lo indicado por Kant, es la idea de proporcionalidad
entre el delito y la pena la más válida. En efecto, según
Kant, una pena que no tuviese en cuenta el daño
causado por el delito no sería justa. La conciencia
colectiva y la del infractor deben sentir como propia la
igualdad que ha de existir entre el daño causado por el
delito y la pena merecida.10 Sin embargo, al final de este
punto, se indicará las críticas que se le adscribe a la
concepción retributiva, incluida la de Kant y los demás
representantes.
10 Cfr. CUELLO CONTRERAS, Joaquín. “EL DERECHO PENAL ESPAÑOL. CURSO DE INICIACIÓN. PARTE GENERAL”, 2da. Edición, Editorial Civitas, Madrid – España, 1996, Pág. 73.
16
b. Teoría de Hegel.
Otro representante de la teorias absolutas es Hegel. Él
mira la pena como la afirmación del Derecho. El delito
es la negacion de orden juridico (tesis) y la pena
(antitesis) es la negación del delito. En este
construcción “negación de la negación”, la pena se
concibe como reacción, como un instrumento que
restablece el orden juridico sin tener fines utilitarios
posteriores.
La pena es la restauración ideal del orden jurídico
infringido, de la armonía entre la voluntad general y la
particular. Es más, a juicio de Hegel, solo así se trata al
delincuente como a un ser racional y libre, sólo así se le
honra, dándole no ya algo justo en sí, sino su derecho.
La justicia de la pena concreta, sin embargo, no vendrá
dada para Hegel por la rigurosa ley del talión kantiana,
sino por un principio valorativo más flexible, que tenga
en cuenta las características de la lesión concreta y las
circunstancias de la sociedad civil.
c. Teoría de Binding.
Desde un planteamiento distinto, la postura de Binding
conducirá también a una fundamentación absoluta de la
pena, pues ella no perseguirá otra cosa que mostrar al
delincuente su impotencia ante la ley y someterla a la
fuerza absoluta o victoriosa del Derecho.11
11 Cfr. KAUFMANN, Armin. “TEORÍA DE LAS NORMAS”, Traducción de Bacigalupo, Ediciones Depalma, Buenos Aires – Argentina, 1977, Págs. 246-247.
17
d. Teoría de la Expiación.
La teoría de la expiación es una variante de las teorías de la
justicia. Por expiación se entiende una actividad anímica del
penado, de carácter moral, para purificarse interiormente a través
del arrepentimiento experimentado con ocasión del castigo, los
reparos contra esta teoría son aún más serios.
2.1.5.2. Teoría relativa o preventiva.
Las teorías relativas procuran legitimar la pena mediante
la obtención de un determinado fin, o la tendencia a
obtenerlo. Su criterio legitimante es la utilidad de la pena.
Si este fin consiste en la intimidación de la generalidad, es
decir, en inhibir los impulsos delictivos de autores
potenciales indeterminados, se tratará de un teoría
preventivo general de la pena (negativa o positiva). Si, por
el contrario, el fin consiste en obrar sobre el autor del
delito cometido para que no reiteres su hecho, estaremos
ante una teoría preventivo especial o individual de la pena
(negativa o positiva).
a. Teoría de la prevención general negativa.
Tiene origen científico en Feuerbach, concibe a la pena
como una amenaza que por medio de las leyes se
dirige a toda la colectividad con el fin de limitar al
peligro derivado de la delincuencia latente en su seno.
Esta coacción formulada en abstracto se concretiza en
la sentencia, cuando el juez refuerza la prevención
general al condenar al autor debido a que por éste acto
está anunciando a los demás lo que les ocurrirá si
realizan idéntica conducta (por eso, la lógica de éste
criterio exige que las penas sean cumplidas, de lo
18
contrario, el fin intimidatorio se ve afectado). Así, en su
formulación pura, estas concepciones no se fijan en los
efectos que la pena puede surtir sobre el autor mismo,
de manera que, "prevención general", significa también
evitación de los delitos mediante la producción de
efectos sobre la generalidad.
Estas teorías suelen ser identificadas con el aspecto
intimidatorio de las penas ya que su justificación estará
dada por su fin de evitar la comisión de hechos punibles
respectos de sus potenciales autores. La prevención
general actúa no sólo con la conminación general de
penas, sino que adquiere mayor efectividad con su
imposición y ejecución. La conminación penal debe
intimidar y la ejecución penal debe confirmar la seriedad
de la amenaza.
Según Feuerbach; La ejecución de la pena tiene lugar
"para que...la amenaza de la ley sea una verdadera
amenaza". Esta teoría parece presentar la ventaja de
no tener que recurrir al criterio clásico de la culpabilidad
sino al de motivabiliadad del autor. Así, el tipo penal
consiste en la descripción de la conducta prohibida y su
fin es motivar (mediante la amenaza con una pena)
para que esa conducta no se realice.
En una versión moderna de esta teoría (propio de la
década de los sesenta en Alemania), entendió que, de
la misma forma que el Derecho penal había de proteger
eficazmente bienes jurídicos necesarios para la
convivencia, la pena debía cumplir una función
19
puramente social, esto es, que verdaderamente sirviera
para evitar que se realizaran comportamientos lesivos
de los bienes jurídicos tal como a partir de ahora
entendían, alejándose de toda concepción de la pena
que surgiera la idea de castigo o expiación.
No obstante, lo que esta teoría no ha logrado nunca ha
sido fundamentar la pena en una teoría general de la
sociedad dentro de la cual el Derecho penal sea un
instrumento más entre otros. De hecho, es por eso por
lo que el Derecho penal ha sido tan vulnerable a la
crítica de las ciencias sociales. Y es que si el Derecho
penal se conforma con justificar la pena en el axioma,
no comprobable por los demás, de que siempre habrá
alguien que si se deje motivar por la amenaza de la
sanción, difícilmente será rebatible, aunque sea al
precio de excluir toda consideración sobre otros
mecanismos de control distintos a la pena que quizá
proporcionaran que fuesen más, y por mejores cauces,
los motivados a no dañar la convivencia que los
motivados por la pena.
De esta forma, la pena así entendida instrumentaliza al
hombre, lo convierte en medio al servicio de otros fines,
en objeto de fines preventivos, porque no se le castiga
por lo que ha hecho, sino para que los demás no
delincan. Asimismo, esta teoría hace resaltar la
ausencia de límites propios y la imposibilidad de trazar
criterios que precisen los presupuestos de la
intervención penal si se parte de este sólo concepto.
20
b. Teoría de la prevención general positiva.
La prevención general puede ser entendida de un modo
diverso al precedentemente expuesto. Por una parte,
puede manifestarse por la vía de la intimidación a los
posibles delincuentes (prevención general negativa), y,
por la otra, como prevalecimiento o afirmación del
derecho a los ojos de la colectividad. Así se adjudica a
la pena ya un fin de conservación del orden, o de
conservación del derecho, o para fortalecer la
pretensión de validez de las normas jurídicas en la
conciencia de la generalidad, o bien reforzar las
costumbres sociales y la fidelidad al derecho o como
afirmación de la conciencia social de la norma.12 Al
respecto, Jakobs señala que: “Tarea del Derecho penal
es el mantenimiento de la norma, como modelo
orientador de las relaciones sociales”.13 Kaufmann,
precisa que a esta teoría le corresponde tres cometidos:
una función informativa, advirtiendo al ciudadano de lo
que está prohibido y de lo que se debe hacer; la misión
de reforzar y mantener la confianza en la capacidad del
ordenamiento jurídico para imponerse y triunfar; y la
tarea de fortalecer en la población una actitud de
respeto hacia el Derecho.14
Para esta teoría, destinatario de la pena no es el
infractor potencial, ni el delincuente, sino el ciudadano
honesto que cumple las leyes, la opinión pública, cuya
12 Cfr. PÉREZ MANZANO, M. “CULPABILIDAD Y PREVENCIÓN”, Ediciones de la Universidad Autónoma de Madrid, Madrid – España, 1986, Pág. 215. 13 Cfr. JAKOBS, Gunther. “TRATADO DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL”, Editorial Pons, Madrid – España, 1995, Pág. 09. 14 Cfr. KAUFMANN, Armin. “POLÍTICA CRIMINAL Y REFORMA PENAL, Editorial Temis, Bogotá – Colombia, 1982, Pág. 127.
21
confianza en el sistema hay que fortalecer. La
protección de bienes jurídicos pasa a un segundo
plano, a lo sumo como objetivo mediato.
La pena tiene, en este sentido, la función de ratificar las
normas que han sido vulneradas y, de esta manera,
reforzar la confianza general en las mismas. Esta
confianza, sin embargo, no cosiste en la creencia de
que nuca más se cometerán hechos semejantes, sino
que todas las personas tienen que saber lo que deben
esperar en estas situaciones. Con esta formulación del
problema se obvian, sin duda, las objeciones que, por lo
general, han invalidado otras teorías de la pena, en la
medida en que éstas hacían referencia a ciertas
consecuencias que requerían una verificación empírica.
Sin embargo, esta teoría ha sido objeto de críticas,
porque se considera que niega la ideología de la
resocialización (la cual analizaremos más adelante) sin
acompañar su crítica de la creación de instrumentos
alternativos a los del derecho penal que ataquen los
conflictos de la desviación en sus orígenes y que sean
compatibles con la reintegración social del autor, de la
víctima y del ambiente.
En efecto, a esta teoría se le imputa el de ser un
modelo tecnocrático, legitimador y acrítico. El centro de
gravedad de la pena pasa de la subjetividad del
individuo y del mundo axiológico, de los valores, al
sistema y a las expectativas institucionales, eludiendo
cualquier reflexión crítica ajena a la funcionalidad del
22
castigo para el sistema.15 Se le ha criticado también
que esta teoría desvincula la pena con la función
protectora de bienes jurídicos, cuando define al delito
no como lesión de éstos, sino como expresión simbólica
de falta de lealtad al Derecho que cuestiona la
confianza institucional en el sistema.
c. Teoría de la prevención especial positiva.
Desarrollada por diversas corrientes de pensamiento
penal, como la escuela alemana de Liszt, el positivismo
criminológico italiano, el correccionalismo y la escuela
de la defensa social. Aunque cada una de ellas
presente matices, resulta factible enunciar sus
principales formulaciones. Es la posición extrema
contraria a la teoría de la retribución.
Según este punto de vista preventivo-especial, el fin de
la pena es disuadir al autor de futuros hechos punibles,
es decir, evitar las reincidencias (versión moderna de la
teoría) y sólo es indispensable aquella pena que se
necesite para lograrlo, se procurará readaptar al autor
mediante tratamientos de resocialización. Así, la
necesidad de prevención especial es la que legitima la
pena, según Von Liszt; "sólo la pena necesaria es
justa". Se habla de "relativa" porque su finalidad está
referida a la "evitación del delito".
15 Cfr. BARATTA, Anselmo. “INTEGRACIÓN – PREVENCIÓN, UNA NUEVA FUNDAMENTACIÓN DE LA PENA DENTRO DE LA TEORÍA SISTÉMICA”. En: Cuadernos de Política Criminal, N° 24, Madrid – España, 1984, Págs. 534 y sgts.
23
La prevención especial no quiere retribuir el hecho
pasado, no mira el pasado, sino que ve la justificación
de la pena en que debe prevenir nuevos delitos del
autor. Esta concepción, influenciada por el
determinismo, no admite la libertad de voluntad, niega
que la culpabilidad pueda ser fundamento y medida de
la pena.
En Italia, la Escuela Positiva ha cabido la imagen
promovido en el sistema de Derecho Penal y
Criminología porque ha puesto en el centro del atención
el delincuente. Su principales representantes
Lombroso, Ferri y Garofalo han hecho un estudio
completo del delito como un hecho natural y social y
han concluido que el delincuente es como un enfermo
o inadaptado social, que no tiene libre albedrío. Porque
el delincuente no tiene responsabilidad, la pena es
ineficaz, razón para que ella debe ser recambiada con
las medidas de seguridad.
En Alemania la Escuela Sociológica conducida de
Franz von Liszt ha establecido que la finalidad de la
pena debe investigarse en funcción de las destintas
categorias de delincuentes y no de manera uniforme
para cualquier autor.
Von Liszt se dedicó a clasificar delincuentes
considerando que la eficacia de la incriminación exige
que ella se adapte a cada sujeto, procurando corregir,
intimidar o inocuizar, según la personalidad de cada
individuo sobre el que la pena deba cumplir su función
24
preventiva, de modo que para dicho autor la prevención
especial actúa de tres maneras:
• Corrigiendo al corregible: resocialización.
• Intimidando al intimidable.
• Haciendo inofensivos a quienes no son corregibles ni
intimidables.
La necesidad de la pena es la que fundamenta en esta
teoría de la imposición.
Pese a que existen razones para considerarlo
concepción dominante, éste punto de vista también es
vulnerable. El ideal de corrección explica el fin que
persigue la pena pero no contiene ninguna justificación
del ius puniendi. No sirve para fundamentar la
conminación de penas, sino en todo caso, para
fundamentar la aplicación y ejecución de penas. No
posibilitan una delimitación del ius puniendi en cuanto a
su contenido. Pueden crear el riesgo de fundamentar el
Derecho Penal contra los inadaptado –enemigos
políticos- o los asociales –mendigos, vagabundos,
prostitutas, etc.
Resulta válido cuestionar el derecho del Estado a
someter a tratamiento contra su voluntad a una persona,
especialmente si es adulta, porque puede traducirse en
una manipulación de la personalidad para obligarla a
dejar de ser lo que quiere. La imposición coactiva de un
proceso de resocialización entra en contradicción con la
25
idea de un estado de derecho que exige pluralismo. Así,
el fin de resocialización será de tan poca precisión que
podría ampliar incontroladamente el poder del Estado en
el campo del Derecho Penal. Incluso debería perseguirse
un tratamiento hasta que se dé la definitiva corrección,
aún a riesgo de que la duración sea indefinida.
En la mayoría de los casos, nuestros conocimientos
empíricos no bastan para delimitar la necesidad de la
pena, lo que resulta extensivo a lo relativo a naturaleza y
quantum de la pena. En aquellos supuestos en que
resulte posible determinar la falta de necesidad de
prevención especial la única conclusión viable seria la
impunidad, o sea:
• Delincuentes primarios y ocasionales: Porque no
manifiestan peligro de volver a delinquir.
• Delitos graves: en ciertos casos no hay peligro de
repetición.
• Delitos cometidos en situaciones excepcionales:
porque casi con seguridad no se volverán a repetir.
• Delincuentes habituales: a veces no hay posibilidad de
resociabilizarlos.
• Delincuentes por convicción: se dificulta la
resocialización debido a que para que la misma resulte
viable es indispensable la colaboración del delincuente
y no cabe su imposición coactiva, no podría
aplicársele por la fuerza.
26
En el ámbito de individualización de la pena, surgen
nuevas objeciones por la imposibilidad de predecir los
efectos del tratamiento (si la pena se prolonga hasta que
el tratamiento tenga éxito, el condenado queda a merced
de la intervención estatal).
El Estado o la sociedad no tienen derecho alguno que les
permita readaptar a según las reglas socialmente
impuestas, en forma coactiva, al autor de un delito
determinado. No se puede, además, agotar el sentido de
la pena en la readaptación social del condenado y el
propósito de evitar la reincidencia. La razón por la cual la
teoría de la prevención especial quedó detenida en su
evolución, no logrando superar las críticas apuntadas, se
relacionan con su prematuro abandono de los
conocimientos de las ciencias sociales y de la
investigación empírica para construir las categorías de
autor que debían servir de base al sistema.
d. Teoría de la prevención especial negativa
El término inocuización del delincuente viene de la
teoría de Von Liszt16 indicada en el anterior acápite. Su
innegable vinculación al positivismo criminológico y su
práctico abandono en la teoría de los fines del Derecho
penal del último medio siglo hace que no se encuentren
apenas referencias al mismo. Ello, con independencia
de la existencia, en mayor o menor medida, de
instituciones como, por ejemplo, la custodia de
16 Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. “EL RETORNO DE LA INOCUIZACIÓN. EL CASO DE LAS REACCIONES JURÍDICO PENALES FRENTE A LOS DELINCUENTES SEXUALES VIOLENTOS”: En: Estudios de Derecho Penal, Editorial Grijley, Lima – Perú, 2000, Pág. 233.
27
seguridad alemana, orientadas básicamente, aunque no
exclusivamente a la inocuización de delincuentes
habituales.
La premisa mayor de la teoría de la inocuización es que
resulta posible individualizar a un número relativamente
pequeño de delincuentes, respecto de los cuales cabe
determinar que han sido responsables de la mayor
parte de hechos delictivos y predecir que lo seguirán
siendo. De modo que la inocuización de los mismos
(esto es, su retención en prisión el máximo tiempo
posible) conseguiría una radical reducción del número
de hechos delictivos y, con ello, importantes beneficios
al menor coste.
Los métodos predictivos basados en el análisis
psicológico individual de responsabilidad o peligrosidad
han sido sustituidos por otros de naturaleza actuaría, de
modo que el delito pasa a ser abordado con las mismas
técnicas probabilísticas y cuantitativas que, en el ámbito
de los seguros, por ejemplo, se utilizan para la gestión
de riesgos. Ello supone recurrir al método estadístico,
tomando como base determinados indicadores, cuya
cuantificación es el punto de partida para emitir
pronósticos de peligrosidad sobre grupos o clases de
sujetos, sin necesidad de entrar en estudios de la
psicología del individuo concreto.
Sin embargo, la búsqueda de criterios valorativos de
distribución razonable de la carga de la inseguridad
habría de ser el criterio de la reforma penal. Una
28
reforma que descartaría cualquier concepto radical de
la inocuización, como distribución desequilibrada de
cargas en perjuicio del penado. Pues una sociedad que
quiere mantenerse en un Derecho penal respetuoso
con la individualidad y los derechos fundamentales de
la persona, también del delincuente, una sociedad que,
por tanto quiere conceder a todo autor la posibilidad de
la resocialización, debe también estar dispuesta
necesariamente a soportar un riesgo para la seguridad
de la colectividad. En suma, cumplida la condena
ajustada a la culpabilidad, la sociedad deba asumir
siempre todo el riesgo de un delito futuro cometido por
el sujeto imputable.
2.1.5.3. Teoría mixta o de la unión.
La polémica entre teorías absolutas y relativas de la pena
evidencia que existe más de un fin de la pena ya que
ninguna de las mencionadas concepciones agota el
fundamento para su explicación. De allí se derivan teorías
de la unión que procuran articular una síntesis entre las
doctrinas en pugna. Parten del supuesto realista de que no
es posible adoptar una fundamentación desde las formar
puras precedentemente señaladas porque ellas ofrecen
varios flancos a la crítica. Surgen así teorías
pluridimensionales de la pena que suponen una
combinación de fines preventivos y retributivos e intentan
configurar un sistema que recoja los efectos más positivos
de cada una de las concepciones puras hasta aquí
analizadas.
29
Los intentos para presentar una fundamentación
coherente de la pena, que contemple al mismo tiempo las
teorías absolutas y las relativas, son variados. Además,
éstas "teorías de la unión" son dominantes en el Derecho
penal contemporáneo. Algunos autores señalan que su
existencia pone en evidencia una crisis cuya manifestación
más evidente es la ausencia de respuestas doctrinarias y
legislativas armónicas para justificar el "ius puniendi"
estatal, "con todas las consecuencias de inseguridad que
de allí se derivan".
Comúnmente las teorías mixtas le asignan al Derecho
Penal la función de protección a la sociedad, sin embargo,
tal función no reviste iguales características en todas las
teorías. Pueden reconocerse dos grupos de
fundamentaciones:
Aquellas que postulan que la protección de la sociedad ha
de basarse en la retribución justa y que los fines de la
prevención sólo juegan un papel complementario dentro
del marco de la retribución. Y las que sostienen que
fundamento de la pena es la defensa de la sociedad, y a la
retribución corresponde únicamente la función de límite
máximo de las exigencias de la prevención, impidiendo
que conduzcan a una pena superior a la merecida por el
hecho cometido.
En ambos casos, la protección de la sociedad es
entendida en el sentido de protección de bienes jurídicos y
las conminaciones penales se justifican sólo, y siempre,
por la necesidad de protección de bienes jurídicos.
30
a. La culpabilidad como fundamento de la pena.
La dirección conservadora, que encuentra (en
Alemania) encaje en el Proyecto Oficial de 1962, ve en
la retribución el fundamento de la pena. La pena tiene
sentido en cuanto retribución de la culpabilidad del
autor y reafirmación del orden jurídico, sin perjuicio de
que además pueda cumplir determinados fines de
política criminal, como el de prevención de futuros
delitos, mediante la intimidación individual, la general y
(de forma más duradera) mediante la recuperación del
delincuente.
La función que se asigna al Derecho penal tiene su
fundamento en la proporcionalidad de la pena con el
delito. No se busca la realización de la justicia en la
tierra, sino proteger la sociedad.
b. La culpabilidad como límite de la pena
La dirección progresista, en la doctrina alemana, se
refleja en el Proyecto Alternativo de 1966, que
fundamenta la pena en la necesaria defensa de la
sociedad, en la protección de bienes jurídicos,
operando la retribución y la culpabilidad como mero
límite de las metas de prevención. La pena es una
amarga necesidad en una comunidad de seres
imperfectos como son los hombres, y no un proceso
metafísico para realizar la justicia sobre la tierra.
Dicho más brevemente para la dirección conservadora,
la culpabilidad es fundamento de la pena, mientras para
31
la progresista es mero límite. Para la primera, la función
del Derecho penal es retribución – preventiva; para los
segundos, esencialmente preventiva, protectora de
bienes jurídicos.17
c. Teoría diferenciadora de Schmidhauser
Para el autor, las teorías monistas y las de la unión no
contemplan con la necesaria sobriedad y objetividad el
fenómeno de la pena estatal en el presente, óptica de la
que hay que partir, sino que ponen el acento
exclusivamente en aspecto parciales del mismo,
absolutizándolos.
A juicio del autor, la pena sirve al fin de la lucha contra
el delito y, con arreglo a la experiencia, es obvio que se
trata de un medio adecuado para tal fin el de hacer
posible la convivencia manteniendo la comisión de
crímenes dentro de unos límites tolerables para aquella.
Dicho de otro modo, se castiga por razones de
prevención general y ésta es la función que desempeña
la pena como fenómeno social.
Schmidhauser ve, también, un particular sentido a la
pena según las personas o instituciones que intervienen
en su administración: el legislador, los órganos
encargados de la persecución del delito, el juez penal,
los funcionarios que tienen a su cargo la ejecución de la
pena, el propio penado y la sociedad. Al legislador le
preocuparía la justicia, pero más aún que la idea o
17 Cfr. MIR PUIG, Santiago. “INTRODUCCIÓN A LAS BASES DE DERECHO PENAL”, 2da. Edición, Editorial B de F, Montevideo – Uruguay, 2002, Pág. 73.
32
valor de justicia, le preocuparía el bien de la sociedad.
Para los órganos encargados de la persecución del
delito, la pena tiene otro sentido: el de esclarecer los
hechos y poner a sus autores a disposición de los
tribunales, guiados por el principio de igualdad, sin
perjuicio de contribuir al mantenimiento de la paz
jurídica. Para el Juez penal se trata de hacer justicia a
través de una correcta valoración de los hechos,
jugando un papel, también, importante las exigencias
de prevención especial, y no las de prevención general.
Los funcionarios encargados de la ejecución, por su
parte, ven en la pena hoy el modo de conducir al
penado por el camino más adecuado a fin de que
pueda serle provechosa su estancia en la prisión y de
facilitar su posterior incorporación a la sociedad como
miembro útil.
Resumiendo, para Schmidhauser, en el momento de la
conminación legal abstracta predomina la idea de
prevención general; en el judicial, la de justicia; en el de
ejecución de la pena, la tutela del delincuente y la
prevención especial.18
d. Teoría dialéctica de Roxin.
Como ya se ha visto, ninguna de las teorías
tradicionales resiste la crítica, debido a esto se ha
intentado resolver el interrogante del sentido y límites
de la pena acudiendo a una teoría ecléctica
denominada teoría mixta o unificadora. Dicha teoría
18 Cfr. MIR PUIG, Santiago. “INTRODUCCIÓN...”, Ob. Cit., Pág. 76. GARCÍA PABLOS DE MOLINA. Ob. Cit., Pág. 173.
33
parte de la idea de retribución como base, a la que
añaden el cumplimiento de fines preventivos, tanto
generales como especiales. Estas teorías mixta o
unificadoras, resultan en un eclecticismo "que,
queriendo contentar a todos, no satisface totalmente a
nadie", ya que la mera adición o yuxtaposición de
teorías no responde a la inquietud propuesta, sino por
el contrario multiplican a tres los efectos sometidos a
crítica.
Claus Roxin intenta responder la pregunta anotada al
inicio del trabajo con su teoría unificadora dialéctica, sin
caer en eclecticismos paradójicos. De esta manera,
escribe lo siguiente: "El derecho penal se enfrenta al
individuo de tres maneras: amenazando, imponiendo y
ejecutando penas; y que esas tres esferas de actividad
estatal necesitan de justificación cada una por
separado".19
Por su parte, Muñoz Conde nos describe la teoría en
sus tres fases, la primera radica "en el momento de la
amenaza penal, es decir, cuando el legislador prohíbe
una conducta amenazándola con una pena, es decisiva
la idea de prevención general... pero si, a pesar de esta
amenaza se llega a cometer el hecho prohibido,
entonces a su autor debe aplicársele la pena prevista
para ese hecho, predominando en la aplicación de la
pena la idea retributiva. Finalmente, durante la
ejecución de la pena impuesta, prevalece, sobre todo si
19 Cfr. ROXIN, Claus. Ob. Cit., Págs. 17-19.
34
se trata de una pena privativa de la libertad, la idea de
prevención especial",20 y los peligros propios de cada
teoría sólo podrán ser superados con la integración
armónica, progresiva y racional de los tres estadios del
ius puniendi descritos por el Derecho Penal. Analícese,
entonces, dichas instancias:
i. Las conminaciones de pena: El Estado debe
asegurar a los residentes de su territorio las
condiciones de una existencia que satisfaga sus
necesidades vitales, lo que se logrará con la
protección de los bienes jurídicos y el aseguramiento
del cumplimiento de las prestaciones públicas
primarias. De esta forma encontramos dos
consecuencias importantes: el derecho penal es de
naturaleza subsidiaria, "los recursos penales, por ser
los más drásticos, tienen que ser los últimos"; y la
segunda radica en que el legislador no puede
castigar conductas no lesivas ni perjudiciales de
bienes jurídicos, sin importar de que dichos actos
sean moralmente reprochables.
ii. Imposición y medición de la pena: "Lo que se pone
a discusión no es la adecuación del fin, sino la
conformidad a Derecho del medio". La pena, al
momento de imponerse o graduarse, no debe
considerarse como la efectividad de la amenaza
legal, con lo que se excluye la finalidad de la
prevención general en este estadio. El castigo debe
20 Cfr. MUÑOZ CONDE, Francisco. “INTRODUCCIÓN...”, Ob. Cit., Pág. 35.
35
ser conforme a Derecho, es decir, al momento de
imponerse la pena lo que se busca es la
inviolabilidad del ordenamiento jurídico, que se
plasma con la conocida frase de Hegel: "La pena es
la negación de la negación del derecho". En pocas
palabras la pena se justifica en su imposición por la
salvaguardia del orden jurídico en la conciencia de la
colectividad, lo que no es más que lo ya dicho por la
teoría de la retribución: la imposición de un mal por el
mal cometido.
iii. La ejecución de la pena sólo puede estar justificada
"si persigue esta meta en la medida en que ello es
posible, es decir, si tiene como contenido la
reincorporación del delincuente a la comunidad. Así,
pues, sólo está indicada una ejecución
resocializadora".21
2.1.5.4. Toma de postura.
Contra las teorías absolutas se argumenta básicamente
que: a) carecen de un fundamento empírico y son, por lo
tanto, irracionales; b) que la supresión del mal causado
por el delito mediante la aplicación de una pena es
puramente ficticia porque, en realidad, el mal de la pena
se suma al mal del delito; c) para que el fundamento de la
pena pudiera residir únicamente en el delito cometido
haría falta tener la certeza de que cuando el hombre actuó
fue plena y absolutamente libre, principio indeterminista
hoy por hoy no demostrable científicamente; d) lejos de
21 Cfr. ROXIN, Claus. Ob. Cit., Pág. 31.
36
delimitar los presupuestos del ius puniendi, confieren un
auténtico cheque en blanco al legislador; e) es criticable el
propio mecanismo compensatorio que constituye la
esencia de las mismas: la restauración del orden jurídico
alterado a través de la imposición del castigo, porque tal
mecanismo compensatorio tiene mucho de metafórico e
irracional; f) las teorías absolutas no demuestran que la
supervivencia del orden social dependa de la imposición
de una pena a ciertos comportamientos, sino que
presuponen dicha necesidad, y tiñen de moralidad y buena
conciencia la cotidiana administración de justicia,
olvidando que si los seres humanos castigamos a otros
seres humanos es sólo por razones de estricta necesidad;
g) en cuanto a las llamadas teorías de la justicia, el Estado
no persigue a través del Derecho la realización de ideales
absolutos de la justicia en la tierra, sino tan sólo hacer
posible la convivencia de los hombres; h) la teoría de la
expiación es un resultado moral impropio del Derecho, que
persigue fines menos sublimes e incompatible con el
sentido total del fenómeno que denominamos pena.
A favor de las teorías absolutas se sostiene: a) presentan
un sentido limitador de la gravedad de la pena aplicable; b)
se basan en el principio de proporcionalidad, sin este
principio no puede decirse que se haya comprendido el
significado de la punición; c) acogen el principio de
culpabilidad, ya que para retribuir por algo hace falta
comprobar previamente que la retribución se ha merecido;
d) políticamente, su significación liberal, ya que las
exigencias de una pena proporcionada a la gravedad del
hecho y a la culpabilidad del autor, de un mal adecuado al
37
mal del delito, significan una garantía para el ciudadano
ante los posibles abusos del Estado.
En cuanto que la culpabilidad no fundamenta ya la pena,
entendida retributivamente, nada se opone a la idea
defendida por Roxin, para quien la pena establecida
legalmente es límite máximo que no se puede sobrepasar,
pero no límite mínimo; por lo que se puede dejar de
imponer la pena si su aplicación no es necesaria por
razones de prevención general (defensa del ordenamiento
jurídico) o de prevención especial (resocialización del
delincuente).
Por otro lado, descartada una pena establecida o
determinada sólo por criterios de prevención general,
prescindiendo de la culpabilidad y de la prevención
especial, nada se opone a que sean razones de
prevención general las que, excepcionalmente,
prevalezcan frente a la prevención especial, dentro de lo
merecido por la culpabilidad. Aunque en tales casos se
antepondría la prevención general a la prevención
especial, el hecho de que no se sobrepase de la
prevención general armonizable con lo proporcional a la
gravedad del delito (lo único que se hace es recortar
excepcionalmente algún aspecto de la prevención
especial), no cabe afirmar que se produzca una
extralimitación de la prevención general, si bien, en este
aspecto, se reconoce, en cierta medida, parte de la tesis
de los defensores de la prevención general negativa, para
quienes el límite de la prevención especial es la
prevención general que puede oponerse a que la
38
culpabilidad sea límite mínimo que se puede dejar de
aplicar.
Por la misma razón, se explica que la prohibición de
excluir la pena por innecesaria para la prevención especial
fuera de los casos previstos en la ley no desvirtúa la
postura de Roxin, ya que tampoco la prevención especial
juega en Derecho penal al margen de la pena establecida
en los momentos legislativo y judicial.
Así pues, consideramos que nada se opone a que el
legislador introduzca cada vez más elementos que
supongan un tratamiento individualizador de la pena que
sirva a una auténtica resocialización, porque la pena (al
igual que los bienes jurídicos a proteger penalmente) está
al servicio del individuo (no al revés) y porque la defensa
de la sociedad con que a veces se ha argumentado para
justificar las instituciones penales, no es necesaria cuando
es esa misma sociedad la que, a través de un proceso de
individualización, acude a otros cauces más racionales de
solución de sus conflictos.
2.1.6. El sistema de penas en el derecho penal peruano.
La pena en un sentido amplio, es la sanción que el Estado impone a
aquellos que atentan contra el ordenamiento jurídico. Toda norma
jurídica se compone de dos elementos: norma (presupuesto primario)
y sanción (presupuesto secundario). El presupuesto primario se
refiere a la prohibición, orden, mandato, referido a la conducta. La
sanción viene a ser el nexo constitutivo a la inobservancia de la
norma.
39
Las penas y medidas de seguridad constituyen el punto de contacto
de todas las normas penales. Una disposición no tiene carácter penal
porque regule la lesión de mandatos o prohibiciones - rasgo atribuible
igualmente a las normas civiles o administrativas - sino porque dicha
lesión se encuentra sancionada con una de dichas consecuencias
jurídicas. Sin embargo, la diversificación de las estrategias de la
política criminal ha conducido a la introducción de otras formas de
reacción en el marco del derecho penal. La ampliación de los
instrumentos de la reacción penal se puede caracterizar del siguiente
modo:
- La función eminentemente represiva que se le asignaba a la
pena se le han agregado otras funciones de corte utilitario, lo que
ha dado lugar a una notable evolución cualitativa de la misma, en
particular de la pena privativa de libertad, así como a la
introducción de otras penas (ampliación del sistema de penas);
- Las consecuencias jurídicas no sólo recaen en el
comportamiento (individual) de la persona natural, sino también
en los comportamientos delictuosos cometidos a través o por
personas jurídicas. Esto implica la adopción de instituciones que
refuercen la influencia del derecho penal sobre las personas
jurídicas (sanciones a las personas jurídicas);
- Dentro del contexto de la trilogía conformada por el autor de la
infracción, el Estado y la víctima, se considera igualmente
importante la compensación de los daños y perjuicios sufridos
por la víctima. En la medida en que la compensación es
inherente a la transgresión jurídica (2), la reparación debe
constituir una respuesta propia del derecho penal y no paralela o
40
complementaria a éste (reparación como modalidad
sancionadora);
- La necesidad de acentuar el carácter preventivo del derecho
penal supone que al lado de la atenuación de la peligrosidad
subjetiva del agente, fundamento de la imposición de las
medidas de seguridad, se considere asimismo relevante la
disminución de la peligrosidad objetiva de los instrumentos que
sirven para la comisión del delito o son el producto del mismo
(perfeccionamiento del comiso o de otras consecuencias
accesorias);
- Finalmente, el aumento de la importancia de las estrategias de
prevención del control penal determina que la sanción penal sea
concebida no sólo como una consecuencia desfavorable al
delincuente, sino también como un mecanismo de incitación a la
observancia de la norma o de atenuación de los efectos
negativos de su inobservancia (introducción de las llamadas
sanciones " prémiales ").
El desarrollo diferenciado y multiforme de las estrategias de la
reacción social frente al comportamiento delictuoso, ha llevado a
asumir un concepto amplio de lo que se entiende por sanción penal y
la teoría que la estudia. Esta se encarga del estudio de las
instituciones y categorías vinculadas a la reacción del sistema penal
frente a la comisión de una infracción penal.22 Dentro de esta noción
se comprenden, por tanto, instituciones tan disímiles como la pena, la
medida de seguridad, la reparación civil y las denominadas
consecuencias accesorias al delito. Esta fue también la concepción
22 Cfr. ESER, Albin. "UNA JUSTICIA PENAL A LA MEDIDA DEL SER HUMANO". En: Revista de derecho penal y criminología, N° 1, Madrid – España, 1998, Pág. 144.
41
adoptada por el legislador cuando estructuró la sistemática de las
consecuencias jurídicas del delito. Sin incluirlas dentro de un rótulo
común, el legislador de 1991 las ordenó sucesivamente en la parte
general del Código vigente, llegando a representar casi el 70 % de
sus disposiciones.
La importancia de las sanciones penales no sólo es cuantitativa.
Cualitativamente, su estudio permite observar con mayor claridad las
opciones de política criminal seguidas por el Estado. A través de su
análisis sistemático se puede dar cuenta de las (dis)funciones,
incoherencias, posibilidades de desarrollo y límites de las estrategias
de control y prevención de la criminalidad. Habiendo transcurrido
más de un lustro desde la entrada en vigencia del Código de penal
es de preguntarse, en consecuencia, cuáles son en la actualidad las
características y los problemas fundamentales del sistema de
sanciones (en particular de las penas)
Cuando decimos que las penas están organizadas en un sistema
estamos asumiendo la idea de que se trata de una unidad global,
cuyos elementos constitutivos están siempre relacionados entre sí y
en contacto con una realidad determinada. Constituye en principio
una unidad pues sus elementos responden a una misma finalidad en
el control penal: la disminución de la criminalidad. A su vez esta
finalidad es realizable a través de diferentes formas de intervención
penal (penas en particular). En la medida en que estas modalidades
de intervención penal cumplen tareas que repercuten en el
funcionamiento del sistema en general, se encuentran vinculadas
entre ellas a efecto de llegar a resultados coherentes. Los resultados
perseguidos mediante la imposición y aplicación de un sistema de
penas no es otro que la modificación positiva del comportamiento de
los individuos a los que se aplica (influencia social de las penas). Los
42
criterios de configuración de un sistema son además completados
por otros que teóricamente lo hagan funcional. A continuación
haremos un esbozo de los principales criterios que pueden dar tal
calidad a las penas.
Un primer criterio a observar en la programación e implementación
de un sistema de penas es el respeto de la dignidad humana (art. 1,
Const.). La persona siendo un valor en sí mismo y portadora de una
autonomía propia de su condición de ser racional y libre, no debe, en
consecuencia, ser un instrumento del Estado o de la sociedad al
momento que prevén, imponen o ejecutan penas. El carácter
universal de este principio determina que sus alcances sean
aplicables a toda persona cualesquiera que sea su condición física,
síquica o jurídica. Por tanto, incluso los delincuentes más abyectos o
peligrosos son titulares de este derecho.
La capacidad de todo individuo para autodeterminarse y definir sus
proyectos de vida es, ciertamente, susceptible de restricción
mediante la pena. Es aceptable que, en casos extremos, el Estado
prive de libertad a un individuo que ha cometido un delito
(prevención especial negativa). Pero esta limitación no debe ser
absoluta ni indeterminada. El Estado no está autorizado a eliminar
físicamente a una persona (proscripción de la pena de muerte) ni a
privarla de manera perpetua de libertad o de otro derecho.
En el Perú, hasta mediados de abril de 1991 el viejo Código penal de
1924, contenía la clásica división de la sanción penal: penas de
internamiento, penitenciaria, relegación, prisión, expatriación, multa e
inhabilitación, cuya aplicación no solamente dependía de la mayor o
menor gravedad del hecho punible, sino, además debería tenerse en
cuenta los antecedentes penales del sujeto activo, pudiendo darse el
43
caso del reincidente, a quien deberían sancionar con una pena no
menor al máximo de la correspondería al delito tipo, debiendo el
juzgador tener en cuenta los dos extremos que se puntualizan en
cada delito, para su real determinación. El instituto de la reincidencia
ha desaparecido de nuestro actual Código Penal, permitiendo que las
penas al momento de aplicarse, sancionen únicamente el hecho
delictivo, olvidándose del historial penal del procesado.
Según el artículo 28° del Código Penal, las penas aplicables son:
1. Pena privativa de libertad.
1.1 Temporal.
1.2 Cadena perpetua.
2. Penas restrictivas de libertad.
2.1 Expatriación.
2.2 Expulsión.
3. Penas limitativas de derechos.
3.1 Prestación de servicios a la comunidad.
3.2 Limitación de días libres.
3.3 Inhabilitación.
4. Pena de multa
Se puede apreciar que la actual legislación penal sustantiva ha
eliminado las penas de internamiento, penitenciaria, relegación y
prisión al unificarlas en la pena privativa de libertad a que refiere el
artículo 29° del Código Penal. Tampoco contempla las penas
accesorias de inhabilitación e interdicción civil durante la condena y
44
posterior de ella. A continuación, comentaremos cada una de estas
penas.
2.1.6.1. La pena privativa de libertad.
Que nuestro sistema de penas precisaba una profunda
remodelación, es algo que nadie discute, cambio
necesario tanto respecto de las propias penas existentes
cuanto del modelo seguido por las reglas de determinación
de la pena para hallar la concreta sanción aplicable.23
Desde los orígenes de nuestra Codificación penal, la pena
privativa de libertad ha venido ocupando, como se sabe,
un lugar fundamental en nuestros textos punitivos, algo
predicable, igualmente, de los del resto de los países,
siendo la propia evolución en el cumplimiento de tal clase
de pena –de la que son hitos fundamentales los grandes
sistemas penitenciarios, en especial el denominado
"progresivo"– la que la llevaría a convertirse con carácter
23 Igual situación se dio en España, con relación a su Código Penal de 1995. en ese contexto, la doctrina española ha analizado la denominada "parte artística del Código", ahora derogado, caracterizada por su carácter extremadamente cerrado, había sido calificada por la doctrina como sistema de "muy compleja construcción" (Cfr. LANDROVE DÍAZ, Gerardo. “LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO”, 4ta. Edición, Editorial Tecnos, Madrid - España, 1996, Pág. 101), de configuración "en extremo legalista" (Cfr. OCTAVIO DE TOLEDO / UBIETO, E.. “SOBRE EL CONCEPTO DEL DERECHO PENAL”, Universidad Complutense, Facultad de Derecho, Madrid - España, 1981, Pág. 328) achacándosele el defecto de pecar "de una cierta rigidez" (CEREZO MIR. Ob. Cit., Pág. 169). La minuciosa regulación establecida en este ámbito no impedía, sin embargo, habida cuenta de la general amplitud de los marcos penales, conjugada con referencias, en ciertos artículos, poco precisas a la hora de definir la conducta punible, que el principio de legalidad apareciese seriamente comprometido (En el CP de 1995 existe, también, algún precepto que resulta cuestionable desde la perspectiva de seguridad jurídica, como es el caso del art. 351, que prevé la pena de prisión de diez a veinte años para "los que provocaren un incendio que comporte un peligro para la vida o integridad física de las personas", precepto que permite imponer la pena inferior en grado en atención a "la menor entidad del peligro causado y las demás circunstancias del hecho"; esto es, se establece una pena que oscila entre los cinco y los veinte años de prisión, sin que al juzgador se le proporcionen pautas bastantes y precisas para moverse dentro de tan amplia penalidad). Tal detallada regulación propiciaba, en determinados supuestos, por lo demás, dada la presencia en el texto punitivo de las obsoletas "Escalas graduales", resultados absolutamente paradójicos, como el de tener que imponer, v. gr., la pena de caución de conducta o de multa de cien mil a un millón de pesetas al sujeto en principio, pongamos por caso, condenado a la pena de reprensión pública si el mismo, por tener a su favor, por ej., una eximente incompleta resultaba beneficiado con la rebaja en un grado o dos de la pena que al tipo realizado correspondía. De estas indeseables consecuencias se hacía eco, entre otros, MANZANARES SAMANIEGO, José. “LA CAUCIÓN, EN LAS PENAS PATRIMONIALES EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL”, Editorial Bosch, Barcelona - España, 1983, Págs. 316 y sgts. CASABÓ RUIZ, J. “COMENTARIOS AL CÓDIGO PENAL”, Tomo II (por J. Córdoba Roda, G. Rodríguez Mourullo, A. del Toro Marzal y J.R. Casabó Ruiz), Editorial Reus, Barcelona - España, 1972, Págs. 185 y sgts.
45
general en el eje de la legislación punitiva de los diversos
Estados. Sin embargo, las esperanzas que en la misma se
depositaron –como resalta ya tópicamente la doctrina–
pronto comenzaron a quebrarse y desde hace tiempo se
asiste a una continuada y profunda crisis de la reacción
carcelaria, crisis a la que no es, desde luego, ajena ni la
existencia de unas penas excesivamente duraderas, que –
se ha dicho– causan más problemas de los que resuelven,
ni la presencia en los textos punitivos de las criticadas
penas cortas.
La pena privativa de libertad es formalmente, luego de la
pena de muerte, la sanción más severa con que cuenta
nuestro ordenamiento jurídico. A pesar de seguir siendo la
pena que más identifica al derecho penal actual, su
importancia como instrumento de política criminal ha
disminuido sensiblemente. Esta tendencia se pone de
manifiesto fundamentalmente a nivel de las estrategias
destinadas a controlar la pequeña y mediana criminalidad.
Respecto a estas formas de criminalidad, se busca
privilegiar el uso de alternativas a la privación de libertad.
En este sentido, el legislador de 1991 señala " la urgencia
de buscar otras medidas sancionadoras para ser aplicadas
a los delincuentes de poca peligrosidad, o que han
cometido hechos delictuosos que no revisten mayor
gravedad".
La pena privativa de libertad consiste en la privación de la
libertad ambulatoria, que se impone al condenado.24 Por la
24 Cfr. FLORES MUÑOZ, Milko R. “LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO”, Ediciones Debate Jurídico, Lima – Perú, 1994, Pág. 126.
46
pena privativa de libertad el sujeto activo del delito es
recluido e internado físicamente en un local especial, que
para estos efectos edifica el Estado por tiempo
determinado y durante el cual debe someterse a un
tratamiento específico para su posterior readaptación y
reincorporación al seno de la comunidad. La finalidad
expresada y que se ha pretendido a través de la ejecución
de la pena ha sido resocializar al penado; tiene una
raigambre preventiva especial al establecer que el régimen
penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación
y reincorporación del penado a la sociedad, el mismo que
se repite en el artículo II del Código de Ejecución Penal.
El criterio de reeducación a través de la pena privativa de
libertad, actualmente se encuentra cuestionada, por lo que
se afirma que debe abandonarse la ilusión del poder
reeducar en el interior del Sistema Penal, más aúnen las
instituciones tales como la cárcel.
La incuestionable actualidad de la pena privativa de
libertad y su compleja problemática, su predominio, son
características del Derecho penal moderno, dado que, su
aplicación representa la fuente esencial de nuestra justicia
penal.
Al margen de la ardua polémica sobre el tema de los fines
de la pena, es claro que nuestro ordenamiento ha
constitucionalizado la denominada teoría de la función de
prevención especial positiva, al consagrar el principio
según el cual, el "régimen penitenciario tiene por objeto la
reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a
47
la sociedad", en armonía con el artículo 10.3 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que señala
que "el régimen penitenciario consistirá en un tratamiento
cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación
social de los penados".
Se trata, naturalmente, de un principio constitucional-
penitenciario, que no por su condición de tal, carece de
eficacia. Comporta, por el contrario, un mandato de
actuación dirigido a todos los poderes públicos
comprometidos con la ejecución de la pena y,
singularmente, al legislador, ya sea al momento de regular
las condiciones cómo se ejecutarán las penas o, por lo
que ahora importa rescatar, al establecer el cuántum de
ellas y que los jueces pueden aplicar para sancionar la
comisión de determinados delitos.
Desde esa perspectiva, el inciso 22) del artículo 139º de la
Constitución constituye un límite al legislador, que incide
en su libertad para configurar el cuántum de la pena: en
efecto, cualquiera sea la regulación de ese cuántum o las
condiciones en la que ésta se ha de cumplir, ella debe
necesariamente configurarse en armonía con las
exigencias de "reeducación", "rehabilitación" y
"reincorporación" del penado a la sociedad.
La única excepción a tal límite constitucional es la que se
deriva del artículo 140º de la propia Constitución, según la
cual el legislador, frente a determinados delitos, puede
prever la posibilidad de aplicar la pena de muerte. Sin
embargo, como se deduce de la misma Norma
48
Fundamental, tal regulación ha de encontrarse
condicionada a su conformidad con los tratados en los que
el Estado peruano sea parte y sobre, cuyos concretos
alcances de aplicación, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha tenido oportunidad de
pronunciarse, en la Opinión Consultiva N.° 14/94, del 9 de
diciembre de 1994.
De las exigencias de "reeducación", "rehabilitación" y
"reincorporación" como fines del régimen penitenciario se
deriva la obligación del legislador de prever una fecha de
culminación de la pena, de manera tal que permita que el
penado pueda reincorporarse a la vida comunitaria. Si bien
el legislador cuenta con una amplia libertad para
configurar los alcances de la pena, sin embargo, tal
libertad tiene un límite de orden temporal, directamente
relacionado con la exigencia constitucional de que el
penado se reincorpore a la sociedad.
La denominada "cadena perpetua", en su regulación legal
actual, es intemporal; es decir, no está sujeta a límites en
el tiempo, pues si tiene un comienzo, sin embargo carece
de un final y, en esa medida, niega la posibilidad de que el
penado en algún momento pueda reincorporarse a la
sociedad.
Sin embargo, el establecimiento de la pena de cadena
perpetua no sólo resiente al principio constitucional
previsto en el inciso 22) del artículo 139º de la
Constitución. También es contraria a los principios de
dignidad de la persona y de libertad.
49
En primer lugar, es contraria al principio de libertad, ya que
si bien la imposición de una pena determinada constituye
una medida que restringe la libertad personal del
condenado, es claro que, en ningún caso, la restricción de
los derechos fundamentales puede culminar con la
anulación de esa libertad, pues no solamente el legislador
está obligado a respetar su contenido esencial, sino,
además, constituye uno de los principios sobre los cuales
se levanta el Estado Constitucional de Derecho, con
independencia del bien jurídico que se haya podido
infringir. Por ello, tratándose de la limitación de la libertad
individual como consecuencia de la imposición de una
sentencia condenatoria, ésta no puede ser intemporal sino
que debe contener límites temporales.
En segundo lugar, que detrás de las exigencias de
"reeducación", "rehabilitación" y "reincorporación" como
fines del régimen penitenciario, también se encuentra
necesariamente una concreción del principio de dignidad
de la persona (artículo 1º de la Constitución) y, por tanto,
éste constituye un límite para el legislador penal. Dicho
principio, en su versión negativa, impide que los seres
humanos puedan ser tratados como cosas o instrumentos,
sea cual fuere el fin que se persiga alcanzar con la
imposición de determinadas medidas, pues cada uno,
incluso los delincuentes, debe considerarse como un fin en
sí mismo, por cuanto el hombre es una entidad espiritual
moral dotada de autonomía.
En el ámbito penitenciario, la proyección del principio de
dignidad comporta la obligación estatal de realizar las
50
medidas adecuadas y necesarias para que el infractor de
determinados bienes jurídicos-penales pueda
reincorporarse a la vida comunitaria, y que ello se realice
con respeto a su autonomía individual, cualquiera sea la
etapa de ejecución de la pena. Sin embargo, y aunque no
se exprese, detrás de medidas punitivas de naturaleza
drástica como la cadena perpetua subyace una
cosificación del penado, pues éste termina considerado
como un objeto de la política criminal del Estado, sobre el
cual -porque nunca tendrá la oportunidad de ser
reincorporado-, tampoco habrá la necesidad de realizar las
medidas adecuadas para su rehabilitación.
El carácter rehabilitador de la pena tiene la función de
formar al interno en el uso responsable de su libertad. No
la de imponerle una determinada cosmovisión del mundo
ni un conjunto de valores que, a lo mejor, puede no
compartir. Pero, en cualquier caso, nunca le puede ser
negada la esperanza de poderse insertar en la vida
comunitaria. Y es que al lado del elemento retributivo,
ínsito a toda pena, siempre debe encontrarse latente la
esperanza de que el penado algún día pueda recobrar su
libertad. El internamiento en un centro carcelario de por
vida, sin que la pena tenga un límite temporal, aniquila tal
posibilidad.
Como antes se ha expresado, no sólo anula la esperanza
de lograr la libertad. También anula al penado como ser
humano, pues lo condena, hasta su muerte, a transcurrir
su vida internado en un establecimiento penal, sin
posibilidad de poder alcanzar su proyecto de vida trazado
con respeto a los derechos y valores ajenos. Lo convierte
51
en un objeto, en una cosa, cuyo desechamiento se hace
en vida. La cadena perpetua, en sí misma considerada, es
repulsiva con la naturaleza del ser humano. El Estado
Constitucional de Derecho no encuentra justificación para
aplicarla, aun en el caso que el penado, con un ejercicio
antijurídico de su libertad, haya pretendido destruirlo o
socavarlo.
2.1.6.2. Las penas restrictivas de libertad.
Las penas restrictivas de libertad lesionan al contrario de
lo que sucede con los privativos, pues no quitan por
completo la libertad y el movimiento, sino que solo la
recortan, bien a través de la prohibición de residir en algún
determinado enclave geográfico, bien con la obligación de
morar en algún lugar concreto, sin trasponer los límites
que se establece en la sentencia, en Roma esta clase de
pena era conocida como el destierro voluntario, cuya
finalidad fue las de sustraerse a la ejecución de la pena.
Nuestro Código Penal, siguiendo el principio fundamental
de esta clase de pena, lo incluye en el art. 30° del C.P.,
estableciendo la expatriación para los nacionales y la
expulsión para los extranjeros, previo cumplimiento de la
pena privativa de libertad. Sin embargo, y según se viene
expresando, podemos notar que se aplicarían este tipo de
pena dos sanciones para el mismo delito, las que se
cumplen violando el principio constitucional de non bis in
idem, pues así lo estipula el art. 30° del C.P. al ordenar
que ambas: las penas restrictivas de la libertad, se aplican
después de aplicada la pena privativa de libertad. Motivo
por el cual existen criterios de derecho humanitario e
52
internacional como por la naturaleza y aplicación, las
penas restrictivas de libertad deben ser eliminadas de
nuestro ordenamiento jurídico penal.
2.1.6.3. Expatriación.
La expatriación de nacionales está prevista en
determinados delitos (dolosos) contra la seguridad
nacional y del (inconstitucional) traición a la patria (arts.
325, 326, 329, 330, 331, 332 C.P.).
Su inclusión, por arte de birlibirloque, en el Código vigente
va a contracorriente de la tendencia político criminal de
proscribirla del catálogo de sanciones penales. Desechada
en los sucesivos proyectos de Código penal, a excepción
del Proyecto de 1986 que preveía la expatriación (art. 34),
apareció misteriosamente en el Proyecto de enero de
1991. El apuro del legislador por introducirla en el sistema
de penas se pone en evidencia en la forma cómo rectificó
la exposición de motivos del Proyecto de 1990. Al referirse
a las clases de pena previstas por el Código, el legislador
del 91 señaló: " El Proyecto prevé un elenco de penas
marcadamente simple. Las sanciones son de tres clases:
privativa de libertad, restrictiva de libertad, limitativa de
derechos y multa (art. 28)". Es decir, agregó a la anterior
versión la nueva pena, pero siguió hablando de la
existencia de tres clases de pena.
Sin embargo, la pena de expatriación de nacionales
constituye una innovación infeliz del legislador. Su dudosa
constitucionalidad y su clara incompatibilidad con el
derecho internacional ha sido relevada unánimemente por
53
los autores nacionales. Al margen de su incompatibilidad
con la Convención Americana de Derechos Humanos que
prescribe que nadie puede ser expulsado del territorio del
cual es nacional, ni ser privado de ingresar en el mismo,
cabría también evaluar constitucionalmente su legitimidad.
Como su nombre lo indica, las penas restrictivas de la
libertad implican una restricción sustantiva a la libertad de
residencia en todas sus manifestaciones: la posibilidad de
establecerse en el territorio nacional, de transitar y de
entrar en todo tiempo (art. 2, inc. 11 Const.). Como todo
derecho fundamental, la libertad de residencia está sujeta
a restricciones. En este sentido, la Constitución establece
como limitaciones de su ejercicio razones de sanidad,
mandato judicial o la aplicación de la ley de extranjería (D
Leg 703). La concretización de estas restricciones está sin
embargo sujeta al examen de tres condiciones: un interés
público predominante, una base legal suficiente, y la
observancia de la proporcionalidad de la medida. Estas
condiciones difícilmente se cumplen en la manera como
han sido reguladas estas penas: el interés público de
expulsar a un extranjero que ha cometido un delito puede
ciertamente existir y prevalecer sobre el interés del
condenado de permanecer en el territorio nacional, pero
difícilmente puede sostenerse que una expulsión
indeterminada satisfaga las exigencias del principio de
legalidad, ni mucho menos del principio de
proporcionalidad.
No puede existir interés público preferente en expatriar a
un nacional luego de que éste haya purgado 15 o 20 años
de privación de libertad. Tampoco puede sostenerse que
54
la expatriación sea una pena adecuada al fin de
prevención especial negativa. Pues si de lo que se trata es
de evitar que el nacional vuelva a coludirse con un Estado
extranjero, no se percibe de qué manera se atenúa o
desaparece dicho riesgo expulsándolo del territorio
nacional. No existe, finalmente, una justificación moral
para que el Estado se deshaga de sus nacionales que han
cometido un delito en su territorio. El principio de
personalidad, que hace posible la extradición activa de los
nacionales, contradice precisamente la razón de ser de
esta pena.
2.1.6.4. Expulsión.
El artículo 30 del Código Penal, sostiene que éste es
aplicable en el caso de extranjeros –típico caso de política
criminal- pero, al igual que para la expatriación, ésta se
cumple después de cumplida la pena privativa de la
libertad.
2.1.6.5. Las penas limitativas de derecho.
Dentro de las penas limitativas de derechos se encuentran
consideradas, por un lado, las nuevas penas de prestación
de servicios a la comunidad y de limitación de días libres
y, por otro lado, la pena de inhabilitación (art. 31 C.P.). El
legislador de 1991 ha otorgado la denominación “penas
limitativas de derechos” a un grupo de consecuencias
jurídico – criminales que, sin estar directamente orientadas
a incidir en los derechos del condenado a la libertad de
desplazamiento o al patrimonio, restringen o privan el
ejercicio de derechos de diversa índole: políticos,
55
profesionales, familiares, etc.25 Más allá no es posible
señalar elementos comunes que puedan servir como
criterio aglutinador.
El primer problema que ha de enfrentarse en la revisión de
estas penas es el de su denominación. El título adoptado
para denominarlas no resulta muy funcional para dar
cuenta de su contenido.26 Al regularlas como una
categoría independiente de las penas privativas y
restrictivas de libertad, el legislador asume que existe una
diferencia cualitativa entre los bienes jurídicos afectados
con estas penas. Sin embargo, no existe una frontera
claramente delimitada entre la afectación de la libertad y la
de los derechos. La primera es concebida como un
sinónimo parcial del término derecho. La libertad
constituye una facultad natural que tiene toda persona de
obrar de una manera o de otra o de abstenerse de obrar.
Los derechos, en su acepción subjetiva, no vienen a ser
sino los instrumentos establecidos por el ordenamiento
jurídico para ejercerla. En consecuencia, la privación o la
restricción de la libertad, mediante la imposición de una
pena, es igualmente una forma de privar o limitar el
ejercicio de un derecho.
25 Cfr. ÁVALOS RODRÍGUEZ, Carlos. “PRESTACIÓN DE SERVICIOS A LA COMUNIDAD Y LIMITACIÓN DE DIAS LIBRES EN EL DERECHO PENAL PERUANO”: En: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, N° 03, Lima – Perú, 2002, Pág. 47. 26 Peña Cabrera ha criticado el empleo de tal denominación, basándose para ello en que con excepción de la inhabilitación, las otras sanciones son penas alternativas a la prisión y sería conveniente denominárseles así. (Cfr. PEÑA CABRERA, Raúl. “TRATADO DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL”, 3ra. Edición, Editorial Grijley, Lima – Perú, 1997, Pág. 615). Asimismo, para Villavicencio, las sanciones de prestación de servicios a la comunidad y de limitación de días libres no tienen nada que ver con la restricción o limitación de derechos (Cfr. VILLAVICENCIO TERREROS, Luis Felipe. “CÓDIGO PENAL COMENTADO”, 3ra. Edición, Editorial Grijley, Lima – Perú, 2001, Pág. 163).
56
Independientemente de este problema formal, lo cierto es
que la introducción de la pena de prestación de servicios a
la comunidad y de limitación de días libres, así como la
ampliación de los alcances de la inhabilitación, responden
a la necesidad de encontrar alternativas a la pena privativa
de libertad. En este sentido, el legislador señala que " los
elevados gastos que demandan la construcción y
sostenimiento de un centro penitenciario, obligan a
imaginar nuevas formas de sanciones para los infractores
que no amenacen significativamente la paz social y la
seguridad colectiva”. A esta ventaja de orden financiero,
se agregan otras inherentes a su ejecución no carcelaria:
mantenimiento del condenado en el sistema social
(disminución de riesgos de perdida de la socialización),
utilidad de la prestación o actividad desarrolladas por el
condenado (generación de beneficios sociales),
disminución o neutralización de las condiciones
generadoras del ilícito (prevención de acuerdo con la
situación), concentración de esfuerzos en el tratamiento de
los delincuentes llamados residuales (racionalización de
objetivos).
Sin embargo, a efecto de no caer en un falso optimismo
sobre la viabilidad práctica de las nuevas penas debe
evaluarse con prudencia el argumento financiero de la
exposición de motivos. Esta percepción puede resultar
unilateral, simplista y, por ende, contraproducente en el
mediano y largo plazo si es que no se examinan
debidamente cuestiones tales como la de su costo real, la
programación de su ejecución y sus efectos globales
sobre el sistema penal.
57
En todo caso, y a fin de llevar a su exacta dimensión la
importancia del criterio económico, tendrían que evaluarse
factores tales como: número de sustituciones o
conversiones de la pena privativa de libertad, duración de
las penas sustituidas, tipo de establecimiento en el que
tiene lugar la detención, número de procesos a que da
lugar la revocación de la conversión, costos marginales de
la detención, costos de gestión de las penas limitativas y
de mantenimiento y ampliación de los establecimientos
penitenciarios.
La regulación de las penas limitativas de derechos
presenta algunos defectos de técnica legislativa que
dificultan notablemente la aplicación de las nuevas penas.
Así, en el art. 32, se establece que "las penas limitativas
de derechos previstas en los dos primeros incisos
(prestación de servicios a la comunidad y limitación de
días libres) se aplican como autónomas cuando están
específicamente señaladas para cada delito y también
como substitutivas de la pena privativa de libertad cuando
la sanción sustituida a criterio del juez no sea superior a
tres años”. Al diferenciarse entre penas autónomas y
substitutivas, se amplía aparentemente su función.
De esta manera, el legislador se aleja del criterio asumido
en el Código penal brasileño, que sirviera de fuente en
este ámbito. El legislador brasileño trata ambas
características como aspectos de la misma cuestión: las
penas son autónomas porque son aplicadas
independientemente, pero al mismo tiempo son
58
substitutivas de la pena privativa de libertad. Si nuestro
legislador quería ir más allá de su homólogo brasileño,
previendo específicamente estas penas en la parte
especial, hubiera optado por evitar toda confusión
terminológica prescindiendo de introducir clasificaciones
dogmáticas en la ley y tratando estas modalidades de
aplicación como disposiciones independientes.
Un segundo problema es el relativo a la función de estas
penas dentro del sistema de sanciones. En este sentido,
es de preguntarse si la función substitutiva prevista en el
art. 33 es cualitativamente diferente de la función prevista
en el art. 52 que regula el sistema de conversiones. En
efecto, cabe pensar, prima facie, que estas penas pueden,
por un lado, sustituir las penas privativas de libertad, de
acuerdo con el art. 32 y, por otro lado, convertirlas de
acuerdo al artículo 52.
En realidad, se trata de dos caras de la misma moneda.
En el art. 33 sólo se fija el principio general de sustitución,
en tanto que en el artículo 52 se precisan los criterios de
conversión (llámese sustitución). La razón de esta
dificultad interpretativa puede rastrearse desde los inicios
del proceso de reforma penal. En el Proyecto 1984 (art.
66) se preveía ya la posibilidad de convertir la pena de
prestación de trabajo en favor del Estado. Luego, en los
proyectos de 1985 y 1986, se establecía únicamente los
condiciones de conversión.
Recién en el Proyecto de 1989 se previó que las penas
limitativas de derechos podían sustituir a la pena privativa
59
de libertad cuando sea inferior a los tres años (art. 36),
pero manteniéndose el sistema de conversiones dentro de
este límite. Ulteriormente, en el Proyecto de 1990, se
estableció la versión definitiva (vigente en el Código penal
de 1991). De la misma manera que en las penas
restrictivas de libertad, en el Proyecto de enero de 1991 se
introdujo una modificación de última hora: se mantuvo el
tenor propuesto en el Proyecto anterior, pero se redujo
únicamente, en la parte de las conversiones, el límite de
tres años a un año.
Se llega así a la situación paradójica que, por un lado,
estas penas puedan sustituir aparentemente penas
privativas de libertad superiores a un año, sin mayores
requisitos que el límite de la pena (establecida por el
juzgador) y, por otro lado, se puedan convertir penas
privativas de libertad con límites cuantitativa y
cualitativamente más estrictos (penas no mayores de un
año y de carácter conminado). Se trata finalmente, como
señala Prado, de un lamentable error que debe ser
corregido. Pero, a diferencia de lo que él parece dejar
entrever, la fijación en un año del límite de conversiones
del art. 52 no es en realidad un error de redacción, sino de
política criminal al restringirse al máximo la aplicabilidad
de estas penas como penas substitutivas.
Sin embargo, en lo que respecta a la doctrina, el
tratamiento del que han sido objeto las penas limitativas
de derechos forma parte del escaso interés que los
60
autores nacionales le confieren a las consecuencias
jurídicas del delito.27
2.1.6.6. Prestación de servicios a la comunidad.
El legislador nacional no ha sido ajeno a la importancia
que en la actualidad le reconocen el Derecho comparado y
la política criminal al trabajo en beneficio de la comunidad
como sanción penal, incorporándola en el texto punitivo de
1991 con la denominación de prestación de servicios a la
comunidad.
En la doctrina penal existe gran inseguridad respecto de
cuál es el derecho que resulta afectado por la sanción de
prestación de servicios a la comunidad. No es posible
identificar una posición que resulte claramente dominante.
Incluso, existe un grupo de autores que prefieren no tocar
el tema,28 y algún autor que anota de manera expresa que
no logra determinar cuál es el derecho cuyo ejercicio se
está limitado.29 Al respecto, estimamos que esta pena
limita el derecho al disfrute del tiempo libre (art. 2, inc. 22
Const.), así como, el derecho a no prestar trabajo sin el
libre consentimiento (art. 23 Const.), aunque se debe
admitir la difícil elaboración de argumentos que legitimen
la limitación de tales derechos constitucionales.30
27 Cfr. FIGUEROA NAVARRO, Aldo. “LA INVOLUCIÓN DEL SISTEMA DE PENAS EN EL CONTEXTO DE LA POLITIZACIÓN DEL DERECHO PENAL”. En: Anuario de Derecho Penal, Lima – Perú, 1998, Pág. 289. 28 Cfr. BRAMONT ARIAS / BRAMONT ARIAS TORRES. “CÓDIGO PENAL ANOTADO”, 3ra. Edición, Editorial San Marcos, Lima – Perú, 2000, Págs. 236-237. NAVARRO ALTAUS, Martín. “EL SISTEMA DE PENAS EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO DE 1991. En: Anuario de Derecho Penal, Lima – Perú, 1999, Págs. 90-94. PEÑA CABRERA. Ob. Cit., Págs. 615-616. VILLAVICENCIO TERREROS. Ob. Cit., Págs. 166-167. 29 Cfr. RENART GARCÍA, Felipe. “LA PENA DE TRABAJO EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD DESDE UNA PERSPECTIVA COMPARADA”. En: Anuario de Derecho Penal, Lima – Perú, 1999, Pág. 184. 30 Para Cid Moliné se requiere del consentimiento por parte del condenado (Cfr. CID MOLINÉ, José. “PENAS ALTERNATIVAS A LA PRISIÓN”. Editorial Bosch, Barcelona – España, 1997, Pág. 106).
61
Esta pena importa la prestación de trabajos gratuitos por
parte del condenado en entidades asistenciales,
hospitalarias, escuelas, orfanatos, otras instituciones
similares u obras públicas. Según la Ley N° 27030 (“Ley
de ejecución de las penas de prestación de servicios a la
comunidad y de limitación de días libres”), el órgano
jurisdiccional competente remite copia certificada de la
sentencia consentida o ejecutoriada al INPE, indicando el
domicilio del sentenciado; el sentenciado debe firmar un
Acta de Compromiso con el INPE para el cumplimiento de
la pena impuesta. Conocida la sentencia en un plazo
máximo de diez días se dará cumplimiento a lo dispuesto
por el Juez y de acuerdo a lo establecido en el Acta de
Compromiso. En el caso que el sentenciado no asista
injustificadamente a más de tres jornadas consecutivas, o
a más de cuatro jornadas no consecutivas, se le revoca
esta pena por la de pena privativa de libertad.
El trabajo en beneficio de la comunidad deberá cumplirse
durante los días sábados y domingos, más el Director de
Penas Limitativas de Derechos podrá autorizar al
condenado para que cumpla con prestar los servicios
durante los días útiles de la semana.31 Sin embargo, entre
los obstáculos que se pueden encontrar, lo complejo de la
organización administrativa de su cumplimiento, ocupa un
lugar trascendental. Tan es así que, incluso, en países
calificados sin discusión de desarrollados se ha
31 En su imposición como pena originaria, esta pena podrá extenderse de un mínimo de 10 hasta un máximo de 156 jornadas de servicios semanales, estando compuesto cada jornada semanal por diez horas de prestación de servicios. Las mismas razones que impiden que la jornada laboral ordinaria pueda exceder las ocho horas de trabajo, hacen que no se pueda obligar al sentenciado a cumplir jornadas diarias mayores de ocho horas. (Cfr. MAPELLI CAFERENA, Borja / TERRADILLOS BASOCO, Juan. “LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO”; 3ra. Edición, Editorial Civitas, Madrid – España, 1996, Pág. 178).
62
denunciado que su poca utilización tiene su origen en
carencias organizativas.
2.1.6.7. Limitación de días libres.
Esta pena es una sanción que carece de antecedentes en
el ordenamiento jurídico – penal nacional.32 Su
introducción en el Código Penal es fruto de la influencia de
la reforma penal brasileña de 1983-1984, y no en la figura
española del arresto de fin de semana, la cual es una
modalidad de la pena privativa de libertad y se realiza en
los días que marcan la culminación de la semana; en
cambio, la limitación de días libres es una modalidad de la
pena limitativas de derecho, y que se puede cumplir,
excepcionalmente, en días diferentes a los de fin de
semana (inclusive en los días feriados se puede ejecutar
esta sanción).
La sanción limita el derecho que tienen las personas a
disfrutar de su tiempo libre (art. 2, inc. 22, Const.); pues,
de acuerdo con el art. 35 del C.P., el condenado tendrá
que cumplir su pena ingresando en establecimientos
organizados con fines educativos durante un total de horas
semanales (no menos de diez ni más de dieciséis por
cada semana) que deben ser repartidas entre los días
sábados, domingos y feriados, precisamente los días que
en principio se encuentran reservados para ser utilizados
en actividades diferentes a las que le proporcionan los
medios para subsistir o las propias de su educación.
32 Cfr. PRADO SALDARRIAGA, Víctor. “LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO EN EL PERÚ”, Editorial Gaceta Jurídica, Lima – Perú, 2000, Pág. 72.
63
Nuestro legislador ha configurado la duración de la pena
de limitación de días libres en función de dos criterios. En
primer término, en razón al número de fines de semana
que se habrán de imponer en calidad de pena concreta.
En segundo término, en razón al número de horas en total
que se tendrá que cumplir cada semana. La determinación
de los horarios de ejecución semanal, la indicación del
lugar en que se habrá de cumplir la sanción, la evaluación
y precisión del tipo de orientaciones a impartirle al
condenado, del mismo modo que la supervisión y control
de la ejecución de la pena le corresponden a la Dirección
de Penas Limitativas de Derechos de las Direcciones
Regionales del INPE, cuyos funcionarios deberán sujetar
su actuación a lo dispuesto en la Ley N° 27030 y el D.S.
N° 005-2000-JUS (Reglamento de la Ley de ejecución de
las penas de prestación de servicios a la comunidad y de
limitación de días libres).
2.1.6.8. Inhabilitación.
El Código de 1991 presenta algunas modificaciones
relevantes en el ámbito de la pena de inhabilitación. Por
ejemplo, se suprime ciertos supuestos de inhabilitación
previstos en el Código derogado como el de la pérdida de
la pensión, montepío, y otros ingresos. De esta manera se
deja a la legislación administrativa la regulación de las
consecuencias derivadas de la comisión de un delito en
conexión con estas ventajas de orden pecuniario. Así
mismo, es de considerar que el comiso puede funcionar
mejor, en el ámbito penal, para regular este tipo de
situaciones de obtención ilícita de ganancias.
64
Dentro de la concepción tendiente a limitar las penas
perpetuas y, por tanto, desproporcionadas, el legislador de
1991 sólo consideró penas de inhabilitación temporales.
La inhabilitación perpetua y absoluta equivale a la muerte
civil del condenado.
Pero frente a la supresión de los supuestos mencionados,
se agregó al Código de 1991 otras modalidades de
inhabilitación. Acorde con la creación o el aumento de las
fuentes de peligro en la vida social, el legislador introdujo,
en el art. 36, la suspensión o cancelación del porte o uso
de armas de fuego o de la autorización para conducir
cualquier tipo de vehículos. Del mismo modo, dejando de
lado el tratamiento de la interdicción civil en el ámbito
penal, le dio el carácter de pena a la declaración de
incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o
curatela.
Es difícil, sin embargo, encontrar un denominador común a
los ocho casos de inhabilitación del Código vigente. Desde
la perspectiva de los fines de la pena resulta complejo
conciliar cada modalidad de la inhabilitación con los
diversos objetivos previstos en el Código. No puede, por
ejemplo, sostenerse que mediante la ejecución de las
modalidades de inhabilitación se persiguen objetivos de
prevención especial positiva. Su aplicación no tiene más
efecto que la limitación, suspensión o privación de un
derecho y no la resocialización, en sentido amplio, del
inhabilitado.
65
Tampoco existe una finalidad retributiva en la aplicación
de la inhabilitación como pena accesoria. Pues su
duración está sujeta a la de la pena principal. La
constatación de una de las circunstancias del art. 39,
justificantes de la imposición de una pena de inhabilitación
a título accesorio (por ejemplo, abuso de autoridad, de
profesión, oficio, o violación de un deber inherente a la
función pública, comercio, patria potestad), constituye un
requisito adicional al momento de individualizar la pena,
pero que está determinada por los límites mínimo y
máximo de la pena principal.
Habría que preguntarse entonces si la existencia de penas
accesorias, como en el presente caso, son aún válidas en
la política criminal moderna y si son compatibles con la
aceptación de una pena con diversas funciones. No
pueden cumplir una función preventiva general si están
refundidas en la aplicación de la pena principal y, por
ende, son poco notables. Tampoco cabe aplicarlas con
posterioridad al cumplimiento de la pena principal pues de
lo contrario serían penas acumuladas.
Lo cierto es que en la imposición de las penas de
inhabilitación la finalidad básica es la protección de la
sociedad, reduciendo o suprimiendo los riesgos derivados
del goce o ejercicio del derecho afectado. Esta función
protectora de la pena se pone en evidencia, por ejemplo,
en la suspensión o cancelación de la autorización de
portar o hacer uso de armas de fuego o de conducir
vehículos. La inhabilitación se inscribe pues dentro de la
concepción de la denominada prevención de acuerdo con
66
la situación (reducción o supresión de las ocasiones de
comisión de nuevos ilícitos penales).
Una rápida revisión de las modalidades particulares de
inhabilitación previstas en el art. 36 del Código penal nos
permite hacer las siguientes consideraciones: La privación
de función, cargo o comisión (inc. 1), retomada ad
integrum del Código derogado sólo tiene por destinatario
el funcionario o servidor público o una persona que sin
ostentar tal calidad se desempeña en un puesto público.
La pérdida de la función, cargo o comisión implica la
privación tanto del goce como del ejercicio de éstos. A
diferencia de otras legislaciones, como la española, en el
Código vigente no se considera como un supuesto distinto
y autónomo la suspensión de empleo o cargo público (art.
43 CPE). Este último es considerado, en la legislación
española, como un supuesto diferenciado de la
inhabilitación especial. Siendo una inhabilitación
específica, el juzgador debe señalar clara y expresamente
la función, el cargo, o la comisión que es objeto de la
inhabilitación.
Con relación a la incapacidad para ejercer por cuenta
propia o por intermedio de tercero profesión, comercio,
arte o industria, que deben especificarse en la sentencia
(inc. 4), sólo debemos relevar el tratamiento uniforme de
esta incapacidad durante la reforma: el juzgador debe
precisar el tipo de profesión, comercio, arte o industria,
objeto de la inhabilitación. Ha de establecerse un nexo de
determinación entre la violación del deber de profesión,
comercio, arte o industria y la consecuencia jurídico penal.
67
De otro modo, la sanción será desproporcionada,
criminógena (condena al hambre) e impropia en su
finalidad de aseguramiento.
Es indudable la pertinencia y la conveniencia político
criminal de la suspensión o cancelación de la autorización
para conducir cualquier tipo de vehículo (inc. 7). Lo mismo
podemos señalar de su aplicación, como pena accesoria,
en el caso de los delitos culposos de tránsito (art. 40). Sin
embargo, debemos formular tres observaciones. Primero,
el legislador ha creado una categoría de delitos que ha
decidido llamar " delitos de tránsito." ¿En aras del respeto
al principio de legalidad no hubiera sido más propio
adoptar un criterio taxativo designando los tipos legales
que caen bajo esta noción? Segundo, como en el inciso
anterior, el legislador prohíbe lo menos pero permite lo
más: sanciona con una pena adicional las conductas
culposas, pero deja de lado las conductas dolosas que
tengan como instrumento delictivo un vehículo. Piénsese
por ejemplo en un delito de omisión de prestar auxilios
necesarios (art. 127 CP), de huida después de haber
herido o incapacitado a una persona (art. 126 CP), o
simplemente el hurto de uso de un vehículo (art. 187 CP).
La fórmula adoptada en el Anteproyecto de la parte
general del Código penal suizo es, en todo caso, más
adecuada. Tercero, el legislador se queda corto previendo
únicamente la suspensión o cancelación de las
autorizaciones ya concedidas. Le hubiera dado un mayor
alcance preventivo a esta modalidad de inhabilitación si
contemplaba también la incapacidad para obtener la
autorización.
68
2.1.6.9. La pena de multa.
En la Memoria explicativa de nuestro actual Código se
indicaba que se tomaba como punto de partida el llamado
"modelo escandinavo", utilizado en la medida de lo posible
como sustitutivo de las penas privativas de libertad de
corta duración. Con arreglo a dicho modelo, la pena de
multa señalada para los correspondientes delitos no
consistirá en una "suma" dineraria con un mínimo y un
máximo fijos, sino en "días-multa" (meses o años-multa,
en su caso), a los que se refiere como multiplicador una
determinada suma. De esta manera, se establece un
cierto paralelismo con las penas privativas de libertad,
puesto que la individualización de la nueva pena de multa
ante el caso concreto se realizará en dos fases. En un
primer momento los tribunales fijarán, dentro de los límites
señalados por la ley para el respectivo delito, la extensión
en que imponen la multa, de acuerdo con las reglas
generales de aplicación de las penas, como si se tratare
de una pena privativa de libertad. En un segundo
momento, y una vez fijada la extensión, los tribunales
determinarán la cuantía dineraria de cada día-multa, entre
el mínimo y máximo legalmente señalado al efecto,
atendiendo exclusivamente a la situación económica del
autor, de tal suerte que la multiplicación del número de
días por el importe fijado para cada día representará la
cuantía de la pena pecuniaria en el caso concreto.33
Vaya por delante la importancia que cabe otorgar a este
aspecto en la configuración del moderno sistema de los
33 Cfr. ROLDÁN BARBERO, H. “EL DINERO, OBJETO FUNDAMENTAL DE LA SANCIÓN PENAL”, Editorial Tecnos, Madrid – España, 1983, Págs. 75 y sgts.
69
días-multa. Tanto es así que en la doctrina alemana ha
podido llegar a afirmarse que en el seno de este sistema el
modo en que pueden pagarse las cuotas constituye una
tercera fase que se viene a añadir a las dos fases
consabidas.
Hay que entender que, al propio tiempo, el legislador está
facultando al órgano judicial para fijar en la sentencia, a su
prudente arbitrio, las condiciones de pago que considere
más adecuadas a las circunstancias que rodeen al
condenado. Así las cosas, parece que no deberá existir
inconveniente alguno para que, v. gr., el tribunal autorice
al condenado a satisfacer la suma impuesta en plazos,
con la periodicidad y la manera que estime conveniente,
incluyendo, por supuesto, la posibilidad de que el reo
acumule dicho pago cuando venga establecido en días o
efectúe pagos alternos o cuotas desiguales a la vista de
las concretas circunstancias que concurren en el penado.
Algunas de las ventajas mencionadas pueden quedar
relativizadas debido a una utilización inadecuada de esta
clase de pena, como la que en algunos casos ha llevado a
cabo el legislador peruano de 1991. En efecto, en el C.P
es frecuente comprobar cómo la pena pecuniaria de los
días-multa se impone de forma conjunta con la pena
privativa de libertad. Frente a ello cabe objetar que se trata
de una decisión que presenta notables inconvenientes,
entre los que descuella el sencillo argumento de que el
cumplimiento de la pena de prisión puede imposibilitar ya
la adecuada ejecución de la pena pecuniaria. En los
supuestos en que no quepa hablar de criminalidad grave
70
(en casos de gravedad debería bastar con pena privativa
de libertad) parece que la regla general debería ser la
previsión de la pena de días-multa con carácter alternativo
a la pena privativa de libertad, como ocurre en otros
Códigos v. gr. el alemán.
2.2. Teoría del razonamiento judicial.
En Thinking like a Lawyer34, Kenneth Vandervelde sostiene que toda
controversia legal implica un conflicto entre dos políticas35 opuestas, en el
cual, el reconocimiento de una implica el desconocimiento de la otra. Según
el autor, dichos conflictos de libertad de expresión vs. derecho a la
privacidad- están en la estructura del sistema y eso significa que, por
definición, todo sistema legal encierra una contradicción consistente en la
convivencia de principios opuestos, aunque igualmente valiosos. Y dicha
oposición es perpetua, es decir, nunca se resuelve.
A partir de la existencia de tal contradicción, el trabajo del abogado consiste
en “resumir” un sistema en el cual algunas reglas apuntan a una política y
otras a la contraria. Por eso, un abogado capaz de identificar las políticas y
principios involucrados en una controversia y de combinarlos
correctamente, podrá construir fácilmente, los argumentos de una y otra
parte y tendrá por ello, las mejores posibilidades de ganar.
Para el citado autor existen 3 dilemas esenciales:
- individuo- sociedad, que se centra en las reglas de la convivencia
humana.
34 VANDERVELDE, J. KENNETH; Thinking like a lawyer, An Introduction to Legal Reasoning; Serie New Perspectives of law, culture and society; Westview Press; 1996. 35 VANDERVELDE utiliza la expresión policy. El Blacks Law Dictionary (sétima edición reducida) define dicho término como la orientación de un gobierno en el manejo de los asuntos públicos.
71
- jusnaturalismo- positivismo, que se centra en la problemática de la
definición del Derecho; y
- formalismo-instrumentalismo, que se centra en la adjudicación de
derechos.
2.2.1. El dilema entre individuo y sociedad.
Este dilema es esencialmente político y concierne a las reglas de la
convivencia humana. Se manifiesta en cuatro conflictos valorativos
específicos: (i) mayoría vs. individuo; (ii) paternalismo vs. Autonomía;
(iii) eficiencia vs. justicia; y (iv) utilitarismo vs.justicia individual.
El primer conflicto plantea la disyuntiva de si las decisiones valen por
el solo hecho de haber sido tomadas por mayoría o si éstas pueden
ser cuestionadas atendiendo a su contenido, considerándose
inaceptables decisiones absurdas, irracionales o inmorales. Así por
ejemplo, la "ley de fichaje", es una medida aparentemente querida
por la mayoría de norteamericanos, aunque se considera que se trata
de una norma discriminatoria que atenta contra el derecho de libre
tránsito.
Y el dilema nunca se resuelve porque, así como una política
mayoritaria llevada al extremo justificaría medidas tales como el
genocidio o la confiscación de bienes por razones de raza, una
política individualista llevada al extremo, llevaría a resultados también
inaceptables pues, como señala Vandervelde, decisiones tales como
tocar trombón a las 3 a.m., trabajar en condiciones infrahumanas,
debieran ser aceptables por ser expresiones de la autonomía de la
voluntad. Y eso no es así.
72
Pero lo cierto es que, de la misma manera que en el dilema mayoría
vs. individuo, este dilema no llega a resolverse porque, si las políticas
se llevan al extremo, ninguna de ellas resultará satisfactoria. Así, si el
alcalde de Miraflores decidiera amurallar todo el litoral miraflorino, a
fin de extender su –para él- loable intervención paternalista de
instalar unos horribles pilotes recubiertos de fibra de vidrio en el
puente Villena, a fin de “ponerle freno al suicidio”, la protesta no se
haría esperar pues su paternalismo sería extremo y ese mismo
hecho abriría paso a una política más tolerante con el suicidio, en
consideración a que serían pocos los suicidas “beneficiados” con tal
medida, frente al perjuicio a toda la población, consistente en ser
privada por completo de gozar del paisaje del litoral miraflorino.
Pero, en el extremo opuesto, una política de total autonomía referida
a la libertad de suicidarse, tampoco resulta aceptable pues, en
nuestro ejemplo, la ayuda a cometer suicidio debiera estar permitida,
ya que se trata de una decisión autónoma y libremente aceptada por
el suicida y eso es discutible. Por eso y de la misma manera que en
el conflicto mayoría individuo el conflicto paternalismo-autonomía es
permanente y, por lo mismo, irresoluble.
Imaginemos ahora que el Estado opta por favorecer una política
paternalista y decide intervenir en las decisiones de los particulares.
El dilema reaparecería, porque habría que determinar si el objetivo
del Estado al intervenir es la búsqueda de eficiencia social o la
realización de la justicia individual.
¿Y qué pasaría si el Estado decide priorizar lo justo sobre lo
eficiente? También aquí aparecería el dilema, pues habría que
determinar el significado de justicia: ¿es justo aquello que haga feliz
al mayor número de personas, independientemente de los efectos
73
que la decisión tenga sobre un individuo en particular o existen
ciertos derechos "intocables", que el Estado no puede abolir ni
permitir su vulneración, aunque eso haga más feliz a la mayoría?
Para la primera política –el utilitarismo- los jueces están obligados a
decidir bajo el criterio de “lo socialmente más conveniente” y solo
podrán optar por beneficiar al particular, si con ello benefician a la
sociedad en general, mientras que para la segunda -el
individualismo- el bienestar social interesa solo en la medida en que
el particular se beneficie.
Derivan del utilitarismo: la tolerancia de la ley a la actividad de ciertos
agentes de riesgo, la aplicación del criterio objetivo de
responsabilidad, o la utilización del “criterio per se” de calificación de
infracciones contra el mercado36. Derivan del individualismo, en
cambio, el “criterio de la razón”37 en relación a las infracciones contra
el mercado y las garantías a los derechos individuales, como son el
debido proceso, la prohibición de tribunales sin rostro o la imposición
de límites a la carcelería sin juicio, aun cuando, la libertad de
individuos socialmente peligrosos, haga la infelicidad de la mayoría
de personas, como estuvo a punto de ocurrir hace pocos meses,
cuando un juez cambió la orden de detención por la de
comparecencia al conocido delincuente alias Momón, por haber
vencido el plazo de carcelería sin haberse iniciado el juicio.
Pero, aún si el Estado optara por proteger los derechos individuales
sobre la felicidad de la mayoría, el conflicto reaparecería pues, como
señala Vandervelde, habría que definir el concepto “derechos
36 El criterio per se consiste en sancionar una conducta sólo por el hecho de haberse producido, sin que interesen sus efectos actuales o potenciales. 37El criterio de la razón consiste en calificar la ilegalidad de una práctica, según los efectos concretos que ésta podría tener.
74
individuales”. Y eso es muy difícil, pues no se sabría si, por ejemplo,
el músico del piso de arriba tiene derecho a tocar trombón a altas
horas de la madrugada o si el derecho es, más bien, del vecino a
descansar, como tampoco quedaría claro si el derecho a la libre
expresión es absoluto o si existen limitaciones fundadas en el
derecho a la imagen o a la privacidad. No se sabe, pues, con
certeza, hasta donde es permisible actuar sin considerar la
afectación a terceros y en qué momento corresponde inhibirse. El
conocido adagio de que "nuestro derecho termina donde comienza el
derecho de los demás", no es, pues, tan sencillo, como tampoco lo
es deslindar el ejercicio del derecho de su abuso. Y si la opción
fuera, al contrario, priorizar la felicidad de la mayoría, tampoco sería
posible definir con precisión el concepto de “la mayor felicidad para el
mayor número de personas” pues, en el ejemplo de Vandervelde, en
el caso del despido de los trabajadores de una fábrica situada en una
pequeña localidad, clausurada por la Municipalidad por contaminar el
medio ambiente, el remedio podría ser peor que la enfermedad, si es
que dichos trabajadores son la mayoría de los habitantes del
pueblo38.
2.2.2. El dilema entre jusnaturalismo y positivismo.
Para Vandervelde, esta tensión se produce en relación a las dos
posibles fuentes del Derecho: el Derecho Natural (jusnaturalismo),
por un lado y la voluntad soberana, por el otro. Como se sabe, para
los jus naturalistas, la ley humana que contraviene el Derecho
Natural, no es una verdadera ley, mientras que para los positivistas,
la única fuente de la ley es la voluntad soberana. Este conflicto
38 Algo parecido ocurrió en el famoso caso Lucchetti donde más o menos 200 trabajadores, la mayoría de ellos residentes en la localidad de Villa, fueron despedidos al haber sido clausurada la fábrica, mediante una discutible resolución municipal basada en la contaminación del medio ambiente.
75
tampoco se resuelve pues, en uno de sus extremos se encuentran
las leyes injustas que, aunque formalmente expedidas, son inmorales
o irracionales. Y en el otro extremo se considerarían aceptables las
decisiones de la autoridad basadas en criterios justos, aunque extra-
legales, es por ello que ninguno de los extremos es aceptable y,
como ha sido históricamente demostrado, el positivismo no es capaz
de desplazar completamente al jusnaturalismo ya que no es posible
concebir una sociedad que no aspire a la justicia. Y, a la vez, el
jusnaturalismo no es capaz de desplazar totalmente al positivismo,
pues un Derecho no escrito, introduciría en el sistema legal un grado
tal de discrecionalidad e indeterminación, que llevaría al caos y haría
imposible la convivencia. Al igual que en el caso anterior, pues, no
queda más que coexistir en la contradicción.
Para Vandervelde, este conflicto se refiere al proceso de
adjudicación de derechos donde formalismo e instrumentalismo se
oponen diametralmente. Para los formalistas, la adjudicación de un
derecho deriva de la aplicación mecánica de la ley a partir de un
proceso de deducción -el silogismo jurídico- que va de lo general (la
norma) a lo particular (su aplicación al caso). Para los
instrumentalistas, en cambio, la adjudicación es un proceso inductivo,
donde la norma se aplica a partir de la evaluación de las políticas que
la inspiran.
El ejemplo clásico de este dilema, es el del conductor que se pasa la
luz roja un día domingo en horas de poquísimo tránsito, sin provocar
un accidente. Una posición formalista consideraría producida la falta
por el solo hecho de no haberse respetado la señal y, en
consideración a ello, aplicaría la sanción con el mismo rigor que
emplearía en cualquier otro caso. Una posición instrumentalista, en
cambio, sería flexible con la sanción pues tendría en cuenta que la
76
infracción cometida no ocasionó un accidente, que era domingo y
que se trataba de una hora de poca afluencia de automóviles, donde
las reglas de tránsito suelen relajarse.
En esos casos, jueces, tribunales u órganos estatales formalistas,
tenderán a rechazar de plano documentos entregados
extemporáneamente y se negarán a aceptarlos si carecen de algún
requisito formal, por mínimo que éste sea, mientras que jueces,
tribunales u órganos administrativos instrumentalistas tenderán a
pasar por alto esas faltas e irán directamente al fondo, estableciendo
fórmulas y criterios para sustentar su actuación.
Los formalistas resaltan el valor de una política semejante para la
economía de mercado, pues –señalan- facilita la celebración de
contratos, simplifica su aplicación forzosa por los jueces y
desestimula la interposición de demandas o reclamaciones frívolas,
pues es posible predecir que éstas no prosperarán. Para los
instrumentalistas, en cambio, toda norma jurídica debe interpretarse
a partir de la política que la sustenta (la ratio legis ) y, entonces, si su
texto es limitado o restrictivo, éste debe ser entendido en su sentido
más amplio, de manera que pueda incluir la política subyacente. Y si
bien los instrumentalistas reconocen que no pueden aspirar a la
uniformidad consideran que, al fin y al cabo, se trata de, tan solo una
ilusión, porque en el plano normativo (supuestamente más concreto)
tampoco se puede evitar la indeterminación. Es más, si de eso se
trata, es el formalismo el que produce la indeterminación, pues, a
mayor generalidad de la norma mayor indeterminación, por lo que
señalan no queda sino concluir que la uniformidad y la predecibilidad
absolutas son imposibles de alcanzar. Además los estándares
flexibles permiten hacer justicia, porque las normas son siempre
incompletas, es decir, demasiado “anchas” o demasiado “angostas”,
77
cosa que no puede ser de otra manera porque en el momento de su
redacción, era imposible prever todas las hipótesis a ser cubiertas
por la misma.39
Pero los formalistas vuelven a la carga, “enrostrando” a los
instrumentistas que una posición que permite al intérprete apartarse
de la letra, da pie a que los jueces fallen en función a sus deseos y
preferencias y no en virtud del mandato de la ley, lo cual produce
impredecibilidad, genera incentivos para litigar y aumentan así los
costos de transacción. Y en cuanto a la objeción referida a lo
indeterminado e impreciso de la regla general, eso no les preocupa,
pues siempre será posible expedir reglas excepcionales, que, si son
claras, contribuirán a la predecibilidad del sistema. A lo que
responden los instrumentalistas que la proliferación de excepción es
a la regla general, harán de la regla misma, una indeterminable.
Desde otro punto de vista, el formalismo ha sido acusado de ser
artificial y superficial. Se le considera artificial porque es posible que
la norma sea cumplida sin que con ello se cumpla la política
subyacente. Y se le considera superficial porque la abstracción de la
norma puede ser de tal grado, que termina divorciada de la realidad,
llevando a aplicaciones absurdas, injustas o sin sentido. Abundan los
ejemplos de situaciones donde existe libertad formal y no real e
igualdad formal y no real, siendo típico el caso de los contratos por
adhesión -seguros, transporte o prestación de servicios públicos-,
donde una parte impone su voluntad a la otra, lo que fuerza al Estado
a participar mediante la regulación de dichas actividades y/o la
creación de criterios de interpretación favorables a la parte más débil
39 Debe señalarse, sin embargo, que la utilización de buenas técnicas de redacción legal es muy útil a efectos de la perdurabilidad de la norma.
78
de la relación, es decir, al cliente o consumidor. Pero el
instrumentalismo tampoco se libra de crítica y ha sido calificado de
método político y no jurídico, porque, en el fondo, permite incorporar
las preferencias del juzgador, creando impredecibilidad e
inseguridad. Y así se suceden las objeciones y las contra-objeciones,
sin que el dilema pueda ser resuelto.
El dilema entre formalismo e instrumentalismo no puede ser resuelto
porque llevado el formalismo al extremo, éste enfrentará el problema
de la rigidez de las normas mientras que, llevado el instrumentalismo
al extremo, éste enfrentará el problema de impredecibilidad,
desorden e injusticia.
2.2.3. El dilema entre formalismo-instrumentalismo en la
interpretación de la ley.
Señala Vandervelde que el formalismo está identificado con la
interpretación literal y el instrumentalismo tiende a incorporar a la
interpretación la razón de ser de la norma, considerando que es
normal y lícito trascender la letra de la ley, si con eso se alcanza una
solución más justa o más lógica.
Para los defensores del literalismo, lo único que existe es el texto y
toda referencia a la “intención del legislador”. Pero, para los
defensores del instrumentalismo, las palabras utilizadas por la norma
son normalmente indeterminadas o poco claras y, por tanto, para
llenar los vacíos de la ley es inevitable recurrir, siquiera
mínimamente, a las políticas subyacentes.
Consideran también los instrumentalistas que si bien el método literal
limita el rango de posibilidades interpretativas, no permite decidir cuál
de todas es la mejor o la más conveniente, con lo cual se convierte
79
en una teoría de interpretación incompleta. Más si se optara por el
instrumentalismo, se presentaría el problema de tener que
determinar el significado de la “intención del legislador”.
2.2.4. Relación de las políticas en el plano teórico.
Para entender las paradojas del sistema legal, conviene resumir los
dilemas: el primero de ellos se plantea en términos de filosofía
política y consiste en la oposición entre la comunidad y el individuo.
El segundo se plantea en términos metafísicos y consiste en la
oposición entre jusnaturalismo y positivismo donde el jusnaturalismo
postula que las leyes tienen existencia ontológica y que el Derecho
es un fenómeno verdadero e igual en todas las sociedades, mientras
que el positivismo, considera que el Derecho es una simple creación
humana y que, lejos de ser universal, responde a una sociedad
determinada en un momento determinado.
Finalmente, el conflicto entre formalismo e instrumentalismo, deriva
del conflicto filosófico más general entre el racionalismo y el
empirismo y se refiere al sustento de la adjudicación de derechos:
para el formalismo o racionalismo, éstos se adjudican mediante un
proceso de deducción que va de lo general a lo particular mientras
que para el instrumentalismo-empiricismo, lo importante es la
experiencia y, entonces, éstos deben ser decididos de manera
individual, es decir, caso por caso. Vandervelde considera que los
dilemas jurídicos no son sino una representación de problemas
filosófico-políticos, metafísicos y epistemológicos más generales,
cuyos dos extremos son, en definitiva, lo universal y lo particular.
En otro ámbito la paradoja también se presenta, pues el
jusnaturalismo extremo, al postular la existencia de una ley inmutable
y eterna, impide la evolución y frena el desarrollo, mientras que el
80
positivismo extremo, si bien permite el cambio, no puede impedir la
expedición de leyes arbitrarias o caprichosas. Finalmente, en el
ámbito epistemológico, la paradoja reaparece, pues una ley llevada a
su mayor extremo de generalidad resulta inaplicable, mientras que
una ley llevada a un nivel extremo de particularidad hace también
imposible su aplicación pues, en realidad, la casuística es variable,
tanto que las personas con experiencia forense, suelen comentar que
no existen dos casos idénticos. Por eso, la paradoja es abordada y
resuelta como una verdadera transacción entre dos políticas
opuestas, donde las normas pueden ser de uno u otro signo y los
jueces pueden aplicar, en ciertos casos políticas universalistas y en
otros, políticas particularistas. Eso es inevitable y ocurre en relación a
todas las leyes y a todos los cuerpos legales.
2.3. Teoría del proceso penal.
2.3.1. Los sistemas procesales.
Es consustancial a todo sistema procesal moderno la existencia de dos
partes que mantienen posiciones contrapuestas. El ejercicio de una
acusación contra una persona debe ser puesta en su conocimiento
para que actúe su defensa y lleve al debate judicial la contradicción
necesaria para la resolución del proceso. El proceso penal sirve de
marco en el que indagar la realidad del hecho punible y, en la medida
que resulte acreditado, imponer la sanción prevista en la norma penal.
Esa investigación del hecho punible no constituye un fin en si mismo,
sino que la búsqueda de la verdad histórica ha de obtenerse de
acuerdo a un procedimiento previamente marcado en la Ley que
discipline la actividad procesal de las partes del procedimiento y
configure al Juez como un tercero imparcial en la discusión que le es
planteada desde la acusación.
81
La situación conflictiva, que todo proceso jurisdiccional comporta, se
vertebra entre el investigado -determinado o no- en la instrucción
criminal, o el acusado en la fase del juzgamiento, y el titular del
ius-persecutionis oficial, el Estado, cuya posición procesal puede ser
acompañada de otras personas que ejercitan, en sus respectivos
casos, la acusación particular o la popular.
Esta estructura del proceso penal nos permite fijar la situación del Juez
en el mismo. En la fase de investigación del hecho punible (instrucción)
y en la posterior de enjuiciamiento (fase de plenario o juicio oral), el
Juez o Tribunal debe ocupar una posición imparcial que le permita,
desde esa independencia, la resolución de los conflictos latentes en el
proceso penal. Pilar básico de esta construcción es el principio
acusatorio a cuyo estudio se dedica este trabajo. En él se verá la
profunda divergencia entre la concepción que del mismo tienen la
doctrina procesal y la jurisprudencia, discrepancia forzada por la
distinta función que, respectivamente, cumplen. En tanto la doctrina
investiga y elabora instituciones procesales, la jurisprudencia resuelve
los casos concretos que le son planteados y, en esa función, estudia
las instituciones procesales y las conforma para dictar una resolución
que contemple todos los derechos procesales en juego.
Teniendo en cuenta que puede denominarse Derecho como aquel
fenómeno cultural y humano que se inscribe en el mundo de la
convivencia social y que al ser abordado desde una perspectiva
problemática, se emergen y se descubren las raíces ideológicas
profundas que nutren a todas las cuestiones jurídicas, desde nuestra
óptica es innegable que el Derecho sólo adquiere su real y definitivo
82
sentido, únicamente cuando es idóneo – o tiende decididamente a
serlo – para mejorar la calidad de vida de la humanidad.40
Nos adscribimos a la idea que sostiene la necesidad de la aplicación,
en el ámbito procesal, de una teoría general en orden a lograr la
satisfacción de los fines del proceso. En esa línea de pensamiento
encontramos, por ejemplo, a la Escuela Cordobesa de Argentina
(entre los que se cuentan juristas de la talla de Clariá Olmedo y
Cafferata Nores), quienes defienden la teoría general del proceso
que comprende el procedimiento penal.
Adolfo Alvarado Velloso: "... defiende la necesidad de que el proceso
sea uno, independientemente de las pretensiones que se ventilan en
él. Mejor dicho entiende que cuando la pretensión esgrimida modifica
los elementos estructurales nos encontramos frente a un
procedimiento pero no ante un proceso, que el que como juicio previo
a cualquier condena exige la Constitución".41
Es imprescindible considerar que el proceso tiene esencia única, y
por lo tanto, sus elementos estructurales (acción, jurisdicción,
defensa) y los principios que lo rigen, deben estudiarse
organizadamente, sin perjuicio de que en los distintos procedimientos
adquieren características propias, las que no deben modificar su
naturaleza o esencia si queremos seguir hablando de proceso. Ello
encuentra fundamento en el fin y sentido del juicio, que no está (o no
debe estar) al mero servicio de la aplicación del Derecho sustantivo,
sino que es uno de los métodos civilizados y pacíficos para dirimir
40 Cfr. SUPERTI, Héctor. "DERECHO PROCESAL PENAL (TEMAS CONFLICTIVOS), Editorial Juris, Rosario – Argentina, 1998, Pág. 06. 41 Cfr. ALVARADO VELLOSO, Alfredo. "INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO PROCESAL", Tomo I, Editorial Rubinzal – Culzoni, Santa Fe – Argentina, 1989, Págs. 45 y sgts.
83
conflictos, más allá de las normas que capten esos conflictos (civiles,
penales, laborales, etc.).42
En este punto, memoramos que: "El Derecho procesal penal es la
rama del ordenamiento jurídico interno de un Estado, cuyas normas
instituyen y organizan los órganos públicos que cumplen la función
judicial penal del Estado y disciplinan los actos que integran el
procedimiento necesario para imponer y actuar una sanción o
medida de seguridad penal, regulando así el comportamiento de
quienes intervienen en él".43
Es decir, que el Derecho procesal penal disciplina la conducta de
determinadas personas que intervienen en un procedimiento (el
titular de la jurisdicción, las partes, testigos, peritos, etc.) y que el
objeto del proceso está constituido, para algunos por la pretensión
acusadora y para otros, en cambio, está conformado por la materia,
acontecimiento o cosa.
Por otro lado, a través del proceso penal, el Estado ejercita el ius
puniendi que se satisface positivamente mediante la imposición de
una pena al perturbador del orden jurídico, y negativamente por
medio de la absolución del inocente. La realización de ese ius
puniendi o derecho a restablecer el orden jurídico conculcado con la
acción protagonizada por el culpable, no se asienta en el Ministerio
Público, ni en el querellante, sino en el órgano jurisdiccional
42 El perder este rumbo ha traído grandes problemas a los sistemas procesales, en muchos de los cuales (fundamentalmente a partir de la etapa inquisitiva) el proceso dejó de ser el marco garantizador donde el imputado y el Estado se enfrentaban en torno a la pretensión punitiva esgrimida por éste contra aquél, para convertirse en un instrumento más del poder represivo estatal, avasallante de los más esenciales derechos individuales. 43 Cfr. MAIER, Julio. "DERECHO PROCESAL PENAL: FUNDAMENTOS", Tomo I, 2 da. edición, Editorial Del Puerto, Buenos Aires – Argentina, 1996, Pág. 75. En el mismo lugar sostiene el autor: "penas y medidas son las reacciones tradicionales del Derecho penal que llegan hasta nosotros. Hoy se discute, sin embargo, acerca de una tercera vía, identificada con la reparación como sustitutorio genérico de la pena".
84
competente. Por ello es que los aludidos sujetos procesales
solamente tienen la titularidad del derecho a la realización de justicia,
mediante el ejercicio del ius puniendi que ostenta con carácter
exclusivo el tribunal. Para la visión trialista del mundo jurídico –
aunque con matices – aparecen en el análisis metodológico de todo
fenómeno jurídico tres elementos esenciales de estructura: realidad,
norma y valor.44 Por ello se afirma con razón que el Derecho tiene
como finalidad la realización de los valores y, por tanto, que el fin de
la norma procesal penal, en su perspectiva trascendente, en tanto
dicha norma disciplina y regula el proceso penal en su totalidad, es la
realización del valor justicia.45
Por lo que venimos diciendo, reiteramos que el estudio del proceso
penal no debe obviar el marco de mayor amplitud y relevancia,
constituido por la normativa constitucional, que brinda sustento y tiña
de contenido al mismo y, debe estar presente a la hora de interpretar
y aplicar la ley. En efecto, la Constitución, refiere a distintos principios
vinculados al proceso en general y al penal en particular, a los que
haremos alusión infra. Todo estudio referido al análisis de
instituciones jurídicas debe referirse, aunque más no sea
someramente al abordaje de la cuestión cultural y política que
subyace en las mismas, con más razón, ello se justifica cuando lo
tratado se enmarca en el Derecho procesal penal, dado que, por su
naturaleza, ésta tiene injerencia en la persona humana y sus
derechos esenciales. Es que los sistemas de enjuiciamiento penal,
obviamente, no han sido ajenos a la evolución histórica de la
civilización dado el carácter de objeto cultural que reviste el Derecho.
44 Cfr. BERTOLINO, Pedro. "EL FUNCIONAMIENTO DEL DERECHO PROCESAL PENAL", Editorial Depalma, Buenos Aires – Argentina, 1985, Pág. 18. 45 El proceso penal aunque sea una consecuencia de la civilización y de la especulación filosófica, es n fenómeno del mundo del Derecho. El origen del proceso penal no está en la necesidad de la defensa social, sino en la necesidad de la defensa del Derecho.
85
Entendemos que lo central, lo medular e insoslayable en este tema
es preservar a ultranza en el proceso penal un debate civilizado en
un marco de garantías, y ese imperativo constitucional y ético nunca
podría alcanzarse si el juicio no se desarrolla, en esencia y no sólo
formalmente, como es debido; esto es, íntegra, armónica y
completamente, donde cada parte cumpla amplia y acabadamente su
rol y el tribunal se circunscriba a su misión, cual es resolver el litigio
en función de las argumentaciones, pruebas y pretensiones de las
partes. A continuación, pasaremos revista a los distintos tipos o
sistemas procesales penales, a fin de contrastar nuestra afirmación
con estos modelos y su relación con el actual proceso penal peruano.
2.3.1.1. El Sistema Acusatorio.
Esta forma de enjuiciamiento penal rigió durante todo el
mundo antiguo. La característica fundamental del sistema
acusatorio reside en la división de los poderes ejercidos en
el proceso.
El sistema acusatorio ha presentado diversas
manifestaciones a lo largo de la historia. Este sistema se
desarrolló en Grecia y Roma bajo la Elien de los
atenienses; el Comitiatus maximus, de los romanos y
luego las Questiones perpetuae.
La justicia helénica respondió a los principios de
colegiabilidad y especialidad. Los tribunales eran
pluripersonales y con un número elevado de sus
miembros, siendo el Heliástico conformado por seis mil
ciudadanos, se reunían en la plaza pública, al sol (Helius);
los ciudadanos formaban grupos de diez secciones que
86
actuaban separadamente o en conjunto, según la
importancia de los asuntos a resolver. La Asamblea del
Pueblo se ocupaba de los asuntos políticos que ponían en
peligro al Estado; se reunían a la convocatoria de un
funcionario llamado Arconte, cuya actuación no se
sujetaba a formalidades fijas sino seguía el camino más
adecuado para la averiguación y juicio del asunto. El
Areopago estaba formado por ciudadanos que se hubieren
desempeñado antes como Arcontes, tenían competencia
amplia, pero luego reducida al conocimiento de delitos
graves (que merecían pena de muerte). Era el tribunal del
misterio.
En Roma, en la vida monárquica, la justicia fue
originariamente administrada por el Rey o por medio de
sus representantes llamados duunviros y durante los
primeros tiempos de la República por los Cónsules,
quienes delegaban funciones judiciales. La justicia pública
estuvo excepcionalmente a cargo de las Centurias, que no
eran sino las asambleas mixtas de patricios y plebeyos
instituidas por las leyes Valeriae para sustituir a los
Cónsules y donde el procedimiento era oral y público,
hasta que el Jurado se convirtió en el Tribunal ordinario
del Iuditium publicum.
Durante el Imperio el Jurado decayó, recayendo la facultad
de juzgar al Praefectus urbis y Praefectus vigilum,
reservándose las apelaciones para el Sacrum
Consistorium (Consejo del Emperador).
87
La Quaestio o accusatio, cuya denominación se toma del
quarestor, que era la persona que presidía el jurado; y la
segunda acussatio, por ser la base del proceso, se
constituyó en el procedimiento ordinario en materia de
iuditium publicum: Las quaestiones perpetuae. Bajo este
régimen, el derecho de acusar correspondía a cualquier
ciudadano (acción popular), con algunas limitaciones de
dignidad y sexo, pues no podían hacerlo los indignos y
mujeres; y también por cuestiones de función, ya que los
magistrados no podían ejecutarlo, salvo que se tratara de
delitos muy graves que atentaban contra la sociedad. El
peligro de acusaciones irresponsables se conjuraba con
una exigencia del acusador de solvencia material y moral.
Se le sancionaba con multa y como reo de calumnia, si no
conseguía la condena del acusado; el proceso era oral y
público, el acusado podía ejercer su derecho a la defensa
manera personal o por medio de su defensor o patrono,
quien podía actuar pruebas: las cargas de esta última
correspondía al acusador.
En España, el Fuero Juzgo sigue el sistema acusatorio
para promover el proceso: sólo se precedía a instancia del
ofendido (acción privada), y en los casos de homicidio era
ejercitada la acción por los deudos del occiso, la querella
era escrita y descriptiva; los actos procesales se cumplen
privadamente, pero se mantiene el carácter contradictorio,
la desconcentración de funciones, de lo que proviene el
accusatio, y también de las costumbres germánicas: el
juez no es instructor, sino árbitro, que se atiene a las
probanzas aportadas por los interesados. La confesión
tiene valor formal, es la probatio probatissima; se admite el
88
tormento para provocarla (como en Germania, Roma y
Grecia); se prohíbe el duelo judicial y las ordalias como
formas de provocar la verdad, sustituyéndolas por un
sistema de pruebas racionales.
Su principio fundamental del sistema acusatorio, se afirma
en la exigencia de que la actuación decisoria de un
tribunal y los límites de la misma, están condicionados a la
acción de un acusador y al contenido de ese reclamo
(nemo iudex sine actore y ne procedat iudex ex officio) y,
por otra parte, a la posibilidad de resistencia del imputado
frente a la imputación que se le atribuye.46
Una de las características del sistema acusatorio consiste
en que, por lo general, la jurisdicción penal reside en
tribunales populares (Asambleas del Pueblo, en algunos
casos y, en otros tribunales constituidos por jurados). El
Tribunal se desenvuelve como árbitro entre dos partes y
tendrá como límites de su decisión el hecho (o los hechos)
y las circunstancias precisadas por el acusador en su
pretensión.47
46 El paralelo y correspondencia que se puede establecer fácilmente con el sistema republicano de ejercicio de poder político resulta evidente; de allí que no sea causalidad la aplicación de este sistema en épocas de apogeo de las repúblicas, tanto las antiguas (Grecia y Roma), como las modernas (Francia y el movimiento de reforma operado a fines del S. XVIII e inicio del S. XIX). Indica Gómez Colomer: "El proceso penal alemán es... netamente acusatorio, pues es distinta la persona encargada de decidir (el Juez), de la persona encargada de acusar (el Ministerio Público). Así: a) el Tribunal no puede proceder de oficio,... aunque vea cometerse el delito ante sus ojos. En ese caso debe proceder a comunicarlo al Fiscal... b) el Tribunal no puede extender el proceso pendiente a otras personas, ni a otros hechos del mismo autor independientes jurídicamente... c) órgano estatal competente para la formulación de la acusación es la Fiscalía...". (GOMEZ COLOMER, Juan Luis. "EL PROCESO PENAL ALEMÁN: INTRODUCCIÓN Y NORMAS BÁSICAS", Editorial Bosch, Barcelona - España, 1985, Pág. 47). 47 En ocasiones este sistema ha sido caracterizado como privado, porque era el ofendido quien estaba autorizado a perseguir penalmente; en otras como popular, porque se concebía el derecho de perseguir penalmente a cualquier ciudadano o a cualquier persona del pueblo. (Cfr. MAIER, Julio. "DERECHO...", Ob. Cit., Pág. 45.
89
El acusado es considerado como un sujeto de derechos y
en una posición de igualdad con el acusador. El
procedimiento se destaca por la existencia de un debate,
generalmente público, oral, continuo y contradictorio. En la
valoración de la prueba impera el sistema de la íntima
convicción y la sentencia es fruto del resultado de la
votación de una mayoría determinada o de la unanimidad
de los jueces.
La distinción de la potestad punitiva entre acusación –
acción y juicio – jurisdicción, representa una garantía
irremplazable para que el debido proceso constitucional
sea justo. Tal premisa implica la imprescindible separación
entre las funciones de investigación, por un lado, y
juzgamiento, por el otro. La primera función debe estar a
cargo del Ministerio Público para protegerse la
imparcialidad del Tribunal.48
En Italia, la ley de rito en materia penal, se inscribe en el
marco de las notas distintivas del sistema acusatorio. Por
lo tanto se aprecia una neta separación entre la fase de
las investigaciones y la del juicio oral en el ámbito del cual
se ofrecen y producen las pruebas del proceso. En ese
país, el Fiscal posee la iniciativa en orden al ejercicio de la
48 Se sostiene que el Ministerio Público participa de una situación de cooperación esencial con el órgano decisorio que, a su vez, admite diversas posibilidades, a saber, situaciones de custodia de la legalidad vigente, situaciones de defensa de la integridad de los tribunales, situaciones de representación y amparo de quienes la ley determine y situaciones de asesoramiento e información (Cfr. MARCHENA GÓMEZ, Manuel. "EL MINISTERIO FISCAL: SU PASADO Y SU FUTURO", Editorial Marcial Pons, Madrid – España, 1992, Págs. 175 y sgts.). Carnelutti afirma que el Ministerio Público es una parte artificial, no una parte natural, puesto que constituye nota esencial al proceso penal la existencia de un solo interés, el interés del imputado en obtener una respuesta jurisdiccional favorable a su presunción de inocencia, mientras que el Fiscal opera en el proceso, no por un interés, sino por oficio (Cfr. CARNELUTTI, Francesco. "LECCIONES SOBRE EL PROCESO PENAL" (traducción de Sentis Melendo), Volumen I, Editorial Bosch, Buenos Aires – Argentina, 1950, Págs. 222-224.).
90
acción penal. El Juez tiene a su cargo el control de la
legitimidad de la solicitud de sobreseimiento o bien sobre
la solicitud de elevación a juicio formulada por el primero.
Superti, luego de dejar sentado inequívocamente su
parecer en cuanto a que el sistema acusatorio "surge de
nuestra Constitución", subraya que en él "debe
profundizarse la división juez y partes, garantizando en
esa división el lógico equilibrio que requiere todo
proceso".49 Al mismo tiempo, Superti afirma que: "... la
reestructuración del Ministerio Público dará en este
sentido un proceso más garantizador y más eficaz"; sin
olvidarse de la necesidad de dotar a los imputados de
defensas técnicas adecuadas, por medio "de defensorías
con gran capacidad operativa, reestructurando al sistema
actual...".50
Indicado que, el carácter esencial de este sistema es que
configura el proceso como una contienda entre partes
iguales frente a un juez imparcial supra partes, el cual, se
rige por el brocardo: iuxta allegata et probata (es decir, el
juez no investiga los hechos ni practica pruebas no
ofrecidas por las partes), y en donde el proceso se
desarrolla conforme a los principios de contradicción e
igualdad, permaneciendo el acusado en libertad.
Aunque la regla fue que el imputado estuviese en libertad
hasta que se dictase sentencia, no estableció un
mecanismo de variación de oficio de la detención.
49 Cfr. SUPERTI, Héctor. Ob. Cit., Págs. 529-530. 50 Cfr. SUPERTI, Héctor. Ob. Cit., Págs. 531 y 546.
91
2.3.1.2. El sistema Inquisitivo.
Este sistema condice con la concepción absoluta del
poder central y del escaso valor que se otorga a la
persona humana individual frente al orden social.
Consecuencia de ello es la consideración del imputado
como un simple objeto de investigación; no contando con
la posibilidad cierta de defenderse de la acusación
formulada en su contra. Las premisas fundamentales del
sistema inquisitivo son: la persecución penal pública y
obligatoria de los delitos y la averiguación de la verdad.51
Se inspiró en el Derecho romano imperial de la última
época y fue perfeccionado por el Derecho canónico, sobre
el que a su vez se asentó la Inquisición laica, vigente en
Europa continental desde el Siglo XVIII. Su nota distintiva
estriba en la concentración del poder procesal en el
inquisidor, quien ostenta la tarea de persecución y
decisión.
En él no tiene cabida el contradictorio en el proceso. Surge
palmariamente una radical diferencia con el sistema
acusatorio, toda vez que en el inquisitivo, el monarca es el
titular de la jurisdicción penal en su integridad. La
administración de justicia se organiza jerárquicamente.
El procedimiento se configura en una investigación
secreta, enderezada a impedir el debate. Ella se realiza de
51 Cfr. CUBAS VILLANUEVA, Víctor. "EL PROCESO PENAL: TEORÍA Y PRÁCTICA", 3ra. Edición., Editorial Palestra, Lima – Perú, 1998, Págs. 34–38. VAZQUEZ SOTELO, José Luís. "EL PROCESO PENAL". En: Cuadernos del Consejo General del Poder Judicial, No. 02, Madrid – España, 1992, Págs. 79 y sgts.
92
manera discontinua, en tanto vayan surgiendo elementos
que posibiliten su prosecución.
En él rige el sistema de prueba legal. El fallo es apelable,
generalmente con efecto devolutivo. Sostiene Maier que:
“El procedimiento inquisitivo se extendió por toda Europa
continental, triunfando sobre el Derecho germano y la
organización señorial (feudal) de la administración de
justicia, desde el Siglo XIII hasta el Siglo XVIII”.52
Se origina durante el último periodo del Derecho Romano,
ingresa al Derecho Canónico por Inocencio III con la
inquisitio ex.- officio y permite recordar los tiempos de la
venganza, el absolutismo.
Durante el Imperio Romano , la quesito o accusatio fue
reemplazada por la Cognitio extra ordinem, que se
inspiran el principio inquisitivo, bajo este sistema los
particulares no fueron privados del derecho de acusar,
pero el Estado lo compartió y ejerció intensamente por
medio de determinados funcionarios: los curiosi,
stationarii, que eran los encargados de realizar las
indagaciones previas, secretas, para averiguar los delitos
y presentar las acusaciones ante el magistrado, a quien en
definida se autorizó a proceder de oficio, sin necesidad de
que mediara acusación de otra persona, observándose la
concentración de funciones acusatoria y decisoria. El juez
52 Agrega que: “el punto final (del sistema inquisitivo), lo marcó el comienzo de la nueva República representativa, con la Revolución Francesa, que representa el triunfo político del Iluminismo, a cuyo abrigo, y por influencia de la dominación napoleónica posterior, se renueva toda la organización política de Europa continental...”. Nació así el denominado procedimiento mixto que, según el autor citado significó solamente una modificación del sistema inquisitivo. (Cfr. MAIER, Julio. “DERECHO...”, Ob. Cit., Pág. 449).
93
ya no necesitaba la iniciativa del acusador, de arbitro pasó
a instructor, produciéndose una nueva concentración
agregando a la anterior la de la defensa.
Mas no por ello debemos pensar que el procedimiento
inquisitivo representó un mero instrumento de opresión: es
probable que esto ocurriera en los procesos de corte
político – atentados contra el Estado o contra la persona
del Emperador – pero, es indudable que por esta vía se
procuró dotar a la sociedad de un arma más eficaz para
luchar contra la delincuencia creciente, a cuyas amenazas
no podía responder el elegante pero limitado régimen de la
accusatio. Y para ser justos con el vilipendiado sistema
inquisitivo, señalemos que juntamente con la centralista
estructura política del Imperio, se reflejó en el iuditium
publicum la cultura de los nuevos tiempos y su contenido
humanitario: pese a la concentración funcional, se
reconoció que no podía haber condena válida sino
mediaba defensa; se instauró el régimen de las
apelaciones para corregir los errores judiciales; se prohibió
que una persona fuera perseguida mas de una vez por la
misma infracción ( non bis in ídem ), y se prefirió absolver
al culpable antes que condenar al inocente (in dubio pro
reo). En síntesis: se construyó el proceso sobre la base
de principios cuyo reconocimiento constituye hoy motivo
de orgullo para el régimen liberal.
Este sistema se introduce en la legislación española
mediante el proceso canónico; en un inicio respondió al
sistema acusatorio, para ir luego adquiriendo predominio.
La etapa instructora dejó de ser pública, se instauró el
94
régimen de delaciones, manteniéndose en secreto al
denunciante; el juez asumió concentración funcional,
absorbiendo a las que correspondían a las partes; en los
inicios la jurisdicción de la iglesia se limitaba a los clérigos,
pero luego se fue extendiendo en atención a las
personas, por razón de la materia (atentados contra la fe,
la herejía, la adivinanza, la magia, la usura y el adulterio);
la iglesia fue absorbiendo la materia justiciable y lo que
comenzó a ser un fuero de excepción se convirtió en lo
ordinario o común, instituyéndose el llamado Tribunal de
la Inquisición o Santo Oficio.
En el Perú, luego del descubrimiento de América, se
siguieron aplicando las leyes de Castilla, pero las formas
procesales fueron distintas; se instituyó una legislación
indiana, compuesta en un principio por cédulas,
provisiones y ordenanzas dadas hasta 1680; se organizó
la Recopilación de Indias el mismo año.
El sistema inquisitivo presenta características opuestas al
acusatorio:
a) La acción penal es de naturaleza pública, se ejercita de
oficio por el juez; se propugna la defensa de los
intereses de la sociedad.
b) No existe distinción en las personas de los sujetos
procesales. El juez concentra las funciones de
acusación, defensa y juzgamiento.
c) Se limita la defensa particular del imputado pues el juez
asume dicho papel.
d) Se rige bajo el sistema de prueba legal o tasada, siendo
95
la confesión del imputado la principal prueba. Ello
derivó en la arbitrariedad, recurriéndose a medios como
la prueba divina o juicios de Dios, donde la tortura era el
medio más empleado.
e) El proceso penal se realiza en secreto “casi a la
emboscada”, predomina la escritura, la rapidez y no es
contradictorio. La instrucción se realizaba a espaldas
del imputado; las pruebas se actuaban sin
conocimiento de aquel. El plenario fue introducido por
los españoles a efecto de la defensa del acusado.
f) El imputado permanece en prisión preventiva hasta que
se dicte la sentencia.
g) La sentencia es dictada por el mismo juez, con
posibilidad de ser impugnada.
El sistema inquisitivo no era pues un verdadero proceso.
La aplicación de la ley penal correspondía a los tribunales,
pero éstos no utilizaban el proceso; se trataba entonces de
un derecho penal “típicamente administrativo” y en su
actividad “no se respetaron los principios de dualidad de
partes, contradicción e igualdad, que hacen a la esencia
misma de la existencia del proceso”.
La conquista española impuso en el Perú un sistema
jurídico procesal penal inquisitivo. Se impuso la cultura
jurídica inquisitiva. El Perú proclamó su Independencia
política en 1821. Si bien la naciente República se inspiró
en la filosofía liberal, también es que, en verdad, no se
produjo una profunda y amplia revolución cultural
coherente con esa inspiración. Las normas jurídicas y la
cultura inquisitivas de la colonia continuaron
96
predominantes e, incluso, ocurrió la paradoja de que el
nuevo Estado republicano, en 1863, puso en vigencia el
Código de Enjuiciamientos en Materia Penal, notoriamente
inquisitivo, sin más que una y otra interpolación de
prescripción de índole liberal, cuyo modelo procesal fue el
famoso “Sumario-Plenario”.
En lo que respecta a la detención, al estimarse que existe
un interés público en la persecución del delito, los poderes
del juez son absolutos frente a un acusado inerme ante él,
por lo que, lo normal es la detención, y ello se puede
apreciar en las primeras leyes procesales que el Perú tuvo
en su vida republicana.
En efecto, en el Código de Enjuiciamiento en Materia
Penal de 1863, de influencia española, el imputado es
incomunicado hasta que preste su instructiva. La captura
es obligatoria en las causas en que el Fiscal tenga
obligación de acusar (todas menos en delitos contra la
honestidad, el honor, hurtos domésticos y lesiones leves).
Si se pasa a la etapa del plenario, el auto de prisión es
obligatorio. La libertad bajo fianza siempre es consultable.
No existía la posibilidad de la revocatoria de oficio de la
detención.
2.3.1.3. El Sistema Mixto.
Se asienta en el Código de Instrucción Criminal francés de
1808, diseminado por Europa continental como
consecuencia del éxito de las ideas fundantes de la
97
Revolución Francesa y del dominio napoleónico. Este
sistema subsiste en nuestros días.53
Puede decirse que, en el sistema penal actual perduran
dos postulados del Inquisitivo: la persecución penal
pública de los delitos, como regla, y la averiguación de la
verdad histórica como fin del proceso penal, piedra
angular que debe sustentar la sentencia.
Estos postulados dejaron de ser metas absolutas y se
transformaron en valores relativos, frente al respeto de la
dignidad de la persona humana; circunstancia ésta que
otorgó otra fisonomía a los medios utilizados para alcanzar
los resultados buscados.
Adquirieron relevancia las garantías y derechos
individuales, lo que trajo aparejado el tratamiento del
imputado como inocente, hasta tanto una sentencia firme
no declare lo contrario.
Se hizo así imprescindible un juicio previo, tramitado de
conformidad a las pautas legales, garantizadores de la
libertad y de la defensa.
Se prohibió toda coacción contra el imputado, a quien se
considera sujeto de derechos y se encuentra en el proceso
– al menos en teoría – en una situación de paridad con el
53 Con la caída del sistema inquisitivo – sistema que destruyó todo vestigio del principio acusatorio en Europa continental -, se mantuvo el principio material de la persecución penal pública de los delitos, pero se introdujo de modo tenue el principio acusatorio: así nació en nuestra tradición jurídica el principio acusatorio que hoy denominamos formal y cuyo contenido difiere sustancialmente de la regla histórica que le dio origen. El principio, redefinido en términos estrictamente formales, fue una de las conquistas de la Ilustración y aún hoy estructura el procedimiento penal.
98
acusador. En el caso de que el imputado no pueda o no
desea nombrar defensor de confianza, el Estado tiene el
deber de designarle de oficio un defensor.
En algunos ordenamientos se aplica el sistema de la
íntima convicción en la valoración de la prueba y, en otros
el de la libre convicción o de la sana crítica racional.
El procedimiento se divide en tres etapas: investigación
preliminar, a cargo del Ministerio Público o del Juez penal;
un procedimiento intermedio (requerimiento de juicio
público o acusación, o sobreseimiento) y, el juicio o
procedimiento principal, en el decurso del cual se lleva a
cabo un debate, cuyas notas distintivas son: la oralidad,
publicidad, concentración, continuidad, inmediación y
defensa.
Por lo demás, la decisión debe guardar íntima correlación
con la acusación; culminando el juicio con la absolución o
la condena del imputado, fundadas únicamente en los
actos llevados a cabo durante ese debate.
La jurisdicción penal es ejercida por jueces profesionales o
por tribunales populares, ya sea tribunales de jurados o
tribunales compuestos por jueces profesionales y jueces
accidentales (como Escabinos).
En el sistema mixto, no todos los delitos son de acción
pública, toda vez que algunos dependen de la instancia
del ofendido o damnificado.
99
En el Perú, el sistema procesal penal de 1920 llamado
Código de Procedimientos en Materia Criminal introduce,
después de un siglo, el llamado sistema mixto. Para
efectos ilustrativos e históricos decimos que la instrucción
conserva carácter inquisitivo, pero con todas las garantías
para el acusado que el espíritu liberal exige y que la
experiencia aconseja. .
El Ministerio fiscal reemplaza a la querella; pero el
agraviado y sus parientes, siempre, y hasta cualquier
persona en los casos de flagrancia, pueden ocurrir
directamente al juez, para provocar con su denuncia que
se investigue un delito. Es diverso el juez de instrucción
del tribunal de fallo; pero la instrucción se lleva a cabo bajo
la autoridad y la vigilancia de éste último.
La instrucción tiene todas las facultades requeridas por la
necesidad de perseguir el delito. El juicio es oral; pero un
procedimiento en los casos de flagrante delito cuando la
culpabilidad es indiscutible, en los delitos leves, y en
aquellos contra el honor y la honestidad, permiten que la
instrucción escrita sea utilizada por el tribunal de fallo. La
instancia es única, como no podía dejar de serlo,
tratándose del juicio a conciencia; pero el tribunal de
casación está autorizado para modificar la sentencia
condenatoria. “Este sistema se mantiene, con
determinadas modificaciones, en el vigente Código de
Procedimientos Penales de 1940.
100
El sistema procesal penal mixto presenta las siguientes
características:
a. En la primera etapa, de instrucción o denominada
también sumario en algunas legislaciones, predominan
las características del inquisitivo: la investigación es
escrita, secreta o reservada y de iniciativa judicial. En
nuestro ordenamiento el director de esta etapa era el
llamado Juez Instructor, hoy llamado Juez Penal. Lo
impertinente que puede resultar realizar la instrucción
bajo el principio de publicidad.
La publicidad de la instrucción haría imposible el
descubrimiento de la verdad histórica; las oposiciones
y dilaciones paralizarían el trabajo instructor, quitarían
a la instrucción la seguridad y unidad de su marcha;
permitirían al inculpado y sus cómplices, todavía no
descubiertos, urdir tramas contra el procedimiento,
haciendo desaparecer los vestigios del delito,
destruyendo los documentos, intimando y
corrompiendo a los testigos, presentándolos falsos, en
una palabra, hostilizando por todos los medios
posibles el movimiento regular de la administración de
justicia. La justicia sería una ironía.
b. La persecución penal está a cargo de una autoridad
estatal, el Ministerio Público o Fiscal, que tiene
autoridad judicial, aún cuando es posible encontrar
legislaciones en donde se posibilita el inicio del
proceso penal ex officio por el Juez.
101
c. El imputado de un delito es un sujeto de derechos; le
corresponde el trato de inocente mientras no sea
declarado culpable y condenado por sentencia firme.
El impugnado goza del derecho a la libertad aun
cuando esta pueda ser objeto de privación; también le
corresponde el derecho de defensa y la aportación de
pruebas en igualdad con el acusador.
d. Se pone de manifiesto el interés público de castigar el
delito y el interés privado de conservar las libertades
ciudadanas.
e. La segunda etapa, de juzgamiento o denominado
plenario o juicio oral, corresponde al estadio procesal
donde predominan las características del acusatorio:
publicidad, oralidad, inmediación, contradicción y libre
apreciación de la prueba.
f. La acusación es ejercida por el Ministerio Público o
Ministerio Fiscal o por los particulares o
conjuntamente, según los distintos ordenamientos
jurídicos y la sentencia es dictada por el juez, que
puede ser unipersonal o colegiado.
g. La sentencia puede ser materia de revisión por la
instancia superior.
Después de la revolución francesa, se consideró al
proceso penal como destinado a la aplicación del ius
puniendi del Estado, pero en salvaguarda de la libertad y
de la convivencia en sociedad, en donde, si se realiza un
102
último análisis, se debe prevalecer la exigencia de libertad
sobre la autoridad.
Frente a ello, ya se entiende que la restricción de la
libertad en el curso de un proceso penal sólo puede
justificarse por la necesidad de garantizar la sujeción de
una persona para que en su momento pueda hacerse
efectiva las consecuencias jurídicas del delito por el que
se le condene.
En 1920, mediante el Código de Procedimientos en
Materia Criminal, el Perú importó el denominado “modelo
Mixto” y lo puso en vigencia en la mayoría de
departamentos, el 18 de marzo, y en todo el territorio
nacional a partir del 01 de junio, respectivamente, del
mismo año.
Como se sabe, el modelo “Mixto” fue consecuencia de la
Revolución francesa y del nuevo tipo histórico de Estado
basado en la división de poderes, cuyo documento
primigenio fue la Ley de Enjuiciamiento de 1791 que
derogó a la Ordenanza Criminal de 1670, aunque aquella
opción no estuvo exento de cuestionamientos, debates
que, a su turno, condujo a la aprobación del Código de
Instrucción Criminal de 1808.
En el Código de Procedimientos en Materia Criminal de
1920, de influencia francesa, la instrucción es reservada y
escrita. Puede dictarse de oficio en los casos de delitos
flagrante y cuasi flagrante. Contra el imputado puede
dictarse orden de comparecencia o de detención siempre
que se conozca o presuma quien es el delincuente. las
103
causales de detención son muy amplias. Tampoco se
reguló la figura de la revocatoria de oficio del mandato de
detención.
Asimismo, en el Código de Procedimientos Penales de
1940, el cual, mantuvo el sistema mixto, si bien es cierto,
se consideró la libertad del imputado la regla y la
detención la excepción, no se estableció la facultad de
revocatoria de oficio del mandato de detención.
2.3.1.4. El Sistema Acusatorio Garantista Moderno.
Tras la publicación del Código Procesal Penal en 1991, que
aún no entra en vigencia con excepción de algunos
artículos, los legisladores nacionales se suman a la nueva
corriente que ya se venía promocionando durante las tres
últimas décadas en toda América Latina.
La tendencia actual, por tener raíces en el Modelo
Acusatorio antiguo ha dado en llamarse Modelo Acusatorio
Garantista o liberal. Al respecto, Gómez Colomer ha
señalado las siguientes características:54
a) Reconocimiento en exclusiva de la acción penal al
Ministerio Fiscal, por tanto, monopolio acusador
(legitimación activa única) para este órgano público con
exclusión (o mínima intervención) generalmente de
particulares sean o no ofendidos por el delito.
54 Cfr. GÓMEZ COLOMER, Juan L. “LA INSTRUCCIÓN DEL PROCESO PENAL POR EL MINISTERIO FISCAL: ASPECTOS ESTRUCTURALES A LA LUZ DEL DERECHO COMPARADO”. En: Rev. Peruana de Derecho Procesal”, No. 01, Lima – Perú, 1997, Pág. 338.
104
b) Atribución al Ministerio Fiscal de la competencia para
instruir las causas penales, sustituyendo al Juez
Instructor, sin perjuicio de la intervención ocasional de
éste cuando resulte necesario.
c) Otorgamiento al Ministerio Fiscal de facultades
derivadas del Principio de Oportunidad para, ofreciendo
bajo determinados presupuestos medidas alternativas
al imputado, no perseguir el delito generalmente menos
grave o leve, bien a través del instituto de la
conformidad, bien a través de la llamada negociación
sobre la declaración de culpabilidad
d) Conversión del Ministerio Fiscal en autoridad principal,
o incluso única, de la ejecución penal.
Este modelo, además de replantear de modo protagónico
la presencia del Fiscal en el proceso, destaca la tarea del
Juez penal, asignándole exclusivamente la facultad del
fallo, dejando la labor de investigación en manos del
Ministerio Público, el que, asistido por la Policía, deberá
realizar las diligencias pertinentes a fin de cumplir con el
objeto de la investigación.
En este modelo la libertad del ciudadano es la regla en
materia de sujeción al proceso penal. Su restricción no
sólo debe estar expresa y acabadamente descrita en una
norma con rango de ley (principio de legalidad), sino que
debe amoldarse a los postulados de necesidad,
adecuación, discrecionalidad y gradualidad, así como al
principio de presunción de inocencia.
105
Sólo desde estas premisas se justifica la imposición de
restricciones procesales en la esfera de libertad del
ciudadano, las que deben arbitrarse equitativamente por el
juez como el único objetivo de garantizar la efectividad de
una posible sentencia condenatoria. En consecuencia,
corresponde a la autoridad judicial formular un juicio de
razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y
condicionada a las circunstancias concurrentes al caso
concreto, y, le corresponde al Ministerio Público, como
director de la investigación, formular el requerimiento de
detención motivadamente.
Aunque estas garantías se encuentran en el Código
Procesal Penal de 1991, en donde se inserta, por primera
vez en el desarrollo legislativo en nuestro país, la
revocatoria de oficio del mandato de detención, esta figura
desaparece en el Código Procesal Penal del 2004, el cual
también se inserta en este modelo, demostrando las
contradicciones de nuestra política legislativa.
2.3.2. El Modelo Peruano.
En nuestro sistema procesal penal sigue vigente el Código de
Procedimientos Penales de 1940, vale decir, seguimos encuadrados
dentro del contexto del sistema mixto. La reforma del proceso penal
tiene larga data en nuestro país.
El Código de Procedimientos en Materia Criminal de 1920, que
reemplazó al Código de Enjuiciamiento en Materia Penal de 1863,
generó amplias polémicas, fundamentalmente en el seno de la
Magistratura donde se discutió bajo una óptica conservadora la
106
viabilidad del denominado sistema mixto. De la lectura de la
Exposición de Motivos del actual Código Adjetivo se desprende el
desconcierto generado en los órganos de control penal y,
dramáticamente, la inviabilidad del indicado sistema procesal.55
Entre los rasgos característicos más importantes señalamos:
• El proceso penal se desarrolla en dos etapas: la instrucción
(reservada y escrita) y el juzgamiento (público y oral).
• La primera etapa de la instrucción tiene una nueva orientación al
que se le otorga el papel indispensable en la recolección de las
pruebas.
• Desaparecen los jurados, incorporándose los jueces
profesionales.
• Con relación al juicio oral, nos dice Peña Farfán56 que el
juzgamiento compete a un órgano jurisdiccional colegiado, en
donde la audiencia es dirigida por el Presidente de dicho órgano
colegiado o por otro Vocal integrante, bajo los principios
procesales de oralidad, publicidad, inmediación, libertad de
declaración del acusado, unidad, continuidad, concentración,
preclusión y celeridad.
Sobre el modelo adoptado por el Código Procesal Penal de 1991,
vigente desde el 28 de abril de ese año en veintidós artículos, así
como, el Proyecto de 1995 y el Código Procesal Penal del 2004, se
adscriben, conforme lo señala su Exposición de Motivos al sistema
acusatorio modernizado. Al respecto, el Dr. Oré Guardia,57 así como,
55 Cfr. SAN MARTÍN CASTRO, César. “ESTUDIO CRÍTICO DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL”. En: Estudios de Derecho Procesal Penal, Lima – Perú, 1993, Pág. 259. 56 Cfr. PEÑA FARFÁN, Saúl. “EL JUICIO ORAL: LA PRÁCTICA DE LA PRUEBA DURANTE LA VISTA”. En: Rev. JUSDE, No. 02, Lima – Perú, 1999, Pág. 49. 57 Cfr. ORÉ GUARDIA, Arsenio. “EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 1991”. En: Derecho & Sociedad, No. 08-09, Lima – Perú, 1994, Pág. 118.
107
Peña Farfán58 convienen en adoptar que el modelo que inyecta el
Código Procesal Penal de 1991 y el Proyecto de 1995 se adscriben
al sistema acusatorio garantista moderno. Los doctores Mixán
Mass,59 San Martín Castro60 y Cubas Villanueva,61 lo denominan
modelo acusatorio. Por su parte, Sánchez Velarde62 prefiere hablar
de un sistema predominantemente acusatorio. Catacora González63
nos dice que la reforma del Código Procesal Penal de 1991 se
orientó a la adaptación del sistema acusatorio moderno llamado
también, garantista. Finalmente, el profesor Rodríguez Hurtado64
señala que el nuevo Código Procesal Penal es garantista y
predominantemente acusatorio.
Brevemente anotaremos la orientación que el nuevo estatuto
procesal pretende:
• Reordenar el sistema de enjuiciamiento penal acercándonos al
ideal de la justicia pronta y cumplida.
• Potenciar el derecho de defensa.
• Asegurar en lo posible la vigencia de los derechos humanos
cuando el Estado hace valer su pretensión punitiva.
En suma, para cumplir con estos objetivos, se asume de manera
liminar el sistema acusatorio, encargando al Ministerio Público la
etapa o fase investigatoria, delimitando los poderes de la
58 Cfr. PEÑA FARFÁN, Saúl. Ob. Cit., Pág. 51. 59 Cfr. Al prologar el libro Comentarios al Código Procesal Penal de Sánchez Velarde, Pág. 07. 60 Cfr. SAN MARTÍN CASTRO, César. “DERECHO PROCESAL PENAL”, Volumen I, Editorial Grijley, Lima – Perú, 1999, Pág. 45. 61 Cfr. CUBAS VILLANUEVA, Víctor. “LA FUNCIÓN DEL FISCAL EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL”. En: Rev. Jurídica del Instituto Peruano de Estudios Forenses, No. 02, Lima – Perú, 1995, Pág. 32. 62 Cfr. SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. “COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL PENAL”, Lima – Perú, 1994, Pág. 53. 63 Cfr. CATACORA GONZALEZ, Manuel. “MANUAL DE DERECHO PROCESAL PENAL”, Lima – Perú, 1996, Pág. 115. 64 En el prólogo del libro Terminación Anticipada del Proceso y Procedimiento por Colaboración Eficaz, del desaparecido maestro Raúl Peña Cabrera (Editorial Grijley, Lima – Perú, 1995). Asimismo, se adscribe a tal opinión: ROSAS YATACO, Jorge. “EL MODELO PROCESAL PERUANO”. En: Rev. Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, No. 03, Lima – Perú, 2002, Pág. 315.
108
judicatura a una labor de control de la investigación y dirección del
juicio oral y garantizando el derecho de defensa del imputado en un
plano igualitario dentro del marco de un debido proceso.
2.3.3. El Sistema Procesal Peruano.
Podemos definir el proceso penal, desde un punto de vista
descriptivo, como el conjunto de actos realizados por determinados
sujetos (jueces, fiscales, defensores, imputados, etc.), con el fin de
comprobar la existencia de los presupuestos que habilitan la
imposición de una sanción y, en el caso que tal existencia se
compruebe, establecer la cantidad, calidad y modalidades de esta
última. El proceso penal busca proteger la integridad del
ordenamiento jurídico penal, que en nuestro país, no solo importa
imponer – siempre que dicho ordenamiento punitivo haya sido
vulnerado – la pena o medida de seguridad respectiva, sino también
determinar conjuntamente las consecuencias civiles de los mismos
hechos (art. 92º C.P.).
El proceso penal tiene como marco de referencia un conflicto
suscitado entre el delincuente y la sociedad, que es del caso que el
Estado decida. Todo proceso penal importa enjuiciar una conducta
que se reputa delictiva. Para que sea posible este enjuiciamiento,
debe existir una acusación del Ministerio Público y reconocerse el
equivalente derecho de defensa del imputado, además, su
dilucidación requiere de una contradicción efectiva, sobre la base de
argumentos jurídicos y pruebas concretas y determinadas cuyo
corolario es la sentencia penal.
El proceso penal (y, por cierto, el Derecho penal) se encuentra
íntimamente relacionado con el modelo político en el que se
exterioriza y con el sistema de valores que nutre a éste. Según sea el
109
papel que una sociedad le asigne al Estado, el valor que reconozca
al individuo y la regulación que haga de las relaciones entre ambos,
será el concepto que desarrolle de delito (desobediencia a castigar,
conflicto humano a solucionar o redefinir) y el tipo de proceso que se
admita. En el decurso de la historia, la primacía de aquél dio lugar a
un paradigma llamado "inquisitivo"; la del individuo, a otro
denominado "acusatorio". Y pensando en la conveniencia de lograr
una síntesis entre las virtudes de ambos, se desarrolló el proceso
penal llamado mixto, o con más precisión, "inquisitivo mitigado".
Ni en el pasado ni en la actualidad es posible encontrar a alguno de
aquellos dos primeros paradigmas procesales en estado
"químicamente puro" (todos son algo "mixtos"). Sin embargo sería útil
intentar poner de manifiesto (o mejor dicho, contraponer), los rasgos
más característicos de cada uno, para facilitar la comprensión (por
investigación de su filiación) de muchas de las instituciones del
proceso penal "mixto" de nuestros días, y de las actitudes oficiales -y
aun sociales- frente al fenómeno delictivo. Porque el "inquisitivo" y el
"acusatorio" son bastante más que simples modelos procesales; en
realidad encarnan representan manifestaciones abiertas o
encubiertas de una cultura, pues expresan una determinada escala
de valores vigente en una sociedad, en un momento o en un lapso
histórico determinado. Una sociedad organizada políticamente bajo el
principio salus publica suprema lex est, genera un sistema (y un
proceso) penal que, aunque no lo exprese abiertamente, castigar la
mera apariencia de delito que, en esta concepción totalitaria, es
considerada, por si sola, como lesiva a la autoridad del Estado (por la
desobediencia - aun aparente- que implica).65
65 El propio CLARIA OLMEDO, Jorge. “TRATADO DE DERECHO PROCESAL PENAL”, Tomo. I, p. 14, señala que el orden jurídico queda desintegrado "ante el conocimiento oficial de una conducta afirmada como sancionable".
110
A semejanza de la mujer del César, al ciudadano -súbdito- se le
exige, bajo la misma conminación, no solamente que no sea
deshonesto (que no delinca), sino que tampoco lo parezca (que no lo
acusen): y para justificar el castigo de la apariencia, inventa sobre
ella, una presunción de culpabilidad. Como la aparente comisión de
un delito surge probada in re ipsa de los actos o razones que
autorizan la iniciación del proceso, este queda "naturalmente"
legitimado en tan perversa lógica, para operar como un castigo en sí
mismo (a través de la estigmatización que produce su conocimiento
público y de la imposición "ejemplarizante" de la prisión preventiva),
mientras procura reconfirmar -con más crueldad que interés- una
culpabilidad preestablecida por su apariencia, y, por tal motivo,
presupuesta y pre-castigada. La llamada "obsesión por la verdad" es
sólo un pretexto para la crueldad que, disfrazada de medio de
investigación, en realidad es una parte -a veces la más temida- de un
castigo que no importa que sea justo, siempre que sea
ejemplarizador.
¿Y si lo aparente no fue real? No importa porque castigo hubo igual.
Pero se penó a un no culpable "Mala suerte, pero es el costo que
se debe pagar". Es preferible el castigo de un inocente a la
absolución o libertad de un culpable, es la idea que subyace en el
llamado proceso inquisitivo. En el extremo opuesto, y como reacción,
surge la concepción contraria, que pone al individuo en el centro de
la acción política y concibe al Estado como un instrumento
organizacional al servicio de aquél, reconociendo el valor de la
dignidad del ser humano, que lo hace susceptible -por ese único
motivo- de ser titular de derechos inalienables, sólo algunos de los
cuales pueden ser restringidos sólo por razones de interés general y
sin alterar su esencia.
111
Esto se refleja en un modelo de proceso penal que invierte aquella
máxima autoritaria: es preferible la libertad de un culpable al castigo
de un inocente. Esta concepción humanista reserva la pena sólo para
la persona respecto de la que se haya probado que ha cometido un
delito (consecuentemente se lo presume "inocente" hasta que no se
acredite su culpabilidad) luego de (mediante) un trámite procesal
respetuoso de su dignidad y derechos: sin que (y hasta tanto) esa
comprobación no se realice, no habrá culpable ni castigo.
Tal concepción tiene su expresión paradigmática en el llamado
proceso acusatorio. Pero tanto en su expresión histórica como en sus
versiones más actualizadas, estos paradigmas están presentes en
algunas o en todas sus manifestaciones en el Derecho procesal
penal de nuestros días, mayoritariamente enrolado en el "sistema
mixto" a veces expresándose abiertamente, y otras veces a modo de
resabios más o menos encubiertos (sobre todo, cuando son del
inquisitivo). En el paradigma inquisitivo (presupone la culpabilidad),
se tiene los rasgos siguientes:
- El proceso es un castigo en sí mismo;
- La prisión preventiva se dispone por regla general, como un gesto
punitivo ejemplar e inmediato,66 fundado en la mera sospecha o,
como mucho, en la Intima convicción de los funcionarios judiciales
sobre la participación del imputado en un delito;
- La presuposición de culpabilidad que lo caracteriza es
"preservada" de "interferencias" de cualquier posibilidad
66 Esta idea, que se proyecta en los "sistemas mixtos", refleja la constante percepción (o convicción) sobre que la investigación preliminar (la instrucción) es el núcleo del proceso, y que el juicio es una etapa cuasi-decorativa.
112
defensiva,67 excluyéndose la idea de poder contradecirla, o de
intentar probar en contrario;
- A pesar de que parece obsesionado por la verdad, la prueba tiene
una importancia relativa pues, como presupone la culpabilidad del
imputado (para poder así castigar su apariencia), el proceso la
castiga por sÌ mismo, siendo aquella "obsesión" sólo un pretexto
para el ejercicio de una crueldad ejemplarizante;
- En lo orgánico funcional, concentra en una sola persona (un
Órgano oficial) las funciones fundamentales del proceso, que son
la de acusar, la de defensa y la de decisión:68 es el inquisidor que
so pretexto del "triunfo de la verdad" no sólo juzga, sino que
también usurpa los roles de las partes;
- Naturalmente y según todo lo expuesto, el imputado es
considerado un objeto de la persecución penal, al que no sólo se
lo desconoce en su dignidad, ni se le respeta ningún derecho, sino
que se pone a su cargo la obligación de colaborar con la
investigación, deber que se exige, generalmente, mediante el uso
de la tortura (u otras formas de violencia, intimidación o engaño),
que en realidad tiene más un propósito punitivo y de intimidación
general (miren lo que les puede pasar) que el de lograr pruebas.
En el paradigma acusatorio (presupone la inocencia), se presenta los
rasgos siguientes:
67 Si el acusado es inocente -se llegó a decir- un buen inquisidor lo descubrirá (¡aunque para ello pueda atormentarlo!). CARPOZOVIO, el "maestro, casi legislador" del proceso inquisitivo alemán, dice: "Judex supplere debet defensionis rei ex officio" recuerda FLORIÁN, Eugenio. “ELEMENTOS DE DERECHO PROCESAL PENAL”, Barcelona, 1934, p. 66. 68 Cfr. FLORIÁN, op. cit., p. 65.
113
• El proceso es una garantía individual frente al intento de imponer
una pena, y funciona como un obstáculo a tal pretensión, que
debe ser superado airosamente para poder concretarla.
• Se admite la posibilidad excepcional de privar al imputado de su
libertad antes de la condena, legitimándola únicamente como una
medida cautelar de los fines del proceso, nunca como una sanción
anticipada.
• La imputación es libremente refutable, en público, por el acusado,
quien puede ofrecer toda clase de pruebas de descargo.
• Como parte de presuponer la inocencia, la prueba cobra decisiva
relevancia como única forma para destruirla, no admitiéndose
ningún otro medio (que no sea la prueba) para acreditar la
culpabilidad.
• Para superar las inequidades del inquisitivo,69 las funciones de
acusar, defender y juzgar se encomiendan a sujetos diferenciados
e independientes entre sí, generalmente particulares (acusador
privado, jurados).
• El imputado es considerado un sujeto del proceso, a quien se
respeta en su dignidad y se garantiza el derecho de defensa, en
cuya base se establece la imposibilidad de obligarlo a (presionarlo
o engañarlo para) colaborar con la investigación, y la consecuente
69 Cfr. SCHMIDT, Eberhard. “FUNDAMENTOS TEÓRICOS Y CONSTITUCIONALES DEL DERECHO PROCESAL PENAL”, Buenos Aires, 1957, señala que el sistema inquisitivo "ha colocado al juez ante una tarea psicológica imposible, francamente sobrehumana" (p. 60). Cita en apoyo de su opinión una aguda observación de ZACHARÕAS: "Es algo absurdo exigir al inquiriente estar ya de un lado, ya del otro, y con ambas armas luchar contra sí mismo, pero al mismo tiempo también dirigir la disputa como árbitro" (nota nº 88).
114
prohibición de considerar su actitud de no hacerlo como una
presunción de culpabilidad en su contra.
Por otro lado, se ha señalado que estos paradigmas se expresan,
modernamente, en dos nuevos modelos de proceso penal: el del
"control del delito" y el del "debido proceso". El primero tiene a la
represión de los ilícitos como su más importante función, minimiza
las posibilidades de Éxito de las argumentaciones de la defensa,
postula las menores restricciones posibles para el logro de la verdad
y actúa con la "presunción de culpabilidad como predicción de
resultado". En el modelo del "debido proceso", en cambio, el
individuo sólo puede ser considerado culpable si las pruebas de su
conducta han sido logradas a través de un procedimiento legal, por
autoridades que no se extralimiten en sus atribuciones. Refleja los
valores de "la primacía del individuo" y su complementario de la
"limitación del poder público".70
Presentado como una síntesis de las virtudes de aquellos dos
paradigmas, aparece el llamado sistema mixto. Este modelo por un
lado rescata principios orientadores del inquisitivo (de fuerte
influencia sobre las opiniones jurídicas), en especial la persecución y
juzgamiento de todo delito que acontezca, poniendo ambas
actividades a cargo de funcionarios del Estado; el concepto de
"verdad real" como objetivo supremo a descubrir como base del
castigo, el que es concebido como la única respuesta (forma de
solución) del conflicto penal (pero cobija también muchas
desviaciones con el mismo origen). Por otro, incorpora principios
orientadores del acusatorio, como la separación de los roles de
acusación y juzgamiento, la imparcialidad de los jueces, la
70 Cfr. PACKER, Herbert, citado por BOHMER, Martín. “LA CELADA LEGAL Y LOS FUNDAMENTOS DEL PROCESO PENAL”. En: "Jurisprudencia Argentina", Sección Doctrina, t. 1992-B, p. 96.2.
115
incoercibilidad moral del imputado, la inviolabilidad de su defensa, y
el principio de inocencia, entre otros, todo para respeto de la dignidad
personal y mayor garantía de los derechos del acusado, que
considera valores preeminentes a la aplicación de la pena al culpable
(la que se subordina a aquellos).71
Con origen en éste último dispone que el juicio deberá basarse en
una acusación y desarrollarse en forma oral y pública, con
inmediación de los sujetos procesales entre sí y con los elementos
de prueba, y con plena vigencia del contradictorio, debiendo, al
menos en teoría, dictarse la sentencia sólo en función de las pruebas
y argumentaciones de las partes allí producidas y por obra de los
mismos jueces que las recibieron.
Del inquisitivo hereda una etapa de investigación previa a la
formulación de la acusación, a cargo de un juez inquisidor (de
instrucción), desarrollada con fuertes restricciones al
contradictorio, cuyos logros probatorios quedan registrados en actas,
y que si bien teóricamente debería ser útil sólo para darle
fundamento a aquélla (a la acusación), su eficacia conceptual y
procesal excede en mucho ese límite y avanza impetuosamente
sobre la etapa del juicio, desplazándolo -muchas veces- en
importancia.
Por otro lado, cabe resaltar como el Convenio Europeo de Derechos
Humanos, así como sus sucesivos Protocolos, vienen a configurar un
sistema de enjuiciamiento penal que se caracteriza por los principios
que vamos a enumerar, de carácter subjetivos unos, objetivos otros.
Así se exponen:
71 Cfr. MAIER, Julio B. J. “DERECHO PROCESAL PENAL”, Tomo I, Fundamentos, Buenos Aires, 1996, p. 869.
116
A. Principios de orden subjetivo.
1. En relación al Tribunal.
a) Independencia
b) Imparcialidad
c) El Tribunal ha de venir establecido por Ley.
d) El Tribunal ha de poseer competencia para oír y fallar la
causa.
2. En relación al acusado.
a) El acusado ha de haber sido objeto de una acusación.
b) El acusado ha de ser considerado inocente hasta que la
culpabilidad haya sido legalmente declarada. Y en concreto:
i. La presunción de inocencia afecta a los hechos imputados
y a la necesidad de actividad probatoria.
ii. Es una presunción "iuris tantum".
iii. No hay identidad entre "presunción de inocencia" y "pro
reo".
iv. La verdad interina o presunción de inocencia, debe ser
destruida mediante una actividad probatoria de cargo.
B. Principios de orden objetivo.
1. Ha de existir una acusación, entendiéndose por tal una
"notificación oficial, emanada de la autoridad competente, del
reproche de haber cometido una infracción penal".
2. La acusación ha de recaer sobre "materia penal".
a. Positivamente será "materia penal" lo expresamente
reconocido como tal en las Leyes Penales estatales.
b. Negativamente, en cambio, no existe "materia penal" en
los procesos en los que no se ventila una acusación.
117
C. Principios relativos a la actividad procesal.
a. Derecho de operatividad de la presunción de inocencia.
b. Derecho al conocimiento efectivo de la acusación.
c. Derecho a la defensa y al tiempo y a las facilidades para la
defensa.
d. Derecho al interrogatorio de los testigos de cargo.
e. Derecho a la asistencia de intérprete.
f. Derecho al proceso en un tiempo razonable.
Podemos a su vez analizar los anteriores principios conforme a las
siguientes comentarios: Entre los principios de orden subjetivo se
han de considerar dos grupos, relativos respectivamente al Tribunal y
a las partes en el proceso, el acusado y la víctima.
El Tribunal ha de ser independiente, imparcial, establecido por la Ley
e investido de jurisdicción y competencia para oír y fallar la causa.
a. Independencia. Este requisito exigido por el artículo 6 del
CEDH, así como por el 10 de la DUDH, no siendo necesario
abundar en este principio más que para resaltar la necesidad de
que el ciudadano confíe en que su juez sentenciará sin presión
alguna, en conciencia y conforme a derecho, buscando la
Justicia, valor superior del ordenamiento jurídico, en su decisión
fundada.
b. Imparcialidad. Con este requisito del tribunal, el Convenio vine a
sancionar dos aspectos distintos: uno es el de la imparcialidad
subjetiva, o ausencia de prejuicio en los miembros del tribunal,
lo que debe siempre presumirse, y una imparcialidad objetiva,
esto es, la ausencia de apariencia de posible parcialidad,
nacida de cualquier relación o causa, pero singularmente del
118
hecho de haber tomado conocimiento del proceso un miembro
del tribunal en momento anterior, como instructor o fiscal
(sentencias PIERSACK de 1 de noviembre de 1982, y DE
GUBBER, de 2 de noviembre de 1984).
c. El Tribunal ha de venir establecido por Ley. A este respecto, ha
de entenderse de una parte, que el tribunal ha de ser uno de los
establecidos por la ley con carácter general, como uno de los
que ejercen la jurisdicción con competencia para el caso
concreto, con respeto absoluto al principio de división de
poderes, y sin que el señalamiento del tribunal competente en
cada caso pueda venir atribuido a una instancia gubernativa.
Añadiría además que el respeto al principio del juez
predeterminado por la ley, comporta la existencia de un Poder
Judicial que goce de efectiva independencia e inamovilidad, con
plena responsabilidad.
d. El Tribunal ha de poseer competencia para oír y fallar la causa.
Parece claro que el tribunal que juzgue la causa, ha de ser uno
de los establecidos en la LOPJ, integrantes de la jurisdicción, y
al mismo tiempo ser competente objetiva y territorialmente, sin
que valga la existencia de tribunales de excepción o "ad hoc".
El acusado ha de ser considerado inocente salvo prueba en
contrario, de la acusación que contra él se ejercita.
a. El acusado ha de haber sido objeto de una acusación. Ello
prohíbe el enjuiciamiento inquisitivo o de sospecha, evitando el
juicio a la persona, en vez del juicio sobre el hecho de la
persona, quedando a su vez delimitado el concepto de acusación
por la sentencia DEWEER, como luego se verá.
119
b. El acusado ha de ser considerado inocente hasta que la
culpabilidad haya sido legalmente declarada. La presunción de
inocencia, viene igualmente recogida como derecho fundamental
en la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 11-
1), al decir que: "toda persona tiene derecho a que se presuma
su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a
la ley en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las
garantías necesarias para su defensa".
Como igualmente se establece en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos en su artículo 14-2: "Toda persona
acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley".
Acerca de la presunción de inocencia, el TEDH y la Comisión han
elaborado una abundante jurisprudencia, si bien la doctrina emanada
de las Sentencias de nuestro Tribunal Constitucional parte esta
doctrina constitucional del hecho de que la presunción de inocencia
del acusado debe ser destruida dentro del juicio oral por una
actividad probatoria de cargo, producida con las garantías
procesales, y de la que pueda deducirse racionalmente la
culpabilidad del imputado, para que pueda dictarse una sentencia de
condena. No se conculcará el derecho a la presunción de inocencia
si se ha dado en el juicio oral esa prueba de cargo, esgrimida y
aportada por la acusación, y además tiene carácter de suficiencia
para producir lógicamente el convencimiento del tribunal, que la
apreciará en conciencia sin perjuicio de motivar cumplidamente su
convicción.
120
2.3.3.1. La etapa de investigación del delito.
La investigación del delito es un presupuesto ineludible del
juicio penal, pues ella contribuye, mediante los actos de
investigación, a reunir los elementos probatorios que
puedan fundar y cimentar la acusación fiscal, y con ello
dar lugar al Juicio penal. Dicha investigación es un
momento procesal único, que por mandato del art. 159º de
la Constitución, le corresponde al Ministerio Público.
Sin embargo, según nuestra legislación procesal penal
vigente, la fase de investigación del delito atraviesa por
dos momentos: la investigación preliminar y la instrucción
judicial, la primera bajo la dirección del Ministerio Público,
y la segunda, bajo la dirección del Juez Penal. En la
primera no hay problema, pues es el MP quien dirige dicha
investigación preliminar, lo cual es acorde con la
Constitución. En cambio, en la fase de instrucción judicial,
quien lo dirige es el Juez Penal, conforme lo dispone el art.
49 del Código de Procedimientos Penales, de lo que se
desprende un primer conflicto entre la norma procesal y la
Constitución vigente, pues la potestad de investigar el
delito, según la Carta Fundamental, le está confiada al
Ministerio Público, y no al Juez Penal.
Además, dicha contradicción genera dentro del diseño
constitucional del proceso penal, la violación del principio
acusatorio, y por ende del debido proceso penal.
Recordemos que según la doctrina procesal, el ejercicio
de la acción penal es el conjunto de actos procesales que
realiza el MP con la finalizar de ejercer la función de
persecución penal. Comprende la investigación del delito,
121
la formalización de la denuncia, la acusación, y la defensa
de la acusación en juicio. Sin embargo, la función
investigadora, que es expresión de la titularidad del
ejercicio de la acción penal, le es mutilada al Fiscal,
durante la instrucción judicial, en donde es el Juez el
director de la prueba y de la investigación del delito,
surgiendo así una grave violación constitucional, pues
hasta donde se conoce, el Juez Penal no debe ni puede
sustituir al Fiscal, en el ejercicio de la acción penal. Y es
justamente, eso lo que sucede en nuestro vigente proceso
penal durante la fase de instrucción judicial.
De otro lado, como es sabido, la investigación del delito se
inicia por lo general, a partir de la denuncia o noticia del
delito. La denuncia puede ser, denuncia de parte cuando
la denuncia lo realiza el propio agraviado, su apoderado o
representante legal; denuncia por acción popular, cuando
la denuncia la practica una persona que no es agraviada,
pero como el delito es de ejercicio público se admite la
denuncia por cualquier ciudadano. Otra forma de tomar
conocimiento del delito es mediante la actuación de oficio
del MP o de la PNP. A continuación vamos a identificar los
momentos procesales en los que se vulnera la
Constitución, durante la fase de investigación del delito,
que como ya se indicó, atraviesa por 2 momentos: la
investigación preliminar y la instrucción judicial.
2.3.3.2. La investigación preliminar.
La regla es que el MP al tomar conocimiento del delito
defina si realiza o no la investigación preliminar.
Efectivamente, planteada la denuncia de parte o conocido
122
de oficio el delito, el Fiscal debe decidir si apertura una
investigación preliminar, formaliza o archiva la denuncia.
Si la denuncia reúne todos los requisitos para promover la
acción penal (que el hecho constituya delito, el autor este
individualizado, la acción no esté prescrita), formaliza la
denuncia.
En cambio, si la denuncia no reúne dichos requisitos, el
MP tendrá la necesidad de aperturar una investigación
preliminar o archivarla definitivamente. La investigación
preliminar es aquella investigación pre jurisdiccional que
realiza el MP con apoyo de la PNP, pero siempre bajo la
dirección del MP, cuando es necesario reunir los requisitos
para promover la acción penal. Estos requisitos son que el
hecho constituya delito, se individualice al autor, la acción
no esté prescrita, y en algunos casos, se cumpla con el
requisito de procedibilidad.
La investigación preliminar tiene 2 fines: un fin
individualizador y un fin probatorio. El primero está dirigido
a determinar e identificar a la persona contra quien se
ejercerá la acción penal. El segundo está dirigido a
obtener la prueba mínima para ejercer la acción penal.
Hay que tener presente que por mandato constitucional, el
MP es el director de la investigación del delito (fase
preliminar), y como tal le corresponde realizar dicha
investigación por sí mismo, o si considera pertinente
delegarla a la PNP. La idea es que con la intervención del
MP se pueda garantizar el respeto de los derechos
fundamentales.
123
Durante la investigación preliminar, la participación de la
PNP es decisiva en la investigación de los delitos, pues
aporta el llamado principio a la primera intervención, que
consiste en que es el primer funcionario penal que llega a
la escena del delito, e incluso puede practicar
intervenciones y detener en flagrancia. De esa manera se
logra asegurar las evidencias que deja el delito, útiles para
su esclarecimiento. El otro aporte fundamental lo
proporciona su División de Criminalística, con la
investigación científica del delito. Cuando la PNP requiera
realizar una actuación probatoria importante, tiene que
contar con la participación del MP, a fin de darle valor
probatorio.
Cuando la investigación preliminar ha sido delegada a la
PNP, al concluir dicha investigación, realizará un informe
policial que puede tomar el nombre de Atestado Policial
cuando la PNP concluye preliminarmente que hay delito y
responsabilidad penal; y en Parte Policial, cuando la
conclusión es porque no hay delito o responsabilidad
penal. Ninguna de estas conclusiones vincula al MP, quien
es el que al final el que lo valora.
Al concluir la fase preliminar, el MP debe tomar la decisión
de archivar la denuncia o formalizarla: a) La archiva,
cuando no hay lugar a promover la acción penal. Hay dos
clases de archivamiento: definitivo o provisional. El
primero puede ser porque no hay delito, la acción está
prescrita o por aplicación de principio de oportunidad. Es
Provisional, cuando se prueba el delito, pero aun no se ha
124
podido individualizar al autor; b) La Formaliza, cuando el
MP ha reunido los requisitos antes mencionados y
emplaza con su denuncia al JP competente para que éste
abra el proceso penal formal, contra la persona
denunciada.
2.3.3.3. La instrucción judicial.
Si el Juez Penal considera que la denuncia fiscal cumple
con los requisitos que la Ley procesal exige, dictará el auto
de apertura de instrucción. Este auto es la resolución
judicial por la cual se da inicio al proceso penal formal, se
funda la relación jurídica procesal penal, se legitima y
concreta la imputación penal. El Juez al abrir instrucción
debe observar el cumplimiento de los requisitos legales
que le dan legalidad al proceso, como son que el hecho
constituya delito (juicio de tipicidad), el autor esté
individualizado, la acción no haya prescrito, y en algunos
casos que la ley lo exija, se de cumplimiento al requisito
de procedibilidad. En el auto de abrir instrucción, además
de la decisión de apertura, existe otra decisión muy
importante para el imputado, la decisión sobre la medida
coercitiva que le corresponde aplicar. Estas dos
decisiones deben ser motivadas por el JP. Comprende
también, otros aspectos de tipo administrativo y de
organización del plan de investigación como la
programación de diligencias, el tipo de procedimiento, etc.
Según el Modelo vigente (mixto-inquisitivo), el Juez Penal
es el director de la etapa procesal de instrucción, y tiene
por consiguiente, la responsabilidad de alcanzar los fines
de esta etapa: probar el delito y la responsabilidad del
125
imputado. Para ello el JP cuenta con la dirección de la
actividad probatoria y la facultad de decretar medidas
coercitivas en contra del imputado o terceros.
Este modelo procesal es violatorio de la Constitución en el
extremo del art. 159 en el que señala que "Corresponde al
Ministerio Público conducir desde su inicio la investigación
del delito...y, a ejercitar la acción penal de oficio...",
lamentablemente, el juez de instrucción actualmente
ejerce una facultad, que le corresponde al Ministerio
Público, la función de investigación y de prueba del delito.
� La actuación probatoria
El Juez es el director de la prueba. La prueba es el conjunto
de medios (dato, elemento de juicio) que sirva al Juez para
llegar a conocer con certeza un hecho. En el caso de la
prueba penal, es el conjunto de elementos de juicio que
permiten generar convicción en el Juez sobre la existencia de
delito y responsabilidad penal. Dichos medios pueden ser
producidos por el Juez, o los demás sujetos procesales.
La actuación probatoria está regida por principios
constitucionales como son: el principio de inocencia, el in
dubio pro reo, el principio de respeto a la dignidad de la
persona, derecho de defensa; y por principios procesales que
rigen directamente la actividad probatoria, por ejemplo: el
principio de legalidad, principio de libertad probatoria.
� Principio de inocencia: Impone la obligación de no tratar
como culpable al imputado durante el proceso. El
imputado no tiene la obligación de probar su inocencia,
126
sino es el Ministerio Público quien debe probar su
culpabilidad. Este principio se destruye con la
demostración plena de la culpabilidad.
� Principio de in dubio pro reo: Es el principio que obliga al
proceso penal a absolver al acusado, en caso que no se
llegue a demostrar plenamente su culpabilidad. Dicha falta
de certeza debe reflejarse en una duda razonable.
� Respeto de la dignidad de la persona humana: Este
principio orienta al proceso a practicar la actuación
probatoria y alcanzar sus fines, respetando los derechos
fundamentales de la persona. Este principio prohíbe el
empleo de violencia contra el imputado.
� Derecho de Defensa: Permite a la defensa del imputado el
control y contradicción de las actuaciones probatorias.
� Principio de legalidad: Orienta a los funcionarios que
tienen a su cargo la función probatoria, ha obtener la
prueba con observancia a las formalidades previstas en la
Ley y sin emplear ningún tipo de violencia física o moral
contra las personas sometidas a investigación penal.
� Principio de libertad probatoria: Es el que afirma que el
delito puede ser demostrado (verdad de los hechos)
valiéndose de todo medio de prueba que existe
actualmente o que en el futuro sea descubierto en razón
del avance de la ciencia o la técnica. Su límite lo
constituye la dignidad de la persona humana.
127
De otro lado, también resulta importante para el manejo de las
categorías de la prueba, tener en cuenta los fines de la
prueba, la fuente de prueba, el objeto, medio de prueba. La
prueba tiene por finalidad proporcionar al Juez los medios para
la averiguación de la verdad histórica de los hechos, los
criterios para su valoración, y la convicción necesaria (certeza)
para la decisión judicial.
a) Fuente de prueba: Es todo hecho, acontecimiento,
declaración, en fin, todo aquello que da origen a la
necesidad de la prueba. Es donde se origina el objeto de
prueba, aquel hecho específico que requiere ser probado
pues ello es necesario para la averiguación de la verdad.
b) Objeto de prueba: Es aquel hecho que requiere ser
probado, y en donde va a incidir de forma concreta la
actividad cognoscitiva del Juez. El objeto de prueba
específico lo constituye no el hecho en sí, sino la
afirmación que sobre él realizan las partes del proceso.
c) Medio de prueba: Es el procedimiento previsto en la Ley,
por la cual se debe incorporar una prueba al proceso. La
mayor parte de problemas que afronta la prueba se da
aquí, pues por lo general los funcionarios se ven tentados
a capturar la prueba al margen de dichos procedimientos,
afectando con ello la legalidad de la prueba.
2.3.3.4. Conclusión de la instrucción.
La instrucción concluye por vencimiento del plazo o
porque ya ha logrado concretar los fines de la instrucción.
128
El trámite difiere según se trate de un proceso ordinario o
un proceso sumario.
Si es el primero, da lugar al informe final del Juez Penal,
previo dictamen final del Fiscal Provincial, luego de lo cual,
con los alegatos de defensa que se presenten, sea
elevado el proceso a la Sala Penal Superior y se continúe
con el juicio oral si así corresponde. Lo más trascendente
de este procedimiento, lo constituye la libertad por
informes finales, cuando se ha acreditado la inocencia del
imputado y existe coincidencia entre el Juez Penal y el
Fiscal Provincial.
En el caso del proceso penal sumario, concluida la
instrucción, el expediente es remitido al Fiscal para que
emita acusación.
2.3.3.5. La fase intermedia.
Es característico del proceso ordinario mixto. Consiste en
el conjunto de actos procesales y administrativos, que se
realizan entre la instrucción y el juicio oral. Se inicia
cuando el proceso ingresa a la mesa de partes de la Sala
Penal Superior hasta antes de la instalación de la
audiencia. Una vez que el proceso llega a la Sala, es
remitido al Fiscal Superior en lo penal, quien puede opinar
por:
a) Plazo ampliatorio: Cuando el Fiscal Superior considera
que la investigación está incompleta, y no se puede
pronunciar, pues faltan pruebas importantes. La Sala
suele acceder a la solicitud del plazo, ordenando un
plazo de prórroga de la instrucción.
129
b) No haber lugar a juicio oral: También el Fiscal
Superior puede ser de la opinión que no está probado el
delito, por lo que solicita el archivamiento definitivo del
proceso. Si la Sala está de acuerdo con dicho dictamen,
expedirá el auto de sobreseimiento definitivo. En caso
de no estar de acuerdo, elevará el proceso al Fiscal
Supremo en lo Penal. También existe la figura del
archivamiento provisional, en el caso que esté probado
el delito, mas no la responsabilidad del imputado.
c) Acusación Escrita: Es cuando el Fiscal Superior
considera que está probado el delito y la culpabilidad
del imputado, por lo que lo acusa ante la Sala Penal, y
solicita se le imponga una pena y un monto
determinado de reparación civil.
d) Clases de Dictamen Acusatorio: Hay 2 clases de
acusación fiscal: acusación sustancial y acusación
formal. Ambas, de plantearse, dan lugar a la realización
inevitable del juicio oral, con la diferencia que -en el
caso de la acusación formal- simultáneamente a la
realización del juicio, se conceden facultades
instructorias excepcionales a la Policía Nacional a fin de
despejar la duda que pesa sobre la responsabilidad del
acusado. Generalmente, una acusación formal concluye
con sentencia absolutoria, por imposibilidad de la Sala
de condenar en caso de duda. Se sostiene válidamente
que la acusación formal es inconstitucional, por violar
las garantías penales y el principio de la exclusividad de
la función jurisdiccional. Tiene poca eficacia, por lo que
existe el consenso de derogarla, de ahí proviene que
130
hoy en día sea poco usada. El Nuevo CPP ya no
contempla la acusación formal.
En la fase intermedia no sólo se tiende a dar
oportunidad para que se complete el material
instructorio que permita la adecuada preparación y
depuración de la pretensión punitiva, sino que es el
momento de determinar si concurren o no los
presupuestos necesarios para la apertura del juicio oral.
Y quienes estén procesados tienen un indudable interés
en ambos aspectos, por lo que no puede prescindirse
de su intervención, pues el derecho de defensa del
imputado se ostenta en todas las fases del proceso,
incluida expresamente la fase intermedia.
2.3.3.6. La fase del juzgamiento.
Esta etapa es considerada la etapa principal del proceso
penal ordinario, y consiste en una audiencia oral, pública y
contradictoria, donde se debaten los fundamentos de la
acusación fiscal, a fin de determinar si se declara fundada
la pretensión punitiva del Estado o si se absuelve al
acusado.
Aun cuando esta etapa fue considerada históricamente
como una garantía del ciudadano acusado del delito, lo fue
si tomamos en cuenta, lo oprobioso del proceso inquisitivo.
Sin embargo, con el transcurso del tiempo, se ha
constatado que el llamado modelo mixto, no fue sino una
mera reforma del proceso inquisitivo, y que el juzgamiento
oral se ha visto desnaturalizado por los caracteres
131
inquisitivos de la instrucción. De ahí que Binder sostenga
que se trata de un proceso inquisitivo reformado.
Esto, aparte de ser una contradicción en la evolución de
los sistemas procesales penales, constituye
evidentemente un grave problema en el sistema de
garantías que diseña la Constitución para un debido
proceso penal.
Como se sabe, la construcción dogmática del juicio oral le
debe su espectro garantista, a un conjunto de principios72
que orientan su desarrollo, sin embargo como veremos,
ellos son violados sistemáticamente, por lo que cabría
reafirmar que el juicio oral, al menos en nuestra
legislación, no cumple con ser la garantía de una
sentencia justa e imparcial.
Como sabemos, el juicio oral tiene un orden de actos
procesales, los mismos que se encuentran informados por
72 a) El Principio Acusatorio: No hay juicio sin acusación. Sólo se juzga el hecho punible que ha sido materia de acusación. Sólo se juzga a la persona que ha sido acusada. Si durante el juicio surge un nuevo hecho punible que vincula al acusado, o una nueva persona responsable del hecho punible, no se podrá juzgar, debiendo en dichos casos remitir copias al Fiscal provincial penal de turno.
b) Principio de Inmediación: Es la relación directa que existe entre la contradicción probatoria y los jueces del juicio, y que les permite un conocimiento directo y progresivo sobre el objeto del juicio, necesario para la formación de la convicción judicial. c) Principio de unidad y continuidad del juzgamiento: Permite que el debate probatorio se realice preferentemente en un juicio de una sola audiencia o con un mínimo de suspensiones, a fin de permitir una máxima utilidad del principio de inmediación. d) Principio de identidad física del juzgador: Garantiza que los mismos jueces que realizan el juzgamiento sean los mismos que dicten la sentencia. Esto es así para garantizar la inmediación. Sólo puede sustituirse un vocal, si son dos, el juicio se anula y debe iniciarse de nuevo. e) Principio de contradicción: Garantiza que frente a cada argumento acusatorio, deba permitirse el argumento de defensa. La predominancia de la oralidad, facilita la contradicción procesal. Otra condición de la contradicción es la igualdad procesal. f) Principio de congruencia: Garantiza que la sentencia se pronuncie sobre los hechos materia de juzgamiento, que a su vez también son materia de la acusación. Este principio complementa al principio acusatorio. g) Principio de publicidad: Garantiza la publicidad de los juicios.
132
el principio de preclusión. Los más importantes actos
procesales del juicio son:
1. La instalación de la audiencia: Es un acto formal,
donde se verifica la concurrencia de los sujetos
procesales, de los testigos y peritos.
2. Lectura de la acusación: El director de debates
dispone que se de lectura a la acusación. Este acto
procesal tiene por finalidad dar a conocer al acusado y
al público presente, las razones por las cuales se va a
realizar el juicio oral. Sin embargo, cuando se trata de
una pluralidad de acusados, debe señalarse con la
precisión necesaria, los cargos específicos que se le
atribuyen a cada uno de los acusados, y no de forma
general y hasta ambigua, como se hace. No olvidemos
que la lectura de los cargos de la acusación fiscal al
imputado, tiene por finalidad hacer conocer la
imputación penal, para así permitir al procesado el
ejercicio de su defensa; y, que la prueba reunida
durante la investigación, la misma que ha servido de
base a la acusación, debe permitir la atribución de
cargos específicos a cada uno de los acusados, y ello a
su vez, facilitar la correcta lectura de la acusación fiscal
en el juicio oral, y garantizar el derecho de defensa.
3. El Interrogatorio del acusado: Este acto procesal es
el primer rezago inquisitivo y el primer factor que tiende
a desnaturalizar las garantías del juicio oral. Veamos,
en el proceso inquisitivo la declaración del imputado era
la diligencia más importante, donde se interrogaba al
133
acusado para obligarlo a confesar su culpabilidad, y
prácticamente todo el procedimiento giraba en torno a
ella. En nuestro ordenamiento procesal, el juicio oral no
deja de tener como principal acto procesal, al
interrogatorio del acusado, pues es el primer paso
importante de la audiencia que se realiza, y es el que
motiva, la vulneración de los principios de igualdad
procesal, contradicción, imparcialidad y defensa. El
principio de igualdad se quiebra cuando el art. 247° del
Código de Procedimientos Penales vigente, establece
que el interrogatorio del acusado por parte del Fiscal y
el Tribunal será directo, mientras que para los
Abogados Defensores será indirecto.73
Respecto a la vigencia del principio de contradicción
debemos recordar, que éste se cimienta sobre la plena
vigencia del principio acusatorio y del principio de
defensa.74 Además supone, la existencia de un
Tribunal imparcial ajeno al conflicto, que luego de
apreciar el debate y la contradicción, deberá resolver
por la condena o la absolución del acusado.
Lamentablemente, el carácter inquisitivo de la
legislación procesal penal peruana, le otorga al
73 El interrogatorio directo es más ventajoso para la defensa, pues el contacto directo e inmediato con el interrogado, permite y garantiza una mayor espontaneidad y sinceridad en las respuestas, a lo cual se debe agregar, el factor psicológico y la apreciación de los gestos y movimientos corporales, que denotan sinceridad o falsedad durante la declaración. En el indirecto todo esto se pierde, pues la eficacia del interrogatorio de los abogados queda expuesta, a la atención, interés o cansancio de los Magistrados, quienes bajo esa fórmula, deberán repetir la pregunta, y a su vez trasladar la respuesta. 74 Forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación; también, ahora en el ámbito del derecho de defensa, la garantía de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le acusaba y de la que, por lo tanto, podía defenderse. Por "cosa" en este contexto no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae "no sólo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica".
134
Tribunal, facultades instructorias sobre el objeto del
proceso, que se superponen a las conferidas al Fiscal
por efecto del principio acusatorio. Efectivamente, el
Tribunal penal, lejos de ser un órgano director del
debate e imparcial, asume por efecto de la Ley vigente,
facultades instructorias como, las conferidas por los
artículos 244°, 245°, 246°, 247°, 251°, en donde
asumen el rol de verdaderos jueces inquisidores,
tratando de arrancar la verdad, a costa de hacer entrar
en contradicción al declarante, y en otras, haciéndolo
sentir culpable. Estas normas son contrarias a la idea
de un proceso justo e imparcial, pues siembran en el
Tribunal juzgador, elementos subjetivos de culpabilidad,
los que por efecto de las facultades instructorias, se
extienden durante todo el juicio, y de los cuales, no
pueden despojarse al momento que deben sentenciar.
A ello hay que agregar, la violación del principio de
igualdad procesal durante el interrogatorio del acusado,
la vulneración del principio acusatorio, al asumir el
Tribunal facultades instructorias, la violación
consiguiente del principio de imparcialidad, y finalmente,
la violación del derecho de defensa, pues, al no tener
las mismas armas(igualdad procesal), al vulnerarse la
contradicción y la igualdad procesal, por no saber
contra quien opone la defensa, contra el Fiscal o contra
el Tribunal, el acusado se ve sensiblemente afectado en
su derecho fundamental a la defensa.
En el mismo sentido valga precisar que el principio
acusatorio admite y presupone el derecho de defensa
del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de
135
'contestación' o rechazo de la acusación. Provoca en el
proceso penal la aplicación de la contradicción, o sea, el
enfrentamiento dialéctico entre las partes, y hace
posible el conocer los argumentos de la otra parte, el
manifestar ante el Juez los propios, el indicar los
elementos fácticos y jurídicos que constituyen su base,
y el ejercitar una actividad plena en el proceso. Así
pues, "nadie puede ser condenado si no se ha
formulado contra él una acusación de la que haya
tenido oportunidad de defenderse de manera
contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o
Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del
debate, tal y como han sido formulados por la acusación
y la defensa, lo cual, a su vez, significa en última
instancia que ha de existir siempre correlación entre la
acusación y el fallo de la Sentencia.
4. Examen de la parte civil con concurrencia
obligatoria: Es el interrogatorio del agraviado. Es
frecuente que de existir contradicción con la declaración
del acusado, se realizan confrontaciones. Aquí también
tiene lugar la intervención instructoria del Tribunal.
5. Fase probatoria: Integrada por el examen de testigos,
el examen de peritos, confrontaciones, y la oralización
de medios de prueba. El examen se realiza a través del
interrogatorio, mientras que la oralización de medios de
prueba, consiste en dar lectura a un acto de
investigación introducida durante la instrucción o fase
preliminar, a fin de expresar públicamente su valor
136
probatorio para con la pretensión que se está
defendiendo y someterlo a la contradicción procesal.
Lamentablemente, debido a la dependencia y apego a
la escrituralidad del modelo inquisitivo, y también al
anquilosamiento del actual modelo procesal, la
actuación oral y contradictoria de las pruebas, aporte
trascendental para la formación de la convicción judicial,
se deja de lado, se posterga con la mal llamada
expresión "tenga por leída", perdiéndose así la valiosa
oportunidad de apreciar la pureza de un debate
probatorio de forma oral y pública.
Pero lo más grave es, que los actos de investigación
introducidos durante la investigación policial o judicial,
son "aparentemente" transformados mágicamente en
"actos de prueba", por aquella acostumbrada frase de
"téngase por leído". Esto genera una sistemática
violación del debido proceso en su esencia más crítica.
El Fiscal y el Tribunal, quedan sometidos así a la
influencia del proceso inquisitivo, cuando al momento
de la realización de la acusación oral y de la sentencia,
respectivamente, se remiten al expediente, dejando de
lado (como si no tuviese valor o estar acostumbrados),
lo debatido en la audiencia oral.
6. Acusación oral: Es el momento en que el Fiscal
Superior, sobre la base de lo que se ha debatido
durante el juicio, decide ratificar su acusación escrita,
modificarla o retirarla. La modifica cuando se demuestra
137
durante el juicio que el acusado ha cometido otro hecho
más grave, por lo cual se suspende el juicio, a fin que el
Fiscal emita nueva acusación. La retira, cuando se
acredita que el hecho por el cual se ha acusado, no es
delito. Adjuntará por escrito las conclusiones sobre
hechos.
7. Alegatos de Abogados: Son los alegatos orales que
realizan los Abogados de la Parte Civil, del Acusado y
del Tercero civilmente responsable, en ese orden.
Adjuntarán por escrito sus conclusiones de hecho.
8. Auto defensa del acusado: Es la defensa sobre
hechos que realiza el propio acusado.
9. Suspensión de la audiencia para sentencia:
Concluido los alegatos de defensa y acusatorios, la
audiencia se suspende para que se discuta la
sentencia. Este paso no es obligatorio, pues la Sala
puede dictar la sentencia sin suspender la audiencia. La
sentencia es el acto procesal que contiene la decisión
judicial sobre los hechos debatidos en el juicio. Si el
debate probatorio del juicio ha generado convicción
(certeza) que la acusación tiene fundamento, la
sentencia será condenatoria. Por el contrario si no la
tiene por que existe una duda razonable, o se ha
acreditado la inocencia del acusado, se dictará una
sentencia absolutoria. La sentencia en su forma, tiene
la estructura de un silogismo: Premisa mayor (Ley
aplicable), Premisa menor (hechos probados);
138
Conclusión (subsunción). Tiene también sus
fundamentos fácticos y sus fundamentos jurídicos.
Se sabe muy bien, que el Juez no puede estar
absolutamente sujeto a la acusación, e impedir
(conforme al principio de legalidad penal material) que
el órgano judicial corrija la calificación de los hechos
enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido
o han podido ser objeto del debate contradictorio.
No existe infracción constitucional si el Juez valora los
hechos "y los califica de modo distinto a como venían
siéndolo, siempre, claro, que no se introduzca un
elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su
lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse
para contradecirlo en su caso. En este sentido, el
órgano judicial, si así lo considera, no está vinculado
por la tipificación que en la acusación se deduzca.
2.4. Los principios procesales.
2.4.1. Principio de legalidad.
Cuando Feuerbach originó los fundamentos de la célebre fórmula
enunciada en latín “nullum crimen, nulla poena sine lege”,75 asentó
las bases del principio de legalidad, el cual, ha derivado
analíticamente diversas garantías, las cuales son:
a. Garantías sustantivas. Consiste en que no hay tipo penal,
pena y medida de seguridad sin ley escrita, estricta, cierta y
previa; al respecto Ferrajioli comenta lo siguiente: “Dos logros
75 Este principio fue incluido en la “Declaración de derechos del hombre y del ciudadano” de 1789 y un poco antes en la declaración norteamericana de Filadelfia de 1774. VELÁSQUEZ remonta este principio hasta el Código de Hammurabi (Ob. Cit. Págs. 261-263).
139
fundamentales de la teoría clásica del derecho penal y de la
civilización jurídica liberal se traban con esta concepción. El
primero es la garantía para los ciudadanos de una esfera
intangible de libertad, asegurada por el hecho que al ser punible
sólo lo que está prohibido por la ley... El segundo es la igualdad
jurídica de los ciudadanos ante la ley: las acciones o los hechos,
cualquiera que los cometa, pueden realmente ser descritos por las
normas como “tipos objetivos” de desviación y, en cuanto tales,
ser previstos y probados como presupuestos de iguales
tratamientos penales...”.76 Esta garantía implica tanto al legislador
(como dador de las normas) como a los jueces (como aplicadores
de las leyes) una visión de las normas legales dentro de un Estado
de Derecho, es decir, que éstas no sólo sean vigentes, sino
también, válidas.
b. Garantías procesales. Consiste en que nadie puede ser
castigado sino en virtud de un proceso legal, y que la norma penal
sólo puede ser aplicado por los órganos y los jueces instituidos por
la ley para esa función (“nemo damnetur nisi per legale iudicium;
nemo iudex sine lege”).
c. Garantías de ejecución penal. Consiste que no hay pena ni
medida de seguridad sin adecuado tratamiento penitenciario y
asistencial, sin tratamiento humanitario, y sin resocialización
(“nulla poena nulla mensura sine regimene legale, sine humanitae,
sine resocializatione”).
De los tres tipos de garantías, sólo incidiré en las garantías
sustantivas, las cuales, Muñoz Conde comenta de la siguiente forma:
76 FERRAJIOLI, Luigi Ob. Cit. Pág. 36.
140
“... no cabe calificar de delito a las conductas que no se encuentran
definidas como tales por la ley, incluso aunque sean desvaloradas
socialmente o consideradas deshonestas o inmorales; del mismo
modo, a las conductas delictivas no pueden aplicárseles penas
distintas de las que están previstas en la ley”.77 El citado autor
desprende una serie de principios a partir de estas garantías, las
cuales son: a) el principio de reserva de ley, b) el principio de
taxatividad y seguridad jurídica, c) el principio de prohibición de
retroactividad, d) el principio de prohibición de analogía y e) el
principio non bis in idem.
En lo que respecta al principio de taxatividad y seguridad jurídica,
éste consiste en que la ley debe establecer la conducta punible en
forma clara y concreta; por lo que, se debe evitar el empleo, en los
tipos penales, de conceptos excesivamente vagos, los cuales, no
posibiliten una interpretación (por parte del juez) segura, así como,
una enumeración excesivamente casuística.78
Este principio busca supuestos de hecho claros, así como, una
interpretación judicial que no altere el contenido material de la norma
jurídico-penal.
En lo que respecta, al principio de prohibición de analogía, éste
consiste que, está prohibida la aplicación por analogía de la ley penal
(art. 139 inc. 9 Const.). Por analogía se entiende al proceso por el
cual son resueltos los casos no previstos en la ley, extendiéndoles a
ellos las disposiciones previstas para casos semejantes. Sin
77 MUÑOZ CONDE, Francisco / GARCÍA ARÁN, Mercedes. “Derecho Penal Parte General”, Pág. 103 78 Cuestión aparte son los tipos abiertos, los cuales, el Juez los debe de cerrar para subsumir la conducta; no obstante un sector de la doctrina peruana precisa que todos los tipos penales de la parte especial son abiertos, porque el Juez debe tener presente las normas penales de la parte general (ej: tentativa, autoría y participación, determinación de la pena, entre otros).
141
embargo, el art. III del T.P. del C.P. establece la prohibición de la
analogía perjudicial o in malan partem, al prescribir lo siguiente: “No
es permitida la analogía para calificar el hecho como delito o falta,
definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de
seguridad que les corresponde”.
Al respecto, Villavicencio comenta lo siguiente: “La prohibición de la
analogía sólo se aplica a la analogía perjudicial para el inculpado
(analogía in malam partem), es decir, aquella que extiende los
efectos de la punibilidad. Por el contrario, la analogía favorable
(analogía in bonam partem) es aceptada a través de los procesos de
interpretación que extienda analógicamente circunstancias
atenuantes o causales personales de exclusión de la punibilidad”.79
Finalmente, en lo que respecta, al principio “non bis in idem”, éste
consiste en la prohibición de que un mismo hecho resulte sancionado
más de una vez;80 sin embargo, el problema consiste en: ¿afecta a
este principio (al tipificarse penalmente la conducta de divulgación
y/o secretos de empresa) si una misma conducta es sancionada
administrativa y penalmente?. La respuesta no es unísona en seno
de la doctrina, debido que, más se ha centrado en la distinción entre
la sanción disciplinaria y la penal, distinción que no incide
directamente al problema planteado;81 siendo muy poco tratada las
diferencias o semejanzas entre la sanción administrativa (ej: multa) y
la penal.
79 VILLAVICENCIO TERREROS, Luís Felipe. Ob. Cit. Pág. 63. 80 En Alemania esta prohibición tiene rango constitucional; así el art. 103 III GG dispone la prohibición que una conducta sea castigada más de una vez con base en las leyes penales generales. 81 El ilícito disciplinario son aquellas conductas realizadas por los funcionarios o servidores públicos en perjuicio de la organización pública donde se ha desempeñado el infractor, por lo que, se le sanciona en favor de la funcionalidad de la Administración.
142
Por ejemplo en Alemania, Jakobs considera la no violación del “non
bis in idem” en la aplicación simultánea de la sanción disciplinaria y la
penal, pero, no se pronuncia sobre la sanción administrativa: “Pero
dado que las medidas disciplinarias dentro de su limitado ámbito de
funcionamiento, pueden tener tanto carácter de pena como de
medida de seguridad, deben observarse los siguientes principios
para evitar la doble punición”.82
Asimismo, Maurach sólo se pronuncia, en forma muy breve, entre la
multa penal y administrativa: “En la aplicación de multas, el derecho
penal administrativo es independiente del derecho penal propiamente
dicho... Asimismo, la determinación de la pena sigue reglas
especiales”.83
Sin embargo, volviendo al problema planteado, Fernández ha
comentado lo siguiente: “Si la sanción administrativa se aplica sin
perjuicio de la penal -como lo declara sistemáticamente los
respectivos estatutos- es porque tal sanción no pertenece al
derecho criminal, ya que en éste no admite excepción el
principio ne bis in idem”.84
Esta posibilidad (de lege lata) incide con mayor fuerza, porque la
actual Constitución ha consagrado el principio del “non bis in idem”
(como ocurre en Alemania), lo cual, en interpretación sistemática, se
debe de partir en lo dispuesto en el art. 5 del C. de P.P., el cual,
señala la excepción de cosa juzgada: “cuando el hecho denunciado
ha sido objeto de una resolución firme, nacional o extranjera, en el
proceso penal seguido contra la misma persona”; por lo que, la
82 JAKOBS, Günther. Ob. Cit. Pág. 74. 83 MAURACH, Reinhart. Ob. Cit. Pág. 26. 84 FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Juan. Ob. Cit. Pág. 57. Lo resaltado es mío.
143
prohibición de la doble sanción de una misma conducta incidiría entre
sanciones penales.
2.4.2. Principio de presunción de inocencia.
El principio de inocencia o presunción de inocencia es un principio
jurídico que se basa en que toda persona es inocente hasta que se
demuestre su culpabilidad. En caso de que el juez no esté seguro de
ésta, y así lo argumente en la sentencia, deberá entonces dictar un
fallo absolutorio.
La presunción de inocencia es uno de los derechos humanos
consagrados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos
y en tratados internacionales sobre derechos humanos como, por
ejemplo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos o
Pacto de San José de Costa Rica.
Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y
en un juicio público en el que se le hayan asegurado todas las
garantías necesarias a su defensa.
Artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos
Garantías judiciales [...] Toda persona inculpada de delito tiene
derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca
legalmente su culpabilidad [...]
Artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos
Tal como se le concibe actualmente, el principio de presunción de
inocencia tiene una doble dimensión. De un lado, es regla probatoria
144
o regla de juicio y, de otro, regla de tratamiento del imputado. No
obstante la diversa matriz cultural originaria de cada una de estas
dimensiones, hoy aparecen estrechamente interimplicadas en el
concepto, en su habitual versión constitucional y en el tratamiento
doctrinal, y, en rigor, no es posible concebirlas separando a una de la
otra. En efecto, si el imputado debe ser tratado como si fuera
inocente es porque, estando sometido a proceso, su culpabilidad no
ha sido declarada por sentencia y, además, podría no llegar a
declararse, prevaleciendo definitivamente la inocencia. Es por lo que
Ferrajoli ha conceptuado a la presunción de inocencia como garantía,
al mismo tiempo, de libertad y de verdad.
Aunque cabe rastrear antecedentes del principio que nos ocupa en
momentos históricos anteriores, lo cierto es que su primera
teorización moderna se produce teniendo como marco el
pensamiento jurídico de la Ilustración. En este punto es de referencia
obligada la expresiva formulación de Beccaria: "Un hombre no puede
ser llamado reo antes de la sentencia del juez, ni la sociedad puede
quitarle la pública protección sino cuando esté decidido que ha
violado los pactos bajo los que le fue concedida". Y también la
propuesta de Filangieri, de "tratar al acusado como ciudadano, hasta
que resulte enteramente probado su delito". Ambos autores, bien
representativos de la antes aludida como la matriz continental del
principio, cifran lo esencial del mismo en servir de fundamento a un
nuevo modo de concebir la condición y situación procesal del
imputado. Tal es igualmente el sentido con que aquél resulta acogido
en un texto tan significativo como la Declaración de los derechos del
hombre y del ciudadano, de 1789.
La presunción de inocencia, calificada también como un estado
jurídico, constituye hoy un derecho fundamental reconocido
145
constitucionalmente. Lejos de ser un mero principio teórico de
derecho, representa una garantía procesal insoslayable para todos;
es la máxima garantía del imputado y uno de los pilares del proceso
penal acusatorio.
De la Constitución Nacional surge que no se puede tratar como
culpable a una persona a quién se le atribuya un hecho punible
cualquiera sea el grado de verosimilitud en la imputación, hasta que
el estado, por medio de sus órganos pronuncie una sentencia penal
firme que declare la culpabilidad y lo someta a una pena.
Esta garantía es propia de un estado de derecho y forma parte del
sistema de enjuiciamiento que tenemos en la Argentina; además que
se deriva de la garantía del juicio previo, tal como he enunciado en la
introducción de la presente.
Dicha garantía es la que inspira al proceso penal de un Estado
democrático. La presunción de inocencia como derecho fundamental
es un logro del derecho moderno, mediante el cual todo inculpado
durante el proceso penal es en principio considerado inocente.
La presunción de inocencia es muy importante en nuestro sistema de
justicia, además denota un alto grado de democracia y de civismo. El
derecho de la presunción de inocencia es de avanzada, ya que por
ejemplo, en Europa la presunción de inocencia no existe. En Europa
el sospechoso o acusado tiene la obligación de probar su inocencia.
En nuestro sistema de justicia en cambio, el sospechoso o acusado
no se encuentra obligado a probar su inocencia, ya que por el
contrario, es el estado el que tiene la responsabilidad de probar la
comisión del delito.
146
Los Estados tienen no solo el derecho sino también la obligación de
combatir la violencia en el marco del respeto de la legalidad, de los
derechos humanos y del estado democrático de derecho. No todas
las limitaciones a los derechos humanos constituyen por lo tanto una
violación a los mismos. No obstante, es menester recordar que debe
existir un justo equilibrio entre el goce de las libertades individuales y
el interés general en torno a la seguridad nacional.
La Corte Interamericana ha sido clara al respecto al manifestar que:
“() Está más allá de toda duda que el Estado tiene el derecho y el
deber de garantizar su propia seguridad. Tampoco puede discutirse
que toda la sociedad padece por las infracciones a su orden jurídico.
Pero por graves que puedan ser ciertas acciones y por culpables que
puedan resultar los reos de determinados delitos, no cabe admitir
que el poder pueda ejercerse sin límite alguno o que el Estado pueda
valerse de cualquier procedimiento para alcanzar sus objetivos, sin
sujeción al derecho o a la moral.”
Asimismo aquel órgano internacional también ha sostenido que: “el
principio de legalidad, las instituciones democráticas y el Estado de
Derecho son inseparables”, agregando también que “el concepto de
derechos y libertades y, por ende, el de sus garantías, es también
inseparable del sistema de valores y principios que lo inspira. En una
sociedad democrática los derechos y libertades inherentes a la
persona, sus garantías y el Estado de Derecho constituyen una
tríada, cada uno de cuyos componentes se define, completa y
adquiere sentido en función de los otros”.
Inocente, en la acepción académica del término es aquel que se halla
libre del delito que se le imputa. Todo hombre tiene derecho a ser
considerado inocente mientras no se pruebe que es culpable.
147
“Mientras no sean declarados culpables por sentencia firme, los
habitantes de la Nación gozan de un estado de inocencia, aún
cuando con respecto a ellos se haya abierto causa penal y
cualesquiera sea el progreso de la causa. Es un estado del cual se
goza desde antes de iniciarse el proceso y durante todo el periodo
cognoscitivo de este ()”
“El mencionado principio es aquel conforme el cual la persona
sometida a proceso disfruta de un estado o situación jurídica que no
requiere construir sino que incumbe hacer caer al acusador”.
La garantía es a “ser tratado como inocente”, lo cual no implica que
de hecho lo sea, y es por ello que dicha garantía subsiste aunque el
juzgador posea total certeza de su culpabilidad; ya que en la realidad
una persona es culpable o inocente al momento de la comisión del
hecho delictuoso.
El imputado goza durante el proceso de la situación jurídica de un
inocente. Así es un principio de derecho natural aquel que indica que
“nadie puede ser penado sin que exista un proceso en su contra
seguido de acuerdo a los principios de la ley procesal vigente. Ahora
bien, a este principio corresponde agregar lo que en realidad
constituye su corolario natural, esto es, la regla de la presunción de
inocencia, la cual se resuelve en el enunciado que expresa que todo
imputado debe ser considerado como inocente (para nosotros debe
decirse no culpable hasta que una sentencia pasada en autoridad de
cosa juzgada afirme lo contrario”.
La inviolabilidad de la defensa en juicio exige que el imputado sea
tratado “como un sujeto de una relación jurídico procesal”,
contraponiéndose a que sea tratado como un objeto pasivo en la
148
persecución penal, o sea una persona con el rótulo de inocente al
cual se lo nutre de determinados derechos para poder responder a la
acusación a la cual deberá enfrentar.
2.4.3. Principio in dubio pro reo.
In dubio pro reo es una locución latina, que expresa el principio
jurídico de que en caso de duda, por ejemplo, por insuficiencia
probatoria, se favorecerá al imputado o acusado (reo). Es uno de los
pilares del Derecho penal, que va íntimamente ligado al principio de
legalidad, y podría traducirse como "ante la duda, a favor del reo".
Su aplicación práctica está basada en el principio de que toda
persona es inocente hasta que se demuestre su culpabilidad. En
caso de que el juez no esté seguro de ésta, y así lo argumente en la
sentencia, deberá entonces dictar un fallo absolutorio.
Este principio no se considera aplicable a todo el Derecho penal,
pues, aunque se ha barajado que la interpretación de las normas
debería ser a favor del reo (por ejemplo, ante dos posibles
interpretaciones de la ley, debería elegirse aquella que suponga una
menor pena para el reo), se ha descartado dicha posibilidad.
Aunque las reglas interpretativas del Derecho penal no son iguales a
las del resto de ramas del Derecho, verbigracia, no está permitida la
analogía extensiva que amplíe los supuestos penados por la ley
(analogía in malam partem), por lo general, el juez tiene libertad para
optar por la interpretación que más se acerque, dentro de la
literalidad, a la voluntad del legislador, y sin tener que estar por ello
sujeto a la norma in dubio pro reo.
149
2.4.4. Principio de defensa.
Uno de los derechos constitucionales más relevantes, es el derecho
de defensa, consagrado en el Art. 139 Inc. 14 de la Constitución, por
virtud de él se garantiza que las personas, en la determinación de
sus derechos y obligaciones, cualquiera que sea su naturaleza (civil,
mercantil, penal, laboral) no queden en estado de indefensión.
Toda persona tiene derecho a elegir a su abogado defensor, elección
que debe ser manifestada libre y voluntaria en forma expresa e
indubitable ante la autoridad judicial. En la doctrina española el
Profesor Picó I. Junoy comentando el derecho a la asistencia letrada
a referido que “este derecho comporta que el interesado, pueda
encomendar su representación y asesoramiento técnico a quien
merezca su confianza y considere más adecuado para
instrumentalizar su propia defensa”.
El Contenido constitucionalmente protegido del derecho de defensa
garantiza que toda persona sometida a detención policial o judicial,
deba ser informada irrestrictamente de las razones que lo
promueven y que, desde su inicio, hasta su culminación, pueda ser
asistida por un defensor libremente elegido.
El Derecho de Defensa es un derecho fundamental e imprescindible
en un debido proceso. Es el derecho subjetivo público individual del
imputado de acreditar su inocencia o cualquier circunstancia capaz
de excluir o atenuar su responsabilidad; constituye una actividad
esencial del proceso, integrando el triángulo formal de la justicia
represiva, en cuanto nadie puede ser condenado sin ser oído ni
defendido.
150
También se concibe a la defensa como el derecho inviolable, público
y subjetivo que tiene toda persona para poder cautelar sus derechos
cuando es imputado de un acto delictuoso. Se funda en el principio
de la libertad. Es un poder que la ley confiere al hombre para impedir
cualquier sanción. Responde a la idea de protección de amparo,
frente al ataque que supone la contienda procesal bajo el cual
subyace el conflicto de intereses y libertades, que si bien afectan a
cuantos intervienen en el mismo, tiene una especial significación
respecto del imputado, constituyendo un derecho consagrado
constitucionalmente.
CARROCA PEREZ advierte dos dimensiones del derecho de
defensa: a) como derecho subjetivo; y, b) como garantía del proceso.
En lo que respecta a la primera dimensión, es visto como un derecho
fundamental que pertenece a todas las partes del proceso, cuyas
notas características son su irrenunciabilidad (la parte no puede
decidir que no se le conceda la oportunidad de defenderse) y su
inalienabilidad (no puede ser dispuesta por su titular, ni su ejercicio
puede serle sustraído ni traspasado a terceros). En cuanto a su
segunda dimensión, de carácter objetivo institucional, la defensa
constituye un verdadero requisito para la validez del proceso,
siempre necesaria, aun al margen o por sobre la voluntad de la parte,
para la validez del juicio.
El derecho de defensa configura una amplia gama de garantías que
cuenta el imputado o acusado en materia penal. Estas se pueden
sintetizar en las siguientes:
1. Derecho del detenido a ser comunicado sobre la imputación.
De la detención de una persona por las autoridades
competentes, surge la necesidad de éste de ejercer su derecho a
la defensa, de allí que nuestra Constitución en su artículo 139º
151
inciso 15 prescriba el principio de que toda persona debe ser
informada, inmediatamente y por escrito, de las razones o
causas de su detención. La razón o causa de la detención debe
consistir en una noticia íntegra, clara, precisa, circunstanciada y
oportuna del hecho concreto que se atribuye al imputado. Si
resultara que sólo se da cumplimiento del deber de comunicación
de la imputación, obviando alguno de estos requisitos, no se
estará cumpliendo con la totalidad de elementos que caracterizan
jurídicamente a la imputación, se estaría provocando la privación
del derecho a ser oído y, con ello, la facultad de influír
eficientemente por esa vía, en la decisión respectiva. Hay dos
aspectos que merecen ser destacados: a) El alcance y las
características de la información que se deben otorgar al
acusado; y, b) La prontitud con que se le debe proporcionar dicha
información.
2. Derecho al tiempo y las facilidades necesarias para la
defensa. Como se puede ver de esta garantía se desprenden
dos aspectos: a) La consideración del tiempo necesario para la
preparación de la defensa; y, b) la facilitación de los medios
necesarios para la preparación de la defensa.
a. Tiempo necesario para la preparación de la defensa.
mientras que la parte acusadora puede con frecuencia haber
estado preparando un caso durante un largo periodo antes
del comienzo del proceso, la defensa deberá confrontar la
evidencia acumulada por la acusación, encontrar testigos,
presentar sus propios medios de prueba y examinar y rebatir
los argumentos jurídicos de la parte acusadora en el lapso
sustancial más breve.
152
Qué tiempo es el “adecuado” o el “necesario” para la
preparación de la defensa, ello dependerá de la gravedad del
delito, las dificultades para obtener evidencias a favor de la
defensa, el número de personas acusadas en el mismo
proceso, la novedad u originalidad de los problemas jurídicos
que se requiere examinar, etc.
b. Medios adecuados para preparar la defensa. Esta garantía
implica el derecho del acusado a comunicarse privadamente,
sin censuras ni interferencias de ninguna especie, con quien
le asista en la preparación de su defensa. Sin embargo, esta
garantía también incluye el derecho a comunicarse con otras
personas distintas del defensor.
También implica el acceso a documentos necesarios para la
preparación de la misma, y muy especialmente a aquellos
que han sido sometidos a la consideración del los juzgados o
Salas Penales y que forman parte del proceso.
3. Derecho a contar con un intérprete. Es esencial que se le
proporcione un intérprete que le ayude a comprender todo lo que
se pueda decir en el juzgado o sala penal y todos los
documentos o pruebas que se le puedan someter. El propósito
de esta garantía es no sólo permitir al acusado presentar
argumentos en su defensa, ofreciendo su propia versión de los
hechos y su interpretación del derecho aplicable, sino que, lo que
es más importante, permitirle familiarizarse con la evidencia y los
argumentos legales presentados por la parte acusadora.
4. La asistencia del imputado por un Abogado defensor. Es
referida a aquella defensa ejercida generalmente por un abogado
153
y sólo en algunas otras legislaciones, por excepción al propio
imputado; se ejerce mediante instancias, argumentaciones,
alegatos u observaciones que se basan en normas de derecho
sustantivo o procesal. Exige lógicamente conocimientos jurídicos
de que, el imputado en la mayoría de casos carece; sin ellos, él
no podría defender eficazmente, y la defensa, por ende, no
respondería a los fines de su institución.
El defensor tiene la función de incidir en los hechos materia de
autos, pero fundamentalmente en el derecho. El defensor es un
auxiliar de la justicia pero no como órgano imparcial que procura
el triunfo de la verdad aunque traicione a su cliente, sino como
engranaje ineludible del marco instrumental que el derecho
predispone para garantía del individuo y de la sociedad.
La defensa técnica fundamentalmente presupone asistencia y
representación, la primera referida al aporte técnico a la defensa
material, informa acerca de los derechos e intereses que la ley le
acuerda o reconoce, en relación a los pro y contra que franquean
al imputado tanto a nivel de los hechos que se le incriminan
como al derecho etc. El segundo presupuesto de la defensa
técnica es la representación, es decir que representa al imputado
-valga la redundancia- a lo largo de todo el proceso, salvo en
aquellos actos en que la ley exige una participación
personalísima del procesado.
Es importante remarcar que la defensa tiene tres características
fundamentales: pública, libre y profesional: así, es pública porque
cumple una función en este orden, si bien es cierto que el
defensor, defiende los intereses privados del procesado, pero su
accionar va encaminado a una finalidad de orden social10; es
154
libre porque no admite restricción alguna salvo las establecidas
por ley; y es profesional porque es solicitada por determinada
persona especialista en derecho.
5. El derecho a la Autodefensa. La autodefensa consiste en la
intervención directa y personal del inculpado en el proceso,
realizando actividades encaminadas a preservar su libertad:
impedir la condena u obtener la mínima sanción penal posible.
Llamada también defensa material, y como dijera VÉLEZ, "es la
que se realiza mediante manifestaciones que el imputado puede
hacer en el proceso, declarando cuantas veces sea necesario
(tanto en la etapa preliminar, en la instrucción como en el juicio
oral) siempre que sus declaraciones sean pertinentes".
Corrobora en este sentido la afirmación que la autodefensa es un
hecho instintivo y natural del hombre y la ley permite esta
actividad personal, que no significa en modo alguno una absoluta
libertad para el ejercicio de la defensa personal. El derecho a la
postulación en el proceso le permite al imputado presentarse al
Juez conjuntamente con su defensor alegando el derecho que le
asiste
6. Derecho a confrontar la evidencia presentada por la
acusación. Este derecho le permite examinar –personalmente o
por medio de su defensor las pruebas acumuladas en su contra,
descalificarlas, criticarlas o incluso en su propio favor. Admitir
que el acusado pueda ser condenado en virtud de documentos
que no ha tenido ocasión de conocer, o de testimonios que no ha
podido refutar, sería aceptar un procedimiento viciado desde un
comienzo y diseñado para condenar. Si el propósito de todo
proceso criminal es hacer justicia, y si un principio fundamental
del derecho a un juicio justo es el derecho del acusado a
155
defenderse, para que tal defensa sea efectiva deben ponerse a
disposición del inculpado todos los medios indispensables para la
preparación de la defensa.
7. El derecho de no ser obligado o inducido a declarar contra sí
mismo o a declararse culpable. Este derecho es una de las
manifestaciones del Derecho de Defensa, y en particular
corresponde al deber que impone la norma de no emplear ciertas
formas de coerción, para privar al imputado de su libertad de
decisión como informante (transmisor de conocimientos) en su
propio caso, reside, por último, evitar que una declaración
coactada del imputado pueda ser valorada como elemento de
cargo en su contra.
2.5. Los derechos procesales.
2.5.1. Derecho a la no autoincriminación.
No cabe duda que el resguardo de un derecho y garantía
constitucional del proceso exige la existencia de salvaguardas
normativas, que llamamos mecanismos procesales de protección.
Así, en el derecho a la no incriminación, estos mecanismos son:
A. La delimitación entre No-Incriminación y Confesión. El límite
entre confesión y una declaración que violente la garantía de no
incriminación se encuentra en la voluntad y en el cumplimiento
de los presupuestos que garanticen su libertad de declarar, esto
es la asistencia de un abogado defensor y la información de su
derecho a guardar silencio. La afirmación de que "no todo está
permitido en la búsqueda de la verdad" debe ser una regla al
momento de evaluar la licitud de una declaración.
156
"La confesión en el proceso penal es solamente un indicio de la
autoría del acusado, Este indicio requiere, por su parte, la
investigación y examen por el tribunal, de oficio#". 85
Algunas Estados regulan de manera expresa la prohibición de
que una condena del acusado pueda basarse sólo en la
confesión y otros de modo indirecto, como nuestro Código de
Procedimientos Penales, señalan que la confesión no releva al
Juez de practicar otros medios probatorios.
Si el Derecho a la no incriminación contradice la aplicación de la
atenuante de la llamada confesión sincera, es un aspecto que ha
sido puesto en el tapete por algún recurrente ante el Tribunal
Constitucional español, al fundamentar su pedido en que #"para
apreciar la atenuante se exige una declaración contraria a los
intereses del inculpado, una declaración"; lo cual ha sido
rechazado por dicho órgano pues como se ha señalado en la
STC 75/1987, Fj 1º y 2º #"ligar un efecto beneficioso a la
confesión voluntariamente prestada no es privar del derecho
fundamental a no confesar si no se quiere".
Los institutos de conformidad, por las cuales el inculpado acepta
la comisión de los hechos y la imposición de una pena a fin de
terminar el proceso y en general las negociaciones que incluyen
una colaboración del procesado en la formulación de las pruebas
de cargo, han sido cuestionadas desde antiguo, por considerar
que vulneran la no incriminación al viciar la voluntad con
promesa de menor sanción.
85 ROXIN, Claus, Günther ARZT y Klaus TIEDEMANN. Introducción al Derecho Penal y al Derecho Penal Procesal. Barcelona Ariel, 1989, p. 159.
157
Estas negociaciones fueron calificadas de inmoralidades por el
insigne Carrara, ya que en estricto se alteran las garantías de la
presunción de inocencia y la no incriminación. Actualmente este
tema está supeditado a la disposición o voluntad del procesado y
se encuentra limitado en nuestro sistema a la aceptación de pena
y al control del acuerdo.
B. Prohibiciones probatorias. La prueba ilícita es aquella prueba
obtenida o practicada con violación de los derechos
fundamentales.
¿Cuál es la sanción para las declaraciones obtenidas con
cualquier tipo de coacción? Según algunos como Carocca Pérez,
cualquier diligencia practicada en esas condiciones sería
absolutamente nula por violentar el derecho de defensa y que, tal
como señala Gimeno Sendra, no debe admitirse siquiera como
prueba de valoración prohibida. 86
La doctrina alemana ha debatido además sobre si las
declaraciones o confesiones obtenidas sin cautelar el derecho a
informar, sobre el derecho a guardar silencio o de su derecho a
consultar con un abogado defensor, pueden ser sancionadas con
la prohibición de ser utilizadas.
Según enseña Gimeno Sendra, en este punto, el término
"coacción" debe tomarse en forma lata, "de este modo constituye
declaración viciada la que se presta bajo el apercibimiento de
86 CAROCCA PÉREZ, Alex. La Garantía Constitucional de la Defensa Procesal, p. 484.
158
"cargos" (vgr. La de un inexistente delito de falso testimonio) o
"reconvención" (la obtención de una declaración bajo
apercibimiento de proceso a un familiar o mediante la
conminación de la prisión provisional) (#) ventajas materiales
(así, el ofrecimiento de droga al detenido bajo "síndrome de
abstinencia") o procesales; en este último caso cabe entender
incluido el, por la doctrina italiana denominada, "chiamata del
correo" o declaraciones de los "pentiti" o "arrepentidos" y en
general, toda declaración del coimputado prestada contra
otros#" 87
C. La precisión del alcance de la no incriminación sobre los
hechos. El reconocimiento del derecho a la no incriminación
exclusivamente sobre los hechos, requiere una regulación
expresa. De ese modo se encuentra legislado en Argentina, que
en el artículo 298° de su Código procesal establece que se
informará al inculpado que se puede abstener después del
interrogatorio de identificación. Similar regulación encontramos
en Costa Rica.
El Código Procesal Penal Colombiano en sus artículos 358 y 359
establece que la advertencia de que no tiene la obligación de
declarar es previa incluso al interrogatorio de identificación, con
lo cual se recoge la posición amplia de la regulación de la
garantía de no incriminación.
En lo referente a nuestra legislación, no existe en el Código de
Procedimientos Penales alguna referencia sobre lo que puede
87 GIMENO SENDRA, Vicente, Víctor MORENO CATENA, Valentín Cortés Domínguez. Derecho Procesal Penal Ob. cit., p. 392
159
ser objeto de este derecho, es decir si está limitada solamente a
los hechos o incluye la información sobre su identificación.
2.5.2. Derecho a guardar silencio.
Una persona involucrada en un proceso penal considera que tiene el
deber de declarar o en todo caso siente que la declaración es un
modo de justificar o disculpar su accionar, y al no ser informado de
su derecho al silencio, considera que es la única expresión de su
derecho de defensa. Es por ello que Informar o advertir sobre el
derecho a guardar silencio es "un presupuesto esencial para el
ejercicio del ius tacendi, en tanto que, cumpliendo una función
informativa, va a permitir la elección del tipo de comportamiento.
Su función no es influir sobre la conducta del sujeto, sino hacerle
saber su situación jurídica y las posibilidades sobre la que puede
orientar su defensa ante el interrogatorio".88
El deber de informar resulta más imperativo en países como el
nuestro con cultura inquisitiva y donde los mismos actores de la
justicia penal tienen una idea errada del alcance de este derecho.
El informar adecuadamente debe constituirse en un deber del
personal policial, fiscal o judicial al cual se enfrenta un inculpado, ya
que sólo es posible que las declaraciones del inculpado funden una
acusación absolutoria o exculpatoria si es que se demuestra "que se
aplicó medios procesales efectivos para asegurar al inculpado el
goce de la garantía de no autoincriminarse".
88 REVILLA GONZALEZ, José-Alberto. El Interrogatorio del imputado. Valencia, Tirant lo Blanch, 2000. p. 38
160
Este mecanismo procesal de informar sobre el derecho a guardar
silencio no se encuentra positivizado en muchas legislaciones, a
pesar de constituirse en la primera salvaguarda al derecho a guardar
silencio.
En EE.UU. las ejecutorias de la Suprema Corte de Justicia en los
casos Escobedo vs. Illinois y Miranda vs. Arizona establecieron el
deber de informar al inculpado previamente a un interrogatorio "el
derecho que tiene a guardar silencio, de que cualquier declaración
que haga puede ser usada en su contra y de que tiene derecho a la
presencia de un abogado".
En Europa, encontramos en la regulación procesal alemana, que el
inculpado deberá ser informado sobre su derecho a declarar o no.
Esta información deberá ser repetida cada vez que se presente a
distintos órganos persecutorios e incluso existe el deber de informar
nuevamente de este derecho cuando el objeto del interrogatorio ha
cambiado o se ha ampliado. 89
En España se establece que se informará al inculpado en su primera
comparecencia de su derecho a guardar silencio.
En el ámbito latinoamericano resulta bastante avanzada la regulación
constitucional paraguaya de 1992, que consagra el derecho al
silencio y a ser informado de este derecho. Similar regulación se
observa en la legislación procesal costarricense donde se señala
expresamente el derecho al silencio.
89 Cfr. ESER, Albin. Temas de Derecho Penal y Procesal Penal. Ob. cit., p. 23-24.
161
Es interesante la regulación establecida en Costa Rica pues al
reglamentar la información del derecho de declarar, exige que no
sólo se informe de que goza de este derecho sino que se informa
además que "puede abstenerse a declarar sin que su silencio
implique una presunción de culpabilidad y que puede requerir la
presencia de su defensor."
En Cuba el Código de Procedimientos Penales señala la obligación
del instructor de instruir al inculpado sobre el alcance de su derecho
a declarar si es que "quisiera hacerlo".
En Chile y Perú existe una práctica judicial por el cual se acepta que
el inculpado se pueda negar a declarar, pero no existe la práctica de
informar que se tiene de este derecho.
En Colombia encontramos lo que se conoce como advertencias
previas al indagado: 1°) que no va a juramentar, 2°) que es
voluntaria, 3°) que no tiene la obligación de declarar contra.90
Las fórmulas de países como Colombia y Argentina no son del todo
felices, ya que "Al parecer, lo constitucionalmente exigible es que se
le brinde al imputado la posibilidad de "oponerse" al acto, sin que
exista obligación ninguna de comunicarle que él goza de este
derecho. A eso habría quedado reducida esta garantía en el ámbito
judicial". 91
90 Además que sólo tendrá valor probatorio la confesión cuando el inculpado haya sido informado de su derecho a guardar silencio 91 CARRIÓN D., Alejandro. Garantías Constitucionales en el proceso penal. Santa Fe de Bogotá, E.J. Gustavo Ibáñez, 1995, p. 283.
162
En Argentina, en su Constitución de 1994 se encuentra regulada,
entre otras, la garantía de no ser obligado a declarar en su contra, la
falta de regulación procesal expresa imposibilitó su desarrollo.
El derecho a ser informado se encuentra íntimamente ligado con el
derecho a ser asistido por un abogado defensor pues "es evidente
que para numerosos inculpados el derecho de hacer o de no hacer
declaraciones y el derecho a disculparse serán puramente teóricos si
en el momento de ser informados de estos derechos no tienen la
posibilidad de llamar a un defensor.92 Lo cual implica que al mismo
tiempo que son informados de su derecho a guardar silencio deben
ser informado de su derecho a contar con la asistencia de un
abogado defensor.
¿En qué momento debe informarse estas advertencias?
Esta información sobre los derechos de los inculpados, llamadas
"advertencias", se encuentra ligada también a la forma como se
imparte, es decir se debe observar cuál es el medio; si la atmósfera
es "amenazante" es obvio que las advertencias no tendrán efecto. 93
¿Cuántas veces se debe informar?
El ejercicio del ius tacendi debe repetirse en los diversos supuestos
de declaración.
En nuestro país no existe el deber de informar al inculpado de este
derecho y prácticamente pareciera desprenderse que existe el deber
de declarar, claro está sin ser constreñido a ello, por lo cual en la
práctica la garantía no se cumple en la etapa de investigación
92 COLAUTTI, Carlos. Derechos Humanos. Buenos Aires, Universidad, 1995, p. 105. 93 Ibidem, p. 611
163
policial, ni judicial.94 Es más no existe un capítulo dedicado al
imputado y a sus derechos en el Código de Procedimientos Penales.
En el Proyecto del Código Procesal de 1995 se establece los
derechos del imputado y entre ellos se consigna la abstención de
declarar, sin embargo al regular la declaración del imputado no se
establece el deber de informar sobre su derecho. Si bien no se ha
regulado legislativamente una sanción a la omisión de informar sobre
el derecho a guardar silencio, esta sanción está implícita en el
contenido del derecho a declarar; sanción que no es otra que la no
utilización de la declaración prestada.95
De hecho el reconocer el derecho al silencio, trae como
consecuencia necesaria que no cause ningún efecto en perjuicio de
quien lo ejerce.
Esta no presunción de responsabilidad del silencio, no ha sido
entendida del todo y ha generado regulaciones tales como el
equívoco art. 127 del Código de Procedimientos Penales que
establece "que el juez le manifestará que su silencio puede ser
tomado como indicio de culpabilidad". El estudio de este derecho nos
hace comprender la inconstitucionalidad de ciertas regulaciones.
Esta norma se encuentra derogada tácitamente en virtud de lo
dispuesto por el reconocimiento constitucional del derecho a la no
94 Cfr. RIEGO, Cristián. El proceso penal Chileno y los Derechos Humanos. Santiago de Chile, Escuela de Derecho Diego Portales, 1994, p. 64-65. 95 REVILLA GONZALEZ señala que la inutilización debe alcanzar incluso a aquellas otras pruebas derivadas del conocimiento adquirido a partir de esas declaraciones obtenidas con vulneración del referido derecho (prueba refleja o derivada), al encontrarse dentro de lo que se conoce como the fruti poisonous tree.(REVILLA GONZALEZ, José-Alberto. El Interrogatorio del imputado. Valencia, Tirant lo Blanch,, 2000. p. 43)
164
incriminación. 96 El Código Procesal Penal supera esta regulación y
establece en su art. 123 que en caso de que el imputado se negare a
declarar se dejará constancia en el acta.
El silencio como derecho no puede generar ninguna consecuencia en
perjuicio de quien se ampara en él. No puede además ser
considerado como indicio de culpabilidad, ni se le equipara aquel
dicho que dice "el que calla otorga" ni se le puede dar al inculpado un
tratamiento igual al rebelde civil, donde el callar otorga presunción de
que los hechos que expresa la parte contraria son ciertos.
Esta falta de efecto está estrechamente relacionada con la carga de
la prueba, ya que no es de cargo del inculpado el probar que es
inocente y por eso puede callar si quiere y no colaborar con la
administración de justicia, pues no se le puede pedir a una persona
que colabore en su propia condena.
2.5.3. Derecho a mentir.
En atención a la conceptualización, tendrá que percibirse una
verdadera situación o estatus de coimputado en el proceso penal.
Esto es, tendrá que ser, ante todo, un imputado o encausado. Surge
la pregunta entonces acerca de a partir de qué momento una
persona natural incluida dentro de los límites de las investigaciones,
debe ser considerada como “imputado”. En tal sentido, se tendrá que
distinguir entre una imputación material o implícita que es aquella
condición que nace de la admisión de una denuncia o una querella y
no de la simple presentación de las mismas por cuanto la situación
material del imputado no puede inferirse, de la mera indicación hacia
96 CUBAS VIILLANUEVA, Víctor y otro. Código de Procedimientos Penales. Lima, Palestra Editores 1999, p. 114, a propósito del art. 127 de este Código.
165
un sujeto como supuesto autor del hecho punible, y otra imputación
formal o explícita que vendría representada por el auto de
procesamiento en sede judicial.
Por otro lado, en el caso, si varios sujetos están sometidos a un
único proceso, de tal manera que si uno de ellos declara
instructivamente que otro u otros también están comprendidos en el
evento criminal, se evacuará en el concepto lógicamente de
imputado. Mientras que, de no darse aquella situación, esto es, que
los sujetos son juzgados en procedimientos separados, o siendo
juzgados en proceso único el sujeto que propaló se dictó respecto de
él un auto de sobreseimiento o archivamiento, aquél vertirá en
calidad de testigo por estar ajeno a la relación jurídico-procesal
antagónica (acusación y defensa).
En cuanto a su naturaleza jurídica, la declaración del coimputado,
como se sabe, no es propiamente una declaración testimonial,
porque el que declara tiene la calidad de encausado o procesado;
tampoco puede ser considerado como una confesión sincera tal
como lo prevé el art. 136º in fine del C de PP, porque no supone
reconocer la propia responsabilidad, sino la de atribuir a otro
coimputado su intervención en un determinado suceso delictivo en la
que ambos son procesados. Sino más bien la de una testimonial
impropia, al estar basadas en un conocimiento extraprocesal de los
hechos que se aportan a la causa por la particularidad de que se
narra inculpando a otro coimputado, y que por lo menos constituirán
la mínima actividad probatoria de cargo.
Téngase en cuenta además, y de ahí lo preocupante, que el
coimputado, como cualquier procesado, no tiene la obligación jurídica
de decir la verdad sobre los hechos que se están investigando,
166
reconociéndose el derecho no sólo a guardar silencio, aunque puede
ser tomado como indicio de culpabilidad en la etapa de instrucción
(Art. 127 del C de PP) o en la etapa de juzgamiento (Art. 245 del C
de PP.), sino también a no declarar si no quiere, esto es, a no
declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable (véase, en este
sentido, el art. 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, el art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos o Pacto de San José y en su momento la Constitución
1979 lo reguló en su art. 2, numeral 20, en el literal k), y lo más
importante, incluso se admite el “derecho a mentir”, por la razón que
no presta juramento o promesa de decir la verdad, ni su falsa
declaración en proceso judicial se criminaliza como delito de falso
testimonio que está reservado para el testigo (Art. 409 del CP.), tan
es así que si en los debates del juicio oral, el testigo ha incurrido en
falsedad en la declaración prestada o leída en la audiencia, puede el
Tribunal, de oficio o a petición del fiscal, del acusado o de la parte
civil ordenar su detención hasta que se pronuncie la sentencia, y se
resuelve si hay motivo para abrir instrucción contra él (Art. 257 del C
de PP).
2.5.4. De la motivación escrita de las resoluciones judiciales.
El art. 136 inciso 5 de la Constitución recoge el derecho a la
motivación de las resoluciones judiciales. Igualmente, el art. 12 de la
Ley Orgánica del Poder Judicial prescribe que: “Todas las
resoluciones, con exclusión de las de mero trámite, son motivadas,
bajo responsabilidad, con expresión de los fundamentos en que se
sustenta [#.]97”.
97 El inc. 6 del art. 50 del Código Procesal Civil establece como deberes de los jueces: “Fundamentar los
autos y las sentencias, bajo sanción de nulidad, respetando los principios de jerarquía de las normas y el de
congruencia”. El apartado 6.1 del artículo 6.º de la Ley N.º 27444, prescribe que: “La motivación deberá ser expresa,
mediante una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso específico, y la
167
La motivación es un derecho subjetivo que tienen las partes en el
proceso98 y que puede postularse en sentido negativo como un
derecho a oponerse a resoluciones arbitrarias99.
La motivación de las decisiones judiciales exige un razonamiento
fundado en pruebas y en una aplicación adecuada del derecho, en
donde se discuten y desarrollen de modo necesario los argumentos
de las partes, ya sea para admitirlos o rechazarlos100.
El juez que decide la causa debe indicar y explicitar a las partes la
valoración que merecen sus respectivas alegaciones101. Sin
embargo, ello no quiere decir que la motivación únicamente responda
al respeto del derecho de defensa. Su fundamento y alcance es
mucho más amplio en la medida que responde a la tutela judicial
efectiva [pronunciamiento fundado en derecho] y el ejercicio mismo
de la jurisdicción102.
La motivación no es un acto de creación del derecho del juez o del
tribunal, sino más bien un acto de discusión, análisis y razonamiento
exposición de las razones jurídicas y normativas que con referencia directa a los anteriores justifican el acto
adoptado”. Asimismo, se establece que: “No son admisibles como motivación, la exposición de fórmulas
generales o vacías de fundamentación para el caso concreto o aquellas fórmulas que por su oscuridad,
vaguedad, contradicción o insuficiencia no resulten específicamente esclarecedoras para la motivación del
acto”. El inciso 1.2) del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N.º 27444, del Procedimiento Administrativo General, establece que forma parte del debido procedimiento administrativo el derecho del administrado a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. Dicha motivación debe efectuarse en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico, en concordancia con lo establecido por en numeral 4) del artículo 3.º de la citada ley. 98 Cfr. PÉREZ ROYO, JAVIER; Curso de Derecho Constitucional; p. 494. 99 Cfr. CORDÓN MORENO, FAUSTINO; Las Garantías Constitucionales del Proceso Penal; p. 179; GONZÁLEZ
PÉREZ, JESÚS; El Derecho a la Tutela Judicial Jurisdiccional; p. 270. 100 Cfr. CAROCCA PÉREZ, ALEX; Garantía Constitucional de la defensa Procesal; p. 340. 101 Cfr. COLOMER HERNÁNDEZ, IGNACIO; La Motivación de las sentencias: Sus exigencias constitucionales y legales; Valencia; Tirant lo Blanch; 2003; p. 132. 102 Cfr. CAROCCA PÉREZ, ALEX; Garantía Constitucional de la defensa Procesal; p. 340.
168
para adoptar una determinada decisión en el que se deben tomar en
cuenta las alegaciones y pruebas de las partes.
La Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en diversas
ocasiones sobre el deber de motivar las resoluciones judiciales
señalando:
“Que en efecto, la resolución de primera instancia no ha cumplido
con la garantía de carácter constitucional de fundamentación de las
resoluciones judiciales, contenida en el inciso cinco, del artículo
ciento treinta y nueve de la Constitución Política, en virtud a la cual,
toda resolución que emita una instancia jurisdiccional debe estar
debidamente motivada, ello significa -como lo ha establecido
jurisprudencialmente el Tribunal Constitucional- que debe quedar
plenamente establecida a través de su fundamentación, la "ratio
decidendi" por la que se llega a tal o cual conclusión, derecho que a
su vez implica que cualquier decisión cuente con un razonamiento
que no sea aparente o defectuoso, sino que exponga de manera
clara, lógica y jurídica los fundamentos de hecho y de derecho que la
justifican, de manera tal que los destinatarios, a partir de conocer las
razones por las cuales se decidió en un sentido o en otro, estén en la
aptitud de realizar los actos necesarios para la defensa de su
derecho, el mismo que se constituye en un presupuesto fundamental
para el adecuado y constitucional ejercicio del derecho a la tutela
procesal efectiva; en tanto, se aprecia que no se ha efectuado
argumentación jurídica referida a sustentar válidamente una decisión
jurisdiccional sobre las excepciones de verdad deducidas por los
querellados103”.
103 Véase, la resolución de fecha 20 de Julio del 2006 expedida por la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema recaída en el R.N. 1519 – 2006.
169
El derecho de defensa y su expresión en la Motivación de las
Resoluciones judiciales.
Los sujetos procesales tienen el derecho a exigir de los órganos de
justicia, la discusión racional y adecuada de la prueba y las tesis de
defensa, ya sea para admitirlas o para rechazarlas. El deber de
motivar supone que las alegaciones y pruebas sean recogidas y
discutidas por el Tribunal, situación que permite el control y la
discusión racional acerca del asunto a ser resuelto permitiendo a los
sujetos procesales intervenir en la formación de la resolución104.
Se plantea aquí un derecho del justiciable como derecho a que se
analicen y discutan sus argumentos – al menos los más esenciales –
con el fin de admitir o rechazar su pretensión. No es lícito, ni conforme
a derecho, que el juzgador prescinda, ignore o no aborde los
argumentos de las partes105. Se habla aquí de una función
pedagógica de la motivación.
La garantía de motivación no asegura ni obliga a una resolución
favorable, pero sí exige inexorablemente y en todo momento la
obtención de una resolución motivada que no es otra cosa que una
decisión judicial razonable, congruente y fundada en derecho106. La
tutela judicial efectiva requiere respuestas judiciales fundadas en
criterios razonables107.
No hay una decisión razonable si es que no se discuten en la
sentencia las alegaciones o pruebas de las partes o si el juez
desatendiéndose de los mandatos constitucionales autoritariamente
104 Cfr. CAROCCA PÉREZ, ALEX; Garantía Constitucional de la defensa Procesal; p. 341. 105 Cfr. COLOMER HERNÁNDEZ, IGNACIO; La Motivación de las sentencias: Sus exigencias constitucionales y legales; p. 133. 106 Cfr. PÉREZ ROYO, JAVIER; Curso de Derecho Constitucional; p. 494. 107 Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, JESÚS; El Derecho a la Tutela Judicial Jurisdiccional; Madrid; Civitas; 3 ed.; 2001; p. 268.
170
impone su verdad y su criterio al margen de los demás sujetos
procesales. La ausencia de diálogo, de debate o de análisis en una
resolución judicial respecto a la ponderación de las alegaciones y
pruebas de las partes permite afirmar que no estamos ante una
decisión razonable, sino más bien ante una resolución autoritaria,
incongruente y no compatible con los mandatos constitucionales.
La resolución judicial no es una decisión de poder o un acto de
voluntad108, sino una decisión que debe ofrecer razones respecto a
los resultados a los que llega, debiendo justificar su contenido sobre
una base jurídica. Ella garantiza – como afirma FERRAJOLI – la
naturaleza cognoscitiva del juicio, vinculando la aplicación del derecho
a la estricta legalidad y los hechos a la actividad probatoria109.
La libertad y discrecionalidad que se le reconoce en algunos casos al
Poder Judicial en la toma de ésta u otra decisión se compensa con la
exigencia de que la motive y explique110. Una adecuada motivación
impide que el ejercicio del poder discrecional del juez devenga en
arbitrario111.
2.6. Teoría de la prueba y la confesión sincera.
2.6.1. La prueba. Requisitos.
Respecto al tema, concordamos con la afirmación sostenida por el
Tribunal Constitucional en el Exp. No.010-2002-AI/TC – Caso
Marcelino Tineo Silva, en el sentido que el derecho a la prueba goza
108 Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, JESÚS; El Derecho a la Tutela Judicial Jurisdiccional; p. 270. 109 FERRAJOLI, LUIGI; Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal; p. 623. 110 El Tribunal Constitucional Español ha señalado que: "La facultad legalmente atribuida a un órgano judicial para que adopte con carácter discrecional una decisión en un sentido o en otro no constituye por sí misma justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente a la exigencia de que tal resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a un control posterior de la misma en evitación de toda posible arbitrariedad" (STC 224/1992, de 14 de diciembre, FJ 3)”. 111 Cfr. DOLCINI, EMILIO; Commentario breve al Codice Penale [Alberto Crespi – Federico Stella – Giuseppe Zuccala]; p. 516.
171
de protección constitucional, pues se trata de un contenido implícito
del derecho al debido proceso, reconocido en el artículo 139º, inciso
3), de la Constitución Política del Perú.
En el Exp. No.6712-2005-HC/TC – Caso Magaly Medina Vela y otro,
el Tribunal Constitucional sostiene que existe un derecho
constitucional a probar, aunque no autónomo, que se encuentra
orientado por los fines propios de la observancia o tutela del derecho
al debido proceso. Constituye un derecho básico de los justiciables
de producir la prueba relacionada con los hechos que configuran su
pretensión o su defensa. Según este derecho, las partes o un tercero
legitimado en un proceso o procedimiento, tienen el derecho a
producir la prueba necesaria con la finalidad de acreditar los hechos
que configuran su pretensión o defensa. Así, por ejemplo, el artículo
188º del Código Procesal Civil establece que los medios probatorios
tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes,
producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos y
fundamentar sus decisiones.
Como vemos, se trata de un derecho complejo que está compuesto por
el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios,
a que estos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure
la producción o conservación de la prueba a partir de la actuación
anticipada de los medios probatorios y que estos sean valorados de
manera adecuada y con la motivación debida, con el fin de darle el
mérito probatorio que tenga en la sentencia. La valoración de la prueba
debe estar debidamente motivada por escrito, con la finalidad de que el
justiciable pueda comprobar si dicho mérito ha sido efectiva y
adecuadamente realizado.
172
De otro lado, es necesario precisar que la actuación de las pruebas
están también regidas por criterios de oportunidad, utilidad, idoneidad y
pertinencia respecto a los hechos denunciados, sea para acreditar o no
la comisión del ilícito (si el hecho se cometió o no) y responsabilidad (si
el denunciado es el autor o no del mismo). Al respecto, San Martín
Castro112 sostiene que: “En principio, las pruebas ofrecidas por las
partes se pueden denegar cuando importen pedidos de medios
probatorios que no sean pertinentes, conducentes, legítimos o útiles, así
como manifiestamente excesivos.”
Desarrollando el tema, el máximo Tribunal en la mencionada sentencia
recaída en el Exp. No.6712-2005-HC/TC, nos da las siguientes
características respecto a los medios probatorios:
Así, entre otros, el medio probatorio debe contar con:
• Pertinencia: Exige que el medio probatorio tenga una relación
directa o indirecta con el hecho que es objeto de proceso. Los medios
probatorios pertinentes sustentan hechos relacionados directamente
con el objeto del proceso.
• Conducencia o idoneidad: El legislador puede establecer la
necesidad de que determinados hechos deban ser probados a través
de determinados medios probatorios. Será inconducente o no idóneo
aquel medio probatorio que se encuentre prohibido en determinada
vía procedimental o prohibido para verificar un determinado hecho.
• Utilidad: Se presenta cuando contribuya a conocer lo que es objeto
de prueba, a descubrir la verdad, a alcanzar probabilidad o certeza.
Sólo pueden ser admitidos aquellos medios probatorios que presten
112 San Martín Castro, César. Derecho Procesal Penal. 2ª Edición. Ed. Grijley. Lima 2003, p. 817.
173
algún servicio en el proceso de convicción del juzgador, mas ello no
podrá hacerse cuando se ofrecen medios probatorios destinados a
acreditar hechos contrarios a una presunción de derecho absoluta;
cuando se ofrecen medios probatorios para acreditar hechos no
controvertidos, imposibles, notorios, o de pública evidencia; cuando
se trata de desvirtuar lo que ha sido objeto de juzgamiento y ha
hecho tránsito a cosa juzgada; cuando el medio probatorio ofrecido
no es el adecuado para verificar con él los hechos que pretenden ser
probados por la parte; y, cuando se ofrecen medios probatorios
superfluos, bien porque se han propuesto dos medios probatorios
iguales con el mismo fin (dos pericias con la finalidad de acreditar un
mismo hecho) o bien porque el medio de prueba ya se había actuado
antes.
• Licitud: No pueden admitirse medios probatorios obtenidos en
contravención del ordenamiento jurídico, lo que permite excluir
supuestos de prueba prohibida.
• Preclusión o eventualidad: En todo proceso existe una oportunidad
para solicitar la admisión de medios probatorios, pasado dicho plazo,
no tendrá lugar la solicitud probatoria.
2.6.2. De la exigencia de mínima actividad probatoria para la
expedición de sentencia condenatoria.
Recordemos que el artículo 72 del CdePP establece que la
instrucción tiene por objeto –entre otros- determinar las
circunstancias en que se ha perpetrado un delito, sus móviles y la
participación que tuvieron los procesados.
174
En tal sentido, la Sala Penal de la Corte Suprema en el Exp.
No.4173-98-Puno113 ha señalado que:
“La instrucción tiene por objeto reunir la prueba de la
realización del delito, de las circunstancias en que se
ha perpetrado y sus móviles y establecer la
participación de sus autores y cómplices.”
De lo señalado se desprende que -en resguardo del principio
derecho a la presunción de inocencia contenido en el artículo 2,
inciso 24, letra “e” de la Constitución del Estado- la expedición de
una sentencia condenatoria requiere de un mínimo de actividad
probatoria que de manera fehaciente, sin ningún tipo de dudas,
establezca: i) la comisión de un hecho delictuoso; ii) la identificación
plena del presunto o autores de ese hecho delictuoso. Tiene que
darse necesariamente esta doble identidad. Así, puede existir un
cadáver con huellas de haber sido victimado con arma blanca, pero
no que se haya identificado a los autores de tales agresiones. Si
existiera un mínimo de duda en cualquiera de estos supuestos, pues
entonces deberá absolvérsele al procesado del delito que se le
imputa en aplicación del principio-derecho constitucional indubio pro
reo.
Sobre el tema, Cubas Villanueva114 sostiene que este régimen de
pruebas, a fin de condenar, exige para destruir la presunción de
inocencia: “La inversión de la carga de la prueba, es decir, que quien
acusa tiene que probar la culpabilidad y que nadie está obligado a
probar su inocencia, pues ésta se encuentra presupuestada. El
113 Extraído del Código Penal. Jurista Editores. Lima, diciembre 2005, p.359. 114 Cfr. a Cubas Villanueva, Víctor. El proceso penal – Teoría y jurisprudencia constitucional. Palestra Editores, Lima 2006, p. 47.
175
Ministerio Público, titular del ejercicio de la acción penal y de la carga
de la prueba, debe demostrar la responsabilidad del imputado en la
comisión de un delito, con las pruebas pertinentes logradas en una
investigación apoyada en la ciencia, debiendo producir certeza en el
juzgador; pues cuando existe duda el juzgador resolverá la situación
absolviendo al imputado, en aplicación del principio universal del in
dubio pro reo.”
Del mismo modo, es de considerar lo expuesto por la Corte Suprema
que en la sentencia recaída en el Exp. No.715-96-Ayacucho115,
sostuvo que:
“La sentencia condenatoria debe fundarse en
suficientes elementos probatorios que acrediten de
manera indubitable la responsabilidad del imputado
en la comisión de los hechos investigados.”
Para dictar una sentencia condenatoria, entonces, toda la actividad
probatoria efectuada en un proceso penal debe acreditar, de manera
indubitable:
a. Que el hecho delictuoso se ha cometido, incluyendo sus
circunstancias: día, hora, lugar, modo, entre otros.
b. Que sin ninguna duda se haya identificado a su autor o autores,
su grado de participación de cada uno de ellos.
Al respecto, el destacado profesor universitario y fiscal supremo,
Pablo Sánchez116, sostiene que: “El proceso penal tiene por objeto
la determinación de la comisión del delito y la determinación de la
115 Extraído de Revista Peruana de Jurisprudencia. Año I, No.2, Normas Legales, p. 368. 116 SÁNCHEZ VELARDE, PABLO. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima 2006, p. 167.
176
persona de su autor para efectos de la aplicación de la ley penal. En
tal sentido, toda la investigación realizada por la autoridad judicial
debe estar ordenada primero, a la determinación de la realidad del
delito; para ello hará uso de todos los medios que prevé la ley
procesal con el auxilio de los técnicos y especialistas de la materia.”
En consecuencia, sólo con una sólida actividad probatoria podremos
dictar una sentencia condenatoria.
2.6.3. Valor probatorio de la declaración del imputado.
Para que un tribunal de justicia penal declare la existencia de un
delito e imponga la sanción que previene la ley, es necesario haber
seguido un proceso penal que concluya con sentencia condenatoria,
siendo preciso que el juzgador adquiera certeza de que el procesado
es el autor del delito, lo que justifica la imposición de la pena y el
pago de la reparación civil.
Para adquirir esta certeza deben realizarse una serie de actos de
procedimientos por el órgano jurisdiccional que reciben el nombre de
actos de prueba.
Las pruebas son los medios por los cuales le juez obtiene
experiencias que le sirven para juzgar. Carnelutti dice que son las
llaves que abren las puertas de lo desconocido. Las pruebas son
indispensables en todo proceso y sin ellas no puede darse condena
alguna.
Mientras se desarrolla el proceso el inculpado tiene la condición de
inocente, y goza de derechos que merecen respeto, con limitaciones
que no afectan a su integridad física y psíquica. la persona humana
sigue intacta, solo con recortes en la libertad ambulatoria. Declarado
177
culpable sufrirá la pena impuesta pero siempre será considerado
como persona humana, pues un de los fines de la pena es procurar
su readaptación todo proceso se le considera inocente, mientras no
se acredite lo contrario y la prueba tiene como finalidad destruir esa
presunción.
El tema de fondo de la declaración inculpatoria del coimputado tiene
en el terreno procesal penal -quedando al margen bajo qué título de
imputación ostentan: si es autor o partícipe: inductor o cómplice-, es
si éstas poseen aptitud suficiente para destruir o inervar el derecho
fundamental de la presunción de inocencia. En todo caso, tres son
los frentes en que “ataca” principalmente esta peculiar, casi
tangencial, figura jurídico-procesal o “chiamata di carreo” en la
doctrina italiana, obviamente, con distintas consecuencias, según la
situación que el sujeto ocupe dentro del proceso y avance la
secuencia del mismo. Por razones de espacio nos referiremos sólo a
los tres procedimientos ordinarios regulados en nuestro
ordenamiento procesal: a) el procedimiento común que abarca 8
rubros delictivos del Código penal: (Ley Nº26689 de 30 de noviembre
de 1996, aclarada por la Ley Nº 26833, de 3 de julio de 1997, y
ampliada por Ley Nº 26926, de 21 de febrero de 1998); b) El
procedimiento sumario (Dec. Leg. 124 de 15 de junio de 1981) y c) El
procedimiento por falta (Art.325 del C de PP, modificado por la Ley
Nº 29465 del 22 de Diciembre de 1988):
a) Si la declaración se produce dentro de la etapa preliminar y si dicha
declaración incriminatoria puede fundamentar una formalización de
denuncia por parte del fiscal en contra del sujeto incriminado; ante
todo debemos de tener consideración que las indagaciones
preliminares no se investigan pruebas, sino elementos indiciarios,
que son en realidad, actos de investigación. No son valorables con
178
criterio de conciencia (Art. 283 C de PP), aquellas declaraciones
incriminatorias realizadas en la etapa policial ya que muchas veces el
declarante sufrió presiones, coacciones, amenazas, violencias (se
presentaría aquí un supuesto de prueba ilegítimamente obtenida) o
porque simplemente le ofrecieron un mejor trato en su situación con
la finalidad que “ayude” o “colabore” con la identidad de los
copartícipes del delito a cambio de un “premio”, lo que se denomina
el Derecho penal premial (buscando principalmente un beneficio -
exención o atenuación penológico). Dichas hipótesis se complica si
es que no estuvo presente el representante del Ministerio Público y
su abogado defensor (Art.62 de C de PP), y menos aún si no son
ratificadas en sede judicial, porque en tal caso, las declaraciones
sólo tendrán el valor de mera denuncia contenidas en un atestado o
parte policial, y ninguna eficacia probatoria a tener en cuenta en el
curso del proceso judicial, ya que no pueden ser consideradas como
exponentes ni de prueba anticipada ni como prueba preconstituida, y
no sólo porque su reproducción, tanto en fase de instrucción o en el
juicio oral no se revele imposible o difícil, sino fundamentalmente
porque no se efectúan en presencia de la autoridad judicial
competente (como órgano autónomo e imparcial) que asegure la
fidelidad de la declaración. Lo que no se puede permitir es que la
declaración que pudiera realizar cualquiera de las personas
involucradas en los actos de investigación, es que se convierta de
una prueba de cargo “exclusiva”, que se admita sin un mínimo
análisis crítico, con las posibilidades defensivas del incriminado
prácticamente escasas o nulas, por que se dice que las indagaciones
preliminares son “reservadas”; que no se tiene apenas opciones de
combatir lo manifestado por quien lo incrimina sin otros apoyos
probatorios que sus propias palabras.
179
Sin embargo, si la declaración inculpatoria de un coimplicado se
realiza en el marco del respecto y garantías constitucionales de los
denunciados, además si durante las investigaciones preliminares se
llegara a la conclusión que existen indicios razonables que el caso
deba de ser investigado en sede judicial, entonces será prudente la
formalización de denuncia por parte del fiscal provincial (por el
principio pro societas que rige en el ámbito del Ministerio Público).
b) Ahora en la etapa judicial, previa a la calificación del auto apertorio
de instrucción, la pregunta sería por partida doble:
- ¿Constituyen las declaraciones inculpatorias de un coimplicado un
indicio racional para abrir instrucción (auto de procesamiento) a
otro coimplicado?.
- Y si la respuesta es afirmativa: ¿constituyen las declaraciones
inculpatorias mérito suficiente para dictar una medida de coerción
personal, como por ejemplo un mandato de detención?.
Como es sabido, los requisitos del auto apertorio de instrucción, se
encuentra contenido en el artículo 77º del C. de PP., los mismos que
son: a) que los hechos denunciados constituyan delito; b) que esté
individualizado al autor; c) que, la acción penal no haya prescrito.
Lo único racional y hasta notorio que se puede acceder a una
sindicación de un coimputado, ya sea proporcionada en forma
presencial o referencial, es verificar o cumplir con las exigencias de
la individualización del presunto autor o partícipe del hechos
investigados. Es lo que la doctrina conoce como “identidad física”, o
lo que la doctrina italiana denomina “verificación individualizante”.
ORE GUARDIA, sostiene que el requisito de la individualización del
agente implica no sólo la verificación formal de los datos de identidad
180
del autor, sino también, en algunos casos, la verificación de una
vinculación material de la persona imputada con los hechos
incriminados”. La vinculación material estaría dado por el carácter de
incriminatorio, objetiva y directa proporcionada por el sujeto
declarante.
En lo concerniente a que si la declaración inculpatoria puede ser
presupuesto suficiente para que amerite el dictado de medidas
cautelares personales como el mandato de detención, se tendrá que
acreditar los tres requisitos de dicho mandato; en tal sentido, tendrá
que acreditarse fundamentalmente el inciso primero del artículo 135º
del CPP referido a “suficientes elementos probatorios” y lógicamente
la concurrencia de la pena probable (inciso segundo) y el peligro
procesal (inciso tercero). Se adecuará al primer supuesto las
declaraciones vertidas por el virtual coimputado en la medida en que
dicha declaración inculpatoria tenga además otros elementos de
“corroboración” que hagan presumir la exigida suficiencia probatoria,
vale decir, que exista una cierta vinculación de los hechos que están
investigando con el sujeto incriminado a través de su coimputado.
c) Si la declaración se produce en la etapa del juicio oral. En este
ámbito, cabe apreciar si las declaraciones inculpatorias de los
coacusados pueden ser aisladamente consideradas como
verdaderas pruebas de cargo suficiente para justificar una condena.
En otras palabras, si solamente será suficiente la credibilidad
subjetiva o intrínseca de aquellas declaraciones o si sería necesario
practicar además, una credibilidad extrínseca u objetiva de las
mismas.
En los procesos ordinarios comunes (“delitos graves” como parricidio,
genocidio, torturas, etc.) las declaraciones inculpatorias del
181
coacusado tendrán un mayor valor probatorio ya que estarán regidos
por los principios de oralidad, publicidad y contradicción. Puede
ocurrir que durante el desarrollo del juicio oral el acusado se ratifique
de lo dicho en la etapa de instrucción, con lo cual quedará
consolidado la credibilidad de lo dicho. O puede suceder que realice,
en el juicio oral, la incriminación por primera vez. Destacándose el
caso que si concurren varias declaraciones inculpatorias de
coacusados que coinciden entre sí (“verificación cruzada”), puede
llegarse a consolidar el elemento objetivo de verificación. La doctrina,
sobre todo italiana, no se ha puesto de acuerdo en este punto; así
para algunos, indican que nada impide configurarlas como elementos
externos de verificación, de tal manera que quedarían reconducidos
en la noción prevista en el apartado 3º del artículo 92 del CPP
italiano; para otros en cambio, no siempre las declaraciones de un
coacusado confirman la realidad de los hechos, pues en efecto,
puede suceder que dos o más imputados se muestren de acuerdo
para incriminar a una persona que es en realidad inocente, y por
tanto, la verificación ya no sería “cruzada” sino una verdadera
“cuartada”, que sería, bajo todo punto de vista, inadmisible. A mi
entender, estas declaraciones inculpatorias tienen que tener la virtud
de intentar destruir o cancelar el amparo que lleva aparejado la
presunción de inocencia, más aun cuando se llega a momentos
culminantes del procesamiento, que entre sus tantos significados la
presunción de inocencia está referida al juicio de hecho en la
sentencia penal, es decir de acuerdo a las pruebas, o se inclina por
una sentencia absolutoria (Art. 284 del C de PP: “...no son suficientes
para establecer su culpabilidad”), por el contrario justifican una
sentencia condenatoria (Art. 285 del C de PP: “...o de las otras
pruebas en que se funda la culpabilidad”).
182
2.6.4. La confesión sincera.
La confesión es el reconocimiento que una persona hace contra sí
misma de la verdad de un hecho. La confesión puede ser judicial o
extrajudicial, según ante quién se haga; por la forma de la
declaración puede ser expresa o tácita; por su complejidad simple o
calificada y por su naturaleza lógica divisible e indivisible. La
confesión pierde su eficacia probando que al hacerla se incurrió en
error de hecho.
El término "confesión" proviene del latín confessio, que quiere decir
declaración que uno hace de lo que sabe, espontáneamente o
preguntado por otro o declaración al confesor de los pecados que
uno ha cometido, o declaración del litigante o del reo en el juicio.
Del significado gramatical se tiene la noción de declaración
espontánea o preguntada por otro de lo que sabe respecto de un
hecho que la ley tiene como delito, en causa criminal. Sería un error
creer que tal puede ser el concepto jurídico de la voz en examen,
toda vez que aquel significado se acerca más bien al del testimonio
de personas. No es tampoco la declaración del reo en el juicio,
porque no siempre se identifica aquella con la confesión.
Lo cierto es que la confesión del delito no puede atribuirse a otro que
no sea el acusado, si se quiere, al que se encuentra imputado de un
delito en una causa criminal. El imputado, como sujeto esencial de la
relación procesal, tiene derechos y deberes, sobresaliendo entre
aquéllos los que se refieren a su defensa material.
A los fines de hacer valer esa defensa material, el acusado cuenta
con la declaración testimonial, por medio de la cual expresa todas las
razones que hacen a su defensa. Así considerada la instructiva, se
183
presenta como disculpa total del imputado. Puede ocurrir, no
obstante, que con ocasión de la instructiva, el reo no niegue la
imputación, sino que, por el contrario, la admita. En este supuesto, su
declaración se presenta más bien como medio de prueba que de
defensa. Estamos ya frente a la confesión. También es posible que el
imputado niegue el hecho en la instructiva y lo admita con
posterioridad. De nuevo nos encontramos con la confesión.
En la exposición del acusado, la confesión es la manifestación que
más se espera en el proceso penal. La confesión es la que atrae
mayor interés, pero ni esta se produce frecuentemente, ni tampoco
es dable que cuando esto ocurre, que la confesión por sí sola pueda
inducir a pasar por alto otros importantes aspectos, dignos de ser
tomados en consideración, bajo riesgo inminente de perder
objetividad o llegar a conclusiones que se aparten de la verdad.117
Sin embargo, es pertinente el sentir de Otto Schadek, quien indica:
“A primer vista, la prueba más simple y clara parece ser la confesión
y cuando el procesado mismo admita haber cometido un delito, de a
conocer sus móviles, cuente y reconstruya lo que sucedió, por regla
general se puede decir que queda resuelto el caso en cuanto atañe a
la cuestión de la prueba. Empero, la solución resulta ser sólo
aparente cuando no es posible respaldar la confesión con los demás
resultados del procedimiento probatorio. Hay confesiones
incompletas, otras que no se limitan al relato de los hechos y otras
que son falsas.” 118
117 Cfr. MARCONE MORENO, Juan, Tratado de la prueba penal, Edit. AFA Editores, Lima, 1991, Pág. 263 118 Cfr. TSCHADEK, Otto, La prueba: estudio de los medios de prueba y la apreciación de la prueba, Edit. Temis, Bogotá, 1982, Pág. 4
184
De esta manera, la confesión penal se nos presenta como la
expresión voluntaria y libremente determinada del imputado, por la
cual reconoce y acepta ante el Juez su participación en el hecho que
se le atribuye. La aceptación puede ser total o parcial; simple o
calificada, y referirse a cualquiera de los elementos integradores de
la conducta incriminada o a otro cualquiera del cual ella pueda
inferirse (indicio). Lo que se acepta no es propiamente la pretensión
penal o delictiva, sino los hechos que sirven para justificar su sentido
incriminador, hayan sido o no afirmados por el acusador.119
Del mismo modo, deberá considerarse que “la confesión debe reunir
determinadas condiciones que se clasifican en objetivas o subjetivas
según se refieran al hecho o a la persona del confesante”, y por otro
lado “el examen de la confesión, así parezca lógicamente inobjetable,
forma parte de las obligaciones absolutas de un Juez
concienzudo”.120
La confesión sincera, siendo un medio de prueba, queda sometida a
las mismas críticas de la prueba en general, y en forma especial a la
de la testimonial. En un sistema absolutamente acusatorio, la
confesión tiene el valor del allanamiento, toda vez que frente a la
aceptación de la acusación por el reo, el juez debe admitir la
imputación. En ese sistema el proceso es una lucha entre el
acusador y el acusado. Aquél procura la prueba de cargo, y éste la
de descargo. "El juez es un espectador silencioso, que se limita a
resolver conforme a lo alegado y probado. La confesión termina con
el juicio".
119 CLARIA OLMEDO, Jorge, Tratado de Derecho procesal penal, Edit. Ediar, Bs As, 1996, Tomo V, Pág. 92 120 CAFETZÓGLUS, Alberto, La confesión en el proceso penal, En Revista Jurídica de San Isidro, Nº 5, Bs As, 1973, Pág. 92
185
En propiedad, debemos reflexionar que: “La confesión no es más que
un medio de prueba entre otros, que no predomina sobre los demás,
ni da lugar a pretensiones de exactitud absoluta”.121
Sobre el tema, César San Martín sostiene que “Es muy claro que la
confesión importa admisión de un hecho tipificado como delictivo en
la ley penal y por lo tanto, debe estimarse que no ha habido
confesión si el imputado no ha reconocido ser autor o participe de
hecho alguno tipificado por la ley penal. En severidad, no existe la
denominada confesión parcial, pues toda confesión por definición
siempre es total. El reconocer haber actuado de determinada
manera, pero no el hecho típico objeto de proceso, no constituye en
puridad confesión”.122
El juez no hace más que poner al acusado en conocimiento de los
motivos alegados y en situación de articular la justificación. El no
debe arrancar una confesión sino el acusador, y si la obtiene éste, el
juicio termina como en lo civil, toda vez que nada debe probar el
acusador ante la confesión del acusado. En el procedimiento
inquisitivo, en cambio, es diferente, pues se busca la verdad real, La
confesión es un medio importante de convicción, siempre que las
circunstancias la ratifiquen. Como es un medio eficaz de prueba, el
Juez puede usar cualquier medio para procurarla.
En Inglaterra, si a la apertura del Tribunal el imputado se declara
culpable, queda cerrado el procedimiento y no hay necesidad de un
veredicto del jurado; el juez debe dictar la sanción correspondiente.
En tal sentido, la confesión viene a ser más que un medio de prueba
121 TSHADEK, Otto, La prueba: estudio de los medios de la prueba y la apreciación de la prueba, Edit. Temis, Bogotá, 1982, Pág. 146 122 SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho proceso penal, Edit. Grijley, Lima, 2003, Tomo II, Pág. 842.
186
un allanamiento del acusado. Hoy la confesión es un medio de
prueba y su valor depende de una serie de circunstancias. Carnelutti
dice que es el coronamiento de la prueba; Guarnen, citando a Ferri,
que es la reina de las pruebas.
Sobre la eficacia de la confesión se dan por un lado razones lógicas,
y por el otro motivo psicológico. Existe una serie de motivos lógicos y
psicológicos por los cuales el imputado se ve en la necesidad de
decir la verdad. Estos motivos son de un orden ordinario en la
naturaleza humana. Cuando se confiesa falsamente, se lo hace por
motivos extraordinario.
En tal posición, Framarino enseña los motivos específicos por los
cuales el imputado es conducido a la confesión cierta. En el hombre
hay el instinto simpático hacia la verdad que se opone a la mentira;
frecuentemente este instinto, ayudado por el remordimiento del delito
cometido, se hace irresistible, venciendo la fuerza del interés
contrario que impulsa a mentir.
Por otra parte, en el ánimo del reo se verifica generalmente una
especie de conmoción psicológica ante el recuerdo del propio delito,
lo que no le permite la necesaria tranquilidad para mentir, la mentira
es hija de la reflexión. Podrá empezar mintiendo, pero pronto, ante
un útil interrogatorio, descubrirá la inconsistencia de sus
afirmaciones, terminando por confesar.
En tercer lugar, en el ánimo del imputado se aquieta el temor de
verse perjudicado con la pruebas y la esperanza de mejorar su
situación confesando.
187
Por último, la necesidad de confesar la siente el acusado no sólo por
el temor de las pruebas ulteriores, sino por las actuales, hasta el
punto que comprende la inutilidad de su negativa. En tal supuesto
confiesa, esperanzado que así predispone el ánimo del juez a su
favor.
Desde un punto de vista psicológico particular, Altavilla encara el
problema del valor de la confesión.
Altavilla hace el estudio de los distintos tipos de delincuentes sin
considerar los principios lógicos, para graduar el valor de la
confesión. Su análisis se ubica en el terreno de la experiencia, dando
normas prácticas.
Sostiene que el delincuente político confiesa con verdadero orgullo,
porque la confesión es un índice de su personalidad. El delincuente
político confiesa porque eso está en su programa, él ha pensado y ha
realizado el acto en contra de algún jefe de gobierno.
Cuando se lo detiene confiesa, porque quiere dejar aclarado que
quiso asesinar al jefe. Luego tenemos al delincuente ocasional, al
que una serie de factores externos parecen constreñir a la
delincuencia. Comete el delito, explica Altavilla, en un estado de
"daltonismo moral", influenciado por las circunstancias que no le
permiten apreciar justamente la magnitud del delito cometido.
Generalmente este delincuente confiesa la verdad, porque privado
muchas veces de su libertad, desaparecen esas circunstancias que
lo dominaban.
Estudia después al delincuente débil mental o sugestionado. Luego
de cometido el delito confiesa ampliamente.
188
En todos estos tipos de delincuentes la confesión aparece como la
verdad de lo ocurrido.
En cambio, la falsa confesión se da con frecuencia en los
delincuentes que Altavilla denomina habituales y natos, en los
dementes y en los alcohólicos. Después de lo expuesto, debe
concluirse que la confesión sigue siendo una prueba importante, toda
vez que por motivos muy excepcionales la misma se presenta
falsamente: el padre puede confesarse autor para salvar a su hijo; el
individuo que lo hace para preparar una coartada; el pobre diablo que
se confiesa autor de un hecho del cual está imputado un adinerado,
etc. La experiencia judicial enseña la verdad que expresa Ferrí, cuyo
criterio comparte Guarnen, de que la confesión seguirá siendo uno
de los medios probatorios más eficaz. "El coronamiento de la
prueba", al decir de Carnelutti.
Ya expresaba Mitterniaier que nunca se muestra más convencido de
la culpabilidad del acusado, que cuando sabe (el pueblo, jurado o
juez) que ha emanado de él una confesión completa. Lo cierto es que
la experiencia nos enseña que raramente el imputado confiesa
falsamente, y que cuando lo hace, el juez, teniendo los
conocimientos que le proporciona la lógica de la prueba y la
psicología criminal, advertirá el engaño.
Antes, con el sistema de la prueba legal para saber si una confesión
hacía plena prueba era necesario que el juez verificara ciertas
condiciones y si éstas estaban llenadas, esa confesión hacía plena
prueba. Desde luego que en la apreciación de esa prueba actuada la
conciencia del juez, pero ésta debía acomodarse, debía estar
conforme con ciertos presupuestos establecidos por la ley.
189
Hoy, de problema legal se ha convertido en lógico y psicológico. El
juez debe apreciar la confesión teniendo en cuenta el sujeto que la
presta, la forma en que se recibió y el contenido de la misma.
2.6.4.1. Elementos definitorios de la confesión sincera.
Es de observar que en el artículo 136 del CdPP no se
precisa en qué caso podemos estar ante una confesión
sincera. Así, se aprecia que en el primer párrafo se dice:
“La confesión del inculpado corroborado con prueba”#,
igualmente, en el segundo párrafo se sostiene: “La
confesión sincera debidamente comprobada”# es decir,
que no basta la sola confesión del imputado, sino que las
afirmaciones que realice el procesado en contra de su
propia persona sea debidamente corroborada con otras
pruebas, lo cual nos parece bien en atención a la
evolución histórica del proceso penal a que hacíamos
mención en capítulos anteriores.
En el Código Procesal Penal se ha avanzado mucho sobre el
tema, pues su artículo 160 es más completo que el anterior:
“La confesión, para ser tal, debe consistir en la admisión de los
cargos o imputación formulada en su contra por el imputado.
Sólo tendrá valor probatorio cuando: a) Esté debidamente
corroborada por otro u otros elementos de convicción, b) Sea
prestada libremente y en estado normal de de las facultades
psíquicas, c) Sea prestada ante el Juez o el Fiscal en
presencia de su abogado.”
190
En el artículo 161 del mismo CPP se lee: “Si la confesión,
adicionalmente, es sincera y espontánea”#
En la doctrina123 se sostiene que los elementos de la confesión
sincera, lo que implica un acercamiento con lo desarrollado
últimamente por la jurisprudencia, deben ser:
a. Espontaneidad. Significa voluntario, no presionado ni
coaccionado ni nada que pueda condicionar la voluntad del
imputado. Esta es una condición sine qua nom, esta
manifestación debe brotar de la más absoluta libertad de
voluntad del declarante.
b. Uniformidad de la confesión sincera. Es decir, que no debe
haber variaciones sustanciales entre las distintas
manifestaciones brindadas por el procesado relacionados
con las circunstancias de la comisión del hecho delictuoso o
sus partícipes (día, hora lugar, forma, autores, complicidad).
Pueden haber datos complementarios, si las declaraciones
fueron fraccionadas, por ejemplo, pero no pueden darse
contradicciones.
c. Veracidad y coherencia de la confesión sincera. Lo que la
implica que la declaración del imputado debe ser
contrastada con otros medios de prueba que corroboren
sus afirmaciones.
d. Utilidad. Conforme a los requisitos de prueba, la confesión
que brinda el imputado debe contribuir a los fines del
proceso penal, es decir, debe ayudar al esclarecimiento de 123 Cfr. a Reyna Alfaro, Luis Miguel. La confesión del imputado en el proceso penal. 1ª. Edición, Jurista Editores, Lima, enero de 2006, pp. 52 y ss.
191
los hechos que se investigan. Ello incluso es una
demostración de su colaboración –lo que implicaría una
suerte de arrepentimiento- que puede influenciar en el
juzgador a una mayor reducción de la pena.
2.6.4.2. De la indivisibilidad de la confesión.
No es pacífica en la doctrina respecto a si la confesión
puede ser dividida o no. Así, Cafferata Nores sostiene que:
“No es admisible, en el proceso penal moderno, la idea de
la indivisibilidad de la confesión. De allí que se pueda
tomar de ella la parte que aparezca sincera, rechazando
las demás partes que no lo parezcan.” Del mismo modo,
Lino Enrique Palacio sostiene: “La idea de la indivisibilidad
de la confesión resulta ajena al derecho procesal penal,
porque las declaraciones confesorias del imputado son
separables y valorables en cada una de sus partes.”
No obstante, nos parece más acertado la posición de
Bonet y Navarro124 –que es criterio dominante en la
doctrina- quien destaca que la indivisibilidad de la
confesión cumple una función de garantía, señalando al
respecto: “Cuando se le exige que deponga sus
conocimientos sobre determinado hecho, resultaría injusto
que, de su declaración se tomaran aquellas cosas que
interesasen al que propuso la prueba, desechando las que
le pudieran perjudicar.”
124 Citado por Reyna Alfaro, op. cit., p.69.
192
2.6.4.3. De los límites temporales de la confesión.
Recordemos que la confesión sincera responde a criterios
de política criminal y de contribuir a una mejora en la
administración de justicia. La confesión sincera, puede
producirse en cualquier momento previa a la definición del
órgano jurisdiccional a favor de la responsabilidad penal
del imputado; esto, evidentemente, con pleno respeto al
principio de preclusión procesal, lo que supone que es
posible emitir confesión hasta antes de la lectura de
sentencia en el proceso penal ordinario.
Por esta razón, concordamos con el profesor sanmarquino
y Vocal Supremo Víctor Prado cuando sostiene que “la
sede natural de la confesión es la audiencia” y en base a
ello critica la tendencia jurisprudencial de exigir la
uniformidad de la confesión. En sentido similar, señala
Sergio Ramírez, la corrección de una cláusula expresa
(como la del artículo 177 del Código Federal de
Procedimientos Penales en México) que permite la
confesión “en cualquier estado del procedimiento, hasta
antes de dictar sentencia irrevocable”.125
Respecto al momento límite de la confesión, nuestra
jurisprudencia parece establecer que la misma puede
operar en cualquier fase del proceso penal: en diligencias
de confrontación, durante el acto oral, etc.
125 Citados por Reyna Alfaro, Luis en La confesión del imputado en el proceso penal, pp.58-59.
193
2.6.4.4. La confesión sincera y la flagrancia.
Es evidente que si la confesión debe contribuir al
esclarecimiento de los hechos, pues es irrelevante si quien
es detenido en plena flagrancia asume o no la imputación
que se pueda hacer en su contra. La evidencia de su
responsabilidad no cabe mayor discusión, por lo que en
este caso sería improcedente, bajo ningún concepto,
pretenderse acogerse a los beneficios de la confesión
sincera.
Ante esta circunstancia, la confesión sincera en los casos
de flagrancia delictiva no genera ningún efecto favorable al
sistema de administración de justicia penal y, por ello, no
puede verse favorecida con un beneficio que tiene
sustento esencialmente en la economía procesal.
La inadmisión de confesión sincera en casos de flagrancia
delictiva ha sido constantemente expresada por nuestro
Supremo Tribunal; así, las Ejecutorias Supremas del 02 de
agosto de 2000 (Sala Penal TID-E, Exp. No.512-99-Lima),
del 01 de diciembre de 2003 (Sala Penal Permanente, RN
No.2724-2003), del 15 de enero de 2004 (Sala Penal
Permanente, RN No.2830-2003-Lima); del 4 de mayo de
2004 (Sala Penal Permanente, RN No.3664-2003-Madre
de Dios).
La exclusión del beneficio de confesión sincera para los
supuestos de flagrancia delictiva ha sido reconocida en el
nuevo CPP. Así, el artículo 161 del citado cuerpo de leyes,
del 2004, prohíbe expresamente la reducción de la pena
por confesión sincera en “supuestos de flagrancia” y de
194
“irrelevancia de la admisión de los cargos en atención a
los elementos probatorios incorporados en el proceso por
el Juez.”
Los mismos criterios son también de aplicación para la
cuasiflagrancia, en la que los imputados no tendrían otra
alternativa para su defensa que aceptar los cargos, distinto
será el caso cuando tal confesión significa aportar nuevos
elementos al esclarecimiento de los hechos o de otros
partícipes en los mismos.
Al respecto, el Supremo Tribunal sostiene en la ejecutoria
suprema del 01 de diciembre de 2003, que: “esta suprema
instancia ya ha establecido que puede calificarse como
confesión sincera la admisión de hechos motivados por las
circunstancias, o sea, cuando los encausados han sido
descubiertos y perseguidos luego de sustraer los bienes
que se les incautaron con motivo de su detención, por lo
que no tenían otra alternativa que admitir los hechos o
cuando los inculpados han sido detenidos en flagrancia, el
reconocimiento de su conducta tampoco constituye
supuesto de confesión sincera.”
2.6.4.5. Confesión sincera y responsabilidad civil ex delito.
Consideramos también que la confesión responde a
criterios estrictamente de responsabilidad penal, es decir,
en la comisión del hecho, por lo que tal aceptación no
debe significar a su vez que necesariamente se deba
disminuir también la reparación civil por sus efectos o
daños causados, los cuales deben ser asumidos o
resarcidos en toda su magnitud por quien ha ejecutado el
195
hecho dañoso. Son temas totalmente diferenciados: se
podrá aplicar una sanción menor, pero el monto de la
reparación civil que finalmente se fije debe responder a la
magnitud del daño ocasionado por el evento delictuoso.
La jurisprudencia de nuestra Corte Suprema ha abordado
también la problemática de los efectos de la confesión
sincera en el ámbito de la responsabilidad civil ex delicto,
descartando cualquier posible efecto de aquélla en el
ámbito de la determinación de la responsabilidad civil.
Así se lee en la sentencia de la Sala Penal Permanente
del 07 de junio de 2005 (RN No.948-2005-Junín), destaca
que los efectos de la confesión sincera se circunscriben al
ámbito de la individualización judicial de la pena al
sostener que “la confesión sincera (#) está reservada de
ser el caso para rebajar la penal del confeso a límites
inferiores del mínimo legal”# consecuencia jurídica del
delito que posee fundamentos y finalidades divergentes a
las propias de la responsabilidad civil ex delicto.126
Este principio ha sido reconocido por el Acuerdo Plenario
No.1-2005/ESV-22 que reitera la idea de que “la confesión
sincera del imputado no constituye un factor para fijar la
cuantía de la reparación civil.” En esa línea, el propio
Tribunal Supremo en las ejecutorias en comento identifica
como objetivo de la reparación civil “reparar el daño o
efecto que el delito ha tenido sobre la víctima y,
126 Cfr. a REYNA ALFARO, LUIS MIGUEL. Confesión sincera y responsabilidad civil ex delicto. En: Comentarios a los precedentes vinculantes en materia penal de la Corte Suprema. JOSÉ LUIS CASTILLO ALVA – Director. Ed. Grijley. 1ª. Edición. Lima, agosto de 2008, p.622.
196
consecuentemente, debe guardar proporción con los
bienes jurídicos que se afectan.”127
2.6.4.6. Criterios para analizar declaración inculpatoria de
coimputados.
Para apreciar la credibilidad de las declaraciones
inculpatorias de los coimputados, éstas estarán sujetas a
ciertos condicionamientos: elementos de verificación
intrínsecos o subjetivos de tipo negativo: la personalidad
del delator, las relaciones precedentes que el sujeto
mantuviese con el delator, la presencia de móviles turbios
o espurios y el ánimo de autoexculpación; como de tipo
positivo: la reiteración, precisión, seguridad, persistencia
en la incriminación, espontaneidad, coherencia lógica,
univocidad. Y los elementos de verificación extrínsecos u
objetivos que se traducen en la presencia de otros
elementos de prueba que confirmen la fiabilidad subjetiva.
Verificación subjetiva negativa. En la faceta sólo de
credibilidad subjetiva de carácter negativa debe valorarse un
conjunto de factores tales como:
a) Personalidad del delator y relaciones precedentes con
el designado como partícipe. Se tiene que tener en
cuenta los rasgos del imputado delator como su carácter,
antecedentes penales, edad, formación, propensión a la
delincuencia, entre otros que hagan descartar una
personalidad fantasiosa, propensa a la mentira o la
confabulación. DÍAZ PITA, apunta que la personalidad del
127 RN No.948-2005 (fundamento jurídico No.3).
197
declarante ha de ser tenida en cuenta, de modo particular,
como señala BREVERE en los procesos sobre
criminalidad organizada ya que si por personalidad se
entendiera el complejo de cualidades éticas del
colaborador con la justicia, es evidente que en los citados
procesos la personalidad del “pendito” es poco
recomendable ya que éste, por regla general, es autor de
al menos un delito o incluso de una multiplicidad de delitos
graves.
Asimismo, a juicio de la doctrina y la jurisprudencia
española, la concurrencia de relaciones de amistad,
enemistad, parentesco, etc. entre el sujeto que vierte las
declaraciones incriminatorias y aquel o aquellos
acreedores de las mismas, restaría una fuerte dosis de
credibilidad a las propalaciones y se constituiría, por ende,
en un elemento indispensable para que aquellas fueran o
no tenidas en cuenta como pruebas de cargo suficiente.
b) Examen riguroso de la posible existencia de móviles
turbios e inconfesables. Este requisito consiste en que la
declaración incriminatoria del coimputado debe estar
desprovisto de motivaciones particulares que permitan
tildar la declaración de falso o espurio, o restarle
verosimilitud como: a) dirigido a obtener un dato favorable
que mejore su status procesal y b) dirigido a perjudicar al
coimputado incriminado por razón de odio personal,
venganza, resentimiento, soborno o cualquier otro motivo.
Estos sentimientos íntimos serán cuidadosamente
calificados y calibrados por el juzgador, sobre todo en
niveles cercanos a la decisión final del proceso. c) Que, no
198
pueda deducirse que la declaración inculpatorio se haya
prestado con ánimo de exculpación. Ya que si se llega a la
conclusión de que el coimputado incriminador o delator
lejos de procurar el descubrimiento de la verdad de los
hechos, busca su propia exculpación o exclusión del
proceso, a costa de la inculpación del coimputado
incriminado, entonces habrá que poner en tela de juicio
esa incriminación y someterlo a un análisis crítico y
riguroso. Evidentemente se infiere que la mera sindicación
es para buscar su exculpación ya que en todo momento
no ha admitido que esté arrepentido o haya confesado en
relación a los hechos investigados. Dicha exculpación será
entonces, tomada con un matiz eminentemente defensivo
realizado por el coimputado en su propio descargo.
Verificación subjetiva positiva. En cuanto a los criterios
de verificación intrínsecos positivos tenemos:
a) Reiteración de la declaración inculpatoria, que es la
repetición prestada en el curso del proceso (fase
preliminar, fase investigatoria y fase del juicio del oral) por
parte de uno de los imputados incriminadores. Será la
persistencia en la incriminación en las diversas
comparecencias, diciendo sustancialmente lo mismo. Esto
se quiebra cuando el sujeto delator incurre en divergencias
relevantes, imprecisiones, contradicciones o
ambigüedades entre lo declarado en fase investigatoria y
lo expresado por ejemplo en el juicio oral o en la etapa
preliminar, rectificando o retractando, por lo tanto, su
declaración.
199
b) Las declaraciones tienen que ser además precisas,
entiéndase claras y contundentes, ya que el coimputado
conoce directamente el desarrollo minucioso de los
hechos y es más, la conducta de los intervinientes.
c) El requisito lógico tiene que superar positivamente una
valoración lógica unida generalmente a un análisis sobre
el plano psicológico, de tal manera que la declaración
inculpatoria, luego de ser sometido al análisis del juez,
esté presente sobre la base común de experiencia y de las
reglas generales de la lógica, tiene que existir una
coherencia interna, de tal forma que la declaración deberá
ser “articulada”, “detallada”, “circunstanciada” o
“particularizada”.
d) El elemento espontaneidad es apreciada en función de la
condición de libertad o coerción física o moral, psicológica
en la que se encontraba el declarante en el momento de la
deposición, de tal manera que la narración inculpatoria sea
como consecuencia no de una pregunta directa.
Verificación extrínseca objetiva. En cuanto a los criterios de
verificación extrínsecos u objetivos, -que dicho sea de paso ha
sido la legislación italiana la que con mayor énfasis ha
pregonado la necesidad de que las declaraciones inculpatorios
vengan apoyadas por otros medios probatorios de
“corroboración”-, tienen como finalidad acreditar objetivamente
la fiabilidad de la declaración; que formen un “corpus” o
“acervo” de probanza causal e interrelacionado. Es más, la
propia confesión sincera del artículo 136º de nuestro C de PP
en sí misma no tiene efectos benignos sino viene corroborado
200
con otras pruebas. Por tanto, se tiene que este criterio
extrínseco, tendrá que desarrollarse progresivamente en las
etapas sucesivas del proceso, en función al acopio de mayor
información (existen varias fuentes), se entiende
generalmente, que puede darse en el momento del juicio oral
o momentos cercanos a la etapa decisoria. Ahondando más,
diremos que en la verificación objetiva ya no se trata si tal
declaración inculpatoria del coimputado resulta
suficientemente concluyente que el “hecho imputado” o
hechos que se hayan producido fácticamente, que puede ser
subjetivamente creíbles, el mismo que daría lugar a una
acusación fiscal de tipo formal (Art. 92 inc. 4 de la LOMP) con
respecto al sujeto incriminado a través del delator coimputado,
sino fundamentalmente, que “participó” en ellos aquel o
aquellos contra los que se declara, lo que daría lugar, ahora sí,
a una acusación fiscal de tipo sustancial (Art. 92 inc. 4 de la
LOMP).
Finalmente, sobre este punto, es de tener en cuenta que la
Corte Suprema en el Acuerdo Plenario 2-2005/CJ-116, de
fecha 30 de setiembre de 2005, resolvió establecer como
precedente vinculante que:
“Cuando declara un coimputado sobre un
hecho de otro coimputado, y que a la vez se
trata de hechos propios ya que ellos mismos
los han cometido conjuntamente, por lo que
su condición no es asimilable a la del testigo,
aún cuando es de reconocer que tal
testimonio puede ser utilizado para formar la
convicción judicial –no existe por ese hecho
201
descalificación procedimental-, corresponde
valorar varias circunstancias, que se erigen
en criterios de credibilidad -no de mera
legalidad- y que apuntan a determinar si
existen datos relevantes que las
desnaturalizan, situaciones que explicarían
que el coimputado pudiese mentir. Las
cautelas que ha de tomarse en cuenta
resultan del hecho que el coimputado no
tiene obligación de decir la verdad, no se le
toma juramento y declara sin el riesgo de ser
sancionado, sin la amenaza de las penas que
incriminan el falso testimonio.”
Las circunstancias que han de valorarse son las siguientes:
“Las circunstancias que han de valorarse son las
siguientes:
a) Desde la perspectiva subjetiva, ha de analizarse
la personalidad del coimputado, en especial sus
relaciones con el afectado por su testimonio.
También es del caso examinar las posibles
motivaciones de su delación, que éstas no sean
turbias o espurias: venganza, odio,
revanchismo, deseo de obtener beneficios de
cualquier tipo, incluso judiciales, que por su
entidad están en condiciones de restarle fuerte
dosis de credibilidad. Asimismo, se tendrá del
cuidado de advertir si la finalidad de la
declaración no sea, a su vez, exculpatoria de la
propia responsabilidad.
202
b) Desde la perspectiva objetiva, se requiere que el
relato incriminador esté mínimamente
corroborado por otras acreditaciones indiciarias
en contra del sindicado que incorporen algún
hecho, dato o circunstancia externa, aún de
carácter periférico, que consolide su contenido
incriminador.
c) Asimismo, debe observarse la coherencia y
solidez del relato del coimputado; y, de ser el
caso, aunque sin el carácter de una regla que
no admita matizaciones, la persistencia de sus
afirmaciones en el curso del proceso. El cambio
de versión del coimputado no necesariamente la
inhabilita para su apreciación judicial, y en la
medida en que el conjunto de las declaraciones
del mismo coimputado se hayan sometido a
debate y análisis, el juzgador puede optar por la
que considere adecuada.”
2.6.4.7. La conclusión anticipada del juzgamiento o
conformidad. Jurisprudencia de la Corte Suprema
El artículo 5° de la Ley número 28122 incorporó al
ordenamiento procesal penal nacional la institución de la
conformidad, de fuente hispana. En su virtud, estipuló que
una vez que el Tribunal de mérito inste al acusado si
acepta ser autor o partícipe del delito materia de la
acusación y responsable de la reparación civil, si se
produce su confesión, luego de la formal y expresa
aceptación de su abogado defensor, se declarará la
203
conclusión anticipada del debate oral y se emitirá, en el
plazo correspondiente, la sentencia conformada
respectiva.
Decíamos que esta expresión corresponde a una
institución del derecho procesal penal español
(conformidad del procesado), que Gimeno Sendra128
define como:
“(#) acto procesal, a través del cual el acusado, asistido
por su abogado defensor, y en el ejercicio de su derecho a
la defensa, acepta someterse voluntariamente a las
consecuencias jurídicas solicitadas por la acusación,
mediante el asentimiento al escrito de calificaciones
provisionales que contenga pena de mayor gravedad, con
la finalidad de vincular al órgano jurisdiccional al
pronunciamiento de la sentencia inmediata que recoja la
pretensión penal, siempre y cuando se hayan cumplido los
presupuestos y requisitos que en la ley condicionan la
eficacia del acto.”
La “conformidad” así entendida, posee, entre otras, las
siguientes características:
1) No existe “negociación entre el Fiscal y el imputado
sobre “las circunstancias del hecho punible, pena,
reparación civil y consecuencias accesorias”129, ni
acerca de “la pena y reparación civil”130.
128 GIMENO SENDRA, Vicente et allie; Los Procesos Penales: Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Bosch SA, Barcelona 2000, p.51. 129 Supuestos de Terminación Anticipada, Artículo 468.5 del C.Pr.P. 130 Supuestos de la Conclusión Anticipada del Juicio Oral, Artículo 372.3 del N.C.Pr.P.
204
2) No se desencadena un incidente, sino que el evento se
resuelve en el expediente principal, cuando la defensa
formaliza su escrito de contestación a la acusación o,
cuando al iniciarse el juicio oral, se pregunta al
inculpado si se reconoce el responsable de los hechos
que se le atribuyen.
3) Se circunscribe a delitos en los que la pena que en
concreto se solicite en la acusación no exceda del límite
legalmente impuesto. (3 – tres – años).
4) En caso de pluralidad de acusados, cuando no todos
reconozcan su responsabilidad, continuará el proceso
para todos.
5) De haber conformidad con la pretensión penal, pero no
con la pretensión civil, el proceso continuará
únicamente para dilucidar este extremo.
6) Es un acto complejo, porque:
“(#) su eficacia, no así el comportamiento procesal del
acusado, asesorado por su abogado defensor, queda
condicionada en la ley a que el abogado defensor
exprese su parecer favorable en torno a la obtención de
una sentencia inmediata (#)131”
En este contexto, consideramos que la expresión
“conformidad” no es aplicable a todos los supuestos de
acuerdo entre las partes que sustentan la Terminación
131 GIMENO SENDRA, 2000, p. 53.
205
Anticipada del proceso en nuestro país. Sin embargo,
es innegable que existen importantes similitudes, que
permiten invocar la doctrina española para conocer
mejor nuestro propio sistema.
Sólo será posible, al margen de la denominada
“conformidad absoluta” [hechos, responsabilidad penal,
pena y reparación civil; es decir, la declaración de
culpabilidad del imputado no se limita al hecho, también
alcanza a las consecuencias jurídicas], pero siempre en
ese marco de aceptación de los cargos, un
cuestionamiento y ulterior debate procesal, que incluirá
lectura de medios probatorios –prueba instrumental y
alguna diligencia documentada preconstituida-, acerca
de la pena y reparación civil –de su entidad o de su
cuantía- (“conformidad limitada o relativa”).
Asimismo, el numeral 4) del citado precepto, a
diferencia de la fuente española, autoriza la ruptura de
la continencia de la causa para dar lugar a una
“conformidad parcial”, según algún o algunos acusados
la acepten y otros no, posibilidad condicionada a que
“...la Sala estime que [no] se afectaría el resultado del
debate oral”.
La conformidad tiene por objeto la pronta culminación
del proceso –en concreto, del juicio oral- a través de un
acto unilateral del imputado y su defensa de reconocer
los hechos objeto de imputación, concretados en la
acusación fiscal, y aceptar las consecuencias jurídicas
penales y civiles correspondientes.
206
Este acto procesal tiene un carácter expreso y siempre
es unilateral –no es un negocio procesal, salvo la
denominada “conformidad premiada” establecida en el
artículo 372°, apartado 2), del nuevo Código Procesal
Penal, en cuanto prescribe “...el acusado también podrá
solicitar por sí o a través de su abogado conferenciar
previamente con el Fiscal para llegar a un acuerdo
sobre la pena ...”-. Además, es un acto unilateral de
disposición de la pretensión, claramente formalizado,
efectuado por el acusado y su defensa -de doble
garantía-, que importa una renuncia a la actuación de
pruebas y del derecho a un juicio público, que a su vez
genera una expectativa de una sentencia conformada –
en buena cuenta, constituye un acto de disposición del
propio proceso, al renunciar a los actos del juicio oral, y
del contenido jurídico material de la sentencia, al
convenir, desde ya, la expedición de una sentencia
condenatoria en su contra.132
El Tribunal no puede mencionar, interpretar y valorar
acto de investigación o de prueba preconstituida
alguna, desde que el imputado expresamente aceptó
los cargos y renunció a su derecho a la presunción de
inocencia, a la exigencia de prueba de cargo por la
acusación y a un juicio contradictorio.
Los fundamentos de hecho o juicio histórico de la
sentencia, en suma, no se forman como resultado de la
132 Cfr. Acuerdo Plenario de la Corte Suprema No.5-2008, del 18 de julio de 2008.
207
valoración de la prueba, sino le vienen impuestos al
juez por la acusación y la defensa, a través de un acto
de allanamiento de esta última, que son vinculantes al
Tribunal y a las partes. El relato fáctico aceptado por las
partes no necesita de actividad probatoria, ya que la
conformidad excluye toda tarea para llegar a la libre
convicción sobre los hechos. Por consiguiente, el
órgano jurisdiccional no puede agregar ni reducir los
hechos o circunstancias que han sido descritos por el
Fiscal en su acusación escrita y aceptados por el
acusado y su defensa, pues ello implicaría revisar y
valorar actos de aportación de hechos, excluidos por la
propia naturaleza de la conformidad procesal.
En consecuencia, es inaceptable que el Tribunal se
pronuncie sobre la no presencia de pruebas, pues la
conformidad del acusado –es de insistir- supone que ha
quedado fijado el elemento fáctico, sin que exista
propiamente prueba al no mediar juicio derivado de tal
apreciación de hechos [es una previsión lógica
precisamente por la inexistencia de prueba en este
momento procesal]. Ello, además, provocaría una
indefensión a las partes frente al Tribunal sentenciador
por introducir un tema que no fue objeto de discusión, y
rebasar la vinculación fáctica que la institución importa
(vinculatio facti). 133
Respetando los hechos, el Tribunal está autorizado a
variar la configuración jurídica de los hechos objeto de
133 Cfr. Acuerdo Plenario de la Corte Suprema No.5-2008, del 18 de julio de 2008.
208
acusación, es decir, modificar cualquier aspecto jurídico
de los mismos, dentro de los límites del principio
acusatorio y con pleno respeto del principio de
contradicción [principio de audiencia bilateral]. Por
tanto, la Sala sentenciadora puede concluir que el
hecho conformado es atípico o que, siempre según los
hechos expuestos por la Fiscalía y aceptados por el
acusado y su defensa técnica, concurre una
circunstancia de exención –completa o incompleta- o
modificativa de la responsabilidad penal, y, en
consecuencia, dictar la sentencia que corresponda.
El ejercicio de esta facultad de control y la posibilidad
de dictar una sentencia absolutoria –por atipicidad, por
la presencia de una causa de exención de la
responsabilidad penal, o por la no concurrencia de
presupuestos de la punibilidad- o, en su caso, una
sentencia condenatoria que modifique la tipificación del
hecho, el grado del delito, el título de participación y la
concurrencia de las circunstancias eximentes
incompletas o modificativas de la responsabilidad penal,
como es obvio, en aras del respeto al principio de
contradicción –que integra el contenido esencial de la
garantía del debido proceso-, está condicionada a que
se escuche previamente a las partes procesales [en
especial al acusador, pues de no ser así se produciría
una indefensión que le lesionaría su posición en el
proceso], a cuyo efecto el Tribunal debe promover un
debate sobre esos ámbitos, incorporando los pasos
necesarios en la propia audiencia, para decidir lo que
corresponda. Es evidente, que el Tribunal no puede
209
dictar una sentencia sorpresiva en ámbitos jurídicos no
discutidos por las partes [interdicción de resolver
inaudita parte].
La posibilidad de introducir, jurídicamente,
determinadas circunstancias no incorporadas en la
acusación –sólo desde sus perfiles jurídicos, mas no
fácticos- y dictar una sentencia conformada, siempre es
compatible con un control in bonam partem, respecto
del que sólo se exige audiencia a las partes. Empero, si
se advierten otros errores, tales como omisión de
considerar –a partir del relato fáctico- una circunstancia
agravante o la posibilidad de un tipo legal distinto, más
grave, que requiere indagación, debate probatorio y
discusión en sede de alegatos por todas las partes –
control in malam partem-, sólo corresponderá denegar
la conformidad y ordenar proseguir el juicio oral.
En cuanto a la individualización de la pena, el Tribunal –
por configurar una tarea exclusivamente judicial,
inherente a ella- tiene una amplia libertad, dentro del
marco jurídico del tipo legal en cuestión [pena
abstracta], para dosificarla conforme a las reglas
establecidas por los artículos 45° y 46° del Código
Penal, cuyo único límite, a parte de no introducir hechos
no incluidos en la acusación ni aceptados por el
imputado y su defensa, es no imponer una pena
superior a la pedida por el Fiscal –explicable por la
propia ausencia de un juicio contradictorio y la
imposibilidad de formularse, por el Fiscal o de oficio,
210
planteamientos que deriven en una pena mayor a la
instada en la acusación escrita-.134
La confesión, desde una perspectiva general, es una
declaración autoinculpatoria del imputado que consiste
en el expreso reconocimiento que formula de haber
ejecutado el hecho delictivo que se le atribuye. Como
declaración que es debe reunir un conjunto de
requisitos externos (sede y garantías) e internos
(voluntariedad o espontaneidad y veracidad –
comprobación a través de otros recaudos de la causa-).
En la conformidad procesal el imputado, desde luego,
admite los hechos objeto de acusación fiscal. Sólo se le
pide, si así lo estima conveniente y sin necesidad de
una explicación o un relato circunstanciado de los
hechos –que es lo típico de una declaración ante la
autoridad de cara a la averiguación de los hechos o a la
determinación de las afirmaciones de las partes, según
la etapa procesal en que tiene lugar-, aceptar los cargos
y una precisión adicional acerca de las consecuencias
jurídico penales, a fin de obtener un pronunciamiento
judicial inmediato, una sentencia de conformidad. Ello
ha permitido sostener a un sector de la doctrina
procesalista que la conformidad es una forma de
confesión prestada al inicio del juicio oral o una especie
de confesión cuando concurren determinados
requisitos.
134 Cfr. Acuerdo Plenario de la Corte Suprema No.5-2008, del 18 de julio de 2008.
211
La conformidad consta de dos elementos materiales: a)
el reconocimiento de hechos: una declaración de
ciencia a través de la cual el acusado reconoce su
participación en el delito o delitos que se les haya
atribuido en la acusación; y, b) la declaración de
voluntad del acusado, a través de la cual expresa, de
forma libre, consciente, personal y formal la aceptación
de las consecuencias jurídico penales y civiles
derivadas del delito. 135
Si, como se ha dejado sentado, no puede equipararse
de modo absoluto el artículo 136° de la Ley Procesal
Penal con el artículo 5° de la Ley número 28122, ello en
modo alguno impide apreciar determinados efectos
atenuatorios o de reducción de la pena a quienes se
acojan a la conformidad. Para ello es de invocar
analógicamente el artículo 471° del nuevo Código
Procesal Penal [es de aclarar que el proceso de
terminación anticipada del citado Código está vigente
en todo el territorio nacional]. Dicha norma prescribe: “El
imputado que se acoja a este proceso recibirá un
beneficio de reducción de la pena de una sexta parte.
Este beneficio es adicional y se acumulará al que reciba
por confesión”.
La viabilidad de la analogía, con la consiguiente
aplicación a la conformidad del artículo 471° del referido
Código, ante la presencia de una laguna jurídica en la
conformación legal del artículo 5° de la Ley número
135 Cfr. Acuerdo Plenario de la Corte Suprema No.5-2008, del 18 de julio de 2008.
212
28122, tiene lugar ante una racionalidad que es
sustantivamente igual o semejante en sustancia –que
no identidad-entre ambas instituciones procesales, las
mismas que están sujetas a una lógica encadenada.
Lo expuesto permite concluir que toda conformidad, si
reúne los requisitos legalmente establecidos, tiene
como efecto el beneficio de reducción de la pena, sin
perjuicio de la confesión, que de presentarse se
acumula al primero.
El principio de proporcionalidad que informa la
respuesta punitiva del Estado, la individualización de la
pena, impone una atenuación menor en los supuestos
de conformidad. No es lo mismo culminar la causa en
sede de instrucción, poniéndole fin anticipadamente,
que esperar su culminación y el inicio del juicio oral,
como sucede en la conformidad por oposición a la
terminación anticipada. En consecuencia, la reducción
de la pena no puede llegar a una sexta parte; ha de ser
siempre menor de ese término.136
Como veremos seguidamente, desde hace ya algunos
años, en un esfuerzo que es importante resaltar, los
señores Vocales de las distintas Salas Penales de la
Corte Suprema de Justicia de nuestro país han venido
estableciendo sendas resoluciones con carácter de
precedentes vinculantes en el tema de conclusión
anticipada del juzgamiento o conformidad. Así, a partir
136 Cfr. Acuerdo Plenario de la Corte Suprema No.5-2008, del 18 de julio de 2008.
213
del análisis jurisprudencial, podremos luego explicar
nuestras conclusiones sobre este tema en concreto.
Tenemos los siguientes137:
• RN No.1766-2004-Callao, del 29.01.2004. Conclusión anticipada de la
instrucción y del juicio oral. Interpretación de los alcances del artículo
5 de la Ley No.28122.
“Que si bien la parte civil sólo tiene injerencia en el objeto civil del proceso,
el Fiscal Supremo en lo Penal ha cuestionado la legalidad del
procedimiento seguido por el Tribunal de Instancia para dictar la sentencia
recurrida estimando la no aplicación de la Ley número veintiocho mil ciento
veintidós, por lo que es del caso referirse a esa opinión anulatoria; que la
citada Ley número veintiocho mil ciento veintidós, más allá de lo limitado y
parcial de su denominación oficial, en puridad de verdad comprende dos
institutos procesales penales: la conclusión anticipada de la instrucción
judicial (artículos uno al cuatro) -a la que hace mención el título de la ley- y
la conclusión anticipada del debate o del juicio oral (artículo cinco), que aún
cuando vinculadas al principio de celeridad o aceleramiento de la justicia
penal se diferencian en que en este último supuesto rige básicamente el
principio del consenso, dado que la decisión del imputado y su defensa es
determinante para dar inicio al procedimiento de conclusión anticipada del
debate o juicio oral, lo que no es de recibo cuando se trata de concluir
anticipadamente la instrucción judicial, que requiere cumplir -sin que la
voluntad del imputado pueda impedirlo- determinados requisitos legalmente
previstos; que la conclusión anticipada de la instrucción judicial se
circunscribe a determinados tipos penales y a procesos simples, siempre
que se presenten puntuales supuestos procesales, tales como flagrancia
delictiva, investigación preliminar con la intervención del Fiscal con
suficiencia probatoria y confesión sincera, lo que se explica porque
137 Vide CASTILLO ALVA, JOSÉ LUIS. Precedentes vinculantes en materia penal de la Corte Suprema. Ed. Grijley. 1ª. Edición. Lima 2008, pp.403-411.
214
causalmente se tiende a limitar los actos de investigación judicial y, por ello,
podría afectar la incorporación de fuentes de prueba y elementos de
convicción para que, en su día, se funde una acusación o se sostenga una
defensa razonable; que, empero, en el caso de la conclusión anticipada del
debate oral se privilegia la captación de los cargos por parte del imputado y
su defensa -ella es la titular de esta institución-, cuya seguridad -de cara al
principio de presunción de inocencia- parte de una instrucción
cumplidamente actuada con sólidos elementos de convicción, y valorada, a
los efectos de la pretensión acusadora, por el Fiscal Superior y Luego, por
la defensa, de suerte que el artículo cinco -precisamente por , tratarse de
una institución procesal autónoma y distinta de la anterior- no impone límite
alguno en, orden al delito objeto de acusación ,o a la complejidad del
proceso ni remite su aplicación a las exigencias de lo artículos uno y dos;
que, asimismo, es de aclarar que cuando el artículo cinco hace mención a
la "confesión sincera", en rigor nos remite al numeral uno de dicha norma
que por tal expresión, a estos solos efectos – aunque dogmáticamente
cuestionable-, entiende únicamente aceptar en ese trámite ser autor o
partícipe del delito materia de la acusación y responsable de la reparación
civil, de modo que en este caso tampoco cabe concordarlo necesariamente
con el artículo ciento treinta y seis del Código de Procedimientos Penales o
con el artículo uno, numeral tres, de la citada Ley.
“Que, en el presente caso, luego de instalarse el juicio oral y fijar los
términos del debate se preguntó al imputado y su defensa si el primero se
consideraba ser autor del delito materia de la acusación fiscal , y
responsable del pago de la reparación civil, quien al responder en sentido
positivo con aceptación de su defensa y sin exigencia de actuación
probatoria alguna, dio lugar a la sentencia recurrida; que es de acotar que el
acto de disposición del imputado y su defensa (se circunscribe al
reconocimiento de la responsabilidad penal y civil atribuida, no es un
allanamiento a la pena pedida y a la reparación civil solicitada, por lo que -
215
como postula la doctrina procesalista- el Tribunal está autorizado, al
reconocerse los hechos acusados, a recorrer la pena en toda su extensión,
desde la más alta prevista en el tipo penal hasta la mínima inferida,
llegando incluso hasta la absolución si fuere el caso, esto es, si se toma en
cuenta la fuente española, parcialmente acogida, cuando se advierta que el
hecho es atípico o resulta manifiesta la concurrencia de cualquier
circunstancia determinante de la exención de responsabilidad penal o de su
preceptiva atenuación; que, como es de advertirse, se trata de una
modalidad especial de sentencia, que puede denominarse "sentencia
anticipada", producto de una confesión del acusado en los términos antes
descritos; que esta confesión tiene como efecto procesal concluir el juicio
oral, y no está circunscripta exclusivamente al pedido de pena y reparación
civil del fiscal y, en su caso, de la parte civil, consecuentemente, el Tribunal
retiene su potestad de fijarlas conforme a lo que corresponda y con arreglo
a los principios de legalidad y proporcionalidad.”
EJECUTORIA N° 1
RN N° 1766- 2004
CALLAO
Lima, veintiuno de septiembre de dos mil cuatro.-
VISTOS; Oído el informe oral; el recurso de nulidad interpuesto por la
Procuradora Publica del Estado contra la sentencia de fajas ciento sesenta
y ocho, su fecha veintiséis de marzo de dos mil cuatro; con lo expuesto por
el señor Fiscal Supremo en lo Penal; y CONSIDERANDO: Primero: Que la
Procuradora Pública del Estado cuestiona la sentencia condenatoria por
considerar que la reparación civil es exigua y diminuta, a la vez que
extiende los agravios del recurso a lo que considera una ilegal aplicación
del artículo cinco de la Ley número veintiocho mil ciento veintidós en vista
que el delito materia de juzgamiento impide hacer uso de esa norma.
Segundo: Que la sentencia recurrida fijó en dos mil nuevos soles el monto
216
por concepto de reparación civil, que por lo demás fue el solicitado por la
Fiscal Superior Adjunta en la acusación de fojas ciento cuarenta y siete;
que, sin embargo, la pretensión del Estado, según el escrito de fojas
sesenta y siete, ascendía a una suma no inferior a los treinta mil nuevos
soles; que tratándose de un delito de peligro abstracto, de riesgo o de pura
actividad como es el tráfico ilícito de drogas, cuya punibilidad por demás
tiene origen en la situación de peligro eventual que nace de las conductas
típicas, la reparación civil debe fijarse en función a la cantidad y dañosidad
de la droga incautada, así como a la magnitud o entidad del hecho delictivo
y el número de individuos que han participado en su comisión, sobre la
base de los principios de suficiencia y razonabilidad o proporcionalidad;
que, en el presente caso, se trató de una tenencia con fines de tráfico al
exterior de cuatrocientos sesentiocho gramos de clorhidrato de cocaína
ingeridas mediante cápsulas, a cuyo efecto el imputado debió ser evacuado
a un Hospital del Estado, delito en el que han intervenido, por lo menos,
otros dos individuos en Brasil y Perú; que, siendo así, el monto de la
reparación civil debe incrementarse prudencialmente. Tercero: Que si bien
la parte civil sólo tiene injerencia en el objeto civil del proceso, el Fiscal
Supremo en lo Penal ha cuestionado la legalidad del procedimiento seguido
por el Tribunal de Instancia para dictar la sentencia recurrida estimando la
no aplicación de la Ley número veintiocho mil ciento veintidós, por lo que es
del caso referirse a esa opinión anulatoria; que la citada Ley número
veintiocho mil ciento veintidós, más allá de lo limitado y parcial de su
denominación oficial, en puridad de verdad comprende dos institutos
procesales penales: la conclusión anticipada de la instrucción judicial
(artículos uno al cuatro) -a la que hace mención el título de la ley- y la
conclusión anticipada del debate o del juicio oral (artículo cinco), que aún
cuando vinculadas al principio de celeridad o aceleramiento de la justicia
penal se diferencian en que en este último supuesto rige básicamente el
principio del consenso, dado que la decisión del imputado y su defensa es
determinante para dar inicio al procedimiento de conclusión anticipada del
217
debate o juicio oral, lo que no es de recibo cuando se trata de concluir
anticipadamente la instrucción judicial, que requiere cumplir -sin que la
voluntad del imputado pueda impedirlo- determinados requisitos legalmente
previstos; que la conclusión anticipada de la instrucción judicial se
circunscribe a determinados tipos penales y a procesos simples, siempre
que se presenten puntuales supuestos procesales, tales como flagrancia
delictiva, investigación preliminar con la intervención del Fiscal con
suficiencia probatoria y confesión sincera, lo que se explica porque
causalmente se tiende a limitar los actos de investigación judicial y, por ello,
podría afectar la incorporación de fuentes de prueba y elementos de
convicción para que, en su día, se funde una acusación o se sostenga una
defensa razonable; que, empero, en el caso de la conclusión anticipada del
debate oral se privilegia la captación de los cargos por parte del imputado y
su defensa -ella es la titular de esta institución-, cuya seguridad -de cara al
principio de presunción de inocencia- parte de una instrucción
cumplidamente actuada con sólidos elementos de convicción, y valorada, a
los efectos de la pretensión acusadora, por el Fiscal Superior y Luego, por
la defensa, de suerte que el artículo cinco -precisamente por , tratarse de
una institución procesal autónoma y distinta de la anterior- no impone límite
alguno en, orden al delito objeto de acusación ,o a la complejidad del
proceso ni remite su aplicación a las exigencias de lo artículos uno y dos;
que, asimismo, es de aclarar que cuando el artículo cinco hace mención a
la "confesión sincera", en rigor nos remite al numeral uno de dicha norma
que por tal expresión, a estos solos efectos – aunque dogmáticamente
cuestionable-, entiende únicamente aceptar en ese trámite ser autor o
partícipe del delito materia de la acusación y responsable de la reparación
civil, de modo que en este caso tampoco cabe concordarlo necesariamente
con el artículo ciento treinta y seis del Código de Procedimientos Penales o
con el artículo uno, numeral tres, de la citada Ley. Cuarto: Que, en el
presente caso, luego de instalarse el juicio oral y fijar los términos del
debate se preguntó al imputado y su defensa si el primero se consideraba
218
ser autor del delito materia de la acusación fiscal , y responsable del pago
de la reparación civil, quien al responder en sentido positivo con aceptación
de su defensa y sin exigencia de actuación probatoria alguna, dio lugar a la
sentencia recurrida; que es de acotar que el acto de disposición del
imputado y su defensa (se circunscribe al reconocimiento de la
responsabilidad penal y civil atribuida, no es un allanamiento a la pena
pedida y a la reparación civil solicitada, por lo que -como postula la doctrina
procesalista- el Tribunal está autorizado, al reconocerse los hechos
acusados, a recorrer la pena en toda su extensión, desde la más alta
prevista en el tipo penal hasta la mínima inferida, llegando incluso hasta la
absolución si fuere el caso, esto es, si se toma en cuenta la fuente
española, parcialmente acogida, cuando se advierta que el hecho es atípico
o resulta manifiesta la concurrencia de cualquier circunstancia determinante
de la exención de responsabilidad penal o de su preceptiva atenuación;
que, como es de advertirse, se trata de una modalidad especial de
sentencia, que puede denominarse "sentencia anticipada", producto de una
confesión del acusado en los términos antes descritos; que esta confesión
tiene como efecto procesal concluir el juicio oral, y no está circunscripta
exclusivamente al pedido de pena y reparación civil del fiscal y, en su caso,
de la parte civil, consecuentemente, el Tribunal retiene su potestad de
fijarlas conforme a lo que corresponda y con arreglo a los principios de
legalidad y proporcionalidad. Quinto: Que la sentencia recurrida, invocando
adicionalmente el artículo ciento treinta y seis del Código de Procedimientos
Penales, impuso una pena de siete años de privación de libertad, sin
perjuicio de las penas de multa e inhabilitación, que el Fiscal no recurrió
pese a que solicitó diez años de pena privativa de libertad en la acusación
de fojas ciento cuarenta y siete, por lo que no corresponde revisar tal
extremo de la sentencia de instancia por no ser materia de la impugnación
Sexto: Que, dado el carácter general de la interpretación de los alcances
del artículo cinco de la Ley veintiocho mil ciento veintidós como institución
procesal penal aplicable a toda clase de delitos sujetos al proceso penal
219
ordinario, corresponde disponer su carácter de precedente vinculante en
sus fundamentos jurídicos tercero y cuarto, en aplicación a lo dispuesto en
el numeral uno del artículo trescientos uno- A del Código de Procedimientos
Penales, introducido por el Decreto Legislativo Número novecientos
cincuenta y nueve Por estos. fundamentos: declararon NO HABER
NULIDAD en la sentencia de fojas ciento sesenta y ocho, su fecha veintiséis
de marzo de dos mil cuatro, en cuanto condena a José Givaldo Da Silva
como autor del delito de tráfico ilícito de drogas -tipo base- en agravio del
Estado, a siete años de pena privativa de libertad, ciento ochenta días multa
e inhabilitación; con lo demás que al respecto contiene; declararon HABER
NULIDAD en la propia sentencia en cuanto fija en dos mil nuevos soles el
monto por reparación civil a favor del Estado; reformándolo: FIJARON en
diez mil nuevos soles; DISPUSIERON que los fundamentos jurídicos
tercero y cuarto de la presente Ejecutoría constituyen precedente
vinculante; ORDENARON que este fallo se publique en el Diario Oficial "El
Peruano”; y los devolvieron.
S.S.
SAN MARTíN CASTRO
PALACIOS VILLAR .
BARRIENTOS PEÑA
LECAROS CORNEJO
MOLINA ORDÓÑEZ
• RN No.2206-2005-Ayacucho, del 12.05.2005. Conclusión anticipada del
debate oral. Requisitos.
“Que la sentencia recurrida se ha emitido al amparo de lo dispuesto por el
artículo cinco de la Ley número veintiocho mil ciento veintidós, que autoriza
la conclusión anticipada del debate oral si el acusado, con la conformidad
de su abogado defensor, acepta ser autor o partícipe del delito materia de la
acusación y responsable de la reparación civil; que la regla segunda del
citado artículo de la ley en referencia prescribe que en ese caso, una vez
220
declarada la conclusión anticipada del debate oral, se dictará sentencia en
esa misma sesión o en la siguiente, que no podrá postergarse por más de
cuarenta y ocho horas, bajo sanción de nulidad; que estos casos, tal como
ha procedido el Tribunal de Instancia, no cabe plantear y votar las
cuestiones de hecho a que se refiere el artículo doscientos ochenta y uno
del Código de Procedimientos Penales, no sólo porque la norma especial
no lo estipula de modo expreso, sino también porque el citado artículo
doscientos ochenta y uno de la Ley Procesal Penal presupone una
audiencia precedida de la contradicción de cargos y de una actividad
probatoria realizada para verificar -rechazando o aceptando- las
afirmaciones de las partes, que es precisamente lo que no existe en esta
modalidad especial de finalización del procedimiento penal.”
SALA PENAL PERMANENTE
R.N. Nº 2206-2005
AYACUCHO
Lima, doce de julio de dos mil cinco.
VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por el acusado
Flavio Argumedo Gamboa contra la sentencia de fojas cuatrocientos
cuarenta y cuatro, de fecha veintisiete de abril de dos mil cinco; de
conformidad con lo dictaminado por la señora Fiscal Suprema en lo Pena¡;
por sus fundamentos; y CONSIDERANDO: Primero: Que en la
formalización del recurso de nulidad de fojas cuatrocientos sesenta y cuatro
la defensa del acusado Argumedo Gamboa cuestiona la pena impuesta,
pues a su juicio no se apreció la confesión sincera de su patrocinado por lo
que debe imponérsele una pena por debajo del mínimo legal. Segundo:
Que, por el contrario, el Tribunal de Instancia ha valorado adecuadamente
las exigencias que plantea la determinación de la pena, en orden a las
condiciones personales del acusado, a la naturaleza del delito y a la forma y
circunstancias de la comisión del evento delictivo, cabe señalar que
221
conjuntamente con el acusado Serafín Luque Anyaco estaban
transportando doce kilos quinientos sesenta gramos de pasta básica de
cocaína para su posterior comercialización-, así como a las reglas o
factores previstos por los artículos cuarenta y cinco y cuarenta y seis del
Código Penal; que si bien el acusado Argumedo Gamboa desde la etapa
preliminar hasta el juicio oral admitió los hechos materia de acusación, la
imposición de una pena por debajo del mínimo legal a tenor del artículo
ciento treinta y seis del Código de Procedimientos Penales, modificado por
el artículo uno de la Ley veinticuatro mil trescientos ochenta y ocho, es
facultativa; que, en tal virtud, la pena impuesta se encuentra arreglada a ley.
Tercero: Que la sentencia recurrida se ha emitido al amparo de lo dispuesto
por el artículo cinco de la Ley número veintiocho mil ciento veintidós, que
autoriza la conclusión anticipada del debate oral si el acusado, con la
conformidad de su abogado defensor, acepta ser autor o partícipe del delito
materia de la acusación y responsable de la reparación civil; que la regla
segunda del citado artículo de la ley en referencia prescribe que en ese
caso, una vez declarada la conclusión anticipada del debate oral, se dictará
sentencia en esa misma sesión o en la siguiente, que no podrá postergarse
por más de cuarenta y ocho horas, bajo sanción de nulidad; que estos
casos, tal como ha procedido el Tribunal de Instancia, no cabe plantear y
votar las cuestiones de hecho a que se refiere el artículo doscientos
ochenta y uno del Código de Procedimientos Penales, no sólo porque la
norma especial no lo estipula de modo expreso, sino también porque el
citado artículo doscientos ochenta y uno de la Ley Procesal Penal
presupone una audiencia precedida de la contradicción de cargos y de una
actividad probatoria realizada para verificar -rechazando o aceptando- las
afirmaciones de las partes, que es precisamente lo que no existe en esta
modalidad especial de finalización del procedimiento penal. Cuarto: Que
tratándose de una interpretación que sienta un principio acerca del alcance
de la regla segunda del artículo cinco de la Ley número veintiocho mil ciento
veintidós, y visto su carácter general, corresponde invocar el apartado uno
222
del articulo trescientos uno- A del Código de Procedimientos Penales,
modificado por el Decreto Legislativo número novecientos cincuenta y
nueve, y disponer el carácter vinculante del fundamento jurídico anterior.
Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia
de fojas cuatrocientos cuarenta y cuatro, de fecha veintisiete de abril de dos
mil cinco, en la parte recurrida que condena a Flavio Argumedo Gamboa
por delito contra la salud pública -tráfico ilícito de drogas- en agravio del
Estado a ocho años de pena privativa de libertad, al pago de trescientos
días multa e inhabilitación conforme a los incisos uno, dos y cuatro del
artículo treinta y seis del Código Penal por el término de cinco años; con lo
demás que contiene; ESTABLECIERON que el fundamento jurídico tercero
de la presente Ejecutoria tiene carácter vinculante; en consecuencia,
ORDENARON su publicación en el Diario Oficial y, de ser posible, a través
del Portal o Página Web del Poder Judicial; y los devolvieron.-
SS.
SIVINA HURTADO
SAN MARTIN CASTRO
PALACIOS VILLAR
LECAROS CORNEJO
MOLINA ORDOÑEZ
• RN No.948-2005-Junín, del 07.06.2005. Confesión sincera no puede ser
invocada para determinar monto de la reparación civil.
“la confesión sincera del citado encausado no puede ser valorada como
presupuesto para establecer la cuantía de la reparación civil -que no es una
pena-, en tanto que está reservada de ser el caso para rebajar la pena del
confeso a límites inferiores del mínimo legal; que la naturaleza de la acción
civil ex delito es distinta, pues tiene como finalidad reparar el daño o efecto
que el delito ha tenido sobre la víctima y, consecuentemente, debe guardar
proporción con los bienes jurídicos que se afectan; que de autos se advierte
223
que el encausado Arge Chanco se apoderó de mil novecientos dólares
destinados a la compra de computadoras para un centro educativo, lo que
generó perjuicio tanto a la propia institución académica cuanto a Ios
educandos; que, siendo así, el monto fijado por el Tribunal sentenciador por
concepto de reparación civil se encuentra arreglado a ley.”
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PENAL PERMANENTE
R. N. Nº 948-2005 JUNÍN
Lima, siete de junio de dos mil cinco.
VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por el acusado Juan Román Marcelino
Arge Chanco; de conformidad con la señora Fiscal Suprema en lo Penal; y
CONSIDERANDO: Primero: Que el recurrente cuestiona la sentencia por Ios
siguientes fundamentos: i) que para la imposición de la pena de inhabilitación no se
ha tenido en cuenta su confesión sincera, y se ha puesto en riesgo su subsistencia;
ii) que para fijar la reparación civil no se ha observado sus bajos ingresos
económicos. Segundo: Que se imputa al encausado Arge Chanco que en su calidad
de Director del “Centro Educativo de Menores Técnico Industrial Veintisiete de Mayo
de Quilca” se apoderó de mil novecientos dólares destinados a la adquisición de
dos computadoras. Tercero: Que está fuera de toda discusión la culpabilidad del
encausado en la comisión del hecho punible; que la impugnación se circunscribe al
extremo de la determinación judicial de la pena de inhabilitación impuesta y al
monto de la reparación civil; que la confesión sincera del citado encausado no
puede ser valorada como presupuesto para establecer la cuantía de la reparación
civil -que no es una pena-, en tanto que está reservada de ser el caso para rebajar
la pena del confeso a límites inferiores del mínimo legal; que la naturaleza de la
acción civil ex delito es distinta, pues tiene como finalidad reparar el daño o efecto
que el delito ha tenido sobre la víctima y, consecuentemente, debe guardar
proporción con los bienes jurídicos que se afectan; que de autos se advierte que el
224
encausado Arge Chanco se apoderó de mil novecientos dólares destinados a la
compra de computadoras para un centro educativo, lo que generó perjuicio tanto a
la propia institución académica cuanto a Ios educandos; que, siendo así, el monto
fijado por el Tribunal sentenciador por concepto de reparación civil se encuentra
arreglado a ley. Cuarto: Que, por otro lado, al acusado Arge Chanco se le impuso
un año de pena privativa de libertad por la comisión del delito de peculado, el mismo
que da lugar a que se aplique a su autor la pena conjunta, siempre de carácter
principal, de inhabilitación conforme fluye del artículo cuatrocientos veintiséis del
Código Penal, cuya duración está en función a lo dispuesto por el artículo treinta y
ocho del código acotado; que, en tal virtud, debe enmendarse el fallo en ese
extremo y fijar la citada pena con arreglo al principio de proporcionalidad, según la
entidad del injusto y la culpabilidad por el hecho típico perpetrado. Por estos
fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en sentencia de fojas doscientos
cincuenta y dos, su fecha veintinueve de octubre de dos mil cuatro, que condena a
Juan Román Marcelino Arge Chanco por delito contra la administración pública -
peculado- en agravio del Estado y del “Centro Educativo de Menores Técnico
Industrial Veintisiete de Mayo de Quilca”, a un año de pena privativa de libertad, y
fija en mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá
abonar a favor de los agraviados en proporción de quinientos nuevos soles para
cada uno; con lo demás que contiene; declararon HABER NULIDAD en la propia
sentencia en cuanto impone la pena accesoria de inhabilitación por un año;
reformándola: IMPUSIERON la pena principal de inhabilitación de un año
conforme a los incisos uno y dos del artículo treinta y seis del Código Penal; y los
devolvieron.
SS.
SIVINA HURTADO
SAN MARTIN CASTRO
PALACIOS VILLAR
LECAROS CORNEJO
MOLINA ORDOÑEZ
225
• ACUERDO PLENARIO N° 5-2008/CJ-116, del 18 de julio de 2008, se
fijaron los nuevos alcances de la conclusión anticipada
“Establecer como doctrina legal, conforme a los fundamentos jurídicos ocho
a veintitrés, la siguiente:
1) El Tribunal, en el procedimiento de conformidad, no puede agregar ni
reducir los hechos o circunstancias descritos por el Fiscal y aceptados
por el imputado y su defensa. Tampoco puede pronunciarse acerca de
la existencia o no de las pruebas o elementos de convicción.
2) La oportunidad procesal para que el acusado se acoja a la conformidad
es cuando se le emplace en el período inicial y, siempre, antes que se
inicie propiamente el período probatorio del juicio oral.
3) La conformidad parcial está expresamente autorizada por la ley. Es
posible un juzgamiento independiente para los acusados no
conformados, que se producirá siempre que los hechos estén clara y
nítidamente definidos en la acusación, y el relato fáctico que contiene la
acusación delimite perfectamente los roles y la conducta específica que
realizó cada copartícipe.
4) El imputado conformado puede declarar en el juicio contradictorio
seguido contra los acusados no conformados. El régimen jurídico de su
declaración variará si al momento de su intervención en el juicio son
ajenos o no al proceso –criterio de la alteridad-.
5) El Tribunal está vinculado absolutamente a los hechos conformados. No
sólo tiene un deber de instrucción o información, también tiene poderes
de revisión in bonam partem respecto a su configuración jurídica, dentro
de los límites del principio acusatorio y del respeto al principio de
contradicción, y, en consecuencia, está autorizado a dictar la sentencia
226
que proceda. Asimismo, puede dosificar la pena dentro del marco
jurídico del tipo legal en aplicación de los artículos 45° y 46° del Código
Penal.
6) La sentencia conformada no tiene efectos extensivos o prejudiciales
sobre la sentencia dictada en el juicio contradictorio. Si en el juicio
contradictorio surgen datos nuevos que favorezcan la situación jurídica
de los reos conformados, en el fallo que se dicte puede revisarse la
sentencia con el fin de atenuar la pena.
7) Existe cierta coincidencia entre la regulación de la confesión y la función
de la conformidad. La confesión, para que configure una circunstancia
atenuante de carácter excepcional, está sujeta a determinados
requisitos legalmente estipulados, cuya ratio es la facilitación del
esclarecimiento de los hechos delictivos y que sea relevante para la
investigación de los mismos. No obstante ello, la conformidad, de
cumplir sus requisitos legales, importa necesariamente una reducción
de la pena, por aplicación analógica del artículo 471° del Nuevo Código
Procesal Penal, aunque con una reducción inferior a la sexta parte.
8) La conformidad sobre el objeto civil está informada por los principios
dispositivo y de congruencia. Si no se cuestiona la reparación civil no es
posible modificarla. Debe respetar la pretensión civil alternativa de la
parte civil. Es posible, si fuera el caso, la censura del juicio para la
actuación de pruebas en aras de la determinación de la reparación civil.
Debe tomarse en cuenta para su concreción la suma global y la regla
de la solidaridad en los supuestos de codelincuencia. La variación del
monto de la reparación civil en la segunda sentencia no altera la fijada
en la sentencia conformada.”
227
• ACUERDO PLENARIO N° 5-2008/CJ-116 -del 13 de noviembre de 2009-
Proceso de terminación anticipada: aspectos esenciales
Se fijan aspectos esenciales del proceso de terminación anticipada.
“El proceso de terminación anticipada importa la aceptación de
responsabilidad por parte del imputado respecto del hecho punible objeto
del proceso penal y la posibilidad de negociación acerca de las
circunstancias del hecho punible, la pena, la reparación civil y las
consecuencias accesorias. Así fluye de lo dispuesto en el artículo 468°. 4 y
5 NCPP. Al haberse regulado para todo tipo de delitos –ámbito de
aplicación general- y sometido sus reglas a una pauta unitaria, es obvio
que, por razones de coherencia normativa y de primacía de la ley posterior
que reemplaza un instituto legal determinado, las disposiciones del NCPP
han venido a reemplazar a las disposiciones procesales penales especiales,
tales como las Leyes número 26320 y 28008. Sin embargo, en el caso de
los delitos aduaneros –Ley número 28008-, las normas de contenido
relevantemente penal material y las reglas procesales específicas
vinculadas a las primeras y al modo cómo se han regulado estos delitos
siguen rigiendo, tal es el caso de los literales c), d) y e), y los cinco párrafos
finales del artículo 20°.
8°. El proceso de terminación anticipada atraviesa diversas etapas o fases,
que va desde la calificación de la solicitud de terminación anticipada –sin
que para ello o para la continuación del referido proceso corresponda
realizar diligencia preliminar alguna o tomar una declaración al imputado-
[fase inicial], hasta la realización de la audiencia respectiva [fase principal] y
la consecuente emisión de la decisión resolutoria correspondiente: auto
desaprobatorio del acuerdo o sentencia anticipada [fase decisoria].
Es claro, por lo demás, que audiencia preparatoria es privada, cuya
justificación estriba en que es consecuencia del carácter de publicidad
228
relativa de la investigación preparatoria y constituye, desde la perspectiva
del imputado, uno de los efectos benéficos de este proceso especial, quien
apunta a que su caso no se ventile públicamente.
Es condición de la realización de la citada audiencia que la solicitud de
terminación anticipada pase el examen judicial de admisibilidad y
procedencia. Además, el Juez ha de revisar si el imputado tiene debido
conocimiento de los alcances y consecuencia del acuerdo al que puede
llegar –es, precisamente, el segundo paso de la audiencia, inmediatamente
después de la presentación de los cargos por la Fiscalía-. El consentimiento
del imputado, visto el carácter dispositivo de la pretensión o los efectos que
entraña, ha de ser libre, voluntario –sin presiones o amenazas-, informado,
prestado con el auxilio de un abogado defensor, y con pleno conocimiento
de lo que hace o deja de hacer y a lo que se somete una vez que acepta el
acuerdo.
9°. Si es que las partes arriban a un acuerdo –que tiene como presupuesto
la afirmación de la responsabilidad penal del imputado y, como condición, la
precisión de las consecuencias jurídico penales y civiles correspondientes,
en perfecta armonía con el principio de legalidad-, corresponde al Juez en
ejercicio de su potestad jurisdiccional llevar a cabo los pertinentes controles
acerca de la legalidad del acuerdo y de la razonabilidad de la pena.
10°. El control de legalidad del acuerdo se expresa en tres planos
diferentes:
A. El ámbito de la tipicidad o calificación jurídico penal, en relación a los
hechos objeto de la causa y a las circunstancias que rodean al hecho
punible.
229
B. El ámbito de la legalidad de la pena y, en su caso, a su correspondencia
con los parámetros, mínimo y máximo, que fluyen del tipo legal aplicado
y de las circunstancias modificativas de la responsabilidad –esto es lo
que se denomina ‘pena básica’-. También el juicio de legalidad alcanza al
respeto de los ámbitos legalmente definidos de la reparación civil –siendo
del caso resaltar que en este extremo prima por completo la disposición
sobre el objeto civil- y de las consecuencias accesorias.
C. La exigencia de una suficiente actividad indiciaria. Ello implica que las
actuaciones o diligencias de la investigación permitan concluir que existe
base suficiente –probabilidad delictiva- (i) de la comisión de los hechos
imputados y de su vinculación con el imputado, y (ii) que están presentes
todos los presupuestos de la punibilidad y de la perseguibilidad.
11°. El control de la razonabilidad de la pena está centrado en el examen del
quantum de la pena y de la reparación civil objeto del acuerdo. El Juez ha de
realizar una valoración que evite que se vulnere, por exceso o por defecto, el
principio de proporcionalidad, se lesione la finalidad de la pena o se afecte
indebidamente los derechos e intereses legítimos de la víctima. Por
consiguiente, sólo podrá rechazar el acuerdo si de modo palmario o evidente
se estipule una pena o una reparación civil evidentemente desproporcionada
o que en el caso de la pena se lesione ostensiblemente el principio
preventivo.
12°. El análisis que corresponde al Juez Penal para homologar el acuerdo
que le presentan las partes procesales concernidas es ciertamente distinto a
la valoración y examen jurídico penal que hace el Juez en el proceso común
luego del juicio oral. En este último el Juez aprecia y valora los actos de
prueba y puede aplicar criterios como el in dubio pro reo para absolver al
imputado, lo que en cierta medida no es posible en el proceso de
230
terminación anticipada, en atención a los mecanismos reconocimos para su
conformación sobre la base del consenso procesal.
Es claro, atento a lo expuesto, que el Juez debe desaprobar el acuerdo si
advierte la inexistencia de los hechos, la atipicidad de la conducta atribuida u
otra situación similar. Lo correcto en estos casos es que, rechazado el
acuerdo, los cargos se diluciden en el proceso común. Es un contrasentido,
en atención al ámbito del control jurisdiccional del acuerdo, que se busque
una absolución o una decisión que resuelva un objeto distinto al juicio sobre
la validez y eficacia jurídica del acuerdo objeto de control jurisdiccional.
§ 4. Beneficios en el proceso especial de terminación anticipada
13°. La determinación de la pena debe respetar los ámbitos legales referidos
tanto a la configuración de la pena básica –definida como la configuración
del marco penal establecido por el tipo legal y las diferentes normas que
contienen las circunstancias modificativas de la responsabilidad genéricas,
sean agravantes y/o atenuantes-, como al establecimiento de la pena
concreta o final –que es el resultado de la aplicación de los factores de
individualización estipulados en los artículos 45° y 46° del Código Penal,
siempre dentro del marco penal fijado por la pena básica y a partir de
criterios referidos al grado de injusto y el grado de culpabilidad-.
El acuerdo deberá determinar la pena concreta o final consensuada, cuyo
examen, bajo las pautas señaladas líneas arriba –juicios de legalidad y
razonabilidad de la pena-, corresponde realizar al Juez.
14°. El artículo 471° NCPP estipula una reducción adicional acumulable de
la pena de una sexta parte. Cabe puntualizar que la última frase del citado
dispositivo legal precisa que el beneficio en cuestión es adicional y se
acumulará al que reciba por confesión. Ésta última es una circunstancia
modificativa de la responsabilidad de carácter genérica y excepcional, en
tanto permite disminuir la pena hasta en una tercera parte por debajo del
231
mínimo legal (artículo 161° NCPP), que lo que hace es redefinir el marco
penal correspondiente, de ahí que es lógica la disposición procesal que la
diferencia del beneficio por el acogimiento a la terminación anticipada y, por
tanto, no encuentra obstáculo a su acumulación.
Ahora bien, la aplicación del beneficio de una reducción de una sexta parte
se refiere a la pena concreta o final. Sobre ésta, una vez definida, es que ha
de operar la reducción en una sexta parte –es una pauta de disminución fija
y automática, es decir, tasada-. El acuerdo podrá consignarla, pero en todo
caso siempre diferenciándola de la pena concreta y final, del resultado final
como consecuencia del beneficio aludido, a efecto de que el Juez pueda
definir con seguridad y acierto la realidad del beneficio premial y su exacta
dimensión.
§ 5. Recursos en el proceso especial de terminación anticipada
15°. Uno de los principios que regulan el régimen jurídico de los recursos es
el de taxatividad, que estipula que la admisión de todo recurso está
condicionada a que se encuentre taxativa o expresamente previsto en la ley.
Integra el presupuesto procesal objetivo del recurso. En este sentido, cada
recurso tiene su propia regulación, pues está diseñado para cada situación
específica, en cuya virtud no se admite un recurso cuando corresponde otro,
lo que es propio del principio de singularidad.
El gravamen o agravio integra el presupuesto procesal de carácter subjetivo
del recurso. La admisión de un recurso está condicionada a que perjudique
el derecho o interés legítimo de la parte procesal concernida o impugnante.
Ésta, como consecuencia del principio dispositivo –eje esencial del sistema
de recursos en toda clase de procesos jurisdiccionales-, debe demostrar
argumentalmente el perjuicio o agravio sufrido por la resolución que impugna
y el recurso ha de presentarse como el remedio capaz de excluir el perjuicio
invocado, que debe provenir de la parte resolutiva de la resolución judicial.
232
16°. El artículo 468°.7 NCPP prescribe que la sentencia anticipada,
aprobatoria del acuerdo, puede ser apelada por los demás sujetos
procesales –se entiende fuera de Fiscal y del imputado, en tanto en cuanto,
respecto de estos últimos, la sentencia anticipada respete los límites del
acuerdo-. Esta norma no se ha pronunciado acerca de la posibilidad de
apelación u otro recurso contra el auto que desaprueba el acuerdo. Sin
embargo, es de tener en consideración la regla general establecida por el
artículo 416°.1 NCPP, que determina como objeto impugnable en apelación
los autos que ponga fin al procedimiento o a la instancia –literal b)- o, en su
caso, los que causen gravamen irreparable –literal e)-.
No cabe duda de la pertinencia de la aplicación de la regla general del
artículo 416°.1.b) y e) NCPP, pues la desaprobación del acuerdo tiene como
efecto la culminación del proceso de terminación anticipada y, además,
causa un gravamen irreparable porque cancela la vía consensuada y evita la
aplicación del beneficio premial. Entender que no es así, por lo demás,
vulneraría el derecho a la tutela jurisdiccional en la medida que uno de los
elementos que integra su contenido constitucionalmente protegido es el
acceso a los recursos legalmente previstos, así como infringiría el debido
proceso en el ámbito del derecho al recurso –pluralidad de la instancia-
respecto de las decisiones que causan estado.
§ 6. Proceso de terminación anticipada y etapa intermedia del proceso
común
17°. Dentro de la estructura del proceso común, la etapa intermedia es
imprescindible. Una de las funciones más importantes que debe cumplir es
el control de los resultados de la investigación preparatoria, para lo cual ha
de examinar el mérito de la acusación fiscal y los recaudos de la causa con
el fin de decidir si procede o no abrir el juicio oral, el procedimiento principal.
233
El proceso de terminación anticipada no guarda correspondencia con el
proceso común. Es un proceso especial sujeto a sus propias reglas de
iniciación y con una estructura singular –etapas propias y actuaciones
singulares no equiparables con el proceso común, basado en el principio
estructural de contradicción y no en el de consenso que informa al primero-.
Además, el proceso de terminación anticipada se insta después de expedida
la Disposición de Formalización y Continuación de la Investigación
Preparatoria y hasta antes de formularse la acusación fiscal (artículo 468°.1
NCPP) y la audiencia especial y privada está sometida a determinadas
pautas y ritos, muy distintos a los que rigen la audiencia de control de la
acusación, acto de postulación que, a mayor abundamiento, no existe en la
terminación anticipada.
18°. El artículo 350°.1.e) NCPP autoriza a las partes procesales, distintas del
Fiscal, instar la aplicación, si fuere el caso, de un criterio de oportunidad,
entendido en sentido amplio. Se discute si esta norma permitiría que en
sede de etapa intermedia se instaure el proceso de terminación anticipada,
bajo el entendido de que este último expresa un criterio de oportunidad
procesal.
Ya se ha dejado sentado las diferencias sustantivas entre el proceso
especial de terminación anticipada y la etapa intermedia del proceso común.
El primero tiene como eje el principio del consenso y una de sus funciones
es la de servir a la celeridad procesal, mientras que la segunda tiene como
elemento nuclear el principio de contradicción y el cuestionamiento -en la
medida de lo posible y como alternativa más fuerte de la potestad de control
de la legalidad de que está investido el órgano jurisdiccional- de la
pretensión punitiva del Ministerio Público. El objeto del principio de
oportunidad, entonces, es aquel que busca, en clave material, la dispensa
de pena o una respuesta distinta de la reacción punitiva propia del sistema
de sanciones del Código Penal, y, como tal, según nuestras normas
234
procesales, sólo puede estar destinada a la aplicación de los supuestos o
‘criterios’ contemplados en el artículo 2° NCPP. Los mecanismos
alternativos que buscan respuestas basadas en la idea del consenso
(terminación anticipada, conformidad procesal y colaboración eficaz), por su
propia especificidad y singularidad, unido a los controles jurisdiccionales que
corresponde realizar, están sometidos a un procedimiento determinado, que
no tiene las características, alcances y metodología de la audiencia
preliminar de control de la acusación.
Por otro lado, es de acotar que cuando el citado artículo 350°.1.e) NCPP
prescribe que en la etapa intermedia se puede aplicar un criterio de
oportunidad, tal referencia, sistemáticamente, sólo remite al artículo 2°
NCPP. La confusión se debe a que el antecedente directo del principio de
oportunidad es el artículo 230° del Código Procesal Penal Modelo para
Iberoamérica, que denomina a este dispositivo “criterios de oportunidad”, los
cuales, como se observa de su tenor, son los supuestos previstos en el
mencionado artículo 2° NCPP.
19°. A mayor abundamiento, la incorporación del proceso de terminación
anticipada en la etapa intermedia del proceso común no sólo desnaturaliza
su regulación propia y naturaleza jurídica, sino que tergiversa otro eje de su
reconocimiento en el proceso penal nacional: la función de acortar los
tiempos procesales y evitar las etapas procesales comunes intermedia y de
enjuiciamiento, precisamente uno de los fundamentos que permite el
beneficio premial de reducción de la pena de una sexta parte. Si se incoa en
sede de etapa intermedia no podría aplicarse, en sus propios términos, el
artículo 471° NCPP por no cumplir su finalidad político criminal.
20°. La audiencia preliminar de control de la acusación no está diseñada
para concretar la terminación anticipada del proceso, pues en la primera solo
es obligatoria la asistencia del Fiscal y el defensor del acusado, mientras que
235
la audiencia de terminación anticipada se instalará con la asistencia
obligatoria del Fiscal y del imputado y su abogado defensor. En caso de que
no concurra el acusado concernido o los otros si fueran causas complejas o
seguidas contra varios encausados, sería imposible desarrollar la audiencia
de terminación anticipada. Su aceptación obligaría a fijar otra audiencia, con
serio desmedro del principio de aceleramiento procesal.
Desde la perspectiva de los demás sujetos procesales también se producen
inconvenientes. Al no ser obligatoria la presencia de ellos no se podrían
oponer a la realización de esta audiencia, pues como señala el artículo
468°.3 NCPP el requerimiento fiscal o la solicitud del imputado será puesta
en conocimiento de todas las partes por el plazo de cinco días, quienes se
pronunciarán acerca de la procedencia del proceso de terminación anticipada
y, en su caso, formular sus pretensiones. Empero, al aplicar la terminación
anticipada en la etapa intermedia tal trámite, indispensable, no será posible.
21°. De lo expuesto en los párrafos anteriores se colige que la incorporación
pretoriana de la terminación anticipada en la etapa intermedia afecta
gravemente el principio estructural de contradicción procesal, reconocido en
el artículo I.1 del Título Preliminar NCPP, comprendido a su vez en la
garantía de defensa procesal reconocida en el artículo 139°.14 de la
Constitución, desarrollada en el artículo IX del Título Preliminar NCPP. El
indicado principio y la garantía procesal aludida integran el Programa
procesal penal de la Constitución, que podrían afectarse seriamente si se
permite tan insólito proceder, ausente de base legislativa y sustento jurídico
procesal.”
Como podemos resumir de lo expuesto en estas jurisprudencias, que tienen
la calidad de ser precedentes vinculantes, es lo siguiente:
236
a. La confesión sincera y la conformidad o conclusión anticipada del
juzgamiento, son instituciones distintas, aunque tengan el denominador
común de acelerar el proceso penal.
b. La conclusión anticipada de la instrucción judicial se circunscribe a
determinados tipos penales y a procesos simples, siempre que se
presenten puntuales supuestos procesales, tales como flagrancia delictiva,
investigación preliminar con la intervención del Fiscal, con suficiencia
probatoria y confesión sincera. La conclusión anticipada en fase oral sí es
aplicable a todos los delitos. En ambos casos, sin embargo, la confesión
sincera puede tener un efecto relevante en la fijación de la pena.
c. Se acepta la posibilidad de una conclusión anticipada parcial, siempre que
no afecte la situación jurídica de los demás procesados.
d. La confesión sincera puede (en condicional, no obligatorio) generar la
imposición de una pena por debajo del mínimo, queda a criterio del
juzgador; la conclusión anticipada, en cambio, siempre tiene efecto en la
fijación de la pena, disminuyéndola hasta en una sexta parte, pudiendo
sumarse ambos conceptos, es decir, no son excluyentes.
e. Ni la confesión sincera ni la conformidad pueden ser utilizadas para
determinar la reparación civil.
237
CAPITULO III: MARCO JURIDICO POSITIVO SOBRE LA CONFESIÓN
SINCERA.
3.1. La confesión sincera como parte de las garantías procesales en la
Constitución Política de 1993.
En doctrina138, se afirma que la justicia penal, al comprometer uno de los
valores más preciados del ser humano –como es la libertad- y por suponer la
confrontación más intensa que tiene el ciudadano con el poder del Estado,
debe encontrarse rodeada de garantías que avalen su afectación solo en los
casos estrictamente necesarios. Siempre que este conjunto de garantías
concurra en el proceso penal estaremos ante el denominado debido proceso.
En el Exp. No. 0258-2003-HC/TC – Caso Percy Rodríguez Carvajal,139 el
Tribunal Constitucional ha señalado que
...“el derecho al debido proceso, reconocido en el inciso 3)
del artículo 139° de la Constitución, forma parte del "modelo
constitucional del proceso", cuyas garantías mínimas deben
ser respetadas para que el proceso pueda considerarse
como debido. En ese sentido, la exigencia de su efectivo
respeto no sólo tiene que ver con la necesidad de garantizar
a todo justiciable determinadas garantías mínimas cuando
éste participa en un proceso judicial, sino también con la
propia validez de la configuración del proceso.”
Ampliando más sobre el tema, el Tribunal Constitucional, en el Exp. No. 3283-
2003-AA/TC – Caso Taj Mahal Discoteque,140 sostiene que:
138 Ver Reyna Alfaro, Luis Miguel. El proceso penal aplicado. Ed. Gaceta Jurídica. 1ª. Edición. Lima, 2006, p. 176. 139 Extraído de la página web del Tribunal Constitucional: www.tc.gob.pe 140 Ídem.
238
“El procedimiento será calificado como regular cuando la
autoridad judicial competente para el caso concreto –por
razones de turno, materia, función, cuantía y territorio–
resuelva, previo cumplimiento de todos los actos judiciales
señalados por la ley, dentro del orden y la sucesión
previamente establecidos. La irregularidad se presenta
cuando la decisión judicial no ha sido emitida conforme a las
formalidades procesales exigidas por la ley. Debe ser de tal
magnitud que comprometa decididamente la tutela procesal
efectiva, y que, por ende, desnaturalice el resultado natural
del proceso.”
Continúa el Tribunal Constitucional argumentando:
“En ese sentido, la irregularidad procedimental consistiría en
impedir o restringir a una de las partes intervinientes en un
proceso el ejercicio pleno de las garantías de la
administración de justicia, consagradas en el artículo 139.º
de la Constitución, así como de los demás derechos
referidos al debido proceso y la tutela judicial efectiva
derivados de los convenios internacionales de los cuales el
Estado peruano es suscriptor. A guisa de ejemplo, un
procedimiento irregular sería aquél en que se condena en
ausencia, se vulnera el derecho de libre acceso al órgano
jurisdiccional, se impide o limita el derecho de defensa, se
incumple el deber de motivar las resoluciones judiciales, se
cercena el derecho a la instancia plural, se desconocen los
efectos de la cosa juzgada, que se vulnera el principio de
predeterminación del juez natural, se aplica una ley por
analogía en el ámbito penal, no se aplica la disposición más
favorable al reo, [...]
239
César Landa141, respecto al debido proceso, nos explica que: ...“la doctrina y
la jurisprudencia nacionales han convenido en que el debido proceso es un
derecho fundamental de toda persona –peruana o extranjera, natural o
jurídica- y no sólo un principio o derecho de quienes ejercen la función
jurisdiccional. En esa medida, el debido proceso comparte el doble carácter de
los derechos fundamentales: es un derecho subjetivo y particular exigible por
una persona y es un derecho objetivo en tanto asume una dimensión
institucional valorativa a ser respetada por todos (...) En consecuencia, el
debido proceso encierra en sí un conjunto de garantías constitucionales que se
pueden perfilar a través de identificar las cuatro etapas esenciales de un
proceso: acusación, defensa, prueba y sentencia”...
Por su parte, Anibal Quiroga142 sostiene que ...“el debido proceso legal es la
institución del derecho constitucional procesal que identifica los principios y
presupuestos procesales mínimos que debe reunir todo proceso penal
jurisdiccional para asegurar al justiciable la certeza, justicia, razonabilidad y
legitimidad de resultado socialmente aceptable.”
De lo expuesto en la jurisprudencia y la doctrina constitucionales en comento,
sin temor a equivocarnos podemos concluir, entonces, que la confesión
sincera forma parte del contenido de un debido proceso, en la medida que la
confesión es una declaración brindada libremente, que forma parte incluso de
una estrategia de defensa, considerando además que sobre el procesado
recae el principio protector de la presunción de inocencia. Así, una confesión
obtenida con coacción o bajo tortura, evidentemente no puede generar efecto
alguno en tanto que vulnera gravemente estos principios y garantías
constitucionales, lo que ocasionaría la nulidad de dicho proceso que
141 Landa, César. Teoría del Derecho Procesal Constitucional. pp. 196-197. 142 Quiroga León, Aníbal, El debido proceso legal en el Perú y el sistema interamericano de protección de derechos humanos.” Jurista Editores. Lima 2000, p. 43.
240
comprendería hasta el acto mismo de la sentencia, si es que ya se hubiera
expedido, sin que ello implique una afectación al principio de la cosa juzgada.
Como ya el propio Tribunal Constitucional lo ha señalado en reiteradas
sentencias, ningún derecho tiene carácter absoluto; así, la institución de la
cosa juzgada debe ceder ante la vulneración de los derechos fundamentales
de la persona, es decir, si una sentencia condenatoria es expedida de manera
arbitraria, con vulneración del derecho al debido proceso, a la legitimidad de la
prueba, el principio de culpabilidad para la aplicación de la pena y debida
motivación de las resoluciones judiciales, debe –sólo de manera excepcional-
declararse su nulidad para que sus efectos no vulneren la libertad individual (y
sus derechos conexos) de las personas.
En abono de esta tesis, el magistrado argentino Orgaz143, en el Caso Pucci,
Fallos CSJN, 243-306, #“luego de admitir que el principio general era el que
enunciaba la mayoría acerca de que el hábeas corpus no autoriza a dejar sin
efecto decisiones de otros tribunales, (#) señaló que este principio no era
absoluto (con ironía, agregó que en Derecho ninguna doctrina lo es). Dijo así
que, en materia penal, la irrevisabilidad de las decisiones firmes dependía
naturalmente de que la competencia misma del tribunal que las dicte no esté
gravemente cuestionada, y que el proceso sea conducido de manera ordinaria
y regular.”
3.2. En la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
Dentro de la concepción que señaláramos anteriormente -respecto al
debido proceso, derecho de defensa y presunción de inocencia- la
confesión sincera la encontramos también en el más importante documento
internacional sobre derechos humanos en los siguientes artículos:
143 Citado por Carrio, Alejandro. Garantías constitucionales en el proceso penal. Ed. Hammurabi. 3ª. Edición, 1ª. Reimpresión 1997. Buenos Aires – Argentina, p.112.
241
Artículo 10
Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída
públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para
la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de
cualquier acusación contra ella en materia penal.
Artículo 11
1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en
juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías
necesarias para su defensa.
3.3. En la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Con similar redacción lo hallamos a nivel regional:
Artículo 8. Garantías Judiciales
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y
dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la
sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o
para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.
Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a
las siguientes garantías mínimas:
(#)
b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación
formulada;
(#)
242
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido
por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente
con su defensor;
(#)
g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse
culpable, y
(#)
3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción
de ninguna naturaleza.
3.4. En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Lo encontramos en el siguiente:
Artículo 14
1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia.
Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas
garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de
carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus
derechos u obligaciones de carácter civil.
2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.
3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho,
en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma
detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra
ella;
(#)
d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser
asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera
defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés
243
de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio,
gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo;
(#)
g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable.
3.5. En el Código de Procedimientos Penales de 1940.
El artículo 136 del aún vigente Código de Procedimientos Penales
establece que:
“La confesión del inculpado corroborada con prueba, releva al juez de
practicar las diligencias que no sean indispensables, pudiendo dar por
concluida la investigación siempre que con ella no se perjudique a otros
inculpados o que no pretenda la impunidad para otro, respecto del cual
existen sospechas de culpabilidad. La confesión sincera debidamente
comprobada puede ser considerada para rebajar la pena del confeso a
límites inferiores al mínimo legal.”
3.6. En el Nuevo Código Procesal Penal.
Con una mejor redacción y más completo en su tratamiento, lo encontramos
en los siguientes artículos:
Artículo 160: Valor de prueba de la confesión.
1. La confesión, para ser tal, debe consistir en la admisión de los cargos o
imputación formulada en su contra por el imputado.
2. Sólo tendrá valor probatorio cuando:
a. Esté debidamente corroborada por otro u otros elementos de
convicción.
b. Sea prestada libremente y en estado normal de las facultades
psíquicas; y,
c. Sea prestada ante el juez y el fiscal en presencia de su abogado.
244
Artículo 161: Efecto de la confesión sincera.
Si la confesión, adicionalmente, es sincera y espontánea, salvo los
supuestos de flagrancia y de irrelevancia de la admisión de los cargos en
atención a los elementos probatorios incorporados en el proceso, el juez,
especificando los motivos que la hacen necesaria, podrá disminuir
prudencialmente la pena hasta en una tercera parte por debajo del mínimo
legal.
3.7. En el Código Penal.
El artículo 46, respecto a la individualización de la pena, sostiene:
“Para determinar la pena dentro de los límites fijados por la ley, el juez
atenderá la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en
cuanto no sean específicamente constitutivas del hecho punible o
modificatorias de la responsabilidad, considerando especialmente :
(#)
10. La confesión sincera antes de haber sido descubierto.
3.8. En la Ley 28122, sobre Conclusión Anticipada del Proceso por
confesión sincera.
El artículo 5 de este dispositivo legal establece:
“En los casos de confesión sincera, la Sala o el Juez, actuarán conforme a
las siguientes reglas:
1. La Sala, después de instalada la audiencia, preguntará al acusado si
acepta ser autor o partícipe del delito materia de la acusación y
responsable de la reparación civil.
2. Si se produce la confesión del acusado, el juzgador preguntará al
defensor si está conforme con él. Si la respuesta es afirmativa se
declara la conclusión anticipada del debate oral. La sentencia se dictará
en esa misma sesión o en la siguiente, que no podrá postergarse por
más de cuarenta y ocho (48) horas bajo sanción de nulidad.
245
3. Si el defensor expresa su conformidad, pero condicionándola a la
oralización de algún medio probatorio, se atenderá el pedido, así como
se permitirá argumentaciones y refutaciones sobre la pena o la
reparación civil. Seguidamente, se suspenderá la sesión para expedir
sentencia, prosiguiéndose la audiencia con los no confesos, salvo que la
Sala estime que se afectaría el resultado del debate oral.”
246
CAPITULO IV. METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN.
4.1. Descripción del método y diseño a seguir en la investigación.
4.1.1. Tipo de investigación.
Esta investigación es básicamente de carácter descriptiva-dogmática,
pues busca identificar los factores que determinan que los
magistrados superiores expidan sentencias condenatorias sin valorar
debidamente la confesión sincera para efectos de la graduación de la
pena y eventual aplicación del beneficio de reducción de la pena, en
los distritos judiciales de Lima, Ica y Junín durante los años 2007-
2008, a fin de plantear soluciones que se puedan presentar ante las
autoridades competentes.
4.1.2. Métodos y técnicas a utilizar.
• Análisis
• Síntesis
• Descriptivo
• Explicativo
• Inductivo
• Deductivo
• Comparativo
Las técnicas a emplear.
• Documental (fichas).
• Entrevistas.
• Encuestas.
4.1.3. De la muestra.
• Espacial: La investigación comprenderá los Distritos Judiciales de
Lima (4 Salas Superiores Penales), de Ica (2 Salas Superiores
247
Penales) y de Junín (2 Salas Superiores Penales). Cabe precisar
que el criterio empleado para esta designación es la alta tasa de
procesos penales en atención a la población de estos distritos, lo
que es un indicador de mayor violencia existente en estas
ciudades.
• Temporal: 2007 – 2008.
• Cualitativa: Procesos penales tramitados vía ordinaria donde se
haya concluido el debate oral por confesión sincera del acusado.
• Cuantitativa: 20 expedientes al año por Sala Superior Penal en el
Distrito Judicial de Lima, son: 160 expedientes. 10 expedientes al
año por Sala Superior Penal de los Distritos Judiciales de Ica y
Junín, son: 80 expedientes. Total: 240 expedientes.
Entrevistas con 12 Magistrados Superiores de las Salas Penales,
20 Abogados de la especialidad penal y 20 justiciables de los
Distritos Judiciales mencionados.
• Muestra: consideramos que la muestra propuesta representa, de
manera aleatoria, el 50% del total de los magistrados superiores
que laboran en los distritos judiciales mencionados, pues
consideramos que tal porcentaje nos da un alto nivel de seguridad
en el análisis de los resultados, contando adicionalmente con las
entrevistas con los abogados especialistas en lo penal y
justiciables que nos permitirán un mejor estudio.
248
4.1.4. Instrumentos de recolección de datos.
Son: Documental (fichas), entrevistas y encuestas.
4.1.5. Ordenamiento y análisis de datos.
• Ordenación
• Clasificación
• Conteo
• Tabulación de muestra
4.1.6. Interpretación de muestras ya procesadas.
Para la interpretación de las muestras ya procesadas se va a
realizar:
• Estudio sistemático e integral de las muestras ya procesadas,
teniendo como referentes la hipótesis, variables e indicadores del
problema, los métodos y técnicas aplicadas, explicación de
variables, según el diseño de investigación ejecutada.
• Argumentación.
• Contrastación de la hipótesis con la conclusión.
249
CAPITULO V: CONTRASTACIÓN Y COMPROBACIÓN DE LAS HIPÓTESIS.
ESTADÍSTICAS.
5.1. De la hipótesis.
El comportamiento procesal del imputado, el aspecto cognitivo-valorativo y
hermenéutico de los magistrados superiores, son los factores principales
que determinan que se emitan sentencias condenatorias sin valorar
debidamente la confesión sincera para efectos de la graduación de la pena
y eventual aplicación del beneficio de reducción de la pena en los Distritos
Judiciales de Lima, Ica y Junín durante los años 2007-2008.
5.2. Objetivos.
5.2.1. Objetivo general.
Identificar los factores que determinan que se emitan sentencias sin
valorar debidamente la confesión sincera para efectos de la
graduación de la pena y eventual aplicación del beneficio de
reducción de la pena, en los procesos penales ordinarios en los
Distritos Judiciales de Lima, Ica y Junín durante los años 2007-2008.
5.2.2. Objetivos específicos.
a) Explicar en qué medida la no aplicación de la confesión sincera
afecta la correcta administración de justicia.
b) Demostrar que no existe uniformidad en los supuestos que se
requieren para aplicar la confesión sincera.
c) Demostrar que una aplicación uniforme de los supuestos para la
confesión sincera contribuye a fortalecer la percepción de
seguridad jurídica en la sociedad en general.
250
5.3. Síntesis del trabajo de campo.
5.3.1. Algunas cuestiones previas.
Para el desarrollo del trabajo de campo o investigación tuvimos una
serie de dificultades que no contemplamos al momento de desarrollar
nuestro proyecto, en la medida que era algo no previsible y que
dificultaron realizar nuestra labor, sobre todo en el acopio de las
muestras.
Básicamente, nos encontramos con dificultades para obtener las
entrevistas a los Magistrados, abogados y los justiciables. En el
primer caso estaban referidos principalmente a su carga laboral y
limitado horario de atención al público, además de la propia
reticencia que nos manifestaron muchos de ellos para someterse a la
entrevista, situación que también se apreció con los abogados,
quienes aduciendo estar ocupados se negaban a brindarnos la
entrevista o desarrollar las encuestas. Realmente consideramos que
esto se debe a una suerte de temor de los Magistrados y Abogados
por la posibilidad de quedar “mal parados” ante estas entrevistas y
encuestas, a pesar que se les reiteraba que los resultados iban a ser
reservados, así como sus respectivas identidades (anónimos).
Con respecto a las entrevistas con los justiciables, tuvimos un
problema de operatividad, principalmente; toda vez que los casos
analizados contaban con sentencias en las que -en aplicación de la
confesión sincera- se habían dictado penas por debajo del mínimo
legal y, por tanto, sin prisión efectiva, por lo que su ubicación física
resulta ser muy difícil, igual para los casos que pudieran estar
detenidos, pues lo que se pretende era entrevistarse exclusivamente
con justiciables en las que se haya aplicado la confesión sincera.
251
Igual dificultad tuvimos en el acopio de las sentencias, pues éstas no
se encontraban en Mesa de Partes de las Salas Penales, sino que
estaban ya archivadas por la aplicación de la confesión sincera y no
hay clasificación que pudiera facilitar su búsqueda, sino que ésta se
archiva de modo general y resulta ser muy difícil y demorado el
buscar en cada uno de los expedientes si estos concluyeron
anticipadamente por confesión sincera, además del propio celo para
entregarnos copias de los mismos.
Por todo ello, debemos señalar que los resultados que a continuación
analizaremos se obtuvieron sobre la siguiente muestra: 13 Vocales,
18 abogados y 4 sentenciados; así como un total de 653 sentencias
expedidas por conclusión anticipada en aplicación de la confesión
sincera, que consideramos una muestra válida para el desarrollo del
presente trabajo.
5.3.2. Resultados de las encuestas, interpretación y análisis.
A Magistrados.
1. ¿Cuáles son las normas que regulan la confesión sincera?
252
Salvo un error al enunciar el dispositivo legal –la Ley 28711 se
refiere a una modificación a la Ley de Partidos Políticos para la
entrega y publicación del Plan de Gobierno, del 18 de abril de
2006- los Magistrados entrevistados tienen claro sobre cuáles
son las normas legales vinculadas a la confesión sincera, así
como sobre los alcances de la conclusión anticipada del juicio
oral debido, precisamente, a esta confesión.
2. ¿Cuáles son los supuestos para sostener que estamos ante
una confesión sincera?
Aquí apreciamos la diversidad de opiniones que tienen los
Magistrados y que dificultan, precisamente la aplicación y valoración
objetiva de la confesión sincera al momento de dictar sentencia. Así,
por ejemplo, se exigen elementos no contemplados en los diversos
dispositivos mencionados y que norman la confesión sincera; tal es el
que no sea reincidente, ni habitual, el mostrar arrepentimiento (que
253
consideramos es una cuestión absolutamente subjetiva, de acuerdo
al criterio que pueda tener cada juzgador y, por tanto, poco confiable)
o por el tipo del delito, con lo cual se confunde con la terminación
anticipada de la instrucción contenida también en el mismo
dispositivo Ley 28122, la que sólo se admite ante los delitos de robo,
hurto, lesiones y microcomercialización de drogas. En cambio, la
conclusión anticipada por confesión sincera en el juicio oral puede
ser aplicada a cualquier tipo de delitos.
Como mencionáramos ya anteriormente al referirnos al análisis
doctrinal y jurisprudencial de la confesión sincera, es de mencionar
que la propia Corte Suprema no tiene uniformidad sobre cuáles son
los supuestos exigidos para sostener que estamos ante esta
confesión sincera. Sin embargo, de los resultados en comento, sí es
satisfactorio apreciar que se exige que la declaración sea libre y no
sujeta a presión o coacción alguna, con lo que se manifiesta una
clara demostración del principio pro homine.
Finalmente, concordando con distinguidos autores, entre ellos el
profesor universitario y magistrado supremo, doctor Víctor Prado,
consideramos que la sede natural de la confesión sincera es la
audiencia o juicio oral, en donde se puede manifestar y apreciar este
acto en toda su magnitud. Por ello, no compartimos el criterio de
exigir uniformidad de la confesión; pero sí que ésta coadyuve a los
fines del proceso penal, específicamente nos referimos a su aspecto
utilitario y de coherencia para ser beneficiario de la reducción de la
pena concreta.
254
3. ¿Cuáles son los supuestos exigidos para la conclusión
anticipada en el juicio oral?
Bueno, de este cuadro se aprecia que existe claridad en la aplicación
de la conclusión anticipada del juicio oral; sin embargo, la objeción
principal se mantiene, esto es: ¿cuándo estamos ante una confesión
sincera? De otro lado, aunque sólo dos entrevistados lo
manifestaron, debe quedar también claro que la confesión sincera en
el juicio oral es aplicable a todos los delitos, no se encuentra limitado
a sólo unos cuantos, como sí ocurre con la terminación anticipada de
la instrucción. Consideramos que debería darse una mayor difusión
para su eficaz aplicación.
255
4. ¿Cuáles son los efectos de la confesión sincera en la
aplicación de la pena y reparación civil?
Igual ocurre también con los efectos de la confesión, la que
evidentemente se refiere a la disminución de la pena. Sin
embargo, es de referir que el artículo 5 de la Ley No.28122 hace
mención únicamente a que el procesado acepta la
responsabilidad de la reparación civil, es decir, que será el
responsable en el pago de la reparación civil que establezca la
Sala, pero en modo alguno la confesión sincera va a influir o a va
a tener algún impacto en el momento de fijar la suma de la
reparación civil –sea para incrementar o disminuir su monto- pues
éste tiene otros criterios para establecerlos; como, por ejemplo, el
daño ocasionado a la persona agraviada por el delito.
256
5. Conoce usted algún o algunos precedentes vinculantes
relacionados con la confesión sincera y la conclusión
anticipada del juicio oral.
Esta tabla nos muestra unos resultados que sí nos preocupa;
cual es: que un importante porcentaje de Magistrados
entrevistados no conocía o no recordaba algún precedente
vinculante relacionado con la confesión sincera. Esto a pesar
del importante esfuerzo y aporte que vienen realizando los
Magistrados de la Corte Suprema por contribuir a la
predectibilidad de la administración de la justicia penal en
nuestro país. Consideramos que es necesario seguir insistiendo
en las capacitaciones específicamente sobre este tema, pues
estamos convencidos de que contribuirá a que las sentencias
tengan mejores fundamentos y la percepción que tiene la
población de sus Magistrados mejore ostensiblemente.
257
6. Grado de estudios alcanzados por el Magistrado.
No se puede dejar de reconocer el aporte de distintas
instituciones como el Consejo Nacional de la Magistratura, de
la Academia de la Magistratura, del Poder Judicial y de los
propios Magistrados por mejorar su nivel profesional, y esto se
refleja en este cuadro, en la que prácticamente el 100% tiene
estudios de postgrado, aunque también es verdad que a una
gran mayoría les falta obtener específicamente el grado,
entendemos –por las conversaciones sostenidas- que ello se
debe a la falta de tiempo para el desarrollo y sustentación de
sus proyectos y tesis, debido a que la carga procesal que
tienen les absorbe mucho tiempo. Igualmente, es de
reflexionar que sería muy importante y cualitativamente
destacable, el hecho de que se pusiera en práctica inmediata y
utilizar todo lo que se pueda aprender, como ocurre con la
observación anterior respecto a los precedentes vinculantes
relacionados con la confesión sincera.
258
7. Tiempo de servicios en el Poder Judicial.
Consideramos que era importante saber el nivel de estabilidad
laboral que tenían los Magistrados entrevistados, y fue
revelador que un porcentaje importante, cercano al 46%
tuviera más de 11 años en el ejercicio de la judicatura, en la
que incluso habían algunos que procedían de la carrera
judicial, es decir, desde practicantes hasta asumir la
importante función que ahora cumplen. Es necesario respetar,
entonces, la estabilidad en el cargo, eliminando las
encargaturas o provisionalidad que mucho daño hacen; pero al
mismo tiempo promoviendo cada vez más la
profesionalización e independencia de la administración de
justicia.
259
8. Universidad de origen.
Estos resultados confirman lo que es vox populis, la
preferencia de los egresados de las universidades públicas por
la carrera judicial, mientras que los egresados de las
universidades privadas mayoritariamente por el asesoramiento
privado a través de grandes estudios o asesoramiento
empresarial.
9. Llevó algún curso de especialización en los últimos 2
años.
260
Igualmente, el siguiente cuadro nos revela la preocupación
que tienen los Magistrados por su capacitación. Consideramos
que el sistema de revalidación periódica que se realiza ante la
CNM contribuye a ello, y que definitivamente influye en un
mejor servicio a la colectividad.
10. Si la Corte organizó curso de su especialización en el
último año.
Con el mismo objetivo también se aprecia los resultados de
este cuadro, pero esta vez referido a la preocupación que
también manifiestan las Presidencias de las Cortes Superiores
por contribuir a mejorar el nivel profesional de los Magistrados.
Ellas también organizan sus propias actividades de
capacitación o actualización. Es de resaltar que en las visitas
que se realizó a las distintas sedes se pudo observar afiches o
publicidad sobre estos temas.
261
11. Sugerencias planteadas.
Una de las cosas muy sintomáticas que advertimos en las
entrevistas que tuvimos con los Magistrados, es que hay una
gran sensibilidad por promover la aplicación de la confesión
sincera, tal como se aprecia del cuadro en comento; incluso, nos
manifestaron que en algunas ocasiones fueron ellos mismos
quienes promovieron en los abogados y los justiciables acogerse
a sus beneficios a través de una explicación sobre sus alcances,
hecho que debió ser promovido básicamente por los letrados. La
percepción que la judicatura tiene es que son los abogados los
que no promueven ni difunden los alcances y beneficios de la
confesión sincera, en tanto que afectaría a sus intereses
económicos debido a que se produce la conclusión anticipada del
proceso -fuente de sus ingresos. Comentario que no está lejos
de la verdad en razón de los resultados a las entrevistas a los
abogados que se comentan a continuación.
262
A Abogados.
1. ¿Cuáles son las normas que regulan la confesión sincera?
Consideramos que estos datos deberían ser tomados de manera
conjunta con lo señalado en el punto 6 de estas mismas
encuestas, pues el mayor desconocimiento que se aprecia de las
normas relacionadas con la confesión sincera inciden
directamente en su invocación oportuna. En tal sentido, creemos
pertinente incidir en una mayor difusión y capacitación sobre los
alcances y beneficios de la confesión sincera, incluso como una
estrategia para disminuir la carga procesal existente en las Salas
Penales y, por qué no, también en los centros penitenciarios.
263
2. ¿Cuáles son los supuestos para sostener que estamos ante
una confesión sincera?
Bueno, realmente se mantienen los comentarios que hicimos a
los resultados obtenidos de los Magistrados ante esta misma
pregunta, es decir, no existe un criterio uniforme sobre los
supuestos exigidos para la confesión sincera; en todo caso, y
para no ser repetitivo, nos referimos a nuestros comentarios
expuestos anteriormente.
264
3. ¿Cuáles son los supuestos exigidos para la conclusión
anticipada en el juicio oral?
En el mismo sentido, consideramos que este criterio se
encuentra debidamente consolidado y no representa mayor
problema; sin embargo, la inquietud se mantiene ¿cuándo
estamos ante una confesión sincera?.
265
4. ¿Cuáles son los efectos de la confesión sincera en la
aplicación de la pena y reparación civil?
Si bien es cierto que se tiene claridad en que la confesión
sincera influye directamente en la disminución de la pena; sin
embargo, resulta preocupante que se sostenga que la
confesión pueda incidir en la fijación del monto de la
reparación civil, el que se rige por criterios absolutamente
distintos. Esta es la razón por la que –ante la recurrencia de
recursos de nulidad planteados cuestionando la reparación
civil fijada en la sentencia- la Corte Suprema tuvo que expedir
–con carácter vinculante- la RN No.948-2005-Junín, del
07.06.2005, la misma que establece que la confesión sincera
no puede ser invocada para determinar el monto de la
reparación civil y que también transcribimos en el Capítulo IV
de este trabajo.
266
5. Conoce usted algún o algunos precedentes vinculantes
relacionados con la confesión sincera y la conclusión
anticipada del juicio oral.
Igual, nuestra preocupación se mantiene respecto al
conocimiento que manifiestan tener los letrados sobre los
precedentes vinculantes referidos a la confesión sincera, lo
que evidentemente no ayudan a una mejora en el servicio de
administración de justicia, ni contribuyen a mejorar la
percepción de la sociedad en relación al Poder Judicial. Como
vemos, muchos de los males se deben también a la actuación
poco eficiente de los propios letrados, quienes al desconocer
la importancia de esta institución no lo utilizan de forma
oportuna y adecuadamente.
267
6. ¿Considera a la confesión sincera como estrategia de
defensa?
En este caso, es de destacar que hay un importante número
de abogados que no consideran a la confesión sincera como
una eficiente estrategia de defensa, razón por la que no lo
invocan, lo que consideramos es un grave error –aunque en
las entrevistas sostenían que hay cierto temor por cuanto no
saben cuál va a ser el criterio que adopte finalmente la Sala- y
no hace más que confirmar la apreciación que tienen los
Magistrados respecto a este tema, lo que justifica el insistir en
una mayor capacitación en este tema, y en promover una
mejor manera de enfocar el pago de los honorarios
profesionales, la que consideramos debe estar más referido al
cumplimiento de objetivos, antes que al simple cumplimiento o
seguimiento del proceso penal. Se hace necesario, pues, un
cambio de mentalidad en los denominados operadores de
derecho.
268
7. Grado de estudios alcanzado.
En las conversaciones sostenidas con los entrevistados, es la
parte económica la razón por la que los letrados –en un
importante número- sólo se han quedado con su título de
abogado y no continúan con sus estudios de posgrado.
Considero que esta es una labor en la que los Colegios de
Abogados deben trabajar mucho para contribuir en una mejor
profesionalización de la carrera. Si bien es cierto que en los
magistrados hay una mayor motivación por los estudios –por
obtener la ratificación en el cargo- esto no debe ser óbice para
que también los profesionales independientes puedan seguir
estudiando, en la medida que ello va a repercutir en que
brinden un mejor servicio y, como consecuencia de ello,
incluso una mejora en sus ingresos económicos.
269
8. Tiempo de servicio en ejercicio de la abogacía.
Como vemos, la gran mayoría de abogados entrevistados
tenían ya años en el ejercicio profesional, por lo que
consideramos que su opinión sobre el tema de investigación
era relevante y justificatorio de las conclusiones y
recomendaciones que al final se realizan.
270
9. Universidad de origen.
Estos resultados hacen evidente el enorme impacto que ha
tenido la aparición de universidades particulares en la
formación de profesionales en Derecho, razón demás para
incidir en una mejora sustancial de sus planes de estudios o
en la calidad del servicio educativo. Igualmente refleja el
mayoritario interés que se manifiesta por el ejercicio
profesional independiente de la abogacía.
10. Si llevó algún curso de especialización en los últimos 2
años.
271
No se puede negar que en el ámbito jurídico existe un
marcado interés por estar actualizado, más aun en una
sociedad en la que la información y el conocimiento cambian a
mayor velocidad, razón por la que es frecuente apreciar la
organización de eventos académicos que buscan satisfacer
esta necesidad, en donde existe, pues, un importante mercado
de consumidores deseosos de obtener este servicio, a pesar
que en algunas ocasiones los costos son un poco elevados.
Ahora, es necesario precisar que en las entrevistas la
pregunta la relacionamos con conferencias, seminarios, y
diplomados, no con cursos de posgrado.
11. Sugerencias planteadas.
Considero que las respuestas a estas preguntas encierran una
preocupación en el aspecto práctico, es decir, de la aplicación
del conocimiento al momento de resolver un caso en concreto,
272
pues no se puede negar la preocupación de los magistrados
por mejorar su nivel profesional; sin embargo, es en el
quehacer diario de la magistratura en donde se presentan
mayoritariamente este problema, por lo que considero que
esto está relacionado directamente con la formación
profesional adquirida en las universidades, en la que se debe
incidir en una mayor capacidad de análisis, síntesis, de
argumentación y razonamiento jurídico.
A Justiciables.
1. Delito que se le imputó.
No hace más que confirmar que los delitos relacionados con el
patrimonio son de los más recurrentes en nuestro país, que
consideramos tiene profundas raíces en la conformación de
nuestra sociedad, por lo que las estrategias para combatir estos
delitos no sólo deben ser represivas, sino que requieren de
estrategias multidisciplinarias.
273
2. Asesoramiento de abogado.
Todos los entrevistados coincidieron en señalar que sí tuvieron
asesoramiento profesional de letrado de su elección, lo que debe
haber influido en la toma de decisión de acogerse a la confesión
sincera, dado el nivel de confianza que se supone inspiran en
estos casos. En todo caso, es importante que se promueva esta
situación.
3. Se acogió a la conclusión anticipada por confesión sincera.
274
Como mencionáramos en la introducción de este capítulo, para
nosotros era importante tener la oportunidad de entrevistarse con
personas que había tenido la oportunidad de acogerse a la
confesión sincera y saber cuáles eran sus razones para haber
tomado tal decisión.
4. ¿Cuál fue la razón para acogerse a la confesión sincera?
Es evidente que la disminución de la pena es un importante
incentivo para acogerse a la confesión sincera, lo cual
consideramos positivo pues, después de todo, uno de los
fundamentos de esta institución responde a criterios de política
criminal, en este caso, la de premiar a aquel justiciable que
colabore con los fines del proceso, toda vez que incluso ello va a
repercutir en un menor gasto para el Estado, una menor carga
procesal, hasta la posibilidad de no tener que dictar prisión
efectiva, conforme se podrá apreciar en las sentencias que
posteriormente se estarán comentando, así como en la misma
rehabilitación del procesado, conforme ya lo expresamos en líneas
anteriores.
275
5. Se muestra usted conforme con su sentencia.
En la medida que no se dicte prisión efectiva, los procesados
siempre manifestarán su conformidad a la sentencia, pues –como
vimos anteriormente- ésta es la razón por la que se acogen a esta
institución. La nota discordante que se aprecia en el resultado está
dado porque un sentenciado esperaba una rebaja mayor de la
pena, y no sólo la condicionalidad y suspensión de la sanción.
6. Mantuvo una declaración uniforme a lo largo del proceso?
276
Es evidente que en las entrevistas realizadas, los sentenciados
estaban conscientes, desde un primer momento, que lo mejor para
su defensa era acogerse a los beneficios de la confesión sincera,
a efectos de evitar la prisión efectiva o prolongar la detención que
ya venían sufriendo. Sólo hubo un caso que manifestó la no
uniformidad en su declaración, aunque –como ya lo dijimos
anteriormente y reiteramos- consideramos que este requisito no
debe ser exigido para la aplicación de la confesión sincera.
7. Sugerencias.
Efectivamente, no nos queda más que expresar nuestra conformidad
a esta sugerencia, pues los procesados deben tener toda la mejor
información a efectos de la toma de decisión para poder acogerse a
la confesión sincera.
277
5.3.3. Análisis de las sentencias recogidas.
De las sentencias recopiladas y analizadas, éstas no hacen más que
confirmar lo expuesto incluso en las entrevistas, es decir, la
manifiesta disparidad en los supuestos que se pretenden exigir para
considerar que estamos ante una confesión sincera. Sobre el tema
es necesario manifestar algunas atingencias.
Es positivo que en las sentencias analizadas se haga la descripción
de la imputación que en concreto se hace contra el procesado, la
aceptación expresa de los cargos, las pruebas que corroboran la
comisión del delito y responsabilidad penal, incluso (aunque en un
porcentaje menor a los que pensábamos y ello nos preocupa) en
ocasiones se hace mención a ejecutorias supremas relacionadas con
la determinación de la pena.
Respecto a la exigencia de uniformidad en las declaraciones, es de
manifestar que hay sentencias en las que se ha rechazado la
confesión sincera en la medida de que no existe esta tal uniformidad,
y tampoco el manifiesto arrepentimiento -incluso en las sentencias
que sí se acepta la confesión sincera se sigue mencionando como
argumento de la sentencia- así como el criterio de utilidad.
Frente a ello debemos insistir que exigir arrepentimiento o
uniformidad en las declaraciones no se encuentran establecidas por
las normas que regulan la confesión sincera, además de que –en el
primer caso- resulta ser absolutamente subjetivo y discrecional, por
lo que debe ser rechazado. Reiteramos que nos adscribimos a la
tesis expresada por distinguidos autores (ver Reyna Alfaro, Prado
Saldarriaga, entre otros) en el sentido de que la sede natural de la
confesión sincera es la audiencia, por lo que no cabe exigirse
278
uniformidad en las declaraciones, pero sí creemos en que ésta debe
contribuir a los fines del proceso, ser libre y coherente.
En cuanto a la aplicación de la pena, consideramos que no hay
mayor problema en que la confesión sincera incide directamente en
la disminución de la misma; sin embargo, nos llamó la atención que
se haya aplicado la reserva del fallo, lo que consideramos es un
grave error y que puede generar la nulidad de la sentencia, toda vez
que éste procede sólo en los casos en que el delito esté sancionado
con pena privativa de libertad no mayor de tres años o multa, o
inhabilitación no mayor de dos años, sin embargo, lo hemos visto en
un caso de peculado doloso.
También consideramos que las reparaciones civiles son
excesivamente bajas -lo que indicaría que la confesión sincera
también influye en su monto, lo cual es una evidente distorsión de la
aplicación de esta institución- pues en algunos casos hemos
apreciado que se fija en S/.100.00 nuevos soles, todo lo cual no
contribuye a una correcta administración de justicia, más aun si
consideramos e insistimos –como el precedente vinculante ya
señalado (RN No.948-2005-Junín)- que la fijación del monto de la
reparación civil no guarda relación alguna con el hecho de la
confesión sincera. Si bien es cierto que en las salas con reos en
cárcel este monto se incrementa, sin embargo, es insuficiente en
atención al daño efectivamente ocasionado (monto de lo robado, por
ejemplo) sin dejar de mencionar el daño moral o personal que
debería incluirse a favor del agraviado.
Sobre esta materia es evidente que habrá mucho tema qué discutir
desde el punto de vista de percepción de la población o sociedad,
pues con justa razón sostienen que las sentencias condenatorias no
279
ayudan en nada para la represión o prevención de los delitos y el
tema de seguridad ciudadana, pues se dictan penas sumamente
benignas y de prisión no efectivas, así como tampoco existe una
justa reparación a la víctima o agraviado.
De otro lado, de la lectura de las sentencias se consolida el hecho de
que los delitos contra el patrimonio cumplen el más amplio espectro
de la delincuencia en nuestro país, lo que nos reafirma en nuestra
opinión que la lucha contra la delincuencia debe ser multidisciplinaria
y que encuentra sus raíces en la propia estructura de nuestra
sociedad.
Veamos los siguientes.
RESULTADO ANÁLISIS SENTENCIAS REOS LIBRES
1. MUESTRA ESTADÍSTICA
a. No. de sentencias analizadas ########.#.. 469 – 100%
b. No. de sentencias concluidas anticipadamente ## 163 – 35%
2. DELITOS PROCESADOS
a. Robo ################## 67.5%
b. Corrupción activa de funcionarios #####.. 15%
c. Estafa #################.. 2.5%
d. Violación################. 7.5%
e. Peculado ################ 7.5%
280
3. ASESORAMIENTO DE ABOGADO
a. De oficio ###############.. 76%
b. De libre elección ############ 24%
281
4. MEDIOS PROBATORIOS ACTUADOS PARA CONCLUSIÓN ANTICIPADA
a. Confesión del procesado ####### 100%
b. Otros ################## 0%
0
0.5
1
Confesión
procesado Otros
Medios probatorios actuados
Es importante notar que para la aplicación de la conclusión anticipada no basta la
sola confesión del imputado, sino que tal declaración debe estar corroborada con
otras pruebas actuadas válidamente en el proceso, de ahí que se admita la
posibilidad de que los magistrados pueden recorrer todo el espectro del delito de
tal manera que incluso terminen absolviendo al procesado o declarar la
prescripción del delito, lo cual evidentemente es una importante garantía para la
correcta administración de justicia.
5. CRITERIOS CONSIDERADOS COMO CONFESIÓN SINCERA
a. Admite los hechos plenamente #####. #. 70%
b. Reconocimiento parcial ########## 7.5%
c. Libre de toda presión, espontáneo ###..#.. 0%
d. Mostrar arrepentimiento #########. 77.5%
e. Uniformidad/Coherencia en declaraciones# # 7.5%
282
f. Responsable en pagar reparación civil ###.. 12.5%
g. No lo dice ################. 7.5%
Debe aclararse que, en este específico caso, los porcentajes no son excluyentes
unos de otros, sino que nos indican en qué porcentaje aparecen citados o
invocados en las sentencias. De este modo, notamos que para los magistrados
superiores lo importante es que el procesado admita lo hechos plenamente y que
muestre arrepentimiento, lo cual no está expresamente señalado en la norma que
regula esta institución, dejando de lado –por ejemplo- el aceptar la responsabilidad
en pagar la reparación civil. Es claro que en este tema se hace necesario seguir
insistiendo en el tema de difusión y capacitación.
283
6. SE INVOCA PRECEDENTE VINCULANTE EN LAS SENTENCIAS
a. SÍ ##############. 2.5%
b. NO ############## 97.5%
El hecho de que la Corte Suprema haya expedido sendos precedentes
vinculantes, incluso en el último plenario también se ha vuelto a tomar acuerdos
sobre el tema, nos es un indicador de que esta institución jurídica se encuentra en
pleno desarrollo, y que es necesario que estos acuerdos supremos sean
difundidos, discutidos y debatidos lo más ampliamente posible puesto que ello
garantizará una mejora sustancial en la administración de justicia. Preocupa, en
consecuencia, que los magistrados superiores no tomen en cuenta tales
precedentes necesarios para la toma de su decisión.
284
7. CONFESIÓN SINCERA FUE CONSIDERADA PARA LA DETERMINACIÓN
DE LA PENA.
a. Sí ##############.. 97.5%
b. No ##############. 2.5%
ESPECÍFICAMENTE, DE ACUERDO A LOS DELITOS, LA PENA SE IMPUSO:
8. PENA APLICADA EN ROBO AGRAVADO
a. Privativa de libertad menor de 5 años suspendida ###.. 77%
b. Privativa de libertad de 5 a10 años ##########.. 23%
c. Privativa de libertad de 11 a15 años ########## 0%
d. Privativa de libertad de 16 a 25 años #########.. 0%
e. Cadena perpetua ##################. 0%
285
Este es un tema relacionado directamente con seguridad ciudadana y de
percepción en la sociedad, pues en la mayoría de los casos los delitos fueron
cometidos por pluralidad de agentes, o con armas de fuego o punzocortantes, sin
embargo fueron procesados en libertad básicamente por el monto de lo robado
(celular, Ipod, dinero de poca monta, etc.). La preocupación va por el hecho de
que consideramos que el Poder Judicial debería sintonizar mejor con la sensación
de inseguridad que tiene la población frente a la comisión de estos delitos que los
afectan directamente y perciben día a dia.
9. PENA APLICADA EN CORRUPCIÓN ACTIVA DE FUNCIONARIOS
a. Privativa de libertad menor de 5 años suspendida ## 100%
b. Privativa de libertad de 5 a10 años ##########.. 0%
c. Privativa de libertad de 11 a15 años #########.. 0%
d. Privativa de libertad de 16 a 25 años ######### 0%
e. Cadena perpetua ##################0%
286
10. PENA APLICADA EN ESTAFA
a. Privativa de libertad menor de 5 años suspendida ## 100%
b. Privativa de libertad de 5 a10 años ##########.. 0%
c. Privativa de libertad de 11 a15 años ########## 0%
d. Privativa de libertad de 16 a 25 años #########. 0%
e. Cadena perpetua ####################.. 0%
287
11. PENA APLICADA PARA VIOLACIÓN MENOR DE EDAD
a. Privativa de libertad menor de 5 años suspendida ## 100%
b. Privativa de libertad de 5 a10 años ##########.. 0%
c. Privativa de libertad de 11 a15 años ########## 0%
d. Privativa de libertad de 16 a 25 años #########. 0%
e. Cadena perpetua ##################### 0%
12. PENA APLICADA EN PECULADO
a. Privativa de libertad menor de 5 años suspendida ## 100%
b. Privativa de libertad de 5 a10 años ##########.. 0%
c. Privativa de libertad de 11 a15 años ########## 0%
d. Privativa de libertad de 16 a 25 años #########. 0%
e. Cadena perpetua ####################.. 0%
288
13. MONTO DE REPARACIÓN CIVIL
a. De S/.100 --- 1,000 #################.92.5%
b. Más de S/.1,001 – 2,000 ##############. 5%
c. Más S/.2,001 – 5,000 ################ 2.5%
d. Más S/.5,001 – 10,000 ###############. 0%
e. Mayor de S/.10,000 ################.. 0%
289
Este tema está directamente relacionado con seguridad ciudadana y percepción
de la sociedad cuando explicamos sobre la aplicación de las penas. Si no hay
pena de prisión efectivas y tampoco existe una adecuada reparación a las víctimas
de los delitos (ya hemos visto que mayoritariamente es el robo) ¿podemos hablar
de una adecuada política de prevención o disuasión? ¿es posible hablar de efecto
disuasivo de las sentencias con estas penas y estos montos de reparación civil?
En algunos casos hemos observado que el monto de lo robado era inmensamente
superior ($US 1,200.00) a la reparación civil (S/.200.00, por ejemplo), ello a pesar
que en las sentencias se establece el sin perjuicio de devolver lo robado, cosa que
debe ser materia de otra investigación para verificar de manera objetiva si este
extremo se cumple o no, pero nuestra intuición inicial nos dice que no.
RESULTADO ANÁLISIS SENTENCIAS REOS EN CARCEL
1. MUESTRA ESTADÍSTICA
a. No. de sentencias analizadas ############.. 184– 100%
b. No. de sentencias concluidas anticipadamente #####. 46 – 25%
2. DELITOS PROCESADOS
a. Robo agravado ################## 74%
b. Homicidio ####################... 2.10%
c. Violación de menor de edad .############.. 13%
d. TID #######################. 10.9%
290
3. NÚMERO DE PROCESADOS
a. 1 ###############.. 65.2%
b. 2 – 3 ##..##########.. 23.9%
c. 3 – 5 #############. 6.30%
d. Más de 5 ##########.. 4.6%
Reafirmamos nuestros comentarios sobre este tema ya expuestos anteriormente
en que nos referimos a la seguridad ciudadana y percepción ciudadana.
291
4. MEDIOS PROBATORIOS ACTUADOS PARA CONCLUSIÓN ANTICIPADA
a. Confesión del procesado ####### 95.7%
b. Otros (instrucción) ########## 100%
5. CRITERIOS CONSIDERADOS COMO CONFESIÓN SINCERA
a. Admite los hechos plenamente #####. 84.78%
b. Reconocimiento parcial ########.. 0%
c. Libre de toda presión, espontáneo #### 67.4%
d. Mostrar arrepentimiento ######## 6.5%
e. Uniformidad/Coherencia en declaraciones .. 4.6%
f. Responsable en pagar reparación civil ##. 48.7%
g. No lo dice ##############.. 0%
292
No olvidemos que los porcentajes en este caso no son excluyentes, sino que se
refieren a las veces en que tal supuesto es invocado en las sentencias.
6. SE INVOCA PRECEDENTE VINCULANTE EN LAS SENTENCIAS
a. SÍ ##############. 71.74%
b. NO ############## 28.26%
7. CONFESIÓN SINCERA FUE CONSIDERADA PARA LA DETERMINACIÓN
DE LA PENA
a. Sí ##############.. 95.7%
b. No ##############. 4.3%
293
ESPECÍFICAMENTE, DE ACUERDO A LOS DELITOS, LA PENA SE IMPUSO:
8. PENA APLICADA EN ROBO AGRAVADO
a. Privativa de libertad menor de 5 años suspendida ###.. 50%
b. Privativa de libertad de 5 a10 años ##########.. 42.2%
c. Privativa de libertad de 11 a15 años #########.. 7.8%
d. Privativa de libertad de 16 a 25 años ######### 0%
e. Cadena perpetua #################.. 0%
9. PENA APLICADA EN HOMICIDIO
a. Privativa de libertad menor de 5 años suspendida #### 0%
b. Privativa de libertad de 5 a10 años ##########.. 100%
c. Privativa de libertad de 11 a15 años ########## 0%
d. Privativa de libertad de 16 a 25 años #########. 0%
e. Cadena perpetua #################.... 0%
294
10. PENA APLICADA PARA VIOLACIÓN MENOR DE EDAD
a. Privativa de libertad menor de 5 años suspendida #### 16.7%
b. Privativa de libertad de 5 a10 años ##########.. 33.3%
c. Privativa de libertad de 11 a15 años ########## 16.7%
d. Privativa de libertad de 16 a 25 años #########. 33.3%
e. Cadena perpetua ################## 0%
295
11. PENA APLICADA EN TID
a. Privativa de libertad menor de 5 años suspendida ###.. 0%
b. Privativa de libertad de 5 a10 años ##########.. 100%
c. Privativa de libertad de 11 a15 años ########## 0%
d. Privativa de libertad de 16 a 25 años #########. 0%
e. Cadena perpetua #################.... 0%
12. MONTO DE REPARACIÓN CIVIL
a. De S/.100 --- 1,000 #################.. 63%
b. Más de S/.1,001 – 2,000 ############### 19.5%
c. Más S/.2,001 – 5,000 ################ 15.2%
d. Más S/.5,001 – 10,000 ###############. 0%
e. Mayor de S/.10,000 ################.. 2.3%
296
Reafirmamos nuestros comentarios sobre este tema ya expuestos anteriormente
en que nos referimos a la seguridad ciudadana y percepción ciudadana.
5.4. Contrastación de hipótesis
Recordemos que nuestra hipótesis principal era que el comportamiento
procesal del imputado, el aspecto cognitivo-valorativo y hermenéutico de
los magistrados superiores, son los factores principales que determinan que
se emitan sentencias condenatorias sin valorar debidamente la confesión
sincera para efectos de la graduación de la pena y eventual aplicación del
beneficio de reducción de la pena, en los Distritos Judiciales de Lima, Ica y
Junín durante los años 2007-2008; por tanto, del análisis de los resultados
de nuestra investigación, podemos afirmar que tal hipótesis ha quedado
confirmada. Igualmente, también hemos demostrado nuestro objetivo
principal propuesto.
En el mismo sentido respecto a los objetivos específicos, pues también
podemos afirmar que, al no existir uniformidad en los supuestos que se
requieren para aplicar la confesión sincera, todo ello afecta negativamente
la credibilidad e imagen del Poder Judicial entre los justiciables, además de
297
generar incertidumbre en la percepción de seguridad jurídica que debe
tener la sociedad en cuanto a sus órganos jurisdiccionales.
En consecuencia, nuestra hipótesis ha sido confirmada y también hemos
demostrado el objetivo principal propuesto.
298
CONCLUSIONES.
1. De lo expuesto anteriormente, consideramos que la confesión sincera es una
institución que aún no ha sido debidamente estudiada ni desarrollada en toda
su complejidad.
2. Existe una diversidad de opiniones –tanto a nivel de la Magistratura como en
los Letrados, quienes finalmente inciden en la postura que adoptarán sus
patrocinados- que dificultan, precisamente la aplicación y valoración objetiva
de la confesión sincera al momento de dictar sentencia.
3. Existe una marcada tendencia en la Magistratura de exigir requisitos no
contemplados en los diversos dispositivos que norman la confesión sincera;
como el que no sea reincidente, ni habitual, el mostrar arrepentimiento (que
consideramos es una cuestión absolutamente subjetiva, de acuerdo al
criterio que pueda tener cada juzgador y, por tanto, poco confiable)
uniformidad en la declaración o por el tipo del delito, con lo cual incluso se
confunde con la terminación anticipada de la instrucción contenida también
en el mismo dispositivo Ley 28122, la que sólo se admite ante los delitos de
robo, hurto, lesiones y microcomercialización de drogas. En cambio, la
conclusión anticipada por confesión sincera en el juicio oral puede ser
aplicada a cualquier tipo de delitos.
4. Igualmente, se aprecia -mayormente en los Letrados- que existe la
percepción de que la confesión sincera influirá no sólo en la disminución de
la pena, sino también en la fijación del monto de la reparación civil que
disponga la Sala Penal.
5. Un importante porcentaje de Magistrados entrevistados y Letrados no
conocía o no recordaba algún precedente vinculante relacionado con la
confesión sincera. Esto a pesar del importante esfuerzo y aporte que vienen
299
realizando los Magistrados de la Corte Suprema por contribuir a la
predectibilidad de la administración de la justicia penal en nuestro país.
6. Es de destacar el interés manifestado por los Magistrados entrevistados por
mejorar su nivel profesional, en la que consideramos que el aporte de
distintas instituciones como el Consejo Nacional de la Magistratura, de la
Academia de la Magistratura, del Poder Judicial, entre otros, han contribuido
a este fin.
7. Sí es preocupante que un importante número de abogados no consideran a
la confesión sincera como una eficiente estrategia de defensa, razón por la
que no lo invocan, aun cuando sostenga que es por temor a no saber cuál es
el criterio de la Sala, lo que evidencia un desconocimiento del ámbito y
alcances de esta institución.
300
RECOMENDACIONES
En mérito a las conclusiones obtenidas en esta investigación jurídica, a fin de
contribuir a una solución integral al problema investigado, sugerimos lo siguiente:
1. Disponer la puesta en vigencia inmediata del Código Procesal Penal o, en
todo caso, los artículos pertinentes referidos a la confesión sincera, en la
medida que lo consideramos más completo a los fines del proceso y evitar la
disparidad de criterios existentes.
2. Promover la uniformidad y difusión de la doctrina jurisprudencial a efectos de
establecer precedente vinculante referido a los supuestos exigidos para
establecer si estamos ante una confesión sincera, la misma que debe
considerar únicamente los criterios de: que debe contribuir a los fines del
proceso, ser espontáneo y coherente.
3. Se hace necesario una mayor capacitación a los denominados operados de
derecho (abogados, fiscales, magistrados). Consideramos que es necesario
seguir insistiendo en las capacitaciones específicamente sobre este tema,
pues estamos convencidos de que contribuirá a que las sentencias tengan
mejores fundamentos y la percepción que tiene la población de sus
Magistrados mejore ostensiblemente.
4. Establecer mejores niveles de comunicación con las universidades a fin de
plantear los requerimientos de perfil profesional a fin de contribuir a que
puedan mejorar sus planes de estudios, con énfasis en promover una mayor
capacidad de análisis, de síntesis, de argumentación y razonamiento jurídico.
5. Difundir entre los procesados, toda la mejor información a efectos de la toma
de decisión para poder acogerse a la confesión sincera.
301
BIBLIOGRAFÍA.
• ALVARADO VELLOSO, Alfredo. Introducción al estudio del Derecho
Procesal. Tomo I, Editorial Rubinzal – Culzoni, Santa Fe – Argentina, 1989.
• ÁVALOS RODRÍGUEZ, Carlos. Prestación de servicios a la comunidad y
limitación de días libres en el derecho penal peruano. En: Revista Peruana
de Doctrina y Jurisprudencia Penales, N° 03, Lima – Perú, 2002.
• BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Principios de Derecho Penal parte
general. 4ta. Edición, Editorial Akal, Madrid – España, 1997.
• BARATTA, Anselmo. Integración – prevención, una nueva fundamentación
de la pena dentro de la teoría sistémica. En: Cuadernos de Política
Criminal, N° 24, Madrid – España, 1984.
• BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993 – Análisis
comparado. RAO Editora. 5ª. Edición. Lima 1999.
• BERTOLINO, Pedro. El funcionamiento del Derecho Procesal Penal",
Editorial Depalma, Buenos Aires – Argentina, 1985.
• BRAMONT ARIAS / BRAMONT ARIAS TORRES. Código Penal Anotado,
3ra. Edición, Editorial San Marcos, Lima – Perú, 2000.
• BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Bases críticas de un nuevo Derecho Penal.
Editorial Temis, Bogotá – Colombia, 1982.
• BUSTOS RAMÍREZ, Manuel. Manual de Derecho Penal parte general. 4ta.
Edición, Editorial Ariel, Barcelona – España, 1994.
• BRUNNER, José Joaquín. América Latina en la encrucijada de la
modernidad. En: Revista Foro, N°. 20, Lima – Perú, 1993.
• CAFETZÓGLUS, Alberto, La confesión en el proceso penal, En Revista
Jurídica de San Isidro, Nº 5, Bs As, 1973.
• CARNELUTTI, Francesco. Lecciones sobre el Proceso Penal" (traducción
de Sentis Melendo), Volumen I, Editorial Bosch, Buenos Aires – Argentina,
1950.
302
• CARRIO, Alejandro. Garantías constitucionales en el proceso penal. Ed.
Hammurabi. 3ª. Edición, 1ª. Reimpresión 1997. Buenos Aires – Argentina.
• CARRIÓN D., Alejandro. Garantías Constitucionales en el proceso penal.
Santa Fe de Bogotá, E.J. Gustavo Ibáñez, 1995.
• CASABÓ RUIZ, J. Comentarios al Código Penal, Tomo II (por J. Córdoba
Roda, G. Rodríguez Mourullo, A. del Toro Marzal y J.R. Casabó Ruiz),
Editorial Reus, Barcelona - España, 1972.
• CASTILLO ALVA, José Luis. Precedentes vinculantes en materia penal de
la Corte Suprema. Ed. Grijley. 1ª. Edición. Lima 2008.
• CASTILLO ALVA, José Luis. Principios de Derecho Penal – Parte General.
Ed. Gaceta Jurídica. 1ª. Reimpresión. Lima, abril 2004.
• CATACORA GONZALEZ, Manuel. Manual de Derecho Procesal Penal, Lima
– Perú, 1996.
• CEREZO MIR, José. Curso de Derecho Penal español, parte general, 5ta.
Edición, Editorial Tecnos, Madrid – España, 1997.
• CID MOLINÉ, José. Penas alternativas a la prisión. Editorial Bosch,
Barcelona – España, 1997.
• CLARIA OLMEDO, Jorge, Tratado de Derecho procesal penal, Edit. Ediar,
Bs As, 1996, Tomo V COLOMER HERNÁNDEZ, IGNACIO; La Motivación de las
sentencias: Sus exigencias constitucionales y legales; Valencia; Tirant lo
Blanch; 2003.
• Cuadernos de Derecho Judicial – Constitución y garantías penales. Revista
del Consejo General del Poder Judicial. Madrid – España 2004.
• CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El Proceso Penal: Teoría y Práctica", 6a.
Edición. Editorial Palestra, Lima – Perú, 2006.
• CUBAS VILLANUEVA, Víctor. La función del Fiscal en el nuevo Código
Procesal Penal”. En: Rev. Jurídica del Instituto Peruano de Estudios
Forenses, No. 02, Lima – Perú, 1995.
• CUBAS VIILLANUEVA, Víctor y otro. Código de Procedimientos Penales.
Lima, Palestra Editores 1999.
303
• CUELLO CONTRERAS, Joaquín. El Derecho Penal Español. Curso de
Iniciación. Parte General, 2da. Edición, Editorial Civitas, Madrid – España,
1996.
• DOLCINI, EMILIO; Commentario breve al Codice Penale [Alberto Crespi –
Federico Stella – Giuseppe Zuccala]. Italia 1996.
• ESER, Albin. Una justicia penal a la medida del ser humano. En: Revista de
derecho penal y criminología, N° 1, Madrid – España, 1998.
• FIGUEROA NAVARRO, Aldo. La involución del sistema de penas en el
contexto de la politización del derecho penal. En: Anuario de Derecho Penal,
Lima – Perú, 1998.
• FLORES MUÑOZ, Milko R. La pena privativa de libertad en el Código Penal
peruano, Ediciones Debate Jurídico, Lima – Perú, 1994.
• FLORIÁN, Eugenio. Elementos de Derecho Procesal Penal, Barcelona,
1934.
• GARCÍA – PABLOS DE MOLINA, Antonio. Introducción al Derecho Penal,
4ta. Edición, Editorial Areces, Madrid – España, 2006.
• GOMEZ COLOMER, Juan Luis. El proceso penal alemán: introducción y
normas básicas, Editorial Bosch, Barcelona - España, 1985.
• GÓMEZ COLOMER, Juan L. La instrucción del proceso penal por el
Ministerio Fiscal: aspectos estructurales a la luz del derecho comparado”. En:
Rev. Peruana de Derecho Procesal”, No. 01, Lima – Perú, 1997.
• GONZÁLEZ PÉREZ, JESÚS; El Derecho a la Tutela Judicial Jurisdiccional;
Madrid; Civitas; 3ª. Ed.; 2001.
• JAÉN VALLEJO, Manuel. Justicia penal contemporánea. Ed. Portocarrero.
1ª. Edición. Lima, agosto de 2002.
• JAKOBS, Gunther. Tratado de Derecho Penal - Parte General, Editorial
Pons, Madrid – España, 1995.
• JESCHECK, Hans Henrich, Tratado de Derecho Penal - Parte General,
Traducción de Rodríguez Manzanares, Editorial Comares, Granada –
España.
304
• KAUFMANN, Armin. Teoría de las normas, Traducción de Bacigalupo,
Ediciones Depalma, Buenos Aires – Argentina, 1977.
• KAUFMANN, Armin. Política criminal y reforma penal, Editorial Temis,
Bogotá – Colombia, 1982.
• LANDA, César. Teoría del Derecho Procesal Constitucional. Palestra
Editores. 1ª. Reimpresión. Lima, mayo 2004.
• LANDROVE DÍAZ, Gerardo. Las consecuencias jurídicas del delito, 4ta.
Edición, Editorial Tecnos, Madrid - España, 1996.
• MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal: Fundamentos, Tomo I, 2 da.
edición, Editorial Del Puerto, Buenos Aires – Argentina, 1996.
• MANZANARES SAMANIEGO, José. La caución en las penas patrimoniales
en el código penal español, Editorial Bosch, Barcelona - España, 1983.
• MAPELLI CAFERENA, Borja / TERRADILLOS BASOCO, Juan. Las
consecuencias jurídicas del delito; 3ra. Edición, Editorial Civitas, Madrid –
España, 1996.
• MARCHENA GÓMEZ, Manuel. El Ministerio Fiscal: su pasado y su futuro,
Editorial Marcial Pons, Madrid – España, 1992.
• MARCONE MORENO, Juan, Tratado de la prueba penal, Edit. AFA
Editores, Lima, 1991, Pág. 263.
• MIR PUIG. Derecho Penal Parte General, 5ta. Edición (reimpresión),
Editorial B de F, Montevideo – Uruguay, 2005, Págs. 51 y ss.
• MIR PUIG, Santiago. Introducción a las bases de Derecho Penal, 2da.
Edición, Editorial B de F, Montevideo – Uruguay, 2002.
• MIXAN MASS, Florencio, La prueba en el procedimiento penal, Edit.
Ediciones Jurídicas, Lima, 1991.
• MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción al Derecho Penal. Editorial
Bosch, Barcelona – España, 1975.
• NAVARRO ALTAUS, Martín. El sistema de penas en el Código Penal
peruano de 1991. En: Anuario de Derecho Penal, Lima – Perú, 1999.
305
• OCTAVIO DE TOLEDO / UBIETO, E. Sobre el concepto del Derecho Penal,
Universidad Complutense, Facultad de Derecho, Madrid - España, 1981.
• ORÉ GUARDIA, Arsenio. El Código Procesal Penal de 1991. En: Derecho &
Sociedad, No. 08-09, Lima – Perú, 1994.
• PACHECO Máximo. Teoría del Derecho, 4ta edición. Editorial Temis S.A.
Bogotá - Colombia 1990.
• PACKER, Herbert, citado por BOHMER, Martín. La celada legal y los
fundamentos del proceso penal. En: "Jurisprudencia Argentina", Sección
Doctrina, t. 1992.
• PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal Parte General, 3ra.
Edición, Editorial Grijley, Lima – Perú, 1997.
• PEÑA FARFÁN, Saúl. El juicio oral: la práctica de la prueba durante la vista.
En: Rev. JUSDE, No. 02, Lima – Perú, 1999.
• PÉREZ MANZANO, M. Culpabilidad y prevención, Ediciones de la
Universidad Autónoma de Madrid, Madrid – España, 1986.
• PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Las consecuencias jurídicas del delito en el
Perú, Editorial Gaceta Jurídica, Lima – Perú, 2000.
• QUIROGA LEÓN, Aníbal, El debido proceso legal en el Perú y el sistema
interamericano de protección de derechos humanos.” Jurista Editores. Lima
2000.
• REATEGUI SANCHEZ, James, El valor probatorio de las declaraciones
inculpatorias del computado en el Derecho peruano. En
www.eniacsoluciones.com.ar/terragni/doctrina/peruano.htm
• RENART GARCÍA, Felipe. La pena de trabajo en beneficio de la comunidad
desde una perspectiva comparada. En: Anuario de Derecho Penal, Lima –
Perú, 1999.
• REVILLA GONZALEZ, José-Alberto. El Interrogatorio del imputado.
Valencia, Tirant lo Blanch, 2000.
• REYNA ALFARO, Luis Miguel. La confesión del imputado en el proceso
penal. 1ª. Edición, Jurista Editores, Lima, enero de 2006.
306
• REYNA ALFARO, LUIS MIGUEL. Confesión sincera y responsabilidad civil
ex delicto. En: Comentarios a los precedentes vinculantes en materia penal
de la Corte Suprema. José Luis CASTILLO ALVA – Director. Ed. Grijley. 1ª.
Edición. Lima, agosto de 2008.
• REYNA ALFARO, Luis Miguel. El proceso penal aplicado. Ed. Gaceta
Jurídica. 1ª. Edición. Lima, 2006.
• RIEGO, Cristián. El proceso penal Chileno y los Derechos Humanos.
Santiago de Chile, Escuela de Derecho Diego Portales, 1994.
• ROLDÁN BARBERO, H. El dinero, objeto fundamental de la sanción penal,
Editorial Tecnos, Madrid – España, 1983.
• ROSAS YATACO, Jorge. El modelo procesal peruano. En: Rev. Peruana de
Doctrina y Jurisprudencia Penales, No. 03, Lima – Perú, 2002.
• ROXIN, Claus. Problemas básicos del Derecho Penal, Traducción de Diego
Manuel Luzón Peña, Editorial Reus, Madrid – España, 1976.
• ROXIN, Claus, Günther ARZT y Klaus TIEDEMANN. Introducción al
Derecho Penal y al Derecho Penal Procesal. Barcelona Ariel, 1989.
• SALINAS MENDOZA, Diego; Terminación anticipada del nuevo proceso penal
peruano. Palestra Editores, Lima 2011.
• SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Comentarios al Código Procesal Penal”, Lima –
Perú, 1994.
• SÁNCHEZ VELARDE, PABLO. Manual de Derecho Procesal Penal.
Idemsa, 1ª. Edición. Lima 2006.
• SAN MARTÍN CASTRO, César. Estudio crítico del Nuevo Código Procesal
Penal. En: Estudios de Derecho Procesal Penal, Lima – Perú, 1993.
• SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal, Volúmenes I y II,
Editorial Grijley, Lima – Perú, 2003.
• SANTA CRUZ Cahuata, Julio. Notas sobre Interpretación y Dogmática en la
aplicación de la ley penal. Revista 4 de la Academia de la Magistratura.
Lima 2000.
307
• SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. El retorno de la inocuización. El caso de las
reacciones jurídico penales frente a los delincuentes sexuales violentos: En:
Estudios de Derecho Penal, Editorial Grijley, Lima – Perú, 2000.
• SCHMIDT, Eberhard. Fundamentos teóricos y constitucionales del Derecho
Procesal Penal, Buenos Aires, 1957.
• SUPERTI, Héctor. Derecho Procesal Penal (Temas Conflictivos), Editorial
Juris, Rosario – Argentina, 1998.
• TIEDEMANN, Klaus. Constitución y Derecho Penal. Palestra Editores. 1ª.
Edición, Lima 2003.
• TSCHADEK, Otto, La prueba: estudio de los medios de prueba y la
apreciación de la prueba, Edit. Temis, Bogotá, 1982.
• VANDERVELDE, J. KENNETH; Thinking like a lawyer, An Introduction to
Legal Reasoning; Serie New Perspectives of law, culture and society;
Westview Press; 1996.
• VAZQUEZ SOTELO, José Luís. El Proceso Penal. En: Cuadernos del
Consejo General del Poder Judicial, No. 02, Madrid – España, 1992.
• VILLAVICENCIO TERREROS, Luis Felipe. Código Penal Comentado, 3ra.
Edición, Editorial Grijley, Lima – Perú, 2001.
• www.tc.gob.pe.: página web del Tribunal Constitucional del Perú.
• ZUGALDÍA ESPINAR, J. María. Fundamentos de Derecho Penal, 3ra.
Edición, Editorial Tirant lo blanch, Valencia – España, 1993.
308
ANEXOS
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