LA CONFESION SINCERA EN EL PROCESO PENALY SU TRATAMIENTO EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENALCesar Jose Hinostroza PariachiAPECC. 2005. Lima. 261 pp

INTRODUCCIÓN

Esta obra es producto de nuestra labor de magistrado, asumiendo la doble responsabilidad que como tal tenemos ante la sociedad: la de administrar justicia y brindar nuestra modesta pero esc1arecedora opinión sobre algún problema procesal en particular. Consideramos que tanto los abogados, fiscales y jueces somos responsables mediatos de la forma como se planifica la persecución penal, ya que en muchos casos se vulneran los más mínimos derechos fundamentales de la persona, derechos que son "la más cercana expresión de justicia", como bien apuntaba Roscoe Pound. El sistema inquisitivo o sistema mixto del proceso penal que aún impera en nuestro país depende de una cultura enraizada no sólo en el Perú, sino en toda América Latina; en la actualidad, sin embargo, se está dando un viraje en los sistemas procesales, al pasar de un sistema inquisitoria1 hacia una forma garantista de búsqueda de la verdad, aunque la manera cada vez más sofisticada en que la criminalidad afecta a la sociédad, empuja al Estado a recrear nuevas y temerarias formas de enfrentarlas, 10 que trae consigo que se creen relaciones peligrosas entre Estado y ciudadanía. A nivel probatorio, la obtención de la confesión se da en muchos casos, sin cumplir un mínimo de garantías

constitucionales y de respeto a los tratados internacionales, los mismos que ya prohíben casos como la confesión bajo hipnosis, entre otros.

El problema surge cuando se tiene una política de reforma procesal penal de emergencia, con inclinación inquisitorial, como fueron las leyes de terrorismo y las de seguridad nacional, que para buscar la verdad material del delito, vulneraron derechos fundamentales, cometieron delitos, incumplieron normas adjetivas y hasta normas administrativas. Se dieron casos, por ejemplo, en los que se trataba de lograr la verdad fáctica, por medio de una confesión bajo coacción, cuando se otorgaba una confesión bajo violencia, cuando se confesaba bajo fatiga o cansancio, o cuando incluso se requería la confesión del inimputable. Estas formas de confesión están en contra de un Estado Social y Democrático de Derecho, sin embargo, con el incremento de organizaciones criminales, como lo fueron los grupos terroristas y otros, así como el alto índice delictivo de delitos considerados "graves", se recrearon de manera material formas novedosas de investigación policial que admitieron dicho tipo de confesiones, obviando los más elementales derechos fundamentales. Tratándose de la confesión sincera, observamos que con frecuencia no se otorga:n los beneficios que le corresponden al inculpado por un indebido entendimiento de lo que ella es, pues se considera que este beneficio no

se debe otorgar a procesados por delitos graves, ni otorgarse en casos de flagrancia, concepción que es respaldada por un importante margen de legisladores y magistrados. Sin embargo, existen circunstancias en las cuales, cumpliéndose con los requisitos de existencia, validez y con las exigencias específicas de la confesión sincera, no se otorga tal beneficio en la realidad, como por ejemplo en el caso de haber sido encontrado en cuasiflagrancia, a pesar de que el inculpado otorgó nuevos hechos, nuevas pruebas para incriminar a los cabecillas de su banda organizada, etc. En este caso, al no otorgarse el beneficio, se estaría actuando injustamente. La obra se ocupa, pues, de explicar los criterios de valoración que aplica el juzgador para determinar cuándo se está o no frente a una prueba de confesión sincera. En esa búsqueda, determinaremos cuáles son los límites para la valoración judicial y fiscal de las pruebas de confesión ilegalmente obtenidas que vulneran la seguridad jurídica. Asimismo, trataremos de llegar a una decisión justa de acuerdo a derecho dando contenido y alcance a la confesión sincera. Para ello recurriremos a la forma como se resuelven problemas similares en otros sistemas judiciales. Acudiremos también a los principios y valores que recogen la ética judicial, los derechos humanos y el derecht> constitucional para la solución de este problema. Resumidamente, los principales objetivos de este trabajo son: contribuir al conocimiento de los principios que rigen la búsqueda de la verdad en el proceso penal y sus límites

para lograr justicia por medio de la seguridad jurídica; ofrecer un estudio crítico sobre la valoración de la prueba que hace la administración de justicia; proporcionar un instrumento de trabajo que ayude a los abogados, jueces y fiscales y, en general, a todo profesional del derecho, a tomar decisiones más racionales con respecto a la prueba de confesión sincera; esclarecer cuándo una confesión es ilegalmente obtenida, merced al mayor y mejor conocimiento que del presente se obtengan; así como establecer el origen inquisitorial en que se erige este problema y darle soluciones alternativas. Nuestro enfoque de este instituto está circunscrito dentro de una visión garantista, tratando de establecer sus relaciones dentro del Estado de Derecho, sabiendo que éste tiene como basamento una reflexión axiológica de justicia y moral. En ese esfuerzo, trataremos de establecer qué criterios de valoración aplica el juzgador para determinar cuándo se está frente a una prueba ilegal (esto es, determinar si es que se funda en criterios axiológicos alejados del Derecho, o es que puede coexistir con una visión del logro de la justicia por medio de la seguridad jurídica u otro), y propondremos alternativas de solución al problema; esto último nos llevará a determinar el criterio en que se fundamenta el Juez para dar el beneficio por confesión Slllcera en un caso y no en otro caso.

Queremos expresar, finalmente, nuestro agradecimiento y reconocimiento a quienes de un modo u otro me han brindado su colaboración para culminar esta obra, en especial a mis colegas magistrados, por sus valiosos consejos y sugerencias.

CAPÍTULO I

LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL PROCESO PENAL Y DE LA PRUEBA EN EL PERU

"La causa del utado de crisis de la justicia penal radica en el sistema mixto adoptado por el Perú desde el Código de Procedimientos en Materia Criminal de 1920, por más que los juristas de esa época se entusiasmaron con él considerándolo avanzado ",Exposición de Motivos del Código Procesal Penal de 1991

1. INTRODUCCIÓN

La ciencia del Derecho Procesal no nació en América. Fue en el centro de Europa, con el admirable Código austriaco de Klein, donde surgió la disciplina procesal que más tarde habría de producir extraordinarios retoños en el continente americano.

Los Estados modernos han buscado sus modelos en materia de procedimiento, no en la noble y generosa Francia, ni en la España de nuestra tradición, que no cultivaron la ciencia del proceso, sino en Austria y en Italia, país este último, donde figura a la cabeza el gran Giuseppe Chiovenda, secundado por Carnelutti, Calamandrei y Redenti, autores los tres últimos del Código Procesal Civil promulgado el 28 de octubre de 1940.

Pero, esto no obstante, es evidente, que la norma procesal jurídica existió, en el Perú, bajo el Imperio de los Incas, formado de la destrucción de Tiahuanacu y de la alianza de las tribus quechuas para defenderse de los callas.

2. EL DERECHO PROCESAL PENAL EN EL INCANATO

a. ¿Existe el Derecho entre los pueblos llamados primitivos? Es indispensable establecer, antes de abordar de buena manera la problemática sobre el Derecho Penal Incaico, cienos parámetros sobre lo que nosotros consideramos Derecho en cuanto y en tanto historia. Para ello tentaremos de responder la siguiente pregunta: ¿En qué momento de las diversas etapas del hombre sobre la tierra aparece el Derecho? Para esta discusión, señala Jorge Basadre1, el material de estudio más utilizable es el que presentan los pueblos primitivos de la actualidad2o

Algunos han de sostener que, en realidad, no debe hablarse de Derecho sino únicamente cuando aparece la formulación escrita de sus normas o de los actos mediante los cuales dichas normas se ejercitan; o podrán invocar la vieja opinión, según la cual no existe en verdad el Derecho, hasta que no surge la defensa técnica de los intereses individuales amenazados, es decir, hasta que no aparece la profesión de abogado. Más recientemente, Fernando de T razegnies Granda discute que lo que existió en las etapas precolombinas no era Derecho sino formas de regulación social diferentes del Derecho pero extraordinariamente efectivas}. Esta actitud es harto discutible, pues como expresa Bronislaw Malinowski: "Tiene que haber en todas las sociedades un tipo de normas demasiado prácticas para ser refrendadas por sanciones religiosas, demasiado complejas para ser entregadas a la siempre buena voluntad, demasiado importantes en relación con los individuos para ser puestas en vigor por un agente abstracto. Este es el dominio de las normas jurídicas ... "4. El hombre es un ser social. Sólo circunstancias temporales y de excepción, como comprueba Sidney Hartland en su libro Privatitive LaJV le hacen vivir solitario, en contraste con lo que ocurre con algunas especies zoológicas inferioress. En cuanto las acciones del individuo afectan a la colectividad, ésta demanda una conducta que puede llamarse el cumplimiento de una ley, pese al hecho de que su

vinculación con prinClplOs religiosos y de otras clases aparezca como innegable. Los agregados sociales, sean numerosos o escasos, momentáneos o permanentes, necesitan de normas en las relaciones de los individuos que los componen; normas para los individuos entre sí, y normas en cuanto a su conducta frente al respectivo agregado social. Es una creencia muy generalizada la que atribuye como móvil esencial del hombre llamado primitivo el impulso del momento. La verdad, recogida por los observadores científicos, parece la opuesta: la fuerza de la tradición actúa entonces decisivamente. Por otra parte, ninguna sociedad se concibe sin ciertas formas iguales o semejantes a la familia, a la propiedad ·colectiva o privada y a la autoridad que, de un modo u otro, preside la vida. La mera existencia de esas instituciones, por incipiente que sea, ya indica el alborear del Derecho. En el fundamento de éste se encuentran las ideas de lo verdadero y de lo justo, si bien el acento o significado otorgado a esas ideas puede ser distinto de los que nosotros concebimos. Sea como fuere, cuando una colectividad se rige por un conjunto de normas exactas o falsas, emanadas de las ideas de lo verdadero y lo justo; y cuando de la colectividad parten órdenes para los individuos en general y sanciones contra los remisos o delincuentes, ya surge un esquema de Derecho. Ello no obstante, éste no aparece completo y perfecto. Las apreciaciones críticas sobre si existió o no Derecho en las etapas precolombinas nos hace recordar aquella gran

contienda entre la historia de los vencedores y la de los vencidos, es decir la lectura occidental y la americana, pues los primeros siempre negarán como corolario que existió Derecho en el Incanato y los segundos fundamentarán lo contrario. Nosotros estamos convencidos por lo ya dicho, que en el Incanato hubo Derecho y que éste tuvo una importancia radical. También puede esgrimirse una prueba que cabe calificar de negativa, por cuanto se refiere no al régimen inca en sí, sino a la actitud de sus enemigos y destructores. El colectivismo que ese régimen mantuvo o extendió fue tan singular que asombró a los españoles más cultos y lúcidos que de él tuvieron noticias en los días bélicos de la Conquista; y aun en el siglo XVII, algunos economistas españoles, como el famoso Murcia de la Llana, lo presentaron como modelo a aplicarse en su patria. El desarrollo del régimen colectivista en la tierra en España durante el siglo XVII, dice Altamira, coincidió con este interés por el colectivismo agrario peruano o fue favorecido por él. Y el Derecho español aplicado a América, es decir, el Derecho Indiano, procuró en mucho copiar las instituciones propias de los indios, como lo evidencian las leyes sobre tributos, mita, comunidades, etc. Hasta nuestra época perdura y en ella ha tenido reconocimiento legal (como lo tuvo en la época colonial) la comunidad6o

b. El orden judicial y la justicia punitiva

Los Incas superaron el derecho de venganza de los ayllus primitivos y las normas consuetudinarias de los mismos. Impusieron su ley, no con finalidad simplemente intimidadora, sino con el propósito de que fuera cumplida. Garcilaso dice que esas leyes debían ser "observadas punto por punto"7. Es obvio que la norma no pudo estar desprovista de rezagas religiosos, morales y costumbristas. No debemos olvidar que el Estado incaico fue teocrático. La ley, de esta suerte, tenía algo de decálogo divino, desde que los Incas eran hijos del Sol. La severidad y el rigor de la norma, que destaca Trimborn, se hace más dura todavía cuando las infracciones se cometen contra las personas consideradas intangibles, por SU carácter religioso o divino8. Las relaciones con la "esposa del Sol", por ejemplo, se consideraba tan grave delito, que la sanción alcanzaba al pueblo del que era originario el responsable, que podía ser arrasado. La severidad de la ley penal se explica, asimismo, porque el Estado incaico era expansivo. Su carácter de conquistador debió crear castigos severos para conservar la cohesión y la unidad del Imperio, frente a los ay/biS rebeldes o a los que se acababa de dominar. Entre esos medios de defensa, indudablemente, debía figurar, como principal, la pena de muerte. Este fenómeno social es explicable en las sociedades antiguas. Basta estudiar el carácter del sistema penal de los pueblos que no alcanzaron un alto grado de evolución para ratificar este concepto. El profesor]. Kohler9, cuando habla de la penalidad del pueblo mexicano, lo

reputa "draconiano". Su calificativo surge por las formas que adopta la pena capital: "desde el descubrimiento y la cremación en vida, hasta la decapitación y la estrangulación, el machacamiento de la cabeza con piedras, el empalamiento, el asaetamiento y otros mas. La justicia penal incaica no se aplica igualmente a todos los infractores. Distinta era para la nobleza y la casta imperial, como para la gran masa del pueblo. Los primeros tenían el privilegio de ser sancionados con menos severidad. Los cronistas, sin embargo, refieren que esa aparente suavidad para los indios de sangre real, contenía la entraña de un excesivo rigor moral. Bernabé Coba S. ].10 cuenta que acaso para el Inca de Sangre Noble la reprobación pública era más terrible que la muerte para un habitante vulgar. Guamán Pomal!, sin embargo, nos suministra el dato de que los "señores y principales", allqllicotlas, Incas rebeldes y capac-apocotlas, eran recluidos en la cárcel -satlcqy- y si en el proceso se acreditaba su culpabilidad, se les entregaba a los chtlflchos o salvajes para que se los comiesen vivos. La función de reprimir correspondía al Estado, que administraba justicia en nombre de la colectividad, operando de oficio aun cuando el ofendido abandonara la querella. Ya no actuaba el jefe de la tribu ni el consejo de ancianos. Tal etapa había sido traspuesta en el sistema penal inca. Se avanzaba, dentro de ideas indefinidas, hacia la imputabilidad personal, para destacar circunstancias que

modificaran la responsabilidad del delincuente. Se tomaba en cuenta la edad del responsable, el carácter de la víctima -funcionario importante, sacerdotisa o sacerdote del 501Y si el agente conocía esa situación. La justicia penal incaica, en su incipiente esfuerzo por comprender la situación personal del culpable, llegó hasta perdonar el robo por necesidad. Es un hecho importante, para las investigaciones jurídicas históricas, sobre todo, en un pueblo organizado socialmente. Trimborn12 observa que a los cronistas no les podía interesar las instituciones penales que pertenecen a la parte general de los códigos; pero, en cambio, debían sentirse atraídos por el catálogo de delitos. Las fuentes, por eso, son escasas en referencia a la responsabilidad, la negligencia, la tentativa, la reincidencia, la complicidad.

El Inca estaba asesorado por el Consejo Supremo de los ApoC/lJla. Sus cuatro miembros -jueces o consejeros- tenían jurisdicción sobre las cuatro partes del Imperio. Entre sus atribuciones figuraban también las judiciales. Horacio Urteagal5 resume con estas palabras la idea de que la administración de justicia era atributo de la burocracia jerarquizada del Imperio. "Así, pues, una vasta jerarquía de funcionarios político-judiciarios constituían la estructura del Imperio. La concatenación de funcionarios dependiendo de los superiores jerárquicos, iba desde el jefe o juez de decena, chtmca-camqjoc, hasta el Inca, pasando por los pachaca, los piccha-chunca, los huaranga, los htmos, el

tUC/liriC/lc, el Tribunal de los Doce, el Supremo Consqo de los Apo-ama y el Inca". d. El Juzgamiento en el Incanato Las penas eran aplicadas por los jueces que siguieron un procedimiento. No es admisible que el Derecho de los Incas no conociera, aunque fuera rudimentaria, para discernir la justicia. El Estado, en este sentido, debió tener una visión más exigente que los clanes, para imponer sus reglas sancionales. Existen referencias concretas sobre los medios y formas que usó el juzgador incaico para imponer la correspondiente pena al infractorl6o Hernando de Santillán 17, en La historia de los iJlcas y relación de Stt gobiemo, nos suministra algunos detalles sobre el juzgamiento de los culpables. "La forma que se tenía -dice- en tiempo de los incas para averiguar cualquier debate o delito que se imponía a alguno era ponerle en presencia del jULL. d él Y a todos los que podían ser testigos en aquella causa, y allí le convencían, sin que pudiese negarlo o aparecía su inocencia; y si el tal indio era mal inclinado y de mal vivir, dábanle tormento; y si confesaba era castigado, y si no, en cometiendo otro delito, quedaba convencido en todos y era sentenciado a muerte, siendo en casos graves de muerte, o hurto o fuerza; y una de las principales causas por que los indios alababan la gobernación inca, y aun los españoles que algo alcanzaron de ella es porque todas las cosas susodichas se determinaban sin hacerles costas".

El juzgamiento debió ser, pues, público y de oficio, corriendo a cargo del Estado las costas del juicio. El juez incaico, según los datos que nos suministran las fuentes, no debió ceñir su criterio estrictamente a las penas preestablecidas. Según los casos, las debió sustituir con cierta libertad. Los delitos cometidos por miembros del culto caían bajo la jurisdicción del HlIil/ea-Ul1a y de sus órganos. Los presos permanecían incomunicados. Estaban protegidos, según cuenta Guamán Pomal8, por un funcionario llamado RJl11qyal1apae o HlIaeeqyanapae, protector de la gente y de los huérfanos. Había alguaciles que custodiaban, alimentaban y servían al preso. Los nobles eran visitados en la cárcel por los príncipes y por el lnca mismo. Los pobres no tenían el privilegio de la visita. Los que oficiaban de verdugos y daban cumplimiento a las decisiones de los jueces recibieron el nombre de Mqyo 1nea} Equeeo 1nea. Para facilitar la justicia, en el Imperio, según Guamán Poma19, habrían existido un secretario del Consejo Real, un Escribano Público en cada pueblo y un Escribano Real. La mujer no podía ser testigo porque se le consideraba "mentirosa, pusilánime, embustera". Los pobres tampoco podían testificar porque se admitÍa que podían ser sobornados para decir mentiras. Como hemos visto, el Derecho Inca creó diversas penas para mantener el orden jurídico de los conquistadores. A pesar de su drasticidad las penas se imponían atendiendo

al concepto de la justicia que debieron tener los incas, sin esos excesos, comunes a los pueblos de civilización poco evolucionada.

e. Reflexiones finales sobre el Derecho Incaico

Todo este material merece sin duda un análisis más cuidadoso que el intentado en estas páginas. Es preciso, sin embargo, insistir finalmente en la dificultad permanente de distinguir lo incorporado por el cronista europeo, de la concepción legal andina. Sólo un largo trabajo etnográfico orientado hacia este problema, podrá ayudamos a aclarar el panorama.

Por otro lado, es innegable que el Derecho Penal de los Incas, más que por consideraciones de carácter moral o psicológico, estuvo influido por la concepción del Estado absolutista, por su carácter teocrático, por su organización de tipo socialista.

El Profesor E. Garcon20, hablando del Derecho Penal primitivo decía: "En el antiguo derecho criminal falta, evidentemente, toda reglamentación jurídica. Sería ridículo dar con precisión rigurosa, o intentado, una lista de las incriminaciones. Esta lista nunca existió, ni fue escrita ni promulgada. Ella dependía ciertamente del arbitrio del jefe-juez, de los sentimientos que lo animaban, de sus pasiones y de sus cóleras". La sociedad incaica, como lo hemos

demostrado, superó el estadio pintado por Garcon, ya que las relaciones de los hombres estuvieron normadas por reglas jurídicas, propias del ambiente y del momento histórico que las creó. Ese orden jurídico, superior al de otros pueblos contemporáneos del incaico, fue uno de los aspectos de aquella hermosa civilización que destruyeron esa ralea de caballeros, galeotes, hidalgos y mendigos que España volcó sobre nuestras costas.

Las Ordenanzas del gran Inca constituyen sabias leyes penales, procesales y administrativas que pueden ser muy útiles a los estudios del Derecho Peruano Pre- Hispánico, que habrán de encontrar en ellas a la auténtica mentalidad de la nobleza forjadora de la cultura jurídica de los antiguos peruanos. ___________________________________________________________

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3. EL PROCEDIMIENTO EN LA COLONIA

En Europa en la época de la Conquista, surgió el sistema procesal denominado inquisitivo de origen eclesiástico, que poco a poco se extendió a la jurisdicción laica. Esta forma de administración de justicia era necesaria en el siglo XVI, fruto de una serie de actos ineficientes del sistema acusatorio previo. Así, el sistema inquisitorial tomó pie en todos los Estados de Europa, entre ellos España, donde regía el llamado Libro de las Iryes, más conocido con el nombre de Las Partida11 o Los principales medios probatorios22 23 son, a decir de Levaggi, seis especies, a saber: la primera, la que se hace por juramento decisorio, que difiere una parte a otra; la segunda, por confesión de parte24; la tercera, por testigos; la cuarta, por instrumentos; la quinta, por vista y evidencia del hecho; la sexta, por presunción, deviniendo por peritos la séptima. La excepción fue Inglaterra, mereciendo tal protección que en el año de 1527 Inocencia IV condenó los Estatutos que impedían el libre ejercicio de la actividad de los Inquisidores. El sistema inquisitivo adquirió inusitado vigor en España bajo los Reyes Católicos mediante las dos organizaciones judiciales, una religiosa (el Tribunal del Santo Oficio25, que mantenía entre sus principales medios probatorios26 al testigo y la confesión con tormento 27) y

otra laica (La Santa Hermandad28), y las mismas razones que llevaron a los gobiernos a adherirse al nuevo método, también condujeron a la exasperación del instituto y a la adopción ilimitada de la tortura como medio de prueba, induciendo a algunos autores a afirmar que la finalidad del proceso en la época no parecía ser más el esclarecimiento de la verdad, sino el reconocimiento de la responsabilidad del reo. La instrucción secreta fue el arma más poderosa de este procedimiento. Y en esa atmósfera es fácil entender como la defensa estaba reducida a mera formalidad29o La tortura no pasó a ser considerada más como un medio de prueba, pero sí un método para confirmar o para eliminar una prueba semiplena, una serie de indicios; y el valor que se le atribuía era tanto, que si, en el caso de tortura, el reo se resiste sin confesar su culpa, se verificaba una especie de improcedibilidad en su favor, por lo que delante de nuevas pruebas, no podría más ser él juzgado por el mismo hecho 30.

Así, todo el territorio descubierto en las Indias, y sujeto a España, fue dividido en doce distritos judiciales, sujetos a otras tantas Audiencias. Estos distritos estaban divididos en Gobiernos, Corregimientos y Alcaldías, subordinados a las Audiencias, y tanto éstas como aquéllas estaban bajo la dependencia del Supremo Consejo de Indias.

La Audiencia de Lima era considerada de ascenso para los magistrados y jueces que habían dado pruebas de

entereza, saber y virtud en otros tribunales, o para los abogados distinguidos de los tribunales superiores.

La Audiencia de Lima era Centinela avanzado que los Reyes de España tenían en América para defender su patronato; el severo censor y el vigilante de los Virreyes para contenerlos en sus abusos y usurpaciones; el celoso guardián de los intereses del Fisco; el protector de la raza indígena contra el despotismo de los conquistadores; el depositario de los sellos reales y el Regente a falta de los Virreyes.

Este Tribunal, con sede en Lima, se componía del Virrey, Gobernador y Capitán General Lugarteniente del Rey, de ocho Oidores, cuatro Alcaldes del Crimen, dos Fiscales, un Alguacil Mayor, un Teniente del Gran Canciller, y los demás Ministros y Oficiales necesarios. Su jurisdicción se extendía desde Paita hasta Chile. El Cusca pertenecía en parte a la Audiencia de Lima, y en parte a la de La Plata; y el Corregidor de Arica, aunque se hallaba en el distrito de la Audiencia de Lima, debía de cumplir los mandamientos de la de Charcas (Ley 1 ° a 15°, tÍt. 15°, Lib. 2., recopilación de Indias). Mucho más tarde se estableció una Audiencia en el Cusco por Real Cédula de 3 de mayo de 1787. Estas Audiencias eran tribunales de justicia pero también cuerpos políticos. La centralización de los poderes judicial y ejecutivo, inadmisible en los Estados modernos, era propicia para el abuso y el despotismo. Pero, para evitarla,

se establecieron las reglas siguientes: 1 ° Aunque el Virrey era el presidente de la Audiencia, no podía impedir con su falta los acuerdos de esa; 2° Los Virreyes no tenían voto en materia de justicia, pero debían firmar las sentencias de los mandamientos del Virrey en cosas de gracia y en materias gubernativas; 3° Excediéndose los Virreyes de sus facultades, las Audiencias podían requerirlos y dar cuenta al Rey. En fin, se dieron otras disposiciones destinadas a asegurar la unión y la independencia de ambos poderes. Pero, esto no obstante, la administración de justicia en la Colonia era muy imperfecta. Seguidos los juicios por una lenta y tardía tramitación ante los Intendentes y Corregidores, que eran a la vez funcionarios judiciales y políticos, se necesitaba mucho tiempo y grandes recursos para mandar los autos a Lima. Establecida la Audiencia del Cusco se disminuyó el mal, pero no desapareció totalmente. Después de la decisión de la Audiencia quedaba en algunos casos, el recurso de nulidad o de revisión ante el Supremo Consejo de las Indias, con sede en España, y, en virtud del cual, los juicios pasaban de generación en generación. Había que cruzar los mares para llegar hasta Europa, y ello contribuía a la dilación indefinida en los procesos, perturbando el sentido y la función de la justicia. Las causas iban y volvían del Viejo Mundo, en curiosa peregrinación de apelaciones, hasta que terminaban por agotarse la paciencia y los recursos de los litigantes. Una justicia así resultaba anacrónica dentro de una sociedad en la que no cumplía su destino.

La Audiencia de Lima duró hasta el año 1821 en que se creó una Cámara de Apelaciones en Trujillo, que después fue trasladada a Lima; y la del Cusco, hasta la Capitulación de Ayacucho, en el año de 1825. En el Perú colonial, es decir, desde principios del siglo XVI, en que fue conquistado por España, hasta el 28 de julio de 1821 en que el General argentino don José de San Martín, proclamó la Independencia, rigieron el país las leyes españolas como la de Las Partidas y, además, las Ordenanzas Militares, las Ordenanzas Generales de la Armada, la Ordenanza de Matrículas, las Ordenanzas de Toledo, Sumario de Recopilación general de leyes, Recopilación de Leyes de Indias, Ordenanzas de Intendentes, Ordenanzas de Minería.

4. EL CÓDIGO DE ENJUICIAMIENTO EN MATERIA PENAL DE 1863

Proclamada la Independencia del Perú el 28 de julio de 1821, se dictaron muchas disposiciones que modificaron el procedimiento en los juicios y las penas impuestas por los delitos. Las constituciones políticas de 1823, 1828 Y las subsiguientes introdujeron diversas innovaciones en el sistema penal que lejos de aclarar el horizonte de los magistrados, lo nublaron y aumentaron la confusión que ya se notaba en la legislación española.

Con el advenimiento al poder del general Santa Cruz, Protector de la Confederación Perú-Boliviana, no había en el Perú Código Penal ni de Procedimientos Penales. Por orden del Protector se adoptaron, por eso, entre nosotros, los códigos bolivianos, incluyendo en ellos el Penal. Desaparecida la Confederación, se derogaron estos códigos ordenándose que los tribunales y juzgados actuaran de conformidad con la antigua legislación hasta que la representación nacional resolviese lo conveniente (Decreto del 31 de julio de 1838). Pero esta legislación era tan escasa e insuficiente, propicia a la confusión y al desorden, que el procedimiento penal estaba en su mayor parte detallado, más que por las leyes, por los tratadistas de derecho. Nuevas leyes y nuevas modificaciones introducían cada vez más el desorden. Con la promulgación del reglamento de Tribunales, se adelantó algo más en el procedimiento de los juicios, pero siempre se notaba un vacío, porque no se había prescrito el modo de practicar algunas diligencias. Conocidas las ventajas de los códigos civiles promulgados en 1852 se hizo más necesario tener códigos penales, que reemplazaran definitivamente a las leyes españolas y a las que se dictaran en el Perú desde 1821. Con este fin se expidió la ley del 26 de setiembre de 1853 nombrándose una comisión compuesta de tres Senadores y cinco Diputados para formar los Códigos Penal y de Enjuiciamientos en Materia Penal.

Esta comisión, formó el proyecto del Código Penal, pero no el de Enjuiciamientos, por lo que la Convención Nacional de 1856 resolvió nombrar una nueva Comisión de cinco miembros para que revisara el Código Penal y formar el de Procedimientos en Materia Criminal (Resolución Legislativa de 6 de septiembre de 1856).

La Comisión nombrada revisó el Código Penal y formó el de Enjuiciamiento, presentándolos al Congreso en 1861, junto con varias observaciones hechas por la Corte Suprema. El Congreso creyó necesaria una nueva revisión y examen debidos a las observaciones hechas por la Corte Suprema y a las reformas que la Constitución de 1860 había hecho en la de 1856. Para esto nombró una nueva comisión por Resolución Legislativa del 18 de mayo de 1861. Reunido el Congreso en 1862 se expidieron las leyes del 23 de septiembre aprobando los proyectos presentados por la Comisión, pero como sobrevinieron dificultades para su edición, el Congreso resolvió que su promulgación se verificase el 10 de marzo de 1863, rigiendo desde entonces, en el Perú, los Códigos Penales. El Código de Enjuiciamientos en Materia Penal se dividió en tres libros: en el primero se trataba de la jurisdicción, de los jueces y otras personas que intervienen en los juicios, tales como los acusadores y acusados; en el segundo, de la diligencia del juicio criminal, explicándolas aisladamente; y, en el tercero, de la sustanciación seguida de los juicios, señalando el encadenamiento que debe haber entre las

diversas diligencias a que se ha hecho referencia en el libro anterior; y también las diversas instancias del juicio, recurso extraordinario, juicio verbal, etc.

El Código de 1863 tuvo el corte del sistema inquisitivo y legalista de la prueba. Estuvo inspirado en el reglamento provisional de España de 1835, copia fiel de la doctrina del Código Carolino y del Código de José n. El Código de 1863 tuvo muchos defectos de forma y ambigüedad en la redacción de algunos artículos. No hacía referencia alguna a los delitos de imprenta, ni a la manera de juzgarlos. Para el juzgamiento de estos delitos existía el jurado y como el Código de Enjuiciamientos no lo suprimió, el jurado continuó, produciéndose el hecho insólito de que, al lado de un sistema nuevo de legislación penal, quedaba una parte del antiguo. Dentro de este régimen jurídico procesal con pruebas que podían ser materiales, testimoniales, instrumentales, orales y conjeturales, según lo disponía el artículo 98, se hizo muy difícil comprobar la inocencia o la culpabilidad del acusado, resultando imposible la individualización penal. La confesión estaba descrita en los artículos 105 y 10632, que describía requerimientos muy inflexibles33, no cuestionado por los doctrinarios de aquella época y esto no era para menos pues se regían por el sistema de valoración de la prueba legal, que de alguna manera quería limitar el exceso de los jueces, y a la vez su muerte, pues qué es un Juez sin criterio, qué es un juez

donde sólo aplica lo que la ley manda, es instaurar su muerte en vida.

Ya Zavala Loaiza, expresaba su admiración diciendo "( ... ) ¡Cuánta complejidad, cuantos requisitos, cuántos problemas para obtener la prueba plena! La confesión obtenida libremente valdría como semiplena prueba y carecía de valor, como la testimonial, si no existiera cuerpo del delito. La doctrina romana sobre esta materia llevada a su límite ( ... ). En ausencia de la prueba plena requerida no habrá sino que dictar la absolución de la instancia, dejando así abierto el proceso hasta que llegue la prescripción, desempeñando aquella institución, nacida" de la dualidad que permite formar un criterio moral frente al criterio legal -el 11011 fique! de los romanos- la función de la imaginada y terrible espada de Damocles sobre la cabeza del absuelto. Nada más inútil e inadaptable en el proceso penal que la absolución de la instancia. La apelación y el mismo recurso de nulidad en estas condiciones no ofrecían solución a tantos males al no poderse oír la voz del acusado y recaer la revisión sobre la aritmética del juez o sobre las omisiones y defectos procesales que determinaban las insubsistencias, que reponían el proceso al estado de carátula, si no se había, por ejemplo, citado al reo para el sumario, o no se había llenado alguna otra formalidad de las muchas cuyo incumplimiento acarreaba esa sanción. Empezar de nuevo después de haber pasado el acusado en

la cárcel muchos y largos meses, si no años, siendo en tantas ocasiones inocente ( ... )"34. 5. CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS EN MATERIA CRIMINAL DE 1920

Por eso, en el ambiente jurídico del Perú se hizo sentir un necesario afán de reforma que culminó en el anteproyecto redactado por el doctor Mariano H. Cornejo, que se tradujo en el Código de Procedimientos en Materia Criminal. Conforme al Decreto Supremo del 5 de enero de 1919, el Código de Procedimientos en Materia Criminal empezó a regir en el Perú el 18 de marzo de 1920, en la parte aprobada por la Ley 4019, dada por la Asamblea Nacional del 24 de diciembre de 1919. Este Código fue presentado al Congreso por la Comisión Parlamentaria nombrada en 1915 y su tendencia fue reemplazar el Procedimiento escrito por el oral, como un medio de esclarecer fácil, fiel y brevemente la verdad.

En cumplimiento de la Resolución Legislativa del 27 de enero de 1915, que lleva el número 2101, el Congreso eligió una comisión codificadora, compuesta de tres Senadores y cuatro Diputados, encargada de formular un proyecto de Código Penal y de Enjuiciamientos en la materia, y de presentar a la próxima legislatura los proyectos de ambos Códigos o de aquel cuya preferencia se acordase. Un año después, el 8 de enero de 1916, la

Comisión presentó el proyecto de "Código de Procedimiento en Materia Criminal" dividido en cuatro libros y compuesto de 452 artículos, precedido de una breve exposición de motivos, formulada en su nombre, por su presidente, doctor Mariano H. CorneJo. Cuando una de las cámaras legislativas pidió opinión a la Corte Suprema sobre el mérito de este Código, la emitió francamente adversa, por todos los votos menos el del doctor Juan José Calle, fundándola en las razones legales contenidas en el informe del 31 de agosto de 191635, habiendo coincidido el criterio de la Asamblea, con el del Tribunal, únicamente, en cuanto a la relegación del Jurado. Sin embargo detalló la importancia del Juicio Oral en el siguiente párrafo:

"El paralelo entre el juicio escrito y el oral, es irresistible. El descubrimiento de la verdad se debilita u obscurece a través de las deficientes y mal concebidas o mal redactadas declaraciones de los comparecientes en los procesos reducidos a la escritura. La naturalidad o estudio con que éstos responden a las preguntas y réplicas del juez; los movimientos y gestos que garantizan o desmienten la sinceridad de su palabra; las sorprendentes alteraciones del semblante ante versiones abrumadoras distintas o contrarias; todo ese mundo de impresiones que trasmite la comunicación directa y personal con los actores o testigos de un drama, pasa inadvertido para los juzgadores en el

procedimiento escrito, o lo suplen con más o menos aproximación según sea su personal experiencia".

Consideró la Corte Suprema que el Código de 1920 hacía impracticable el procedimiento oral para el juzgamiento de todos los hechos punibles, desde que debe desarrollarse sólo en las ciudades de Lima, Piura, Iquitos, Trujillo, Huaraz, Cajamarca, Arequipa, Cusco, Puno y Ayacucho, porque los testigos que residan a gran distancia de estos centros, no concurrirá a los debates, quedando impunes la mayor parte de las infracciones, con gran detrimento de la moral y de los intereses sociales y del prestigio de la ley o jurados y jueces tendrán que fallar esas causas, por el simple mérito de la instrucción o del sumario, sin defensa posible del acusado, desnaturalizándose el sistema y volviéndose al procedimiento que se intenta sustituir, aunque mal disfrazado y despojado de su virtualidad y garantías36o El Supremo Tribunal consideró, asimismo, al Código de 1920, "desigual, onerosísimo para el Estado, contradictorio, opuesto en algunas de sus disposiciones a la Constitución y al Código Penal, y en medio de generosas iniciativas, se resiente de tales y tan monstruosos vacíos, que no podría ser uniformemente entendido y aplicado en todo el país ni quizá en dos distritos judiciales". Los legisladores peruanos que formaron el Código de Procedimientos en Materia Criminal de 1920, escogieron el sistema mixto, el juicio oral y el criterio de conciencia, tres novedades que revolucionaron el sistema procesal del Perú.

Simeón Tejeda, autor del Código de 1863, había optado por el sistema inquisitivo. Mariano H. Cornejo, autor del Código de 1920, adoptó el sistema mixto, convencido de que la completa aplicación del sistema acusatorio, oral y público, sólo ha podido ser adoptado en Inglaterra, merced a las condiciones especiales de su raza y sus costumbres37. Para don M. H. Cornejo, "el remedio más urgente que habría que poner a la administración de justicia en materia penal consistÍa en dos cosas: primero, el ver el modo de dar libertad a una porción de detenidos de los cuales puede presumirse que el delito por el cual se les acusa no tiene mayor gravedad o no será probado; y segundo, dictar un procedimiento rápido para terminar esto que se llama aquí plenario, y que no es sino una repetición enojosa e inútil del sumario; una repetición donde se vuelven a tomar instructivas en nombre de confesión, en que vuelven a declarar los testigos y a pedirse vistas y a recibirse a prueba tachas y se declaran nulidades e insubsistencias, haciendo del proceso un laberinto de despropósitos y absurdos"38. Ya en estos primeros textos se comienza a perfilar una propuesta orientada hacia el predominio de la ora1idad y la inmediación: "la única garantía eficaz para esclarecer el hecho y que el Tribunal pueda juzgar con conocimiento de la verdad es que él mismo oiga la declaración del acusado, que él mismo escuche a los testigos, que pueda formarse concepto no sólo del hecho y circunstancias que lo rodearon, sino también de la psicología del acusado. Sólo así hay posibilidad de

individualizar el hecho mismo y por consiguiente de aplicar la pena con la justicia que es posible, dentro de 10 humano"J9.

Según la Exposición de Motivos del Proyecto de Código de Procedimientos en Materia Criminal presentado al Congreso en 191640, las normas del Código de 1863 provocan una situación en la que el juez, "encerrado en un formulismo que han agravado la corruptela y la negligencia ( ... ) es la esfinge muda que sólo se comunica por decretos a través del mediufJl hipnotizado". En la aplicación de este sistema, el "verdadero juez instructor ( ... ) es el actuario pagado por querellantes y acusados". Puesto frente al imperio de las reglas legales, "el buen juez debe renunciar a su razón y hacer callar su conciencia"41.

Con el Código de 1920 el rol de los jueces, ministerio fiscal y tribunales superiores cambió radicalmente en los juicios criminales. La supresión del plenario convirtió a los jueces del crimen en meros jueces de instrucción cuya labor se redujo a reunir los datos que se refieren a la investigación del delito y los que habrían de servir para determinar a los autores, cómplices y encubridores, a fin de llevar al Tribunal, conciencia plena de los hechos materia del juzgamiento. Al ministerio fiscal se le asignó la iniciativa de pedir la apertura de la instrucción, vigilar y exigir el cumplimiento de los plazos legales y denunciar a los instructores y autoridades políticas negligentes. Esto en

cuanto a los representantes de primer grado, correspondiendo a los del segundo dictaminar en los artículos, visitar a los acusados y asistir a las audiencias, acusar verbalmente, ofrecer nueva prueba o formular las peticiones pertinentes según el estado y las necesidades de la investigación. Al Tribunal Correccional competía juzgar el proceso, conforme al criterio de conciencia de sus miembros, en el mismo día de la audiencia, o a lo sumo en el siguiente, por el mérito del indispensable debate oral, bajo la dirección del presidente, quien, además, debía resolver, inmediatamente, o sea en público, las cuestiones incidentales que se hubiesen promovido.

La reforma fue, pues, sustancial. Del procedimiento escrito establecido por el Código de Enjuiciamiento Criminal de 1863, compuesto de sumario y plenario, y de dos instancias, y en que la comprobación del delito y culpabilidad de los responsables se apreciaba en virtud de pruebas de valor determinado, el Código de Procedimientos en Materia Criminal de 1920, pasó al juicio oral y público, preparado por una instrucción controlada, y fallada conforme al criterio de conciencia por magistrados permanentes. Apenas el juez de primera instancia, el buen juez que pone en la instrucción del sumario todo celo y calor de su amor profesional, se halla en condiciones de medir el valor de esos resortes psicológicos, si la memoria no lo traiciona y llega él mismo a sentenciar la causa que instruyó; pero, por

detallista que sea, no le será dado reproducir todos los pormenores del acto, con la fidelidad con que las escenas de la vida exterior impresiona, merced al adelanto del arte fotográfico, las películas de un cinematógrafo. Además, el testigo ofrece garantías mayores de veracidad cuando declara, en presencia de la acusación y de la defensa, y expuesto a la contradicción y a la expectación pública, que cuando lo hace en una habitación cerrada, ante el juez que lo mira y escucha y ante el actuario que suscribe. La oralidad de los debates envuelve un doble concepto: primero, la obligación para los testigos y los peritos de deponer oralmente delante del juez; segundo, la necesidad para éste de apreciar los elementos de prueba de vis1I y de fl1lditi1l, en la audiencia misma, en presencia y bajo el control de las partes interesadas. Lo importante es que los testigos y los peritos llamados a la audiencia se expresen de viva voz y que todos los otros medios de prueba producidos, sean expuestos y discutidos oralmente en presencia de las partes y del público que asiste a la audiencia. La oralidad se presenta así bajo este primer aspecto, como una consecuencia de la publicidad de los debates: la una se confunde con la otra. Para don M. H. Cornejo, "el objetivo de la reforma al Código debía ser la instauración del criterio de conciencia y de la instancia única, que es su consecuencia". Tal era la importancia que reconocía este autor en el criterio de conciencia (Art. 268), que en un fragmento de la Exposición

de Motivos llega a afirmar que su introducción, y no la del jurado, constituía el aspecto central del Proyecto de 1916. En el texto, las consecuencias de introducir el criterio de conciencia alcanzaban hasta el sistema de recursos: Si la determinación de los hechos probados debía resultar de la convicción formado durante el juicio, entonces no podría ser revisada en segunda instancia. Por tanto, el recurso de apelación debía quedar limitado exclusivamente "a la regularidad del procedimiento y a la aplicación de la pena". En materia probatoria: "Con el criterio de conciencia la apelación no tiene objeto, porque la impresión de la conciencia de los jueces que han oído al reo y a los testigos no puede revisarse"~2 . En estas condiciones, puede afirmarse que el Proyecto de 1916 aparece construido alrededor de una modificación fundamental en la concepción de la prueba: "La prueba de un hecho criminal se deriva de un conjunto de datos, cuya eficacia depende de que todos se desarrollen a continuación los unos de los otros, equilibrándose recíprocamente. Esa impresión de conjunto requiere la continuidad y unidad de la audiencia ( ... ) La instrucción escrita sólo tiene valor como preparación del proceso oral; cuando es un estudio de los elementos y los factores requeridos por el drama de la audiencia, destinado a reproducir la vida ( ... ). El plenario escrito no tiene explicación de ninguna clase: es la repetición de la instrucción, no sólo estéril sino dañosa y contraproducente, porque acentúa en una dirección interesada y sin el control

de la realidad los indicios recogidos, convierte en graves errores los datos de la instrucción"~3 .

A pesar de lo antes expresado existía aún en la Judicatura oposición hacia el nuevo sistema. En la apertura del año judicial de 1925 los discursos de crítica son masivos y guardan mucha similitud de enfoqueHo En 1925 el único discurso que defendió el modelo básico del Código de 1920, propuso, a la vez, un significativo recorte en su ámbito de aplicación. Se trata del discurso del Sr. Augusto Ríos, Presidente saliente de la Corte Superior de Lambayeque. Para él, que se confiesa "decidido partidario del juicio oral", "no hay mejor manera de descubrir la verdad y juzgar en conciencia, que el contacto directo con los hombres, acusados o testigos, y el fallo inmediato antes de que se borre la impresión que sus declaraciones han producido en el espíritu del juez"45. Reconoce él que en la aplicación del Código se han producido problemas vinculados a la imposibilidad de realizar las audiencias programadas, pero repone: "¿Está el remedio en la supresión del juicio oral? De ninguna manera. Está en su limitación. Debe limitarse a determinados delitos, a todos aquellos, por ejemplo, para los que la ley impone penas graves como expatriación; internamiento, relegación y penitenciaría, disyuntivamente a no con otra pena; limítese sólo a ellos, créense letrados que defiendan obligatoriamente y sin excusa posible a los reos presentes o ausentes que no tengan defensor; sean las autoridades políticas solícitas en hacer concurrir al tribunal

a los reos en libertad, a los testigos y a los peritos y podrá apreciarse, adecuadas para nuestro medio, todas las enormes ventajas del juicio oral. Vuelva en cambio el juzgamiento de los otros delitos al procedimiento escrito, tal como era antes o con muy ligeras modificaciones que subsanen sus defectos, y quedará así tendido el puente que debe reunir el pasado y el presente de nuestra legislación penal"46.

Esta última línea de discurso fue seguida por el discurso pronunciado en la Apertura del año judicial de 1926 por los señores Lizardo Alzamora, entonces Vocal Decan047 y Mariano Velarde Alvarez, Presidente reelecto de la Corte Superior de Lima48o El mismo parecer se aprecia en las Memorias de 1930 del Presidente de la Corte Suprema, Sr. Ulises Quiroga49 y de 1933 del Presidente de la Corte Suprema Sr. Leoncio Elías50o En la Memoria del Presidente saliente de la Corte Superior de Lima, Celso G. Pastor leída en 1934 se lee el siguiente fragmento: "La enorme importancia de los juicios orales ya no es materia de discusión, todos la admiten y sólo se auspician algunas reformas para que los resultados de tal procedimiento jurídico llenen el doble fin: de ser lo suficientemente firmes para impedir que el delincuente eluda su castigo y al mismo tiempo lo bastante flexible para evitar especialmente la condena del inocente". Sin embargo, en el mismo texto, Pastor propuso que las atribuciones de los Tribunales Correccionales se limitaran al

conocimiento de los crímenes mayores, y que se concediera a los Jueces de Instrucción atribuciones para fallar las causas por delitos menores. Afirma que "sólo así conseguiremos mayor celeridad". En su opinión, si esa reforma no se introducía "habrá todos los años un gran número de instrucciones cuyas audiencias no se podrán realizar por muchos esfuerzos que hagan los tribunales. En la misma sesión el Presidente entrante, Neptalí Chávarri calificó esta propuesta como urgente. Afirmó en esa oportunidad que "el juzgamiento de los delitos en los que no está de por medio la vida, el honor, patrimonio o la integridad del Estado debe ser resuelto por jueces instructores de primera instancia"51.

6. EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES DE 1940

Con la inauguración del año judicial de 1940 entró en vigencia en el Perú el Código de Procedimientos Penales, promulgado por la Ley del 23 de noviembre de 1939, con el número 9024.

Los vacíos y deficiencias que la Corte Suprema, observó en el Código de 1920, se sintieron tan pronto como los Juzgados y Tribunales comenzaron a aplicarlo. Era inadaptable e inconexo en el ambiente de las Cortes y en el medio social. Y esa inconexión y falta de unidad en la

orientación con los preceptos del Código Penal sustantivo, se hizo sentir aún más cuando se promulgó el Código Penal, en 1924, uno de los que por ser más avanzados del mundo, produjo una innovación absoluta desde el punto de vista de la orientación punitiva legal del Perú.

Doce años transcurrieron, sin embargo, sin que viniera la reforma, hasta que el 5 de mayo de 1936 el Gobierno nombró una comisión encargada de la reforma del Código de Procedimientos en Materia Criminal y sus concordancias con el Código Penal. Esta comisión estuvo presidida por el Vocal de la Corte Suprema, doctor don Carlos Zavala Loaiza. Acierto indiscutible el nombramiento, qlle vinculó tarea tan ardua a un hombre en quien concurrían y se aúnaban la experiencia forense del Juez y la cienc;ia jurídica del universitario, y junto a ellas un sentido certero para zanjar las diferencias entre el ideal teórico de escuela, y las posibilidades de la realidad nacional. La actuación del profesor Zavala dentro de la Comisión Reformadora ha sido por ello preponderante y decisiva; y bien merece que el Anteproyecto sea denominado con su apellido. Esta unidad de dirección -y acaso también de ejecución- ha asegurado la armonía y la continuidad del conjunto, que habrían sido imposibles de alcanzar si el Anteproyecto hubiese surgido por yuxtaposición de fragmentos redactados por vocales distintos y tras enojoso forcejeo entre tendencias discrepantes52o

Fue abrumadora y digna del mayor elogio la labor que desarrolló este eminente jurisconsulto y profesor de la Universidad Mayor de San Marcos, en cuyas aulas dictaba, desde tiempo, magistrales lecciones de procedimiento penal. El doctor Zavala Loaiza preparó, en un solo año, el proyecto que se le encomendara, llamado por los comentaristas Anteproyecto Zavala, el que fue enviado al Ejecutivo con la nota de 12 de agosto de 1937 53. El Anteproyecto y su brillante Exposición de Motivos54 fue remitido por Decreto Supremo del 27 de agosto de 1937 al estudio e informe de una comisión de jurisconsultos y de magistrados que estuvo presidida por el hábil y dinámico Fiscal de la Corte Suprema doctor don Fernando E. Palacios, e integrado por los doctores don Marco García Arrese y don Alberto Benavides Canseco, Fiscales de la Corte Superior de Lima; por el doctor don Diómedes Arias Schreiber, Catedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad Mayor de San Marcos y ex Ministro de Justicia, y por el doctor don Lino Cornejo, Decano del Colegio de Abogados de Lima. .

El 23 de noviembre del mismo año, el General de División, Presidente Constitucional de la República, don Oscar R. Benavides, en uso de las facultades legislativas que el Congreso Constituyente concedió al Poder Ejecutivo, por Ley N° 8463, promulgó el Código, expidiendo la Ley N° 9024, en virtud de la cual se dispuso, que comenzaría a regir en todo el territorio de la República del Perú, a partir

del 18 de marzo de 1940, inclusive; quedando derogado el Código de Procedimientos en Materia Criminal, promulgado por Ley N° 4019, el 2 de enero de 1919. Elaborado sobre la base del Código de 1920, y con la finalidad de adaptar su estructura y contenido al Código Penal de 1924 y la Constitución de 1933.

Se orientó a corregir los errores y contradicciones del Código anterior, y a solucionar los problemas que éste había acarreado entre ellos, el de la excesiva dilación de los procesos. Con tal propósito, se creó el Ministerio de Defensa y se instauró un juzgamiento especial para reos ausentes.

Se sostuvo que, en el afán de despojarse de todo rezago del sistema inquisitivo, los legisladores del Código de 1920 exageraron en lo oral y públicoss, privilegiando en demasía la etapa del juicio oral en desmedro de la fase de instrucción, de manera que este Código se orientó a reforzar la importancia de la instrucción. En tal sentido intenta corregir el inconveniente del sistema inquisitivo, representado por el Código de 1863, que reunía investigador y Juez en una sola persona; al tiempo que corregía el desacierto del Código de 1920, que desvalorizaba la instrucción.

Conforme a ello, se instauró el procedimiento ordinario, el mismo que en su diseño original dividía el proceso en dos

fases: instrucción y juzgamiento. Si bien no existÍa la figura del Ministerio Público investigador, dentro del proceso ordinario las fases de investigación y juzgamiento recaían sobre órganos jurisdiccionales distintos, puesto que la instrucción recaía sobre el Juez Instructor, mientras que el juzgamiento recaía sobre el antes denominado Tribunal Correccional. Introduce nuevos títulos, como Embargo, Liberación Condicional, Ministerio de Defensa, Policía Judicial, Rehabilitación de los condenados. Asimismo, elimina el Jurado, que en el Código anterior había resultado inoperativo. Con respecto a la Prueba, se mantuvo el criterio de conciencia como sistema de valoración de la prueba (Art. 283). El criterio de conciencia, expresa Zavala Loaiza, "sin limitaciones en ese orden, se levanta sobre las inferencias y generalizaciones que le permite establecer la prueba indiciaria, la prueba penal por excelencia. Es arma sin duda de dos filos, que no puede entregarse a quien no sepa manejarlo o no se ponga en condiciones de emplearla con acierto. Es indispensable procurar por lo mismo, siguiendo las reglas procesales, que las materias queden separadas, los funcionarios sean diversos y especializados en cada una de las etapas del proceso. Introducida la institución por el actual Código, ha venido aclimatándose entre nosotros, quién sabe si con exagerada despreocupación por no repararse en sus peligros. Insustituible, empero, el Código la inscribe y la amplía, rodeándola de las mayores garantías. La administración de

la prueba para responder a ese sistema, debe alejar todo lo que guarde o reviva arcaicos principios o términos técnicos del sistema legal y jurídico. Requiere por eso prescripciones tendientes a asegurar su mejor desarrollo evitando en lo posible definiciones o limitaciones inconducentes o peligrosas. Es preciso no estorbar o perturbar al juez para que pueda moverse espontáneamente ejercitando todas sus capacidades y disponiendo de los más variados medios probatorios, entre los que figuran en primer término los indicios. Descubrir y construir esos indicios, que nunca podrán dejar de existir, es la obra difícil y grave del instructor, para cuyo efecto cuenta con las pericias científicas y técnicas, a condición de aprovecharlas oportunamente. No cabe por ello mismo cortar el vuelo de las hipótesis ni fijar los medios de su verificación, que día a día se acrecientan paralelamente con el progreso de la ciencia. Cualquier disposición legislativa que quisiera abarcar los indicios o señalar el campo de su desarrollo estaría llamada al fracaso"56. Como podemos apreciar el talante del Código de 1940, para continuar con la tradición de la forma de apreciar las pruebas con criterio de conciencia, que sigue el Código anterior del 20, es a nuestro parecer un acierto, más por que sería un error eliminar una institución que está arraigado en el inconsciente colectivo de la magistratura, y nunca trajo dificultades, más bien lograba dar mayor flexibilidad al juez, al cumplir con su trabajo.

De otro lado, se señala como uno de sus aciertos el haber adecuado su texto al Código Penal de 1924 y la Constitución de 1933.

Ahora bien, debido a la privación de la facultad de fallo a los jueces, los procesos se tornaron cada vez más ·lentos y engorrosos, y surgieron dos consecuencias que se han venido arrastrando durante décadas: por un lado la acumulación de procesos, y por otro, el incremento de detenidos, causados por la irrestricta facultad de los jueces para dictar mandato de detención, así como por las numerosas restricciones para la liberación. Fue por ello que se adoptaron diversas medidas que en teoría implicaban devolver la celeridad al proceso penal para de esa manera descongestionar los establecimientos y Salas Penales, y que en la práctica trastocaron el diseño original del Código de 1940.

Así tenemos que el Decreto Ley N° 14605, Ley Orgánica del Poder Judicial, faculta a los jueces instructores a sentenciar en procesos de querellas. Luego en el año 1968, durante el gobierno del General Velasco, se aprueba el Decreto Ley N° 17110, que establece el procedimiento penal sumario. Para perfeccionar el anterior decreto se promulga el Decreto Ley N° 18060, llamado de Reorganización Judicial, que en su artículo 6° crea los Tribunales unipersonales. El legislador peruano ha tenido siempre la idea de que el principal motivo de la morosidad e ineficacia del sistema se

encuentra en la fase del juicio oral. En los considerandos del Decreto Ley N° 17110 se sostuvo que la congestión procesal se debía a que los Tribunales Correccionales se encargaban de todos los delitos, 10 cual motivaba que muchos procesos se dilatasen, de manera tal que les alcanzaba la prescripción y sobrevenía la impunidad. A pesar de ello, la devolución de la facultad de juzgar a los jueces originó con el tiempo más sobrecarga y con ello más morosidad. En la época del segundo gobierno de Fernando Belaunde Terry se expide el Decreto Legislativo N° 124 (12 de junio de 1981), que extiende la aplicación del proceso sumario a aproximadamente cincuenta y dos modalidades adicionales de delitos, y ordena sentenciar inmediatamente después de la instrucción. Esta norma luego fue adecuada al Código Penal de 1991 mediante el Decreto Ley N° 26147.

Toda esta política legislativa no resultaba coherente desde ningún punto de vista con la promulgación de la Constitución de 1979, la misma que obligó a replantear el proceso desde el punto de vista garantista. En ese sentido, se hizo necesario modificar la legislación dada por el Gobierno Revolucionario a partir del 03 de octubre de 1968, con el fin de adaptar las normas procesales a los nuevos principios constitucionales proclamados por la Declaración Universal de los Derechos Humanos, recogidos por la Carta de 1979.

Sin embargo, los despropósitos de nuestros legisladores tuvieron su punto más crítico con el Decreto Ley N° 26689, que insistiendo una vez más amplía a 79.02% el número de delitos cuyo trámite debería desarrollarse a través del proceso sumari057. En cuanto a la confesión, se trasladó la rigidez del artículo 89° del Código de 1920, al obligar al juez buscar otros elementos de prueba, pero no seguía la exageración de requisitos del artículo 105° del Código de 1863, que pedía sea acompañada cuando menos con prueba semiplena y otros requisitos, pero nunca sólo a indicios. De todas maneras, habría que plantearle limitaciones al artículo 136° del Código de 1940, que a la letra expresaba: "La confesión del inculpado no releva al Juez Instructor de practicar todas las diligencias necesarias para comprobar la existencia del delito y la veracidad de esa misma declaración"58, pues en muchos casos no era indispensable solicitar mayores diligencias para la admisión de la confesión probada, y más aún cuando tal interpretación de la norma procesal desde una vertiente positivista y exégeta, trajo consigo la extensión de procesos sin sentencia fija, haciéndolo engorroso y tedioso, casi irracional e inconsciente, al contrario de lo que pregonaba su sistema de valoración. Es por ello que en diciembre de 1985, se promulgó la Ley N° 24388, de Excarcelación, que modificaba el citado artículo, de la siguiente manera: "La confesión del inculpado corroborada con prueba, releva al Juez de practicar las diligencias que no sean indispensables, pudiendo dar por

concluida la investigación siempre que con ello no se perjudique a otros inculpados o que no pretenda la impunidad para otro, respecto del cual existen sospechas de culpabilidad. La confesión sincera debidamente comprobada puede ser considerada para rebajar la pena del confeso a límites inferiores al mínimo legal". De esta manera para la confesión se instaura el derecho penal premial, donde se estimula a la confesión sincera, como muestra de su arrepentimiento y su resocialización antes de la pena, en el proceso, este punto será ahondado cuando se trate la confesión sincera en la parte última de la confesión, en un capítulo posterior de este trabajo. 7. EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 1991

La década de los 90 marcó la consolidación del movimiento de reforma del proceso penal surgido en Latinoamérica así como en Europa. Dicha corriente se consagró a la implantación del modelo acusatorio. El Código Procesal Penal de 1991, promulgado por el Decreto Legislativo N° 638 del 27 de abril de ese año, adoptó la orientación de dicha reforma, separando las funciones de persecución y juzgamiento, que junto con la ineludible necesidad de una acusación previa (nemo ittdex procedat ex oficio) constituyen las ideas esenciales del modelo acusatorio 59.

En el mencionado texto procesal se diferencia de manera clara las funciones persecutoria y de juzgamiento: se

delimita la función del Ministerio Público concediéndole la dirección de la investigación, la responsabilidad del ejercicio de la acción penal, el deber de la carga de la prueba y la acusación; de manera que la función jurisdiccional se reserva a los jueces de las diversas

. . lnstanclas. En otras palabras, el Fiscal, frente a la comisión de un hecho tipificado como delito, ejercitará acción penal, dirigirá la investigación y requerirá al órgano jurisdiccional se pronuncie sobre el mérito de su acusación y los elementos probatorios que la sustentan. Se valora la etapa del juzgamiento, constituida por la actuación de la prueba admitida en la etapa de los actos preparatorios, la oralización de los medios probatorios, y el examen del acusado. En materia probatoria se regula la confesión y la prueba indiciaria. La primera como bien manifestaremos y fundamentaremos con mayor profundidad en esta obra, no había sido desarrollada debidamente como institución en el Código de 1940, y la segunda carece de un marco legal propio.

Pese a las ventajas que implica60, el CPP 1991 no tuvo una existencia definida. La oposición de algunos sectores del gobierno disfrazando sus argumentos con el nombre de inconvenientes técnicos, consiguieron suspender su vigencia, condenándolo a una vacatio /egis indefinida, con

la excepción de algunos artículos que se aplican complementando las disposiciones del anterior código. Con la promulgación del nuevo Código Procesal Penal de 2004, coexisten tres ordenamientos con orientaciones diferentes: el ya citado, (del cual nos ocuparemos exclusivamente en un capítulo posterior) el Código de 1940, predominantemente inquisitivo, y el Código de 1991, de corte acusatorio, con algunos artículos vigentes. Ello sin duda, constituye una de las crisis más complejas por la que ha pasado nuestro proceso penal.

Entre los artículos del Código de 1991 que están vigentes, tenemos el que incorpora el principio de oportunidad (Art. 2), pensado como un mecanismo de simplificación procesal y dirigido a racionalizar las formas de selección penal, de modo que el Estado pueda concentrar sus esfuerzos en los delitos más graves, incluso a costa de dejar de lado, al menos en parte, la persecución de los delitos de mediana y mínima lesividad. Sin embargo, luego de más de trece años de vigencia, existen determinadas barreras que han impedido su adecuada aplicación en nuestro sistema: de un lado, la falta de información suficiente a los operadores jurídicos, y de otro lado, la arraigada cultura del conflicto que ha caracterizado a nuestra sociedad (expresión de una cultura inquisitiva).

No obstante, el mayor mérito del Código de 1991 consiste en haber valorado la tesis acusatoria, y haber aceptado la

hipótesis de que la crisis penal tiene como causa la estructura misma del sistema procesal penal. A este respecto, citamos la declaración contenida en la Exposición de Motivos del texto de 1991, según la cual la causa del estado de crisis de la justicia penal "radica en el sistema mixto adoptado por el Perú desde el Código de Procedimientos en Materia Criminal de 1920, por más que los juristas de esa época se entusiasmaron con él considerándolo avanzado".

La reforma anunciada luego del golpe de 1992 sólo consistió en la adopción de medidas que mostraban las mismas limitaciones de procesos anteriores: destitución de jueces, creación de tribunales especiales (en este caso, para el terrorismo) y modificaciones sobre el proceso de selección de magistrados. En medio de esta indefensión, la política judicial del gobierno parece impregnada más por los aspectos autoritarios del régimen que por aquellos de base liberal que orientan su actividad en lo económico.

Lo último puede explicar que las únicas propuestas sobre 10 judicial a las que se muestra receptividad sean, precisamente, aquellas de diversificación que están directamente vinculadas con la actividad productiva y comercial. A diferencia de ellas, las reformas al proceso penal han estado desde 1991, virtualmente paralizadas. A pesar de contar con un perfil que las hace sostenibles desde cualquier punto de vista liberal, estas últimas

reformas inciden directamente sobre el sector de la actividad pública fuertemente integrado a los aspectos más autoritarios del régimen. Como ya he sostenido, estos aspectos, fundamentalmente vinculados a los temas de seguridad, no están inspirados en el programa liberal que rige lo económico, sino que responden al modo en que el entorno más cercano al Presidente define su estrategia para estabilizar el orden interno.

En estas condiciones, no es posible encontrar un patrón uniforme que dé coherencia objetiva a las acciones del gobierno vinculadas a la seguridad, justicia penal incluida. Las coyunturas en esta área, más que cualquier otra, parecen claramente marcadas por los lob/¿ys desarrollados en las cúpulas por las corporaciones de seguridad, que hasta ahora han dado claras señales de oponerse a su implementación.

En estas condiciones, la reforma a la justicia penal en el Perú no parece tener un destino claro. Tal como ha sido descrita, la postura del gobierno en este tema muestra inconsistencias suficientes como para pensar que la apertura del debate al público podría quebrar la resistencia que vienen haciendo las corporaciones de seguridad a la implementación del proceso.

8. EL PROYECTO DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 1995

La postergación sucesiva de la vigencia total del CPP de 1991 determinó que por Ley N° 26299 se creara una comisión encargada de la revisión de dicho texto procesal con el fin de adecuado a la Constitución de 1993. El texto revisado fue publicado el 06 de abril de 1995 en el diario oficial El Pemano.

El texto procesal de 1995 (así como el Proyecto de 1997), al margen de algunos retoques que se hicieron, mantuvo en 10 fundamental el modelo acusatorio diseñado por el Código de 1991. Sin embargo, pese a toda la dedicación y el esfuerzo consagrados a la conquista de esta reforma, expresados en 10 que podrían denominarse tentativas de evolución (CPP 1991, CPP 1995, CPP 1997), no pudo extirpar la mentalidad inquisitiva arraigada en el inconsciente colectivo de nuestros legisladores.

En lo que respecta a la prueba y a la confesión dentro del nuevo Código Procesal Penal de 2004, serán tema de esta obra en los Capítulos posteriores, motivo por el cual nos remitimos a sus páginas.

CAPÍTULO II

TEORÍA GENERAL DE LA CONFESIÓN

"Yo, Galileo Galilei, hijo del difunto Vincenzo Galilei de Florencia, de setenta años de edad, siendo citado personalmente a juicio y arrodillado ante vosotros, los eminentes y reverendos cardenales, inquisidor es generales de la República universal cristiana contra la depravación herética, teniendo ante mi los Sagrados Evangelios, que toco con mis propias manos, juro que siempre he creído y, con la ayuda de Dios, creeré en lo futuro, todos los articulos que la Sagrada Iglesia Católica y Apostólica de Roma sostiene:, enseña y predica. Por haber recibido orden de este Santo Oficio de abandonar para siempre la opinión falsa que sostiene que el Sol es el centro e inmóvil siendo prohibido el mantener, defender o emuzar de ningún modo dicha falsa doctrina y puesto que después de habérseme indicado que dicha doctrina es repugnante a la Sagrada Escritura, he escrito y publicado un libro en el que trato de la misma condenada doctrina y aduzco razones con gran fuerza en apoyo de la misma, sin dar ninguna solución, por eso he sido juzgado como sospechoso de herejia, esto es, que yo sostengo y creo que el Sol es el centro del mundo e inanovible y que la Tierra no es el centro y es móvil deseo apartar de las mentes de vuestras eminencias y de todo católico cristiano esta vehemente sospecha, justamente abrigada contra mi, por eso, con 1m corazón sincero y fe verdadera, yo adjuro, maldigo y detesto los errores y herqías mencionadas, y en general todo error y sectarismo contrario a la S agrada Iglesia y juro que mtJ1ca más en el provenir diré o afirmaré nada, verbalmente o por escrito,

que pueda dar lugar a Ima sospecha similar contra mi, asimismo, si supiese de algún herde o de algllien sospechoso de herqía, lo denunciaré a este Santo Oficio o al inquisidor y ordinario del lugar en que pueda encontramle. Juro, además, y prometo que cumpliré y observaré fielmmte todas las penitencias que me han sido o me sean impuestas por este Santo Oficio. Pero si sucediese que yo violase algunas de mis promesas dichas, juramentos y protestas ú Que Dios no quieran, me someto a todas las pmas y castigos que han sido decretados y promulgados por los sagrados cánones y otras constituciones generales y particulares contra delincuentes de este tipo. Asi, con la ayuda de Dios y de sus Sagrados Evangelios, que toco con mis manos, yo, el antes nombrado Galileo Galilei, he adjurado, prometido y me he ligado a lo antes dicho y m testimonio de ello, con mi propia mano he suscrito este presente esm"to de mi ao/uración, que he recitado palabra por palabra.

En Roma, en el convento de la Minerva, 22 de julio de 1633 yo, Galileo Galilei he abjurado conforme se ha dicho antes con mi propia mano (GAULEO, His life and Work, por]' J. Fahie, 1903, pp. 313). No es verdad que después de recitar esta ao/uración dijese entre dientes: "(Eppur si ",uove". Fue la gente quien dijo esto, y no Galileo".

Bertrand Russel161

1. El CONCEPTO DE CONFESIÓN

El concepto de confesión judicial se halla establecido por límites claramente discrepantes de los meramente semánticos. Decir que la confesión es declaración que uno hace de lo que sabe, espontáneamente o preguntado por otro es tratar de comprender con generalidades lo que la doctrina científica ha definido más detalladamente como confesión judicia162.

El insigne procesalista Angel Bonet y Navarro trata de dar una definición conceptual de la confesión judicial, expresando que ésta es una especie de testimonio y expresa: "es el testimonio prestado en juicio ante el juez competente, por una parte o extraordinariamente por tercero a instancia de la otra sobre hechos personales y perjudiciales al confesante para conocer la certeza de los mismos o de otros que dependen de ellos y fijarlos definitivamente en la sentencia"63. Si bien es cierto que, como más adelante precisaremos, la confesión es un medio de prueba, y que comparándola con el testigo, la confesión es una simple declaración de ciencia, la distinguimos del testimonio, en cuanto el objeto de la declaración y a la posición procesal del declarante: la confesión es un acto de parte y recae

siempre sobre un hecho perjudicial a ésta o favorable a la parte contraria; el testimonio es obra de un tercero (procesalmente considerado) y el hecho puede serle indiferente, favorable o perjudicial (el hecho declarado puede resultar perjudicial al testigo en otro proceso, en cuyo caso allí su acto puede ser calificado de confesión; también puede favorecerlo extrajudicialmente o en otro proceso, y entonces su testimonio será parcial, carecerá de mérito probatorio, pero por esto no pierde su naturaleza de tal). Por otra parte, así como el testimonio no pierde su naturaleza porque esté reñido con la verdad, cualquiera que sea la causa de ese desacuerdo (error, dolo o violencia), así también la confesión conserva su naturaleza propia a pesar de que no corresponda a la realidad, por error o dolo del confesante, o por la coacción que sobre él se ejerza sin destruir su voluntariedad. En estos casos la confesión puede perder su valor de convicción y resultar ineficaz, desde el punto de vista probatorio, pero sin dejar de ser confesión, y lo mismo ocurre cuando el juez la desestima por estar en contradicción con un hecho notorio o por dar por cierto uno metafísicamente imposible o contrariar a una presunción de derecho o una cosa juzgada64 o

Así como las anteriores definiciones se pueden plantear, teniendo estas como corolario sus críticas respectivas, es que con respecto a la confesión se han plasmado diversas definiciones que se han dado sobre la institución, y que

pueden agruparse en torno a dos referencias dentro de las cuales habrá que establecer también otras matizaciones, pero fundamentalmente las definiciones o responden a la idea de que se trata de una declaración de ciencia o de un negocio jurídico.

a. Definiciones que implican el presupuesto de declaración de ciencia

Todas ellas reconocen que el confesante no desarrolla otra actividad en el proceso que dar a conocer algo que sabe, bien que, según los autores, los efectos de esta declaración son diferentes. Y así algunos resaltan en la declaración de ciencia lo meramente manifestatorio: la confesión es simple prueba65 . Otros introducen en sus definiciones el recuerdo de la tasa probatoria; la contra u prommtiatio de Quintiliano y la relevatio ab onere probandi:

a) De entre los primeros, Silva Melero opina que confesión es "cualquier declaración o manifestación de las partes que desempeñe una función probatoria, esto es, que tienda a convencer al juez de la existencia o no existencia de un dato personal determinado" 66. Prieto Castro dice que la confesión es la "declaración que una parte hace sobre puntos de hecho relevantes en el proceso"67. Prieto Castro ha manifestado sus deseos de que la confesión judicial in lettera legis sea lo que es en la práctica, simple expediente investigatorio de la certeza y por eso reclama la posesión

de un genus de la ParleivemehJJllmg austríaca O del interrogatorio 10m/ale delle parli italiano. Y no es extemporáneo este deseo cuando la doctrina jurisprudencial ha dado a la antigua regil1a probatortl!J/ un lugar común junto a las demás pruebas, sin concederle efectos diferentes.

b) También como declaración de ciencia es considerada la confesión por aquellos autores68 que primeramente ven la contra se protl/mtiatio69 con valor fijatorio de los hechos en la sentencia o la relevación de la carga de la prueba, la vinculatoriedad en suma, para el juez en el momento de resolver el pleito. La definición más clásica e incansablemente citada de la confesión es la de Lessona70o Este autor recogió en su definición una exposición descriptiva de los elementos que debe tener esta institución: "La confesión es la declaración judicial o extrajudiciaFI, en que una parte capaz de obligarse72, con ánimo de suministrar a la otra una prueba73 que redunda en un perjuici074, reconoce, total o parcialmente, la verdad75 de una obligación o de un hecho que es susceptible de producir efectos jurídicos76". La definición de Lessona, por su carácter enumerativo, recoge los elementos fundamentales de la confesión en general y por ello en casi todas las obras que versan sobre la prueba se recoge aquélla como clásica77.

Un concepto más moderno de confesión dentro de los que consideran como presupuesto de éste la declaración de ciencia, lo brinda Hernando Devis Echandía, la define de manera más precisa: "confesión es un medio de prueba judicial, que consiste en una declaración de ciencia o conocimiento, expresa, terminante y seria, hecho conscientemente, sin coacciones que destruyen la voluntariedad del acto, por quien es parte en el proceso en que ocurre o es aducida, sobre hechos personales o sobre el conocimiento de otros hechos perjudiciales a quien la hace o a su representado, según el caso, o simplemente favorables a su contraparte en ese proceso"78. b. Definiciones que connotan la naturaleza negocial de la confesión

Ugo Rocco no da otra definición que la legal recogida por Costa o Zanzucchi, es decir, la del artículo 2730 del Codice Civile. No obstante, dice que en ella hay que ver "un negocio jurídico unilateral pero no declaración de ciencia, sino declaración de voluntad, teniendo por contenido el reconocimiento de la existencia de un hecho jurídico en el que el Derecho reconoce el nacimiento, modificación o extinción de una relación jurídica "79.

2. NATURALEZA JURÍDICA DE LA CONFESIÓN

Aunque mucho se ha discutido acerca de la naturaleza jurídica de la confesión, sin embargo, hasta el presente no existe sobre ella acuerdo en la doctrina. El concepto que se tenga respecto al anilJlus confttendi como requisito para la existencia de la confesión, influye decisivamente sobre este punto. En lo sucesivo tratamos diversas teorías que se han planteado al respecto:

a. Primera tesis

No han faltado quienes consideran la confesión como dularación de voluntad, de naturaleza sustancial y flegocial de derecho privado, como consecuencia de exigir para la existencia de la confesión, que tenga el animus conjitendi, entendido como renuncia al derecho sustancia180o

Pero ni la confesión es un trato, ni para su eficacia se requiere la aceptación de ella por el adversario; por otra parte, la confesión prueba el derecho, pero no lo crea ni modifica y tampoco lo extingue8!, pues es un instrumento para la convicción del juez sobre los hechos del proceso, y por tanto su naturaleza sustancial, de derecho privado, es desconocer su función, su valor y sus efectos. No se mejora esta teoría porque se le reconozca a la confesión el carácter de declaración unilateral, pero asignándole naturaleza sustancial y negocial de derecho privado.

b. Segunda tesis

Algunos la consideran como un acto de voluntad y, por lo tanto, negocio, pero de naturaleza procesal 82. Sólo se diferencia esta tesis de la anterior, en que le asigna a la confesión una naturaleza procesal y no sustancial, lo cual constituye un progreso hacia la adecuada explicación de su naturaleza, pero le son aplicables las críticas expuestas contra la pretendida naturaleza de acto de voluntad y de negocio jurídico.

Algunos consideran que no existe oposición entre el carácter de negocio procesal y de medio de prueba. Es la tesis adoptada por Carnelutti y acogida r or Couture83, pero creemos que ese doble carácter encierra una contradicción evidente, porque el efecto o valor probatorio de todo medio de prueba emana de la ley (si rige la tarifa legal) o del libre criterio del juez, no de la voluntad de quien suministra la prueba, sea documento, testimonio o confesión. Por último, esta tesis implica exigir el animus confitendi para la existencia de la confesión, como intención de suministrade la prueba a la parte contraria.

c. Tercera tesis

Ciertos autores la consideran de naturaleza sustancial pero no negocial,y le reconocen el carácter de medio de pmeba 84. La eliminación del concepto de negocio jurídico en el

acto confesorio y el reconocerle simultáneamente el carácter de medio de prueba, representa un notable progreso· en el camino de estructurar correctamente la noción jurídica de confesión. Pero al asignarle una naturaleza sustancial y no procesal, se incurre en uno de los errores en que inciden las dos primeras tesis.

d. Cuarta tesis

Algunos le reconocen a la confesión naturaleza procesal no negocial; pero· niegan que sea un medio de pmeba. En el primer aspecto representa otro notable avance en la doctrina moderna sobre la confesión, su defecto consiste en negar que la confesión sea un medio de prueba85 y en el fondo se le asigna el carácter de presunción legal, al otorgarle el efecto de exonerar al contrario de la carga de la prueba, por lo cual le son aplicables las críticas formuladas a la tesis anterior. Como observa Lessona, se incurre en el error de considerar que sólo es prueba la que proviene de la parte que la invoca, lo cual agregamos nosotros, significa desconocer los principios generales de la comunidad y la unidad de la prueba.

e. Quinta tesis

Una más avanzada considera la confesión como una declaración de verdad, de naturaleza procesal y un medio de pmeba. Al asignarle el carácter de declaración de

verdad, se niega que sea un acto de voluntad que persiga necesariamente producir determinado efecto jurídico sustancial o procesal y se le asigna como única función la de comunicarle al juez la verdad de los hechos, como un acto puramente procesal, declarativo y no dispositivo 86.

Esta tesis constituye un gran progreso en la evolución del concepto de confesión y con ella se elimina los defectos e inconvenientes de las anteriores. Pero al otorgarle carácter de declaración de verdad, deja sin explicar los numerosos casos en que puede no corresponder a la verdad por error' o dolo; además, equivale en el fondo a darle el efecto de una presunción de verdad, lo que está muy lejos de corresponder a su genuina naturaleza.

f. Sexta tesis

La correcta, que considera la confesión como una declaración de ciencia o conocimiento, de naturaleza procesal y un medio de pmeba. Esta tesis conserva los progresos obtenidos con la anterior y únicamente se separa de ella en que sostiene que la confesión es uná simple declaración de ciencia o conocimiento, como la del testigo, y no una declaración de verdad. Es ésta, sin duda, la tesis que goza de mayor aceptación en la doctrina procesal moderna87. Nuestra opinión ya la hemos expresado de alguna manera al rechazar las cinco primeras tesis. Acogemos la última,

porque es la única que entiende correctamente la naturaleza jurídica de la confesión.

Muy especial es el caso de la confesión extrajudicial que ocurre fuera del proceso y de diligencia judicial extraprocesal, en conversaciones o documentos; es similar al de documento extraprocesal que no se requiere para la existencia o validez de un acto sustancial: ambos son actos extraprocesales, pero no sustanciales. La confesión judicial es una simple declaración de ciencia, es un acto de parte y recae siempre sobre un hecho perjudicial a ésta o favorable al contrario.

Silva Melero concluye que "las controversias a que han sido sometidas todas estas teorías abren la puerta a admitir que una confesión es una declaración de conocimiento, cualificada por el objeto y el sujeto, y en virtud de la cual la parte afirma hechos, que el juez ha de admitir porque la Ley les concede el valor de prueba plena, con la fijación de sus consecuencias (preclusión de otros medios de prueba y admisión irrevocable de los hechos)"88.

En la actualidad, Claus Roxin, citado por José María Asencio Mellado, plantea que la confesión no es un medio. técnico de prueba en puridad, pues tiene derechos constitucionales como los relativos al silencio, a la libre declaración y a la no autoincriminación (garantías subjetivas)89. Sin embargo, es menester señalar, que la mayoría de codificaciones por

criterios de especialidad, lo mantiene como un medio de prueba en particular. El CPP 1991 incorporó la institución de la confesión dentro del Capítulo IV, reservado a la declaración del imputado (arts. 127129), pero con acierto el legislador nacional en el nuevo Código Procesal Penal del 2004 lo incluyó dentro del Título II como un medio de prueba (arts. 160-161), esto con el fin de darle mayores límites y garantías normativas a su utilización.

3. CLASIFICACIÓN DE LA CONFESIÓN

a. Confesión divisible e indivisible

El profesor Hernando Devis Echandía aclara magistralmente que la confesión siempre es indivisible y que lo divisible puede ser la declaración que la contiene90. Sobre este punto estamos totalmente de acuerdo, sin embargo, por cuestiones didácticas muchas veces se habla de divisibilidad o indivisibilidad de la "confesión", así expresaremos con la mayoría de la doctrina, que en principio toda confesión es indivisible, sobre todo cuando en ella se reconocen una serie de circunstancias y hechos que guardan Íntima relación entre SÍ91.

La confesión indivisible es llamada también por Cabanellas "individual", cuando no puede separarse así sin destruir la confesión92. La indivisibilidad de la confesión significa que sólo puede invocarse la declaración de la parte en su

totalidad, es decir, con el hecho confesado y sus circunstancias, y no aprovecharse lo favorable e ignorarse o desecharse lo desfavorable, lo cual importa destacar que se deben combatir a través de pruebas en contrario las calificaciones o adiciones vertidas93, de esta misma opinión es José de Vicente y Caravantes, quien expresa que: "en la confesión individual no puede admitirse una parte y rechazarse la otra". Siendo la clasificación de la indivisibilidad una más genérica que las demás clasificaciones de la confesión se considera que la confesión es indivisible cuando la contestación es simple, por que no hay alternativa: o lo es por sí o lo es por n094.

Por otro lado, la confesión es divisible cuando existe pluralidad, cuando se está frente una confesión calificada95, compleja96 o compuesta97, por cuanto la circunstancia o modificación que se añade, a cualquiera de las confesiones antes citadas, puede separarse del hecho confesado.

b. La confesión simple, especial, calificada y compleja

Es simple cuando quien la formula declara lisa y llanamente un hecho, interrogado por la parte contraria o por el juez. Es especial cuando un sospechoso o procesado admite que es autor, cómplice o encubridor del delito que se le imputa; y más aún cuando concreta circunstancias o detalles. Aquella que se circunscribe a un solo hecho o no agrega los

motivos. Se contrapone entonces a la confesión compleja. Es calificada, por el contrario, la confesión que al reconocimiento de los hechos suma los motivos, que pueden atenuar o exculpar en lo penal y liberal en lo civil 98.

La que sigue, es la definición amplia de confesión compleja, que desde la perspectiva civilista brinda Cabanellas, expresando que se trata de similar a la calificada, pero el autor plantea su diferencia: "el reconocimiento sucesivo, y casi siempre conexo, de dos o más hechos; como la admisión de deuda y el agregado de haberla pagado. Como norma general, cuando no existe independencia entre los hechos confesados, la manifestación compleja tiene que admitirse o rechazarse en su conjunto. En el ejemplo citado por constituir dos actos distintos, excepto en negocios al contado estricto, el concierto de la deuda y su posterior cumplimiento, la admisión obligacional es indudable; en tanto que la circunstancia del pago requiere alguna constancia o indicio comprobatorio. También se considera esta locución sinónima de confesión calificada, por sumar, a veces al hecho su causa"99.

Con respecto a esta confesión se expresa que es divisible1oo, pues partiendo de la base que la confesión es compleja cuando, reconociendo el hecho, se añade otro distinto o separado, el enunciado normativo cubre todas aquellas adiciones de datos fácticos que pueden

considerarse independientes del hecho confesado y que por lo tanto no conforman con éste una unidad jurídicalol. Así se considera que la confesión compleja puede, como no incluir a los hechos su causa, este hecho no es indispensable.

c. La confesión expresa y tácita

La hecha con palabras o señales que clara y positivamente manifiestan lo confesado. En forma verbal y por escrito van desde un simple sí o no hasta cualquier expresión que no deje duda alguna acerca de lo reconocido. Es la forma habitual de confesar en juicio y se opone a la cotifesión tácita 102.

La confesión tácita es aquella que se infiere de algún hecho o se opone por la ley 103.

d. La confesión judicial o extrajudicial

La confesión judicial y la extrajudicial se diferencian por el lugar en que se presta. Lugar significa existencia o no de ámbito jurisdiccional, el cual atañe a la esfera del concepto jurídico. Concordamos con Carlos Machado Schiaffino, al conceptualizar la confesión extrajudicial como la realizada fuera del proceso, de cualquier modo, ante el juez que no

es competente o faltando alguna de las formalidades legales 104; es por ello que consideramos que tal confesión, no es una confesión jurídicamente aceptable y menos dentro del ámbito penal que requiere de ciertos requisitos, más aún consideramos que podría quebrantar este tipo de confesiones principios básicos que debe conservar toda actividad probatoria y todo elemento de prueba, como son los de legalidad y los de liberalidad. Ya Jeremías Bentham, expresaba que "puede dividirse en tres principios todas las consideraciones encaminadas a invalidar las consecuencias incriminativas que se pueden desprender de las [ ... ] confesiones extrajudiciales: 1 ° el testimonio puede haber sido mal interpretado; 2° puede ser incompleto; 3° puede ser engañoso"105. Para que tal cosa no suceda se plantea que esta clase de confesión debe estar sometida a los mismos requisitos que la confesión judiciall06, Ricardo ReimundÍn se expresa en el mismo sentido, ampliando que necesita del requisito de voluntariedad, así: "La confesión extrajudicial debe tener, en principio, los mismos elementos constitutivos que la judicial: a) capacidad; b) objeto; y c) voluntad; pero ella puede efectuarse ante el adversario o ante un tercero. Será ineficaz cuando provenga de un incapaz o se refiera a un objeto prohibido por la ley o cuando falte el animo conJitmdi (elemento intencional) [ ... ]"107. Sin embargo, a nuestro parecer los requisitos para la validación de la confesión extrajudicial deben ser mayores que los dados en sede

judicial, por la simple razón de que esta prueba debe ser probada, y debe ser ratificada a nivel judicial. Con respecto a que debe probarse esta pmeba, así lo expresa Devis Echandía: "La confesión extrajudicial debe probarse siempre por otros medios (testimonios, documentos privados o públicos), es decir, es indispensable probar la prueba: cuándo ocurrió, en qué lugar, ante quiénes, de qué manera: por esto se dice que es una probado pro banda o prueba por probar. Es indispensable examinar críticamente las dos fases de esta prueba: los otros medios que demuestren plenamente haber ocurrido la confesión extrajudicial y el contenido de ésta en relación con el hecho que se quiere demostrar con ella" 105. También consideramos que toda declaración extrajudicial debe ser corroborada en juicio, por ejemplo la declaración prestada ante la autoridad policial (confesión en sede policial, que es una de las clases de confesión extrajudicial) que, según César San Martín Castro, dentro del sistema acusatorio garantista, "tiene que ratificarse judicialmente para que tenga validez probatoria 109".

En materia civil sólo tendrá valor probatorio y relevará a la parte de la carga de producir otros medios probatorios si es que no ha sido efectuado por error u otros vicios que anulen el consentimiento, más aún se considera que de cualquier manera tiene que ser valorada de acuerdo al sistema de libre convicción, por el juez.

Al poder ser las confesiones judiciales o extrajudiciales, complejas, compuestas o calificadas, las declaraciones de las mismas pueden ser divisibleslloo Como corolario de lo anterior la confesión extrajudicial puede ser hecha por escrito (instrumento público o privado) y verbalmente; el problema más importante es el que se relaciona con la prueba de la producida verbalmente. Así, la confesión extrajudicial si bien es cierto puede ser expresa y espontánea, puede también ser tácita o provocada, empero estas diferenciaciones de la manera como se presta la confesión por parte del declarante no deben ser tomadas de manera extrema111, pues las declaraciones pueden versar de diferente forma, y sólo tendrá efectos negativos si estos han sido obtenidos por la violencia o amenaza, como bien se explicará más adelante.

e. La confesión condicional

Desde una perspectiva exclusivamente civilista, Cabanellas define esta confesión, como: "la figura admitida por algunos, en el sentido de formular la posibilidad de confesar contra una actitud requerida de la otra parte. Se pone como ejemplo la de estar dispuesto a confesar la deuda si la parte contraria renuncia a la garantía actual; por ejemplo, un embargo. No es frecuente, y aduce indicio de ser exacto lo que se condiciona, que se pretende explotar para su transacción" 112 o

4. EVENTUALES DIFERENCIAS ENTRE LA CONFESIÓN EN EL PROCESO CIVIL Y EL PROCESO PENAL

Y a habría expresado Bramont Arias, que la prueba civil y la penal se pueden diferenciar por el procedimiento. Por el procedimiento de la prueba, o sea por la forma según la cual debe desarrollarse y manifestarse la actividad de prueba, y según la cual deben obrar los medios de prueba para que una y otros sean procesalmente idóneos y utilizables. El procedimiento de prueba es distinto: en el proceso penal, según los principios de la organización general a que obedezca, acusatorio o inquisitivo, tiene profundas variaciones y se manifiestan los actos de prueba de distinto modo, con exigencias sustanciales y formales diversas.

Un ejemplo palpable será el caso de la confesión. Antonio Dellepianel13, al reflexionar sobre la prueba de confesión en materia civil y criminal, expresa que la mayor parte de las diferencias fluyen del hecho de que el juicio civil reviste, en cierto modo, el carácter de una lucha entre los contendores; lucha en que las partes gozan de la misma libertad de acción e iguales medios de ataque y defensa, estándoles permitido, hasta cierto punto, recurrir a ciertos ardides y hasta coacciones morales para obligar al adversario al reconocimiento total o parcial de la obligación que se persiguen judicialmente. El uso de esta especie de

extorsiones no tiene peligro alguno en las causas civiles; lo que no ocurre, por cierto, en las criminales.

Por otra parte, el juez de lo civil no tiene por qué averiguar si la confesión prestada es o no sincera. En efecto, como en esta clase de juicios no está, por lo general, comprendido el interés público, sino meramente el privado, es perfectamente admisible el principio del desistimiento, en cuya virtud una parte puede legítimamente hacer renuncia de derechos que le pertenecen, y que, sin embargo, no quiere discutir. Muy distinto, sin duda, es el caso de un asunto criminal, puesto que la sociedad no le es indiferente el que castigue a un inocente, aun queriéndolo él mismo, mientras el verdadero culpable escapa a la represión. Tales son los principios orientadores que permiten comprender las modalidades especiales observables en la legislación de la confesión, como medio de prueba, según se trate de su empleo en causas civiles o en causas criminalesl14o

A su turno, planteando su ya conocida propuesta similar a la Fairén Guillén, el profesor colombiano Devis Echandía115, expresa que "cualquiera que sea la jurisdicción en que ocurra y el sistema legislativo que regule el procedimiento, la naturaleza jurídica de la confesión es la misma e iguales en general son los requisitos para su existencia y su validez". Existen, sin embargo, expresará más adelante, algunas diferencias en materia de confesión, en los dos procesos116:

1. En cuanto a la capacidad para disponer del derecho O contraer la obligación que surge del hecho confesado, que se requiere en materias civiles y está fuera de lugar en el proceso penal, por lo cual existe una importante diferencia en la capacidad jurídica del confesante: mientras que en lo civil el incapaz relativo sólo puede confesar válidamente en casos especiales, en el proceso penal, por regla general, la confesión del incapaz relativo por edad tiene el mismo valor que la del capaz y las otras incapacidades relativas (del quebrado o concursador, de~ interdicto por dilapidación) no tienen eficacia alguna. 2. En materia civil, los represmtantes legales o contract/lales y los apoderados pueden confesar por sus representados o mandantes, con ciertas limitaciones, mientras que en materias penales la confesión debe ser siempre personal y aquéllos únicamente pueden declarar como testigos, con la limitación que consagra la ley a favor de los parientes dentro de cierto grado de consanguinidad o afinidad. 3. Algunos de los requisitos para la eficacia probatoria de la confesión en materias civiles, no tienen aplicación en lo penal, como la disponibilidad objetiva del derecho O de la obligación que se deduce del hecho confesado, la legitimación del representante o apoderado que confiesa por su representado o mandante, la alegación del hecho por la parte favorecida por la confesión si es principal, la

preclusión de su oportunidad o a lo menos un menor rigor de ésta en el proceso penal. 4. La confesión extra.;ifdicial que en la vía civil tiene un importante valor y puede llegar a ser plena prueba, en lo penal apenas puede tener el mérito de indicio. 5. En lo civil, la confesión puede ser incond¡lcentc, cuando la ley exige una prueba distinta para el hecho confesado, y en lo penal, en cambio, es conducente para toda clase de actos que por sí mismos sean ilícitos (si lo confesado es un hecho de naturaleza civil o comercial, cuya prueba es solemne de acuerdo con la ley que lo regula, la confesión hecha en un proceso penal no sirve para demostrado, aun cuando pueda configurar un delito, como un segundo matrimonio, un embargo o una hipoteca; la absoluta conducencia del medio se refiere únicamente a los hechos ilícitos por naturaleza). 6. En lo penal, a pesar de que una confesión reúna todos los requisitos para su existencia, validez y eficacia probatoria, 110 sirvt por sí sola para cOl1dmar al cOl1fesal1lt, sin que se requiera prueba en contrario, pues para ello hace falta que además esté probado el cuerpo del delito; en lo civil en cambio, una confesión de esas condiciones conduce a un fallo desfavorable al confesante, cualquiera que sea el sistema legal de valoración, libre o tasado el principio se aplica a determinar su eficacia probatoria pero una vez que el juez la admite, no puede desconocer el hecho confesado a menos que aparezca prueba en contrario. Como dice Dellepiane, en lo penal sólo

es convincente cuando inquiridas todas las suposiciones no queda ninguna duda razonable sobre su verdadll7 o 7. En el proceso penal el confesante tiene libertad para retraerse y el juez aprecia entonces el valor de la confesión anterior de acuerdo con los demás elementos de prueba en contrario, sin que haga falta alegar, y menos demostrar, el error subjetivo; en lo civil, algunas legislaciones exigen la eficacia del retracto o revocación, no sólo la prueba del hecho contrario, sino la del error del confesante (sin embargo, la doctrina contemporánea se inclina a aceptar como suficiente la prueba de la falsedad objetiva del hecho confesado, en materias civiles, porque repugna al criterio jurídico que se tenga por cierto lo que está probado que no lo es).

8. En el proceso civil, el interrogatorio de las partes es fundamentalmente una fuente de prueba, (algunos lo califican de medio de prueba, pero en realidad, la prueba está constituida por la confesión, cuando aparece en las respuestas); en lo penal, en cambio, se considera el interrogatorio del sindicado principalmente como un medio de defensa de éste, además que de fuente de prueba. 9. Desde un punto de vista puramente legislativo (por que en la doctrina no tiene razón de existir tal diferencia), en el proceso penal el juezpl/ede provocar la confesión oficiosamente, por medio de interrogatorio del mismo, y tiene libertad para valorar su mérito de interrogatorio del mismo, para valorar su mérito probatorio, en tanto que en

algunos Códigos de Procedimiento Civil anticuados, se les niegan esas dos libertades fundamentales, pero en los modernos procesos civiles estas diferencias han sido eliminadas.

10. En algunos países, expresa Cardoso Isaza, la apreciación de la confesión judicial está regulada en lo civil por la tanJa legal; en lo penal, en cambio, no se concibe este sistema, porque el juez debe gozar siempre de libertad para apreciarla118o En nuestro país ambos son de libre apreciación o de sana crítica.

Por otro lado, y más garantista, Mittermaier expresa que: "las diferencias sustanciales entre ellas se resumen con respecto principalmente a los siguientes puntos:

1. El circulo de las pruebas está más restringido en lo penal, y así no podría admitirse en él el juramento que descansa en el principio del desistimiento. El mismo motivo explica los escrúpulos de tantos legisladores enemigos declarados de la condena basada en solo indicios, por la creencia de que no podrían por sí solos ser el fundamento de la certeza.

2. Los mismos medios de pruebas admitidos en el proceso civil y en el criminal, en el caso de la cotlftsiótl, llevan en sí en ambos un principio del todo diferente. Allí la c01ifesiótl judicial de la parte hace fe, porque en definitiva

tenía el poder de renunciar a su derecho; aquí no sucede 10 mismo, y la confesión del acusado, su comparecencia voluntaria, el hecho, en fin, de denunciarse él mismo no podría satisfacer plenamente. Es preciso en todos los casos que del examen de los motivos que le han impelido a este modo de obrar, de su conducta anterior, de la relación existente entre los hechos circunstanciados comprendidos en la confesión y en las demás pruebas descubiertas en los autos, de la verosimilitud de la confesión y de la probabilidad, en fin, del crimen cometido por el acusado, resulte una certeza completa para el Juez; entonces, y sólo entonces, es cuando la confesión puede motivar la condena. 3. El duistimimto del acusado tampoco tiene influencia, en materia criminal, sobre los procedimientos y la administración de la prueba. En lo civil, una parte puede eximir a un testigo de prestar juramento; un testigo sospechoso puede no ser tachab1e por el solo hecho de que la parte contra quien declaró nada haya objetado a su veracidad; pero en materia penal, en que predominan los más altos intereses de la justicia, la voluntad del acusado no puede tener influencia, mucho menos cuando, sin presentarse excepción contra un acto de procedimiento contrario a la ley, haya declarado, por ejemplo, que tiene por válidos los dichos de un testigo no juramentado, o por ilegal una visita local del Juez.

Por último, en lo civil hay ciertas prescripciones de la ley que derivan del principio del desútifJ1iento, las cuales no podrían tener aplicación en el procedimiento criminal. En este no hay términos perentorios fijados para tales y cuales actos, porque la manifestación de la verdad, objeto final del proceso, no puede ligarse a determinado espacio de tiempo, al señalarse al acusador o a su defensor el término dentro del cual debe articular la prueba de descargo. Por la misma razón, también la cosa juzgada no puede entenderse en lo penal en el sentido que se le da en lo civil. En fin, mientras en éste el defecto de prueba lleva en sí la condenación, no sucede así en materia penal. El condenado en rebeldía, o el que rehúsa responder, no puede ser obligado a contestar dentro de un término dado, so pena de ser tenido por confeso, puesto que es cosa reconocida que la misma confesión explícita no puede hacer plena prueba por sí sola, y que no es bastante a los ojos del Juez sino cuando está revestida de ciertas cualidades que se requieren y cuando se halla en perfecta armonía con las circunstancias que constan, por otra parte, justificadas"119.

5. DIFERENCIA ENTRE CONFESIÓN E INTERROGATORIO DEL INCULPADO

A los fines del presente estudio, es preciso distinguir entre confesión e interrogatorio, que son cosas distintas, aunque la primera pueda obtenerse a través del segundo.

Sabido es que en el proceso inquisitorio de tipo histórico el interrogatorio estaba fundamentalmente destinado a obtener una confesión, que, documentada por un notario especial, se incorporaba en un registro, y aunque la doctrina de la época solía establecer que no se trataba de obtener una prueba, sino que tendía a descubrir la verdad, por medio de este juego de palabras se privaba al interrogatorio del carácter de ser un medio de información y de defensa para el inculpado, que es el que modernamente se ha proclamado. Para el Juez parece que es un medio que puede contribuir al descubrimiento de la verdad, ya que en todo caso puede significar en sus resultados, un término de comparación con otras declaraciones y con el material probatorio recogido o que pueda posteriormente reunirse.

Desde un punto de vista formal, el interrogatorio puede ser considerado como un acto procesal, oral, consistente en el examen del inculpado en relación a su identificación, para hacerle conocer los cargos y oír las eventuales contestaciones que tenga a bien hacer en relación a la inculpaciónl20o

El hecho de que el interrogatorio no sólo se realice ante la autoridad judicial, sino también ante otras autoridades, Policía Judicial y Ministerio Público, en algunos países, pone a debate el problema de cuál sea el valor de estos

interrogatorios no procesales y en qué forma han de ser practicados. Las actuaciones de la Policía Judicial, sin intervenciones del Juez, se distinguen de las realizadas ante el Magistrado porque las primeras sólo tienen carácter de mera información; se trata de actos extraprocesales, sin valor jurídico definitivo en lo que respecta a su ulterior valor probatorio. Las aseveraciones de la Policía de haber ocurrido determinados hechos en su presencia no prejuzgan la valoración libre por parte del órgano jurisdiccional, y en todo caso deben ser ratificados o confirmados por el juez en cuanto sea posible. Este carácter meramente informativo del atestado, y la exigencia de que la Policía Judicial debe atenerse estrictamente, en cuanto al modo de interrogar, a las prevenciones de orden procesal, con exclusión de cualquier clase de coacción, física o moral, debiera ser proclamado de un modo reiterado, para evitar equívocos, que hagan comprender lo inútil de pretender una confesión, que en todo caso no tendría el carácter de prueba, salvo que sea reiterada y ratificada ante el juez instructor, sin que, por otra parte, se trate en su valoración más que de un mero indicio. De este modo se evitaría, quizá, que muchas veces se abandonen pistas y orientaciones investigadoras que contribuirían a la averiguación de la verdad, y que quedan cortadas ante confesiones más o menos espontáneas, y que al ser después sistemáticamente negadas ante el juez de instrucción determinan una desorientación inicial en la instrucción sumarial, difícilmente reparable después, conforme al aforismo "El tiempo que

pasa es la verdad que huye". Al mismo tiempo se evitaría que el posible exceso de celo de la Policía Judicial, pueda llevarla a quebrantar aquellas normas que regulan el interrogatorio, y que no serían jamás olvidadas si se conociera exactamente el valor meramente informativo, incluso de la eventual confesión ante la Policía.

El interrogatorio ante el Juez instructor (hoy Juez Penal) ha de ser recibido por éste, y mantiene aquellas características que hemos señalado de ser medio de defensa y no de pruebal21, aun cuando pueda llegar a ser fuente de prueba que contribuya al convencimiento del Juez. No deben considerarse como un hecho excepcional, por ser normal que todo inculpado se defienda y no se acuse122.

Se prohíbe el juramento del procesado, que tiene la facultad de no responder sin ser sometido a ninguna coacción, y sin que sea lícito deducir del silencio ningún elemento positivo de prueba. Que no se castigue el silencio no quiere expresar más que la prohibición de emplear medios coercitivos para obligar a una puesta y no se trata de proclamar la existencia de un derecho subjetivo o interés legítimo a no contestar a la autoridad judicial. Desde luego, todo inculpado puede faltar a la verdad, sin que ello le irrogue ninguna consecuencia punitiva. En todo caso quedan prohibidos los medios coactivos de carácter físico, el uso de estupefacientes y similares (narcoanálisis), los engaños, las preguntas tendenciosamente sugestivas o

capciosas, las presiones psíquicas de cualquier clase, y no sólo por respeto a la persona humana, sino en interés de la verdad y de la justicia, evitando contestaciones viciadas por la violencia o fraude de quien interroga, con el riesgo de estructurar todo el proceso sobre una ficción. Por lo que se refiere al contenido del interrogatorio, y después de la identificación de la persona que comparece ante el Juez, debe versar en torno a los hechos que motivan a la instrucción sumarial, informando al interesado de los fundamentos de la prueba de cargo; y si se trata de elementos materiales, deben serle exhibidos para que los reconozca, pero sin dar a conocer las fuentes de los elementos de prueba si pueden derivarse perjuicios para la instrucción. El inculpado, por lo demás, debe ser invitado a disculparse y a señalar las pruebas de descargo, salvo en el caso de que permanezca en silencio, negándose a responder. Aunque un sector doctrinal, al referirse a los recursos psicológicos que el Juez puede arbitrar, admite el empleo de determinados expedientes, como el aprovecharse de la impresión que la perpetración del delito ha dejado en el ánimo del interrogado, o de valores de asociaciones de ideas o de palabras, debe tenerse en cuenta que las declaraciones así obtenidas ni son voluntarias ni espontáneas, y sus resultados nada tienen que ver con la confesión, que debe estar orientada por el animus conjetendi. En todo caso el Juez ha de tener en cuenta que las conclusiones de tales recursos psicológicos han de ser

sometidas a una crítica rigurosa, por ser fácil de error, considerándolas no como prueba, sino como elementos aptos para orientar la investigación, y teniendo en cuenta que personas honorables, por ejemplo, fácilmente impresionables, pueden presentar fenómenos psíquicos parecidos al del verdadero culpable, como temblores, enrojecimiento del rostro, alteraciones del pulso y respiración, etc. En este aspecto el interés de la justicia exige proclamar la necesidad de una extraordinaria cautela al obtener las conclusiones.

CAPÍTULO III

LA CONFESIÓN Y SUS LÍMITES

1. REQUISITOS DE LA CONFESIÓN

Ante todo, es preciso advertir que los requisitos de la confesión pueden clasificarse en tres categorías, a saber: a) requisitos para su existencia; b) requisitos para su validez; y e) requisitos para su eficacia probatoria. Una cosa es saber cuándo existe confesión, otra cuándo tiene valor y otra su eficacia probatoria y el grado de ésta. Es frecuente

la confusión de unos y otros, en perjuicio de una debida comprensión de la naturaleza de este instituto.

2. REQUISITOS PARA LA EXISTENCIA DE LA CONFESIÓN

De la distinción entre actos jurídicos inexistentes y actos jurídicos nulos surge la necesidad de señalar los requisitos atinentes a la existencia y los referentes a la validez de la confesión. Examinaremos a continuación los requisitos para la existencia de la confesión en general, es decir, judicial y extrajudicial.

a. La confesión es la declaración de parte

Existen autores que tratan de considerar la declaración, siempre como testimonio, empero consideramos nosotros que no toda declaración es testimonio, tratando así de diferenciar de primera intención la confesión con el testimonio, sin embargo, de la/u Se1lSll, se puede hablar de confesión como testimonio. Consideramos el mismo, puesto que se suele denominar testimonio a la declaración de terceros, y calificar de confesión la declaración de las partes; pero ninguna de las dos expresiones es cierta porque la parte que declara rinde en verdad un testimonio y no todas las veces hace confesión.

Uno de los actos procesales que emanan de las partes es su propia declaración. Éste es el género y la confesión una de las especies; es decir, toda confesión es una declaración de parte, pero éste puede contener o no confesión 123. Toda confesión es una declaración de parte, pero ésta no es siempre una confesión. Así la declaración debe provenir de quienes están reconocidos como partes en el proceso en que se aduce 124o

b. Debe ser declaración personal

En el derecho penal, la confesión debe ser personal del imputado o sindicado y jamás por conducto de apoderado o representante. La existencia de autorización legal o convencional para hacerla a ombre de otro, se aplican a lo civil, laboral y contencioso administrativo específicamentel25o

c. Debe tener por objeto hechos

Este requisito es consecuencia natural del carácter de medio de prueba que tiene la confesión 126. Estos hechos son in genere objeto idóneo de prueba127o Por esta razón, el carácter propio de la confesión da lugar a algunas aclaraciones sobre el carácter de los hechos que son su objeto. Ricci128 sostiene que los hechos permanentes no

son objeto propio para la confesión, porque se puede conocer y apreciar su existencia mediante el propio reconocimiento judicial o pericialmente. Esta opinión es inexacta. Verdad es que si con un interrogatorio se quiere probar un hecho permanentemente, el juez podrá negarle potencialidad específica y ordenar el reconocimiento o la prueba pericial; pero podrá también admitir interrogatorio. Así, pues, la confesión de un hecho penalmente parece perfectamente posible129 o

Por otro lado también consideramos que la confesión puede versar sobre una relación jurídica 130, como un arrendamiento, un mutuo, una compraventa celebrada por el confesante, materia del cual se está discutiendo en el proceso y base de la cual se cometió el ilícito, pero entonces en realidad existe una confesión abreviada de hechos que se suponen implícitos en la denominación jurídica empleada por el confesante. Es decir, con la denominación jurídica se están relatando los hechos que la configuran, como se explicó al tratar el objeto de la prueba en general. El reconocimiento de argumentos jurídicos favorables a la parte contraria o desfavorable a quien lo hace, no es confesiónl31o

d. Los hechos sobre los que versa deben ser favorables a la parte contraria o perjudiciales al confesante

Sólo existe confesión cuando el hecho reconocido es desfavorable al declarante, o desfavorable a la parte contraria, porque si fuese contraria a un tercero o a una de las partes en la causa, que no sea aquella a cuyo favor se emite, no se trataría, como es evidente, de una confesión 132. Debe tenerse en cuenta que existen algunos procesos en los que el hecho invocado por el denunciante como fundamento de su pretensión, puede ser favorable al resultado jurídico que el denunciado también desea se obtenga con el proceso, y sin embargo, existe confesión del segundo, cuando espontáneamente o por el interrogatorio declara ser cierto ese hecho (cuando el denunciado también desea la consecuencia. de lo denunciado).

Como se ve, no es indispensable que el hecho confesado sea realmente perjudicial al confesante, caso en el cual existe sin duda confesión y por eso los autores suelen hablar de él133o Es suficiente que resulte favorable a la contraparte, aun cuando también favorezca el confesante. En materia penal bastará, con precisión anota Devis Echandía, que sea desfavorable o perjudicial al imputado o sindicado en la etapa del sumario, al procesado durante el proceso o juicio, y a la parte civil cuando ésta confiese134o

Consideramos sin embargo que si bien es cierto debe ser desfavorable para el confesante, esto no obsta que sea beneficiosa o favorable a la otra parte en lo penal. Lo que

dejamos anotado es que el debate doctrinal es nulo al respecto.

e. Debe versar sobre hechos personales del confesante o sobre su conocimiento de hechos ajenos

Algunos autores limitan la confesión a los hechos personales. Otros la extienden a los hechos conocidos por el confesante, sean de terceros o simplemente naturales; igual desacuerdo existe en las legislaciones. En realidad, en el segundo caso lo confesado es el conocimiento personal que se tiene del hecho ajeno o simplemente natural cuando no es obra del hombre, pero la aceptación que de éste hace la parte tiene el valor de confesión, siempre que sea desfavorable a dicha parte o favorable a la contraria. Creemos que se deben aceptar ambos casos.

f. La declaración debe tener SIempre una significación probatoria Es decir, si la declaración no tiene contenido probatorio alguno, no puede ser confesión, por que no podrá favorecer a la contraparte o perjudicar a su autor135 o No implica que necesariamente pruebe el hecho, sino que desempeñe alguna función probatoria en el caso de ser aducida como prueba. Es requisito obvio.

g. Debe ser consciente (el problema de la voluntariedad de la confesión y del llamado animus confitendi y sus diversos significados)

El ani1Jms conjitendi pertenece a la potencia interior del sujeto confesante, mientras que la declaración es la manifestación externa de la confesión. El ani1JlI/S cOfifitendi supone una disposición interior del confesante para rendir la confesión. Ciertamente, por corresponder al fuero interno de la persona, puede resultar difícil descubrir directamente cuándo existe esta disposición. La mera declaración formal en el acto de prueba conlleva la presunción de la existencia de esta disposición. Y sólo puede combatir esta presunción con la correspondiente prueba de que, al rendir la confesión, se incurrió en error de hecho sin que sea suficiente para negar esa disposición la mera apreciación del tribunal sentenciador. Practicada la prueba del error en la confesión quedará ésta sin efecto136o

Sin embargo, la problemática más sustanciosa en torno al tema del animus confitendi no proviene de la consideración de cuándo existe esa disposición o intención de confesar, sino de la afirmación de lo que sea el concepto, contenido y definición del animus confitendi. Por otro lado, si se entiende este requisito en un sentido amplio, esto es que el acto no sea el producto involuntario de un estado de inconsciencia debido a enfermedad o

producido artificialmente (por hipnosis o drogas u otros procedimientos similares), resulta, sin duda indispensable para que haya confesión, porque jurídicamente sin él no puede existir declaración (toda declaración debe ser consciente, sea que provenga de parte o de terceros) y la doctrina, la jurisprudencia y legislaciones son unánimes en cuanto a la necesidad de exigirlo137o Pero cuando se dice que la confesión tiene que ser un acto de voluntad, comienzan las dificultades y surgen los desacuerdos, especialmente si se habla de animus confitendi. Expondremos a continuación algunas opiniones para luego expresar la nuestra.

g.l. La que exige el animus confitendi, entendido como la intención de renunciar al derecho material que se genera del hecho sobre el que versa

La sostienen incardinados los autores iberoamericanos Amaral Santos, Moacyr y Becerra. Rechazamos esta tesis, en primer lugar, porque quien declara no tener un derecho, a nada está renunciando, además, la intención de renunciar al derecho es un factor subjetivo imposible de comprobar cuando aquélla no aparece expresamente declarada 138 o T al intención puede presentarse en los casos de falsa confesión, pero sólo excepcionalmente en las confesiones serias y veraces.

g.2. La que exige animus confitendi, entendido como la intención de renunciar al derecho procesal de probar en contra del hecho confesado Entre los defensores de esta tesis podemos mencionar Pescatore y Planck139o Con esta tesis se evita el grave inconveniente de suponer una necesaria renuncia al derecho material, que es el error principal de la anterior; pero al conservar la idea de una renuncia consciente al derecho de defenderse y de probar, se apoya en una ficción, por que el confesante generalmente no tiene tal intención e inclusive es frecuente que después pretenda desconocer los efectos legales de su acto y discuta el hecho mismo confesado. g.3. La que exige el animus confitendi, pero limitado a la intención de suministrarle o allanarle la prueba del hecho al adversario Defienden esta tesis, Lessona140, Ricci141, Wach142 y Alsina 143. En esta tesis se suprime la idea de renuncia intencional, tanto del derecho material como del derecho procesal de defenderse y probar en contrario, lo cual significa un notable avance en la depuración conceptual del instituto; pero como sucede en las teorías anteriores, se basa en una ficción que en la mayoría de los casos no se presenta y que implica un elemento subjetivo incomprobable, a menos que aparezca expresamente declarado, lo cual en la práctica ocurre muy raras veces.

g.4. La que exige un animus confitendi reducido a la intención de reconocer la verdad del hecho o de darlo por cierto en un proceso actual o futuro

Defienden esta tesis, entre otros, Eduardo Bonnier1H y Carnelutti145o Esta tesis significa un paso más hacia la correcta comprensión del instituto. Sin embargo, la exigencia por vía general de tal animus conifitendi sigue siendo un error, porque si bien es cierto que puede presentarse en muchos casos, en otros, también numerosos, hay confesión judicial sin que se tenga otra intención distinta de la de hacer una declaración sobre el hecho, sin consideración alguna sobre las consecuencias jurídicas de su acto y sin intención de darlo por cierto para efectos· procesales; es decir, es necesaria la plena conciencia de lo que se declara, pero no hace falta pensar que se está haciendo un reconocimiento del hecho para que sea considerado verdadero en el proceso en que ocurre O en un futuro, ni con ningún fin específico. Por estas razones tampoco es aceptable esta tesis, no obstante ser indudablemente mejor que las anteriores.

g.5. La que elimina el requicito del animus confitendi como voluntad de obtener un fin especial y sólo exige la conciencia o el conocimiento del carácter desfavorable del hecho confesado Entre quienes aceptan esta tesis recordaremos a Vicenzo Panuccio146, von Bulow147, Montesano, Pugliatti, Betti148,

Salvatore Satta149 y Enrico Redenti150o Para estos autores, el animus conjitendi es un concepto irreal y ficticio, que no aparece en los textos legales antiguos o modernos y que por lo tanto, reposa en una falsa idea que le asigna al confesante una supuesta voluntad, que no es solamente la de declarar sino la de obtener con su declaración un resultado, o el de renunciar a un derecho, o el de suministrar una prueba, o el de comprometerse a no discutir un hecho, o el de fijarlo y darle certeza para efectos del proceso. POr eso proponen que se elimine el concepto. La jurisprudencia ita~ liana exigió durante algún tiempo el oni1Jlus conjitendi calificándolo de diversas maneras; pero a partir de 1956 se decidió por exigir solamente la conciencia del carácter favorable para la parte contraria, con o sin la voluntad de· reconocer la verdad del hecho e independiente del conocimiento de las consecuencias jurídicas de la declaración. Esta tesis representa un imporrantÍsimo avance en relación con las anteriores, y únicamente le hacemos la observación de que ese conocimiento o esa conciencia de lo desfavorable del hecho o lo favorable al adversario, es una cuestión puramente sicológica, que pertenece al fuero interno del confesante y que no es susceptible de comprobación, excepto cuando se declare expresamente, lo que ocurre muy raras veces; por lo que hay que presumirlo. Por otra parte, esta conciencia de lo desfavorable del acto no existe en la práctica en la mayoría de las confesiones judiciales y extrajudiciales, y nunca en las confesiones fictas por incomparecencia, ni en las tácitas

por la no impugnación o negación por el denunciado del hecho alegado en la denuncia, cuando la ley le da ese efecto a su silencio.

g.6. La que prescinde igualmente del animus confitendi y exige solamente la 'Voluntariedad genérica de todo acto jurídico, sin intención espedfica alguna

Esta tesis es acogida por muchos autores contemporáneos y por algunos de épocas menos recientes, como Jaime Guaspl51, Franc;:ois Gorphel52, Garraudl53, Scardaccionel54, Chiovenda 155, Furno156, Cappelletti157) Andrioli158) Natoli y Ferrucci159. Comparte con la anterior el mérito de prescindir por inútil y ficticia de la idea de un al1iJJl1/s especial y para fines específicos, que exigen en cambio las cuatro primeras expuestas en este número, y además evita el defecto de exigir esa conciencia de lo desfavorable del acto. Panuccio y Scardaccione, como ya lo exprese en su respectiva nota, citan una docena de sentencias de casación italiana de los últimos años, en las cuales se acepta que puede existir confesión "con o sin la voluntad de reconocer la verdad de tal hecho, independientemente del conocimiento de las consecuencias jurídicas que puedan derivarse".

En realidad en nuestro concepto es importante observar que en los códigos procesales modernos no se habla de animus confitendi. Su exigencia por muchos autores fue un

error de interpretación de textos romanos que lo exigían sólo para la confesión in iure o fuera de proceso, con el ánimo de evitar y de concluir el litigio.

En lo anterior se ha estudiado el anillJus confitendi tomando como base su nacimiento y desarrollo a lo largo de la historia de la confesión. Fija su principio en aquella cOfifmio in iure del derecho romano. Y posteriormente seguimos su trayectoria hasta verlo ínsito en la confesión judicial del derecho moderno. Si la conjessio in iure en el proceso de la legis flCti011eS y en el formulario fue una institución distinta a la actual confesión tal como se ha expuesto en otra parte de esta tesis, no es de extrañar que el flntlll1lS, intención de confesar en el seno de aquella cOl1jessio también fuera distinto, en su contenido y alcance, el antlll1fS que se halla en la confesión-prueba. No ha de sorprender que la intención en aquella conjessio in iure connotara matices reconocibles en la imención que muestran las partes en cualquier negocio jurídico. Sólo por un error padecido por los prácticos del siglo VI y siguientes se originó la confusión de aplicar el concepto romano del afliflJUS cOfljitmdi a la confesión que era prueba en el derecho común. y aun en épocas bien recientes ha ocasionado perplejidad a algún sector doctrinal que el anillJus cOflfitmdi siguiera exigiéndose en la confesión. Por eso al detectar la presencia de tal elemento, precipitadamente se ha concluido que la confesión era un negocio jurídico.

Pero es necesario advertir que el anifll1lS cOflfitendi de la confesión judicial moderna no tiene otros límites que aquellos señalados ya por Guasp, porque no otra cosa supuso tal intención en la conjessio in iudicio romana, más próxima a nuestra prueba.

N o vacilamos en acoger la última tesis expuesta, por ser la única que comprende la totalidad de los casos prácticos con sus diversas modalidades y al mismo tiempo se ajusta a la noción teórica de confesión. El artículo 160, inciso 2, del nuevo Código Procesal Penal del 2004, la consagró al exigir que la confesión: "Sea prestada libremente y en estado normal de las facultades psíquicas", texto aplicable a lo civil, laboral y contencioso-administrativo.

Es decir, para que se cumpla el requisito que estamos examinando y exista confesión, basta que sea un acto consciente, por encontrarse el declarante en condiciones de saber lo que hace y no en situación de inconsciencia producida por causas naturales o artificiales, transitorias o permanentes, tal como se exige para todo acto jurídico procesal o extraprocesal. No importa que no se conozcan los efectos procesales y extraprocesales de la declaración, ni el carácter desfavorable del hecho declarado o de sus efectos, y menos aún que se deseen esos efectos o que se tenga la intención de producirlos, lo cual en muchas ocasiones no ocurre, no obstante existir confesión, y en otras es imposible conocerlo.

Así, el animus confitendi, al cabo no es otra cosa que lo que la raíz latina pone de relieve: intención de confesar, es decir intención de ejecutar ese acto y no otro cualquiera. Con esto sólo se exige la deliberalidad: las afirmaciones que fugazmente pueden escaparse a una de las partes en el curso del juicio o en cualquiera otra circunstancia -como la inducción que se quiere obtener de la conducta, de una de las partes, de sus dudas, del silencio o de sus contradicciones- no merecen propiamente el nombre de verdadera confesión. Se expresa que en el animus confitendi se presume siempre en la confesión judicial.

Al margen de estas teorías sobre el momento en que existe ani!JJlIs, éste es siempre el requisito subjetivo interno que califica a la confesión como tal acto de la parte y no como otro, aun dentro del genero prueba testimonial. Por lo tanto en él es irrelevante la observancia de la naturaleza negocial o meramente probatoria. Esta temática ya expuesta en otro apartado podrá ser resuelta de una u otra manera, pero en cualquier resultado puede considerarse el animus confitendi como intencionalidad de confesar.

Y así se habrá de admitir incluso en la ficta confessio por negativa o por evasivas o imprecisiones en la que el mecanismo de la valoración probatoria de la confesión funciona legalmente.

h. Debe ser expresa y terminante (¿existe confesión en los interrogatorios?)

Significa este requisito que no hay confesiones implícitas, esto es, que sólo resulten por razonamientos inductivos de la interpretación de las declaraciones escritas u orales de la parte. Es indispensable que no haya dudas acerca de la declaración misma y de su contenido, razón por la cual debe ser expresa y cierta o terminante; no vaga, ni genérica, ni implícital60o En su momento expresaba Mittermaier que: "Las consecuencias de la confesión son tan graves, que importa que sea articulada con extremada precisión; sólo ésta puede dar los medios de hacer verídico su contenido con el auxilio de las demás pruebas; y viene además a atestiguar que el inculpado que conoce la extensión de los riesgos a que se expone, quiere, no obstante, obrar y hablar seriamente. No sería bastante venir simplemente diciendo: Yo he cometido tal crimen, yo he dado 1lJuerte a tal sldeto; a más del hecho principal, deben también ser llanamente declarados los accesorios. Lo mismo puede decirse de toda confesión no explícita, en que el acusado se limitase a declarar: Creo haber hecho esto; puede ser esto; desde el momento en que la justicia tenga conocimiento de ello, me conformaré. En una palabra, desde que para hallar el sentido exacto de las respuestas del inculpado, se vea el Juez obligado a recurrir a la interpretación oficial, gramatical o lógica, no puede haber confesión que haga plena fe"161.

Se relaciona con este requisito la interesante cuestión de saber si existe confesión en los interrogatorios a testigos o a las partesl62. Creemos que quien se limita a formular unas preguntas o un interrogatorio, no confiesa por ello el hecho interrogado, porque no formula una declaración de ciencia o conocimiento, sino que inquiere acerca del conocimiento que el interrogado tenga sobre tal hecho, que bien puede ser desconocido para el primero (no siempre se pregunta sobre lo que se conoce, sino frecuentemente sobre lo que no se conoce). Sin embargo, puede ocurrir en la práctica que quien interroga formule simultáneamente declaraciones afirmativas o negativas de hechos personales o de los cuales tiene conocimiento y que no se limite a inquirir del interrogado su conocimiento de taleshechosj en este caso nada impide reconocerle a esas declaraciones el carácter de confesión, si reúnen los otros requisitos. En los demás casos no habrá confesión, salvo norma legal 163.

1. La capacidad jurídica relativa del confesante El tema de la capacidad para confesar hay que estudiarlo en la misma sede que se analiza el tema de la capacidad para comparecer en juicio164o Y para ello se debe tener capacidad legal para hacerla. Y si se buscan las razones de esta exigencia, estimo que no se han de rastrear por aquellos caminos marcados por quienes ven en la confesión un negocio jurídico para el que lógicamente no se podía exigir menos que la capacidad de disposición, ni tampoco

por aquellos otros que ven en la confesión una renuncia abdicativa que impone la virtualidad de una suficiente capacidad negocia!' La única razón hay que encontrarla en que la confesión es un acto procesal de parte y que ésta para hallarse en el proceso realizando válidamente actos, debe tener una determinada capacidad.

Un primer nivel de referencia es la denominada capacidad para ser par/e. Se señala al respecto que la persona o personas que ocupan el lado pasivo de la relación jurídico procesal penal, son, precisamente, los que aparecen como sujetos activos del delito imputado165o En tal sentido, y según el Código Penal, esta capacidad sólo puede atribuirse a las personas físicas vivas, no así a las cosas y animales, a los fallecidos y a las personas jurídicas (en este caso la imputación se formula a las personas físicas que integran sus órganos de representación).

Un segundo nivel es la llamada capacidad procesal, esto es, la aptitud para realizar válidamente actos procesales. Se expresa que tienen capacidad los que pueden participar conscientemente en el proceso, todos los que tienen de hecho posibilidad de ejercitar los derechos procesales que la ley reconoce al imputado166. Este concepto, como se ve, está desvinculado de la imputabilidad penal y de las causas de incapacidad de obrar civil (quien es menor de edad podrá alegar esa calidad y reclamar los efectos legales que corresponden, esto es, el corte de secuela del proceso, arts.

18° del Código de 1940 y 74° del Código del 2004). Este hecho nos revela que podría existir la confesión por ser consciente el menor, mas no podrá ser válida para el proceso. Así, creemos que la capacidad, al menos relativa, es un requisito para la existencia de la confesión, porque su falta implica un estado de inconsciencia; mientras que la capacidad plena lo es generalmente tan sólo para su validez, porque su falta no impide que el acto sea consciente, aunque lo vicia de nulidadl67.

J. Que la declaración no sea resultado de métodos violentos o artificiales que destruyan la voluntariedad del acto Este requisito es también consecuencia lógica del carácter consciente que debe tener toda confesión, judicial o extrajudicial, es decir, de la llamada voluntariedad de la confesión. Todos los autores aceptan que la coacción o violencia vicia de nulidad la confesión; pero nosotros creemos que si causan una situación de inconsciencia, de manera que el sujeto no pueda conocer lo que dice o hace, no existe jurídicamente confesión 168.

k. Debe ser sena

Esto significa que no hay confesión en las declaraciones formuladas en broma, o para dar una excusa o disculpa simulada a la negativa de prestar un servicio, pues en estos casos carece de significación probatoria. Este requisito es

importante para la confesión extrajudicial, ya que la judicial necesariamente es seria (aun cuando puede ser falsa o simulada) 169.

Probada la declaración extrajudicial corresponde a quien la hizo desvirtuarla con la prueba de que fue obra de una broma o una disculpa social, para que el juez le niegue el carácter de confesión, porque debe presumirse seria, especialmente si consta en documentos públicos o privados (por ejemplo: que se dijo deberle dinero a una persona, para excusarse de prestárselo a otra). No se trata, en estos casos, de disminuir su eficacia probatoria o de negarle validez, sino de excluir la existencia misma de la confesión.

3. REQUISITOS PARA LA VALIDEZ DE LA CONFESIÓN

La falta de requisitos ahora examinados vicia de nulidad la confesión, pero no es necesario que el juez declare tal nulidad, pues le basta negarle valor como medio de prueba en el momento de valorarla, y lo mismo ocurre cuando falte alguno de los requisitos para su existencia. En estos casos, si la confesión se efectuó en diligencia de interrogatorio por el juez u otra parte, debe ordenarse repetirla oficiosamente o a solicitud de parte, sin que importe que el término para pedir pruebas haya vencido, si todavía es posible su práctica.

También se podrá pedir la repetición de la prueba en la segunda instancia, porque equivale a haberse dejado de practicar válidamente, sin culpa del interesado, siempre que éste no sea autor del vicio que la haya invalidado.

La confesión, según Nicola Framarino Dei Malatesta, es una prueba muy genenal !70 , por ende, el legislador ha querido rodearlo de singulares requisitos para poder darle credibilidad a la espontaneidad o sinceridad de lo confesado por el inculpado!71. El valor probatorio de la confesión, como bien manifiesta Luigi Ferrajoli, "la confesión que en el sistema inquisitivo es arrancada por cualquier medio pero vinculada legalmente al juicio, en el sistema acusatorio y garantista está sujeta a una larga serie de reglas de formación, como la espontaneidad, la no incidentalidad, la univocidad, etc., y, sin embargo, carece de todo valor decisorio, más exactamente, no puede tener ningún valor probatorio sino va acompañada de otro elemento de juicio"!72.

En el código de 1940, atento a una concepción muy amplia del criterio de conciencia, no incorpora una regulación específica de su valor probatorio, aunque del conjunto de sus disposiciones es posible extraer algunos requisitos para considerar a la confesión como tal (ver su Art. 136). Es por ello, que el probatorio de la confesión ha sido regulada en el Art. 1600, inciso 2, del CPP del 2004, el cual manifiesta, que la confesión tendrá valor probatorio cuando:

a. Esté debidamente corroborado por otros medios probatorios

Situándonos en el terreno de la lógica, debemos admitir, que pocas pruebas tienen tanta fuerza de convicción como la confesión del imputado o acusado. Al mismo tiempo el sistema procesal mira con cierta desconfianza la confesión espontánea que no sea contrastada en la realidad con una serie de pruebas o datos objetivos173o Es por ello, manifiesta José Asencio Mellado, que se impone para apreciación de la confesión su confirmación por otros extremos, este precepto tiene una doble pretensión: por un lado, impedir que el Juez centre toda su actividad en la obtención de la confesión obviando la búsqueda de otros medios de prueba; por otro lado, obligar a que se practique, tras la confesión, el resto de pruebas allegadas174o En ese sentido entiende Leo Rosenberg a la confesión, y la presenta como secundaria y que sólo sirve para "esclarecer las circunstancias de hecho"; es decir para la afirmación de hechos y con los fines de eliminar lagunas, obscuridades y contradicciones en la alegación de la partel75o El artículo 217 del Proyecto del CPP 1996 (Art. 128 CPP 1991), mencionaba que la confesión no releva al Fiscal a practicar las diligencias que fueran necesarias para precisar las circunstancias del hecho delictuoso, el número de personas que intervinieron en su perpetración y los verdaderos motivos o móviles de su comisión, así como de

cualquier otra averiguación que acredite la veracidad de la confesión 176.

b. Sea prestada libremente

Suele hablarse de la espontaneidad de la confesión, como requisito para su validez, en el sentido de que debe estar libre de coacción física, sicológica o moral que perturbe la libre voluntad de declarar. Pero esta denominación tiene el inconveniente de que se presta a confusiones con la llamada confesión espontánea, por oposición a la provocada con interrogatorios del juez o de la otra parte. Preferimos hablar de muencia de coacción. Puede decirse que existe unanimidad en la doctrina acerca de este requisito elemental para la validez de la confesión, aunque no alcance a producir inconsciencia. La confesión obtenida por medios violentos o mediante graves amenazas por los modemos medios de coacción sicológicas, con o sin ayuda de drogas especiales, es una prueba ilícita 177 o

No es posible obligar al imputado a brindar información sobre lo que conoce; dependemos de su voluntad, expresada libremente y sin coacción de ninguna naturaleza. Ello es lo que expresa, muy claramente, la garantÍa que reza: "Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo" (NcJllo !CflC!J(r sc ipSlIJIl accJ(sarc)178. De estas afirmaciones no se debe deducir que el imputado no tenga facultad de confesar. Sí la tiene, pero esta facultad de

confesar es personalísima, se funda exclusivamente en la voluntad del imputado-y no puede ser inducida por el estado en ningún modo.'

El proceso penal acusatorio garantista, no es un proceso que busque la confesión. No obstante nuestros sistemas procesales, dice Alberto M. Binder, predominantemente inquisitivos, sobre todo, en la fase de instrucción, no se rigen por este principio y siguen buscando la confesión como uno de los objetos del proceso.

Sin embargo, no puede haber de parte del Estado ningún tipo de mecanismos, argucia o presión tendiente a provocar la confesión del imputadol7:

Analizaremos separadamente el caso de la confesión violentada, el de la confesión comprada y la confesión fraudulental80 Estas formas ilegítimas de confesión, en puridad, constituyen condiciones subjetivas de invalidez de la confesión:

b.l. Confesión violentada: las violencias y amenazas

Con todo, antes que en la ley jurídica la libertad de los medios de prueba encuentra un límite en la ley moral y en la conciencia pública, razón por la cual no pueden

aceptarse medios de prueba inmorales u obtenidos con procederes violentos (amenazas, golpes, etc.).

b.l.l) Los maltratos fisicos y las violaciones

Estos son métodos ilícitos de obtener declaración, así lo expresa Erich Dohring, que: "La prohibición de los malos tratos (§ 136a del StPO) es tan amplia que en este punto no hay dificultades serias de deslinde. Abarca no solamente los porrazos, los puntapiés contra la tibia y otros golpes similares, sino también vejámenes tales como tirarle al reo de los pelos, hambrearlo, hacerle pasar frío, aplicarle gases lacrimógenos, encandilarlo con focos luminosos y cualesquiera otros que puedan haber excogitado funcionarios para 'ablandar' al imputado, fatigarlo y doblegarlo"181.

De lo anterior colegimos que se entiende por maltrato también a las vejaciones. Empero existe vejación específicamente ilícita en el sentido que aquí contemplaremos cuando, con el fin de arrancarle al imputado una determinada declaración, se lo somete a serias inclemencias que le provocan extremo sufrimiento. Debe tratarse de sufrimientos que, o bien no son exigidos por el fin de la investigación, o que, si bien pueden servir para descubrir la verdad, presionan excesivamente al imputado. Como la mayoría de los medios aptos para atormentar (malos tratos, amenazas, etc.) están prohibido

como tales, la prohibición de las vejaciones alude más que nada al empleo de. medidas de investigación en principio lícitas, para hacer sufrir al sospechoso de una manera desmedida 182. Se entiende por sí solo que no todo lo que signifique para el imputado alguna vejación es, de por sí ilícito. Las preguntas desagradables deberán ser toleradas, en cuanto sirvan a la causa y el funcionario no mortifique al declarante innecesariamente, violando sus deberes al formularlas. Tampoco pueden objetarse otras medidas, lícitas en principio, aunque quizá causen gravísima pena al imputado: a) Cuando deba estimárselo necesario para esclarecer el asunto; b) Cuando sean adecuadas a la importancia de la causa; y c) Cuando, por último, guarden la debida consideración a los justos intereses del imputado. El caso siguiente es bien ilustrativo: el imputado era sospechoso de haber matado a su hijo, al que quería entrañablemente. Aunque confeso, se había negado a suministrar detalles. El funcionario pesquisador le manifestó entonces que, si no quería circunstanciar su relato, tendría que conducirlo ante el cadáver. El imputado le pidió llorando que no lo hiciera. Cuando, no obstante ello, se lo llevó en presencia del cadáver, se desplomó dando gritos y terminó haciendo una confesión escrita que contenía nuevos datos sobre el desarrollo del hecho. Erich Dohring explica que: "La Corte Federal de Justicia sostuvo que dicha confrontación del imputado con el cadáver de la víctima (en principio lícita) constituía, dadas las circunstancias, una

vejación en el sentido previsto por la ley, y que la libertad de decisión del imputado, quien no estaba obligado a declarar si no quería hacerlo, había sido ilícitamente menoscabada"183. Nosotros somos del mismo parecer pues en nuestra legislación, el Art. 71.2 del Cpp 2004, literal e, detalla que el imputado tiene derecho a:

"Que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad, ni a ser sometido a técnicas o métodos que induzcan o alteren su libre voluntad o a sufrir una restricción no autorizada ni permitida por Ley", lo cual determina que para el caso peruano, tampoco dicha confesión debió de tomarse en cuenta.

b. 1.2) Las amenazas

Por otro lado, lo que caracteriza a una amenaza es que con ella el funcionario trata de presionar al imputado, exponiéndole la perspectiva de algún mal para el caso de que siga negando el hecho, mal que le puede inferir el mismo funcionario (por ejemplo, la detención) o producirse sin intervención de éste. Una amenaza ilícita no necesita ser expresada siempre con ademanes terribles. Puede igualmente estar ataviada de bien intencionada información. Por otro lado, es lógico que no todos los avisos del funcionario que pudieren preocupar

al imputado tienen que considerarse incorrectos. De lo contrario, ni siquiera sería posible enrostrarle al sospechoso elementos acusadores e incitarlo a que oponga las correspondientes defensas. No pocas veces hay que hacerlo también en el interés de un imputado demasiado optimista, para que tome conciencia de lo comprometedor que es para él el estado de las pruebas y aprecie su situación con criterio realista. En este sentido el artículo 87.1 del CPP 2004 describe: "Antes de comenzar la declaración del imputado, se le comunicará detalladamente el hecho objeto de imputación, los elementos de convicción y de pruebas existentes, y las disposiciones penales que se consideren aplicables [ ... ]".

Puede incluso ser necesario decirle en qué sentido su comportamiento actual podría perjudicarle más adelante. Entre otras cosas, está permitido señalarle en la forma adecuada, que el tribunal al dictar el fallo fir.d posiblemente tendrá en cuenta la conducta que él ha observado durante la pesquisa; que si niega pertinazmente su culpa, no obstante ser las pruebas abrumadoras, esto podrá eventualmente acarrear una pena más severa; que si es culpable, tiene en buena medida en sus manos la posibilidad de mejorar su situación mediante una confesión tempestiva, etc.184 Así las cosas, contrario setlStI, el Fiscal podrá exhortar al imputado a que se defienda con la verdad, indicándole los beneficios legales que puede obtener si coopera al pronto esclarecimiento de los hechos

delictuosos. Si el imputado se niega a declarar, se dejará constancia en acta. En caso que rehúse firmar el acta, se hará constar la abstención y se consignará el motivo, si lo expresare (Art. 71.3 del CPP 2004). En muchos casos, la licitud de relevaciones que se hacen al imputado sobre los eventuales perjuicios que le esperan, tiene buen apoyo si se trata sencillamente de destacar circunstancias fundadas en las condiciones extrínsecas que el imputado mismo debería haber tenido en cuenta, de haber hecho una ponderación objetiva.

b.l.2.1) Proceder correcto al señalar prospectivos perjuicios:

Señalamiento de una inminente detención

Por supuesto que todos estos aleccionamientos y advertencias, tal como son dados, deben tener asidero real. El receptor de la declaración no debe pintarle al imputado perjuicios que en realidad no caben en las perspectivas o cuya posibilidad es muy remota. Aun cuando la advertencia dada sea correcta en cuanto a su contenido, dependerá mucho de la forma en que se hace concientizar al imputado el peligro a que se expone. Un mismo revelamiento puede ser unas veces una medida lícita y otras un apremio psíquico ilícito, según que el funcionario lo exponga con calma y objetividad o en tono de amenaza y con un semblante tendiente a intimidarl85o

El funcionario deberá adecuar a las circunstancias su proceder calculando para producir un efecto psíquico, y cuidar de no excederse. No debe llegar a ejercer un terror que amilane al imputado. Cuanto más tenaz sea el sospechoso, tanto más pesada podrá ser la artillería que se emplee para doblegarlo, sin tomar nunca dudosa su libertad de declarar. Cuanto más sensible sea el imputado, tanto más deberá limitarse el receptor de la declaración a medios suaves.

Cabe especial cautela cuando se comunica al imputado que si no confiesa tiene que contar con ser detenido. No es ilícito, en principio, señalarle esto, siempre que estén dados efectivamente los presupuestos para detenerlo. Mas por lo común, el imputado mismo está al tanto de esa posibilidad, siendo por ende superfluo recalcarlo. Si, no obstante, el receptor de la declaración se la señala, se expone muchas veces innecesariamente a la sospecha de haberse excedido en los apremios que las circunstancias permitían. De cualquier manera, las confesiones logradas sin aumentar la presión psíquica sobre el interrogado están más a salvo de ser desvalorizadas por una posterior revocación que las prestadas tras una monición intimidatoria. Esto justifica la advertencia de ser parcos en el empleo de esos métodos. Cuando, pese a todo, parezca necesaria mencionar la posibilidad de una detención, si el imputado persiste negativo, esto no debería señalársele nunca en forma

drástica y atemorizadora, sino con calma y desapasionamiento.

Si en el plenario corresponde examinar si el sospechoso ha sido sometido a alguna presión ilícita, tal vez no se adelante mucho haciendo testificar al funcionario que en su oportunidad lo interrogó, sobre cómo tomó la declaración y qué advertencias hizo al imputado. Porque en tales casos, 10 que cuenta es, a la postre, el tono en que esas advertencias fueron formuladas. Faltando un registro magnetofónico del interrogatorio, que podría haber aclarado el punto, o cuando se oponen dudas procesales a su USOI86, serán de ayuda para juzgar si al imputado se le ha tomado declaración en regla, las experiencias generales recogidas en los interrogatorios policiales. Cuando se descubra que los órganos pesquisidores habían buscado arrancar confesiones mediante malos tratos o amenazas, por lo común se deberá asignar poco valor probatorio a una confesión prestada ante ellos, si el imputado luego la revoca. En algunos países, como en la India, existe algo así como una presunción natural de que las confesiones prestadas en el procedimiento de pesquisa han sido obtenidas con el auxilio de apremios ilícitos, por lo cual los tribunales sólo pocas veces las consideran un medio probatorio útil. Hasta se ha dado el caso de que interviniera el legislador y declarara indignas de contemplación las confesiones de un imputado prestadas ante un funcionario de la policíal87o

Son, en cambio, mejores las perspectivas de que el tribunal reconozca confesiones hechas en el procedimiento previo, si los funcionarios pesquisidores han sido habituados, mediante una intensiva enseñanza, a comportarse correctamente para con el imputado, y los abusos son raros.

En el caso concreto, cuando se trata de ponderar si el imputado, al confesar, fue sometido a una presión psíquica excesiva, no interesa tanto saber hasta qué punto las advertencias formuladas por el receptor de la declaración habrían privado de su libertad de declarar a una persona natural, sino el efecto que habrán tenido precisamente sobre ese imputado. Es posible que una advertencia que los más habrían interpretado como bien intencionada, arranque completamente de su equilibrio a un sospechoso sensible y fácil de conmover, o a alguno con estado de ánimo deprimido. Lo que de ordinario se pregunta en el plenario es, por ende, si las advertencias del funcionario, tal como fueron proferidas en su momento, eran aptas o no para ejercer una presión ilegal sobre ese imputado en esa situación del procedimiento.

El derecho peruano admite que el Fiscal informe al imputado en relación con los cargos que se atribuyen en la comisión del hecho que es materia de la investigación, haciéndo1e conocer también las pruebas que existen en su contra (Art. 87.1 del CPP 2004).

b.I.3) Momento de omrrencia de la violencia o amenaza En general el camino de determinación de la violencia o amenaza para sacar la confesión, nos trae dos problemáticas precisas que son, a saber, el momento de ocurrencia de la violencia y/o amenaza con respecto a la confesión y la otra es la forma de probanza de dicha violencia o amenaza. En este punto trataremos el primer punto. En cuanto a esto conviene observar:

1° Si la confesión es posterior al empleo de los medios de coacción l88; es indudable que la confesión es nula, porque no es la expresión de una voluntad libre, y hay siempre motivo para temer que el inculpado, antes de exponer a intolerables dolores, haya aceptado falsamente sobre si la responsabilidad del crimen. 2° Si después de haber cesado toda coacción ilegal, y cuando era completamente libre en hablar o callar, el inculpado, de propio motll, ha vuelto a principiar sus declaraciones, puede temerse igualmente que al repetir sus declaraciones haya creído ser puesto por segunda vez en la violencia o tormento, en caso de retractación. Puede sostenerse que esta nueva confesión haya sido prestada durante la impresión de la violencia y coacción 189. Puede suceder también que la coacción anterior haya dejado de ejercer su acción sobre el espíritu del inculpado: entonces su confesión sería libre, y no debería desecharse por razón

de la nulidad de las primeras declaraciones. Sin embargo, tampoco tendrá fuerza, si no puede probarse: a) que el temor de un nuevo acto coactivo I90 ha sido disipado de hecho por el Juez instructor 191; b) que el inculpado no es hombre que se deja dominar tácitamente por un temor semejante, y que su voluntad ha permanecido libre; y c) que los pormenores contenidos en la confesión son completos y están demostrados como exactos por las demás pruebas que aparecen en la causa.

En resumen, lo descrito por el Código anterior argentino sobre los hechos que justifican son, según nuestro entender, aquellos hechos antecedentes que por sí indican algo, es decir que permiten que sobre ellos se asiente el punto de partida de un proceso reflexivo que finiquita en una conclusión presuncional. En otras palabras, estos hechos que justifican son ni más ni menos que los indicios.

b.IA) Forma de probanza de la violencia o amenaza: Las presunciones Ante todo debemos puntualizar que la problemática de estos casos es, en primer lugar, de carácter probatorio. Este aspecto de la cuestión nos parece de extrema importancia pues de nada vale proclamar una garantía constitucional si su efectividad naufraga en un pantano de imposibilidad probatoria. En consecuencia, es del caso señalar que debe distinguirse cuidadosamente la existencia de la causa con potencia como para viciar la

voluntad -es decir, la existencia de la intimidación o de la violencia-, de la existencia del vicio en la voluntad. Esto último presupone que ha habido una relación causal entre aquella y la prestación de la confesión, y que incidió de tal modo en la voluntad del sujeto que de no haber existido todo esto, no habría confesado. La existencia de la causa potencialmente viciante es algo exterior a la psiquis del sujeto, y por tanto de más fácil prueba (piénsese por ejemplo que la pericia médica que acredita que el imputado sufrió, mientras estaba detenido, una lesión eléctrica, es pmeba directa de que sobre él se ejerció violencia). En cambio, la existencia de la relación causal y su incidencia determinante sobre la voluntad del sujeto, es algo interior a la psiquis del mismo. Por lógica conclusión, tenemos que una cosa es la prueba de lo primero, y otra muy distinta ha de ser la demostración de lo segundo. En tanto que la existencia de la violencia o de la intimidación es un problema de prueba común, la existencia del vicio volitivo implica un problema muy especial de prueba.

En consecuencia, si con respecto a lo primero los jueces pueden ser restrictivos, con respecto a lo segundo deben ser amplios, y debe bastarles la prueba indirecta, bajo pena de poner a los administrados ante una demostración imposible o, lo que es lo mismo, bajo pena de reconocerles una garantía constitucional en abstracto y negársela en concreto.

Porque conviene señalar desde ya que esta exigencia legal de que la confesión no haya sido violentada, es reglamentación directa e inmediata de la garantía contenida en el Art. 2., inc. 24, h; de la Constitución Nacional según la cual: "Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea incurre en responsabilidad". Entendemos que la amplitud que los jueces deben tener y a la que nos hemos referido, está exigida por la propia ley. En efecto, ella está redactada de tal forma que resulta evidente que está mandando a los magistrados conformarse con una demostración mínima, que es la prueba indirecta. En la legislación y en la doctrina argentinas se expresa que para que sea admisible la retractación de la confesión, que se produzca prueba sobre hechos decisivos que justifique haberse producido la confesión por medios violentos, por amenazas. y no podría ser de otra forma, puesto que el estado actual de la ciencia y del sistema de pruebas en derecho no otorga al juez otro medio de conocimiento respecto de lo que ocurre en el alma humana que la presunción. Las presunciones que debe manejar el juez, una vez probada la existencia de la violencia o de la intimidación al tiempo de prestarse la confesión, o en un período más o menos anterior, son, según nuestra convicción, las siguientes: a) Si no existe en los autos ningún indicio que permita presumir que el declarante confesó por motivos distintos de la violencia o de la intimidación (como sería por ejemplo, el

arrepentimiento, o la intención de atenuar su situación), entonces debe presuponer que aquél no deseaba confesar. Esta presunción es de cajón, pues, salvo que el imputado tenga un motivo especial para confesar, el normal acontecer, la realidad, demuestran que no quiere hacerla por la muy sencilla y humana razón de no querer perjudicarsel92. b) En consecuencia, debe presumirse, que la violencia o la intimidación han viciado de tal modo su voluntad que lo han determinado a confesar. La cuestión no es meramente académica. Cafetzóglus nos narra una causa polémica al respecto: "En la causa 4817 que tramitara por ante el Juzgado Penal 6, Secretaría 12, de San Isidro, se demostró que el imputado, en tanto sufría detención prevenciona1, inmediatamente antes de prestar su confesión, había recibido aplicación de corriente eléctrica. El juez interviniente, entendió que si bien esto pudo haber ocurrido, no se había demostrado quiénes habían sido los autores, y tampoco que por causa de ello se hubiese prestado la confesión, valorándola en consecuencia como prueba de cargo, máxime teniendo en cuenta que ella reflejaba la realidad de lo acontecido desde que concordaba con todas las demás piezas del proceso. Esta resolución fue confirmada por la Cámara de San Isidro, y no fue recurrida por recursos extraordinarios por cuanto el imputado se acogió a los beneficios de la libertad condiciona1"193. Este fallo es un claro ejemplo de una apreciación restrictiva que impuso al confesante la obligación de demostrar extremos

absolutamente imposibles de probar. Así tenemos que es evidente que en casos de aplicaciones eléctricas a un detenido, debe bastarle al juez la comprobación de la etiología y que, por ello, por razones obvias, no pudo ser la lesión autocausada. Lo demás, esto es, qué persona, quién de entre los que custodiaba al imputado causó la lesión o prefirió la amenaza, resulta, la más de las veces, algo de imposible de prueba. También es claro ejemplo de que impuso al confesante la carga de demostrar que no había tenido otros motivos distintos de la violencia sufrida para prestar la confesión. En suma, este fallo, dejando de lado las presunciones a que nos hemos referido (que reiteramos, son la única prueba de la que normalmente se dispone para acreditar el vicio volitivo), impuso al confesante una prueba negativa sobre cuestiones anímicas, por ello absolutamente imposible de concretar. El criterio amplio para la apreciación de la prueba que estimamos deben tener los jueces en este aspecto del problema, surge también, según nuestro modo de ver, del parágrafo h, inciso 24, Art. 2 de la Constitución que expresa: "Nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes [ ... ]". Basta que se haya demostrado que ha mediado violencia o intimidación en forma más o menos concomitante con la prestación de la confesión, para que el juez deba presumir la existencia de un vicio volitivo si se da, además como hemos visto, la condición negativa según la cual nada

autorice a presumir que el imputado quería confesar por otro u otros motivos. Estudiada la problemática de la prueba, debemos resolver la restante incógnita, esto es, qué valor tiene la confesión cuando se ha demostrado la existencia de un vicio volitivo en su prestación. En otras palabras: ¿debe desechársela completamente, o no obstante conserva algún valor como semiplena prueba, como indicio, o como cualquier otra cosa? Hablando de las condiciones objetivas y subjetivas de la validez de la confesión, dice Julio C. Ledesma: "ninguna de éstas es, pues, de acuerdo con los propios términos de la ley "presupuesto" de las demás y no tienen otro alcance, de conformidad a su exégesis y a su contenido teleológico que el de "controlar" y "contraprobar" la versión suministrada por el confesante, inclinando el ánimo a la convicción con el carácter de plena prueba en cuanto fluya de dicha verificación la realidad objetiva del hecho investigado ... "194. Conforme esta opinión, pareciera que las exigencias legales no tienen otra misión que "contraprobar" la versión proporcionada por el confesante, de tal modo que ella pueda ser invocada como plena prueba. Contrario sensu, por tanto, pareciera que si falta alguna o varias de esas condiciones, la prueba confesoria se tornaría imperfecta y sospechosa, aunque tal vez podría ser tenida en cuenta, sin el valor de "plena prueba", como simple elemento corroborante.

Nosotros entendemos que esto puede admitirse quizá, con respecto a las restantes condiciones de validez. Así, por ejemplo, puede darse el caso de una confesión prestada por alguien que no tenía el completo dominio de sus facultades, y sin embargo surgir del resto de la prueba la verdad de la misma, en cuyo supuesto el juez, si bien no podrá tenerla por sí sola como prueba de la culpabilidad, podrá no obstante hacerla valer como elemento corroborante si ésta surge de otros elementos de juicio.

La exigencia es dada por la Constitución, la misma es reglamentación directa de la garantía, según la cual nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo.

En consecuencia, demostrado el vicio volitivo, el acto cae en el ámbito de las nulidades sustanciales. Sabemos que las nulidades sustanciales son las que surgen de la violación de una ley de fondo. Al tratar las nulidades, dice Clariá Olmedo: "[ ... ) la violación o inobservancia de otras normas procesales o de proyección procesal contenidas en cuerpos distintos al Código Procesal Penal, son traídas generalmente por éste en forma directa o indirecta para prever su sancionalidad. Pero cuando se trata de previsión expresa de una ley de fondo o constitucional, de respeto obligatorio por la cual, debe ser considerada no obstante su omisión en el Código Procesal .

Cuando se producen estos casos, es decir, cuando determinados actos procesales se llevan a cabo con violación de garantías constitucionales, la jurisprudencia ha decretado lisa y llanamente la nulidad de ellos.

b.2. Confesión comprada

Cuando la confesión se presta por dádivas o promesas, nosotros entendemos que, aunque ello se demuestre acabadamente, no podrá afirmarse que ha habido un vicio volitivo. En consecuencia, la garantía constitucional del Art. 2.24 literal h, no resultaría afectada. Para mayor fundamento, el Art. 87.4 del CPP 2004 describe: "Sólo se podrá exhortar al imputado a que responda con claridad y precisión las preguntas que se le formulen. El Juez, o el Fiscal durante la investigación preparatoria, podrán hacerle ver los beneficios legales que puede obtener si coopera al pronto esclarecimiento de los hechos delictuosos". Los beneficios de que se hablan son los descritos en el artículo 161 del CPP 2004, llamado "beneficio de confesión sincera", que tiene como obstante conserva algún valor como semiplena prueba, como indicio, o como cualquier otra cosa? Hablando de las condiciones objetivas y subjetivas de la validez de la confesión, dice Julio C. Ledesma: "ninguna de éstas es, pues, de acuerdo con los propios términos de la ley "presupuesto" de las demás y no tienen otro alcance, de conformidad a su exégesis y a su contenido teleológico que

el de "controlar" y "contraprobar" la versión suministrada por el confesante, inclinando el ánimo a la convicción con el carácter de plena prueba en cuanto fluya de dicha verificación la realidad objetiva del hecho investigado ... "194. Conforme esta opinión, pareciera que las exigencias legales no tienen otra misión que "contraprobar" la versión proporcionada por el confesante, de tal modo que ella pueda ser invocada como plena prueba. Contrario senSII, por tanto, pareciera que si falta alguna o varias de esas condiciones, la prueba confesoria se tornaría imperfecta y sospechosa, aunque tal vez podría ser tenida en cuenta, sin el valor de "plena prueba", como simple elemento corroborante.

Nosotros entendemos que esto puede admitirse quizá, con respecto a las restantes condiciones de validez. Así, por ejemplo, puede darse el caso de una confesión prestada por alguien que no tenía el completo dominio de sus facultades, y sin embargo surgir del resto de la prueba la verdad de la misma, en cuyo supuesto el juez, si bien no podrá tenerla por sí sola como prueba de la culpabilidad, podrá no obstante hacerla valer como elemento corroborante si ésta surge de otros elementos de juicio.

La exigencia es dada por la Constitución, la misma es reglamentación directa de la garantía, según la cual nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo.

En consecuencia, demostrado el vicio volitivo, el acto cae en el ámbito de las nulidades sustanciales. Sabemos que las nulidades sustanciales son las que surgen de la violación de una ley de fondo. Al tratar las nulidades, dice Clariá Olmedo: "[ ... ] la violación o inobservancia de otras normas procesales o de proyección procesal contenidas en cuerpos distintos al Código Procesal Penal, son traídas generalmente por éste en forma directa o indirecta para prever su sancionalidad. Pero cuando se trata de previsión expresa de una ley de fondo o constitucional, de respeto obligatorio por la cual, debe ser considerada no obstante su omisión en el Código Procesal [ ... ]"195.

Cuando se producen estos casos, es decir, cuando determinados actos procesales se llevan a cabo con violación de garantías constitucionales, la jurisprudencia ha decretado lisa y llanamente la nulidad de ellos.

b.2. Confesión comprada

Cuando la confesión se presta por dádivas o promesas, nosotros entendemos que, aunque ello se demuestre acabadamente, no podrá afirmarse que ha habido un vicio volitivo. En consecuencia, la garantía constitucional del Art. 2.24 literal h, no resultaría afectada. Para mayor fundamento, el Art. 87.4 del CPP 2004 describe: "Sólo se podrá exhortar al imputado a que responda con claridad y

precisión las preguntas que se le formulen. El Juez, o el Fiscal durante la investigación preparatoria, podrán hacerle ver los beneficios legales que puede obtener si coopera al pronto esclarecimiento de los hechos delictuosos". Los beneficios de que se hablan son los descritos en el artículo 161 del CPP 2004, llamado "beneficio de confesión sincera", que tiene confesar, simplemente para recuperar la libertad. No obstante ello, una confesión especificada lograda mediante promesas ilícitas puede tener valor en cuanto suministre datos para ulteriores pesquisas. A veces se logra probar la culpabilidad del imputado con otros medios probatorios, de modo tal que las confesiones obtenidas con el auxilio de promesas ilícitas terminan por contribuir, en forma indirecta, al esclarecimiento del asunto.

Esto explica también, en última instancia, por qué los órganos investigadores, sin dejarse perturbar por la exclusividad legal que se da sólo al beneficio de confesión sincera, suelen intentar aún hoy mover al imputado, mediante promesas, a abandonar la resistencia o a indicarles determinados datos que pueden servir a la averiguación, fundamentada más aún por el hecho de que nuestra legislación no prohíbe de manera explícita el ofrecimiento de otro tipo de beneficios. Partiendo de esta premisa se hace necesario distinguir dos situaciones distintas:

b.2.!) Cuando las promesas son reales

Cuando el receptor de la declaración ha hecho al imputado una promesa que puede cumplirse sin violar los preceptos legales, debería cumplirla aunque le pese. La misma regla rige cuando se ha asegurado algo a un testigo o peritol97o En algunos países se estima lícito, dadas ciertas circunstancias, en causas penales graves no esclarecibles de otra manera, ofrecer a uno de los varios partícipes del delito la impunidad, a cambio de datos sobre el escondrijo del botín, los nombres de los demás cómplices, etc. Estas promesas son luego normalmente cumplidas. Con el consenso de todas las autoridades intervinienteso También en la historia judicial alemana se recurno ocasionalmente a este expediente, hasta el siglo XIX, especialmente en los casos de robos cometidos por bandasl98o Puede a su vez suceder dos situaciones:

1. Que la confesión no obstante sea real en este supuesto resulta obvio que, a pesar de probarse que la confesión ha sido prestada por dádivas o promesas, puede ser tenida en Cuenta. Y ello porque aquí sí cabe reflexionar que, como bien señala Ledesma, esta condición al igual que la mayoría de las otras, tiene por misión contraprobar el relato al solo efecto de verificar si el mismo es real o no. Así, cuando se está frente a un vicio anímico, esto nos afirma en la convicción de que sólo en ese supuesto la confesión real es dl!Sl!chable.

2. Que la confesión no sea real. En cambio, si como consecuencia de esta contraprueba se demuestra que se ha comprado una confesión no real, resulta evidente que ella debe ser desechada.

b.2.2) Creando las pro1JlUOS no pueden ser cumplidas por el receptor de la confesión o no son real.

b.2.2.1. Promesas que el receptor de la declaración no pllede cmnplirlas por sí solo. La confesión puede ser el resultado de un error: A veces, el receptor cree poder cumplirla, pero más tarde tiene que comprender que no le es posible. Si promete al imputado que, si confiesa, no se le tomará declaración a su mujer, sabiendo que el imputado tiene interés en que no se la interrogue, estará normalmente excediéndose en lo que está en su poder garantizar. Porque el funcionario muy pocas veces podrá afirmar con certeza que otras secciones policiales o tribunales que se ocupen del asunto no considerarán necesario más adelante, por cualesquiera motivos, que se interrogue a esa testigo. Si el funcionario quiere hacer promesas, lo máximo que podrá decir en ese caso será que, por su parte, hará todo lo que esté en su poder para que suceda según los deseos del imputado. De ordinario, el que dirige la investigación tampoco podrá afirmar con certeza que será posible evitar la publicidad de determinados datos que el imputado, por razones

comerciales, no desea que lleguen a ser de dominio público. Debe saber que las autoridades que más adelante se ocupen del asunto podrán reconocer esa limitación de sus facultades discrecionales. Por lo tanto, su promesa deberá contener, por lo menos, esa salvedad.

Pero también cuando se abra la perspectiva de favores que el funcionario está facultado para conceder (permiso de fumar y de recibir visitas; la promesa de que no se registrará el domicilio del imputado), es aconsejable cautela. Aun cuando el funcionario tenga motivo para creer que el registro del domicilio no será necesario, puede ocurrir más tarde algo imprevisto que lo haga arrepentirse de su promesa. En las instrucciones más amplias, en las cuales intervienen muchos funcionarios y cada uno de ellos actúa sólo en una determinada sección del procedimiento, el funcionario individual apenas tiene la posibilidad de prever todo el ulterior desarrollo de las pesquisas.

b.2.2.2. Criando el acusado se ha entregado a promesas o esperanzas quiméricasl99o Por otro lado, se da lugar a serias objeciones si aparece que el error ha podido determinar por sí solo una confesión totalmente falsa, e impulsado al inocente a aceptar la responsabilidad del crimen. Así es que, se han visto acusados estipular entre sí la impunidad, antes de denunciar a un tercero como su cómplice; así también se han visto Magistrados que hacían concebir a aquéllos la esperanza de aminorárseles la pena,

con la condición de que hablaran; y los acusados, a su vez, preferir, confesándose culpables, incurrir en un castigo que creían menos riguroso, a sufrir por más tiempo las dolorosas dilaciones de la información200 o Pero, puede muy bien suceder que aun cuando el instructor haya usado de ardides, de promesas falsas o de cualesquiera otros medios reprensibles, la confesión no deje de tener por eso un valor incontestable: porque el error la haya ocasionado, no la vicia201, cuando no ha hecho hablar a un inocente.

b.3. Confesión fraudulenta

Es la arrancada mediante una celada o con artificios o disimulo que lo llamó a engaño tendido por la propia autoridad202o En fin, en esta perspectiva podemos detallar que para que exista una verdadera confesión es necesario que la confesión tenga su origen en una actitud correcta del funcionario al obtener la confesión (sin engaños), que se sustente en la voluntad misma del inculpado y en tercer lugar, que las preguntas no hayan sido capciosas.

b.3.!) El deber de rectitud de los funcionarios: las confesioncs por engaño Al receptor de la declaración se le exige que tenga seria voluntad de ejercer su oficio de una manera correcta y moralmente irreprochable. No le es lícito trabajar con métodos indignos de un funcionario íntegro y que, de ser concedidos, perjudicarían la reputación de la

policía o, en su caso, de la justicia. Sobre todo, no debe valerse de engaños, como decirle al imputado que se ha encontrado un testigo, si esto no es verdad.

Este principio debe conservarse impertérritamente como línea rectora, aun en los casos límite, de los cuales hablaremos más adelante, que a veces pueden provocar dudas a un funcionario honorable. Si uno de los partícipes del hecho ya ha confesado, esto puede serle enrostrado al imputado en cuanto parezca conducente. Pero, tanto el juez como a los funcionarios pesquisadores les está prohibido hacer tales indicaciones si son falsas203. Esas burdas trápalas 'tendrían muchas veces consecuencias engorrosas, y, a fin de cuentas, perjudiciales para la averiguación: el imputado se sentiría engañado y haría luego todo lo imaginable para sacar ventaja de ello. Esos medios tan cuestionables no son tampoco necesarios. Los métodos de investigación permitidos, bien aplicados, posibilitan normalmente indagar los hechos a fondo. Aun cuando el receptor de la declaración crea que para esclarecer el caso no le queda otro camino que una mentira, el aprieto en el que se supone es muchas veces sólo aparente.

Tampoco aquí el buen fin puede justificar el empleo de medios insidiosos. Es cierto que muchas veces se podrá obtener una importante pieza de prueba, y lograr así esclarecer un caso que de otra manera no habría podido

aclararse, si se atrapa al imputado mediante un ardid. No obstante, el receptor de la declaración debe renunciar a tales prácticas204o El grave daño que con la aplicación de esas tretas sufriría la confianza en la intachable labor ae los órganos pesquisidores no se vería compensado de ninguna manera por la posible utilidad de un engaño en un caso aislado. La indagación de los hechos está confinada a ciertos límites. Por empeñoso que sea nuestro afán de determinar la verdad, no debe exhumársela con cualesquiera métodos imaginables, sino exclusivamente con los medios procesalmente lícitos.

Si bien el receptor de la declaración no debe valerse del engaño, no está obligado, por el otro lado, a corregir una idea equivocada que el imputado se formó sin su intervención. Si ese error facilita el averiguamiento, puede ser lícito, tal vez, que el funcionario lo aproveche para los fines de la pesquisa. Pero no debe nunca alimentarlo. Y violaría aún más gravemente su deber si lo acrecentara y ahondara con adiciones. Si al imputado lo desasosiegan ideas supersticiosas, el funcionario no tiene necesariamente que iluminarlo. Y si el imputado sobreestima, en su perjuicio, el valor probatorio de determinados indicios técnicos que podrían probar su culpabilidad, el interrogador no está obligado a advertirle que está equivocado. Hay que hacer la excepción de los casos en los cuales el error se refiere al proceso, aunque sea sin culpa del

funcionario, y esto impide al reo cuidar debidamente sus intereses. Así, por ejemplo, si pese a habérselo instruido, como es norma, de que se le tomará declaración como imputado, cree que se lo está interrogando como testigo, o cuando pese a habérsele señalado expresa y claramente cuál es el delito que se le imputa, está en el error al respecto. Aquí nuestro análisis se limita a los errores a que se induce al imputado durante el acto de la toma de declaración. No trata como han de juzgarse los engaños empleados durante la pesquisa y con la colaboración de los funcionarios investigadores, antes o después del interrogatorio. Piénsese en el caso de un policía que, disfrazado de preso, es dado como compañero de celda a un imputado, para arrancarle confidencias. Otro caso es el del triple asesinato de "Chifast", sucedido en Lima, donde uno de los policías de la División de Homicidios de la Dinincri-PNP se vistió de sacerdote, con sotana y estola incluida, para 'quebrar' (vencer la voluntad) del ex seminarista Abdel Coronado Gutiérrez, con una voz suave y religiosa que le solicitaba se arrepintiese de sus pecados y hablara la verdad, puesto que no deseaba declarar en la sede de policías ya que se sentía presionado (expresándolo llorando y agarrándose la cabeza) y obteniendo del mismo su autoinculpación205o Muchos sostienen que esas tretas, usadas fuera de la toma de declaración, son lícitas206o Mas esto abriría la vía a los más increíbles abusos. Todo lo que signifique engañar al

imputado está vedado, tanto fuera del interrogatorio como durante el mismo.

Requieren mención especial ciertas medidas tácitas que no son en realidad engaños sino auxilios inocuos que cierran al imputado toda escapatoria. Estos medios inocentes no son necesariamente ilícitos207o Claro está que el funcionario no debe llegar a emplear tretas que sorprendan demasiado groseramente la fe del imputado. Tiene que evitar embaucamientos que deban considerarse desleales, como asimismo las medidas inconciliables con la dignidad de su función. Quien observe estos criterios no tendrá mayores dificultades en hallar el límite. Veamos un ejemplo de un proceder lícito de esta Índole.

El acusado dice llamarse A. Pero se sospecha que ese nombre es ficticio y que en realidad se llama Z. El juez, que desde el comienzo del plenario ha venido llamándolo A, lo llama de repente e improviso por aquel apelativo. La reacción del acusado es inequívoca y entonces, al verse descubierto, confiesa llamarse Z.

o durante un interrogatorio, la imputada cae súbitamente de la silla y queda tendida en el suelo, como desmayada. Para comprobar si está fingiendo, el oficial que le toma la declaración dice a su colega: "Mire Ud. que enagua sucia". Ante lo cual la imputada da un tirón a su vestido para cubrirla. Quien sea de buen juicio difícilmente tendrá algo

que objetar a este procedimiento porque: a) la estratagema sirvió al esclarecimiento; b) no se afectaron intereses dignos de tutela; y c) la conducta del funcionario no fue ruin ni desprestigió a las autoridades.

b.3.2) Es necesario que la confesión tenga su origen en la voluntad misma del inculpado: las confesiones sugeridas

Puede muy bien la confesión ser provocada por algunas preguntas generales, pero nunca sugerida. No obstante, si el Juez hubiera empleado incidentalmente la sugestión en los interrogatorios, la confesión no debe ser por esto sólo desechada, pues podría ser muy bien aclaradas por el Fiscal y dejar constancia del hecho en acta (Art. 124 CPP 1991). Conviene entonces indagar si la sugestión ha podido ser la causa determinante de una confesión por la que el inculpado haría pesar sobre su cabeza la responsabilidad de un crimen supuesto; si ha tenido bastante poder sobre ella para decidir a su inocente a declararse culpable. Es, pues, muy cierto que exponer simplemente al acusado lo que hay necesidad de saber de él, no bastaría para excitarle a contestarse culpable de un crimen imaginario. y para aprovecharse en cierto modo de la ocasión que se le presenta con la pregunta dirigida a que dé una respuesta afirmativa; antes bien, será más prudente, caso de que la confesión falsa haya sido provocada por una sugestión, ir desde luego a buscar los motivos en otra parte que en la sugestión misma. El disgusto de la vida y la exaltación que

puede ser su consecuencia, la esperanza de alcanzar ciertas ventajas declarándose autor del crimen supuesto, la violencia, en fin, cuando ha sido empleado, y el paciente, vencido por el dolor, prefiere, por librarse de un mal presente, echar sobre sí una inculpación infundada: todos estos motivos, y aún otros, pueden manifestarse en la causa. En lo concerniente a la violencia, la ley romana208 y la Ley Carolina prohibían expresamente las sugestiones, por el temor de que, incluyendo en ellas, no sólo los cargos principales de la inculpación, sino también todos los pormenores especiales y características, el paciente, respondiendo afirmativamente a todos los puntos, pudiera hacer creer en la culpabilidad verdadera, aun cuando sólo hubiera tenido conocimiento de las circunstancias accesorias por las preguntas detalladas del interrogatorio. En el procedimiento moderno no hay tormento ni tampoco penas decretadas por causa de desobediencia, y, por consiguiente, no serían aplicables las prohibiciones precedentes en materia de sugestión. Si el instructor ha empleado la sugestión en los interrogatorios, el acusado, que no puede tener interés en confesarse falsamente culpable, se apresurará a responder con una pura y simple denegación; en caso contrario, podría dudarse si había manifestado una exaltación extranatural o había obrado impedido por motivos evidentes; pero, aún así, las sugestiones no serían de ningún modo peligrosas, puesto que el Juez reconocería al punto que el estado mental del inculpado no permitía dar fe a sus palabras.

En resumen, las sugestiones no contaminan siempre la confesión con un vicio que la deba hacer desechar absolutamente; además, muchas veces es imposible el interrogatorio si no se echa mano de ellas, por ejemplo, cuando el acusado rehúsa toda respuesta categórica a las preguntas que se le dirigen. Es, por lo tanto, necesario, para apreciar la confesión así obtenida, atender a las reglas siguientes:

1. Si se han empleado medios ilegales de coacción análogos a la violencia, no puede hacer fe la confesión, porque aparece tan sólo como consecuencia de los medios de sugestión empleados cuando duraba la violencia; 2. Lo mismo sucederá cuando, no constando el hecho principal sino tan sólo por la confesión, el instructor provoca, con el auxilio de sugestiones, una confesión detallada en cuanto a las circunstancias accesorias209; 3. Cuando el inculpado manifiesta un profundo disgusto de la vida, o parece obrar bajo la influencia de motivos de la misma naturaleza; 4. Ha lugar, en fin, a dudar cuando las preguntas del instructor recaen sobre los cómplices, sobre sus nombres o sobre la parte que han tomado en el crimen. Aquí el inculpado no es otra cosa que un testigo, y pudiera creerse que, respondiendo por una simple afirmación a las preguntas hechas, no tratándose para nada de \u propio interés, haya podido hablar con demasiada ligereza, o

tarpbién que, para favorecer a sus cómplices verdaderos, haya aprovechado la ocasión presentada por el Juez y respondiendo afirmativamente sin más pormenores. Pero en todos estos casos no hay más duda; duda que, por otra parte, puede ser disipada, y jamás nulidad absoluta. Así es que renacería la confianza en el ánimo del juez, si en lugar de un sí puro y simple, la respuesta contuviera pormenores diversos de los contenidos en la pregunta dirigida; si los detalles sugeridos no recayeran más que sobre accesorios no esenciales; si la confesión espontáneamente obtenida, sin haber el Juez recurrido a la sugestión, comprendiera numerosas circunstancias que sólo ha podido conocer el culpable; y, en fin, si no era el inculpado hombre capaz de dejarse arrastrar a confesiones tan graves por disgusto de la vida, por ligereza o sin haber pensado con madurez el sentido de las preguntas que se le han dirigido. b.3.3) El caso de las confesiones obtenidas por preguntas capciosas o ambiguas Cuando se han hecho preguntas capciosas, conviene distinguir: 1 ° La respuesta del inculpado está concebida de modo que no puede razonablemente inferirse de ella la confesión de una participación cualquiera en el crimen210o En este primer caso, la confesión no tiene ningún valor probatorio; será tácita cuando más, y como tal, no podría producir por sí una condena.

2° Compelido y envuelto en la red de preguntas capciosas, ha hecho una confesión formal y completa. En este caso se le debe entera fe, a menos que no existan fundadas razones para temer que, sorprendido por las preguntas hechas, o por no haber comprendido bien su sentido y tendencia, pueda haber prestado en cierto modo, sin saberlo, la confesión de un crimen, de que él no es autor. Pero una ley tomada de la naturaleza humana viene en este caso a disipar todas las dudas: no es de suponer que un inocente se presente como culpable y vaya a arrojarse delante del castigo; y además, ¿por qué ver en estas preguntas un motivo para que el acusado cambie de voluntad y de lenguaje? Si, por otra parte, esta confesión reúne condiciones requeridas, si está confirmada por las demás pruebas, no debe verse en las preguntas capciosas211 más que un medio de hacer salir al acusado del silencio en que se ha encerrado calculadamente, y de obligarse a escuchar la voz de su conciencia. No hay pues nada aquí que pueda a primera vista hacer mirar como dudosa una confesión que, sin esta circunstancia, merecería entera confianza; no basta una pregunta capciosa para inducir a un hombre a llamarse culpable cuando no lo es. Sería necesario, para que pudiera existir duda, que el instructor hubiera hablado de circunstancias sobre las que tal vez el inculpado no tuviera más que ideas confusas212; en su sorpresa y turbación ha podido entonces decir más que quería, y la desconfianza deberá aumentarse si es tímido o débil de espíritu.

El artículo 124 del CPP 1991, describe que: "Si las preguntas fueran estimadas ambiguas, capciosas o sugestivas por el abogado defensor, serán aclaradas por el Fiscal y se dejará constancia del hecho en acta".

hA. La exhortación de decir la verdad en contra del principio de no auto-incriminación Se llama la atención sobre lo que a nuestro parecer es contradictorio, con respecto a la exhortación a decir la verdad que se le hace al acusado prevista en la norma procesal y lo dispuesto en el artículo 2.24, literal h, de la Constitución, que detalla la prohibición de violencia para la obtención de la declaración. Para algunos este parecer nuestro resultaría extremo, sin embargo, consideramos que es concordante con lo dispuesto en el Art. 2, 24, literal a, que prohíbe la coacción, y con lo señalado por el Art. IX del T.P. del c.P.P. 2004 que dispone que nadie puede ser obligado o inducido a declarar o a reconocer culpabilidad contra sí mismo, es que podemos expresar que en muchos casos la exhortación a decir la verdad puede configurar una coacción a dar una confesión encubierta o sugerida. El Derecho Comparado lo ha entendido así213o En resumen, consideramos que la abstención a declarar, el derecho a no declarar contra sí mismo y no confesarse culpable son garantías del acusado, y el que va a declarar como imputado a un Juzgado tiene que ser instruido de sus derechos y ha de ser informado del derecho que tiene a no declarar y a no confesarse culpable.

Sin embargo y a pesar de lo antes dicho, existen quienes expresan que tal vicio procesal carece de trascendencia en el caso de la mera exhortación a decir la verdad, pues en nada limita la libertad de declarar. Por otro lado, el acusado no puede incidir en falso testimonio alegando el derecho que implícitamente se le reconoce de ocultar la verdad en defensa de su posición en el proceso. c. En estado normal de las facultades psíquicas c.l. Como cuestión previa: necesidad de plena capacidad del confesante La doctrina está de acuerdo en que, por regla general, la confesión de un incapaz carece de valor probatorio, por ejemplo, en materias penales, la del menor púber; es decir, hay unanimidad en exigir la capacidad como requisito para la validez de la confesión. La Corte Suprema ha establecido que tratándose de una agraviada menor de edad, al no poder ejercitar por sí sus derechos civiles tampoco puede apersonarse en juicio, salvo por sus personeros legales214 . La plena capacidad para confesar es la misma capacidad civil general o la procesal para ejecutar actos procesales válidamente. En doctrina general, la capacidad especial se refiere a los casos en que la ley le reconoce valor a la confesión de los incapaces relativos, como al menor emancipado, al púber en materias penales. El menor adulto habilitado de edad tiene capacidad jurídica plena en materia penal, motivo por el cual podrá confesar. En el caso de menor adulto no

habilitado de edad su confesión puede ser aceptada por el juez, siempre que esté plenamente probado el cuerpo del delito con otros medios, requisito que rige también para la confesión de los capaces215. El quebrado o concursado que pierde la administración de sus bienes, su confesión es válida si versa sobre cuestiones ajenas a disposición de bienes, en materias penales, en los cuales puede comparecer por sí mismo 216. El interdicto por lapidador es un incapaz relativo, cuya confesión tiene valor en materia penal 217.

c.2. Estado normal de las facultades psíquicas

Este requisito de validez tiene que ver sobre manera con el requisito de existencia denominado de capacidad. Como la falta de capacidad procesal está en relación con aquellas causas que impiden tener actitud mental y corporal necesaria para actuar en juicio y para confesar, es de entender, siguiendo el An. 20°.1 del Código Penal, que se refiere a los supuestos de anomalía psÍquica, de alteración de la conciencia o de alteración de la percepción, que afectan gravemente la conciencia de la realidad e impiden comprender al sujeto el carácter delictuoso de su acto o determinarse según esa comprensión. Estas causas pueden ser anteriores y determinantes al hecho delictiv0218 o sobrevenidas219o

En cualquiera de estas formas de aparición, la confesión que se da es inválida. Existen autores, sin embargo, que expresan que no es necesario, que la enajenación advertida implique una incapacidad procesal; basta la parcial disminución de la libertad y el entendimiento, para que sea inválida y carezca de condiciones subjetivas la confesión220o Así, se requiere que el confesante cuando confiese ha de estar en perfecto uso de sus facultades mentales, concretamente intelectivas y volitivas221o Su facultad de memoria, conjuntamente con las de comprender y querer, deben estar intactas, en la medida en que el declarante debe relatar, reconstruir mentalmente, un hecho del pasado, su accionar pretérito222o

Los interdictos por demencia o sordo mudez son incapaces absolutos y no pueden confesar en ningún caso.

c.3. Confesiones obtenidas bajo técnicas modernas y procedimientos sicológicos para la averiguación de la verdad judicial

Estos métodos y técnicas sicológicas para conseguir la confesión del reo pueden agruparse en tres categorías, según que consistan en provocar en el sujeto que se ha de· examinar una considerable disminución del control conscimte de sí mismo, de· suerte que se le disminuyan las facultades de autodefensa (p.e.: el narcoanálisis); o qlle tiendan a controlar pura y simplemente la verdad de Iqs

declaraciones del sujeto, aprovechándose de sus reacciones sicológicas ante estímulos síquicos (p.e.: el polígrafo); o que se valgan de fenómenos asociativos, expresamente provocados con palabras estímulo, a fin de deducir conclusiones que sirvan de indicios (p.e.: diagnosis judicial con el método de la asociación). Estos son, en síntesis, los métodos más importantes de sicodiagnóstico que tiene interés en el campo de las investigaciones judiciales. El problema que debe plantearse al jurista se refiere a la posibilidad y a la licitud de utilizarlos actualmente en el proceso penal. En el campo doctrinario es muy agitada la polémica acerca de su licitud.

c.3.1) El narcoanólisis

c.3.1.1. Forma de suministrar el narcótico y sus ifectos. A la primera categoría pertenece el narcoanólisis, que consiste en poner al sujeto en estado de subnarcosis223, suministrándoles por vía endovenosa preparados como pentothal, escopolamina, mescalina, evipán y narcover, eunacor, narconumal.

La persona sometida al experimento se libera de muchos temores y frenos creados por la educación social y, la mayoría de las veces parece que revela todo su ser interior, ya que no rehuye la narración de los detalles más difíciles y

escabrosos, no oculta su propia naturaleza reprimida por algún esquema creado por la convivencia social.

En ocasiones el paciente trasmite sin freno ni pudor la costumbre social, disminuye en medida considerable el sentido y la idea misma de la autodefensa, y, en tal estado, es fácil que la persona sometida al narcoanálisis haga una confesión completa.

c.3.1.2. Críticas al narcoanólisis. Sea como fuere, el sistema está muy lejos de ser seguro. La persona colocada en estado de subnarcosis puede convertirse en instrumento de la sugestión ajena, precisamente por hacer perdido toda capacidad de crítica razonable.

Además, es muy frecuente que la narración de la persona sometida a narcoanálisis resulte deformada por fenómenos de alucinación, por errores de percepción, o por disminución en la capacidad de ubicar exactamente en el tiempo los acontecimientos. También puede ocurrir que el sujeto se confunda y represente una acción simplemente deseada, esperada o querida, como hecho realizado, o que mezcle los sueños con la realidad.

Por otra parte, ha ocurrido que, no obstante el poderoso influjo del narcótico, el sujeto ha logrado conservar el propio secreto, o también mentir. Por otra parte, es muy

dudoso que el narcoanálisis sea el mejor medio para el examen profundo de la personalidad del reo, si se tiene en cuenta que puede llegarse a iguales, sino a mejores resultados, con otros procedimientos, como el empleo de tests proyectivos o pruebas sicológicas proyectivas (Rorschach, T.A.T. etc.) y la exploración sicoanálitica. Además, debe notarse que no se admite que se puedan realizar peritaciones para establecer el carácter, la personalidad del acusado, y en general, las cualidades psiquicas independientes de causas patológicas.

Sea de ello lo que fuere, el obstáculo principal para la utilización concreta de ese medio en relación con el proceso, no es de índole teórica sino práctica. Como queda dicho, las declaraciones de un individuo en estado de subnarcosis pueden verse mezcladas con detalles fantásticos y mentirosos, y esto necesariamente les quieta valor para el juicio de fondo. Dichas declaraciones a lo sumo pueden constituir "indicios", y cuando más, fuentes de "indicios" utilizables en la instrucción preparatoria. No hay duda de que el progreso científico y el perfeccionamiento de los métodos de investigación lograrán disminuir la intervención de estos factores negativos. De todos modos, en la actualidad debe descartarse que el narcoanálisis sea un medio seguro para la comprobación de hechos cuya prueba no puede obtenerse de otra manera en el procedimiento penal.

c.3.1.3. Prohibición de poner en estado de subnarcosis sin consentimiento: vulneración de la confesión libre y en estado tlOmJal de las facultades psíquicas. La posibilidad de emplear el narcoanálisis como medio de investigación judicial debe considerarse ante todo con referencia a las prohibiciones, constitucional (derecho a la integridad moral, psíquica y física, Art. 2 inc. 1 de la Const. y en la prohibición de declaraciones obtenidas por la violencia, Art. 2 inc. 24, literal h, de la Const.) y penalmente sancionadas (delito de coacción, Art. 151 del c.p .). Sin duda alguna, se prohíbe tanto al juez como al perito poner en estado de subnarcosis, sin consentimiento previo (Art. 2 inc. 24 a), al acusado o a otra persona cuyas declaraciones sean útiles para el proces0224o

y no es dable sostener que las finalidades de orden general que orientan el proceso penal y la evidente utilidad social que se consigue al valerse de los modernos aportes de progreso científico en el campo judicial (p. e., de acuerdo al principio de libertad probatoria), hacen lícita la adopción del narcoanálisis, porque este problema puede encontrar solución sólo con base en el derecho positivo, y este, mientras no sea modificado no permite poner en estado de incapacidad de entender y de querer a quien no 10 consienta. Así 10 establece el Código Procesal Penal del 2004 Y la mayoría de los Códigos Procesales Latinoamericanos. También el Código Procesal Penal Tipo

para Iberoamérica y los Tratados Internacionales de los cuales el Perú es parte. El artículo 160.2, literal b, del CPP 2004 describe que la confesión tendrá valor probatorio cuando sea prestada en estado normal de las facultades psíquicas. El artículo 88.4, literal e, determina que en ningún momento se ejercerá contra la persona del imputado medio coactivo alguno para obligarlo, indllcido o determinado ya sea a declarar contra su voluntad, ni se le hará cargos o reconvenciones tendientes a obtener su confesión. En efecto, el Art. 2. 24.h, de la Constitución de 1993 prescribe que nadie puede ser obligado a declarar. Cualquiera comprende que si se emplea el narcoanálisis con el objeto de burlar la voluntad del acusado de no hacer declaraciones que les son perjudiciales o cualquiera otra declaración, irremediablemente se violarán el espíritu y la letra de las citadas normas.

c. 3. 1.4. El narcoanólisis consentido debe limitarse mando atente la personalidad humana. Además, la mayor parte de la doctrina considera ilícita la adopción de esa técnica, aun cuando el que tenga derecho consienta en ello y aunque el tratamiento se realice en forma tal, que no implique peligro para la persona. En la República Federal Alemana, la antigua ley procesal fue modificada precisamente con el fin de excluir, de modo explícito, que el acusado pueda ser sometido a cualquier tratamiento dirigido a limitar su libertad de responder (§

136a de la Ley de procedimiento criminal). Además, el § 343 de esta misma ley castiga al juez que emplee medios coercitivos, durante la instrucción, con el fin de obtener la confesión del reo. Por lo tanto, la doctrina alemana es contraria al uso del narcoanálisis, aun en el caso de que el examen narcoanalístico sea permitido por el acusado, y por los mismos motivos rechaza también el empleo del detector de mentiras. Acerca de este asunto se pronunció también el V Congreso Internacional de Derecho Comparado, que se efectúo en Bruselas en agosto de 1958, y en el cual se adoptó la siguiente resolución: "Todos los procedimientos de investigación científica que constituyan un atentado contra la personalidad humana, como el del narcoanálisis, deben excluirse de entre los medios de instrucción judicial".

c.3.1.5. El narcoanólisis no es permitido por las medidas de coerción personal y no vale para evitar el rigor de la norma el hecho de que el ordenamiento procesal autorice algunas formas de coerción personal, por ejemplo, la detención preventiva, las inspecciones personales y del domicilio, o el secuestro, formas que pueden lo mismo que el narcoanálisis, sacrificar en igual medida algunos derechos esenciales del ciudadano. En estos casos la actividad de los órganos judiciales se rige por normas de índole excepcional, que mientras por una parte hacen lícita la limitación específica de los derechos del particular, por ellas prevista, por otra parte señalan claramente los límites hasta donde

puede llegar la potestad de coerción vinculada a la actividad procesal. Lo cierto es que, como ya se ha dicho, el ordenamiento procesal no contempla la posibilidad de utilizar el narcoaná1isis, en la investigación penal, de la persona. Y ese vacío no puede llenarse permitiéndose extender ana1ógicamente el número y la clase de las formas de coerción procesal previstas por el c.P.P.

c.3.1.6. Diferencia del narcoanólisis con el testimonio y el interrogatorio.

El recuerdo que el episodio criminoso deja en la psiquis del reo no puede confundirse con el objeto principal de estas comprobaciones inve~tigativas. Por el contrario, el narcoaná1isis se asemeja, según el sujeto sobre el cual se verifica, al interrogatorio del acusado o al examen del testigo, pero de estos actos se diferencia profundamente, por razón del estado en que se coloca a la persona que se examina.

Lo mismo debe decirse respecto a los testigos, a los denunciantes y a las partes lesionadas, cuyas declaraciones sean necesarias para la investigación. Los testigos, a diferencia del acusado, tienen el deber de decir toda la verdad; pero esto no puede autorizar que se adopten en contra de un testigo sospechoso, sanciones o medios de

coacción que la ley no instituye. Como ya explicamos, no se puede ofrecer promesas ilegales para obtener de ellos declaración. Por consiguiente, el juez podrá hacer arrestar al testigo mendaz o reticente, más nunca podrá ob1igarlo a someterse al narcoanálisis sin realizar un acto pena1mente ilícito.

c.3.2) El polígrafo

c.3.2.1. El puntaje de polígrafo examina hechos internos y subjetivos. A la segunda categoría de técnicas pertenece el empleo del polígrafo, mal llamado lie-detecto (detector de mentiras). Este aparato, construido y ensayado por primera vez en los Estados Unidos, es un instrumento capaz de revelar objetivamente algunas manifestaciones orgánicas significativas, relacionadas con fenómenos neuro-siquicos, y también las que se verifican cuando se disimula una emoción. Por esta función suya, los instrumentos de esta clase han recibido el nombre de "lectores del alma", o "máquinas de la verdad" o "reveladores de mentiras" y en realidad pueden revelar hasta el estado de inquietud que acompaña a la mentira, pero nunca esta225o

En términos generales, el polígrafo lo constituye un conjunto de aparatos medidores226, capaces de traducir en un cuadro gráfico la relación entre la duración de las inspiraciones y la de las expiraciones, las contradicciones,

el tono, las palpitaciones del corazón, las modificaciones volumétricas de los vasos y las variaciones de estos datos fisiológicos en relación con estímulos . síquicos previamente determinados. El peritaje con polígrafo debe equipararse al peritaje psicológico, por explorar ambos hechos internos o subjetivos227o En el proceso penal tiene por objeto registrar los movimientos respiratorios del imputado durante el interrogatorio, como también las variaciones de la presión arterial, el pulso y la secreción transpiratoria en las distintas fases de la toma de declaración. Con esto se pretende determinar si el declarante se está apartando conscientemente de la verdad. Esto se basa en la experiencia de que la marcha de la respiración corporal, el grado de la transpiración, etc., suelen cambiar cuando el declarante 'dice conscientemente falsedades.

c.3.2.2. El polígrafo no verdadera el principio de libertades públicas y de noautoeliminación. Todo lo dicho respecto al narcoanálisis realizado sobre un individuo que presta su consentimiento, no vale en lo referente al uso del polígrafo y de otros medios de sicodiagnóstico que no consiste en poner al sujeto en estado de incapacidad de entender o de querer, pues no tiende a compeler la declaración en contra de sí mismo, sino a aportar elementos de juicio, por ello, bajo esta fundamentación no se podría prohibir la utilización del polígrafr0228, pues sólo se trata de una pericia que en nada vulnera la integridad del ser humano

como se ha manifestad0229o El Licenciado Mariano Granadas aFina al respecto: "Las censuras lanzadas por los espíritus liberales contra el empleo de ciertas drogas para provocar la confesión, lo que en criminalística se denomina 'narcoanálisis', son irrelevantes contra el detector de mentiras, porque no se trata de una efracción de la personalidad, sino de una investigación psicológica. Cuando el sujeto se presta al examen lo hace de un modo voluntario. Sus respuestas son libres, con conciencia absoluta de cuanto dice, sin coacciones ni temores. Podrán traicionarle sus reflejos fisiológicos, pero ello no se relaciona con la condicionalidad de su confesión. Uno de los requisitos necesarios para la validez de la prueba, es que se lleve a cabo sin coacción ni sugestión alguna [ ... ] en síntesis no deben atribuirse efectos mágicos a la prueba practicada por medio del Detector de Mentiras. Este aparato no provoca la confesión de los inculpados [ ... ]: su función se limita a señalar las perturbaciones inconscientes del interrogado ante ciertas preguntas [ ... ]"230. Creemos que la adopción de estas técnicas no puede impedir una disminución de las libertades individuales protegidas por la ley en sí misma, tanto más cuanto el sujeto siempre es libre de someterse o no al examen. Sin embargo, cuestión aparte es si se puede objetar el polígrafo alegando cualquiera de los vicios de voluntad; la respuesta es afirmativa, el método del polígrafo debe ser totalmente voluntario, no sólo por razones de justicia y libertad personal, sino por ser imposible de aplicar a base de

violencia física. La invalidación del método del polígrafo por vicios de voluntad es plenamente aplicable; así, si el sujeto fue amenazado para tomada, o se hicieron falsas promesas, o se le engañó haciéndole creer que se trata de otra cosa, este debe ser desechado. Así, debe dejarse establecido que es absolutamente ilícita la adopción de cualquier método coercitivo que tienda a constreñir a un acusado a someterse al examen con el detector de mentiras (el Art. 160.2, literal b del CPP 2004 expresa que para que la confesión tenga valor probatorio debe ser prestada libremente). La ley, así como no prevé la posibilidad de recurrir a esta técnica de investigación obligatoriamente, pues se rige por el principio de libertad probatoria, tampoco obliga a someterse a ese examen y más bien los limita si estos están en contra de la Constitución, los Tratados aprobados y ratificados por el Perú, y la ley expedida conforme a ellos (Art. 17 del CPP 2004).

Pero si media el consentimiento del interesado, la adopción de estos métodos de investigación debe considerarse permitida; es recomendable que el sujeto ponga por escrito su asentimiento de tomar la prueba, y es obligación instruir ampliamente al sujeto sobre la prueba, su significado y consecuencias, así como leerle las preguntas por anticipado para evitar malos entendimientos o reacciones de sorpresa; tomando estas precauciones, la prueba se podrá considerar como libre de vicios231o De lo que podemos concluir, que el Polígrafo puede ser un gran auxiliar de la justicia,

siempre y cuando esté convenientemente reglamentado232o

e.3.2.3. Los resultados no obligan su aprobación por parte del juez. Es muy conveniente analizar las relaciones entre la confesión y el polígrafo, ya que algunas personas confunden la situación y nos hablan de una "confesión" obtenida con el "detector de mentiras", y consideran que el presentar el técnico poligrafista la gráfica y su informe, se pretende que el juez tome éste como una confesión. Consideramos que el resultado de 1m examen con polígrafo no debe considerarse como confesión. El error está en equiparar el polígrafo al narcoanálisis, en el que sí se obtiene contra la voluntad del sujeto una verdadera confesión, en lugar de considerarlo como prueba pericial. Las objeciones lanzadas contra el narcoanálisis no son válidas en el caso del polígrafo por tratarse de dos cosas esencialmente diferentes.

Porta233 , Richard S. Cain234, y los mexicanos Ernesto Abreu Gómez235, José Campos Garmendia, Antonio Reguer Noriega y Jorge Sergio Tico Alvarad0236, se declaran a favor de la utilización del polígrafo, a condición de que la prueba sea confiada a un especialista237, y de que sea corroborado por otros medios psicométricos. De lo que concluimos que dentro de los defensores de esta técnica de investigación admiten que por una indebida preparación del técnico poligrafista se pueda llegar a errores en la

apreciación del resultado, lo cual exigiría una preparación cuidadosa y adecuada del mismo, posible tal vez, de obtenerse en un laboratorio de psicología, pero imposible de lograrse en una oficina de policía en donde el imputado, difícilmente dejaría de registrar profundas reacciones emotivas, sabiéndose acusado de un crimen. Por ello consideramos, al igual que el Dr. Francisco Laplaza, que: "hay que tener siempre presente que estaríamos en el terreno de las pericias. Si estas tareas técnicas se llevan a cabo en la esfera de la actividad policial, podrían valer, a lo sumo, como meros indicios. Si se llevan a cabo en el ámbito judicial, nunca podrá afirmarse que la prueba de la culpabilidad de la inocencia reside en la pericia, y menos todavía que la sentencia pueda apoyarse válidamente en ella, sin necesitar de otros fundamentos. La razón consiste en que la seriedad de la sentencia, está en razón directa de su conformidad con las pruebas directas y seguras sobre la que se construya. Elevada sobre elementos de convicción falaces, la sentencia será infundada y carecerá de seriedad"238 239. Para mayor ahondamiento de datos, Dohring expresa: "Una de las objeciones más importantes que se hacen al uso del detector es que dificulta al juez apreciar la prueba fundándose en sus propias fuerzas y que lo impele a apoyarse enteramente en las ideas del técnico criminalística interviniente"240.

En última instancia, los hechos pueden ser, como hemos visto, objeto de prueba, y el perito debidamente preparado

que utiliza el polígrafo dará su dictamen cuando así sea necesario por requerirse conocimientos técnicos o especializados, pero dicho dictamen u opinión, no obliga al jue:v pues éste debe jomJar su opinión personal de las circunstancias,y bqo criterio de concimcia. Esta aseveración tiene en esta tesis particular importancia, pues se pugna, no porque el juez acepte incondicionalmente el resultado de una máquina (en este caso el polígrafo), sino porque el juez esté de acuerdo en analizar el informe del técnico poligrafista para formarse una idea más general del problema que jurídicamente le toca resolver, esto se fundamenta puesto que es necesario que el juez tenga a su alcance el mayor numero de elementos para formarse un criterio acertado y poder dictar una sentencia justa, a fin de cuentas si bien es cierto que se puede llegar a errores mediante los resultados del polígrafi 241, esto no obsta para que el juez puede valorados, pero sin ninguna obligación. La regla solución para nosotros es que las personas que atendieron el aparato deben prestar declaración como testigos o, en su caso, informar como peritos. El hecho de que su labor presuponga una pericia especial, no excluye que el juez se forme sobre la base de sus declaraciones un juicio propio.

En doctrina comparada, por ejemplo en Alemania los tribunales penales no pueden valerse de los resultados obtenidos con el auxilio de un detector de mentiras, sin embargo, en cuanto la policía no tenga el propósito de

presentar los resultados obtenidos con el detector en el proceso, y lo emplee simplemente para el servicio interno, para determinar en qué dirección pueden prosperar las pesquisas, expresa Dohring, el procedimiento no puede merecer reparos en ninguna parte242o En la Unión Soviética el invento es mirado con desconfianza243o En muchos otros países, en cambio, se ha intentado, con variado éxito, aprovecharlo para la averiguación244o

c.3.3) Diagnosis judicial con el método de la asociación Al tercer grupo pertenecen las técnicas que se fundan sobre el fenómeno de la asociación de ideas o, más particularmente sobre la asociación de palabras. El principio sobre el cual se basan estos métodos reside en el hecho de que cualquier acontecimiento, especialmente si es de importancia como el delito, deja en la psiquis una huella indeleble, que se manifiesta en las evocaciones asociativas. El más importante de estos sistemas se denomina diagnosis constelatona o Tatbestandsdiagnostil o diagnosis jlldicial con el método de la asociación, y consiste en presentar al sujeto cierto número de palabra a las cuales éste deberá contraponer otras a elección suya.

Algunas de estas palabras estímulo están desprovistas de importancia, pero otras, llamadas "críticas", conceptualmente evocan detalles del acontecimiento en torno al cual se adelanta la investigación. Teniendo en cuenta el tiempo empleado en dar cada una de las

respuestas y el significado de las palabras utilizadas por el sujeto, a veces es posible obtener un cuadro que suministre indicios.

La utilidad de este método es mayor cuando la espontaneidad de las respuestas y la reacción emotiva del sujeto a las palabras críticas sean controladas con un detector de mentiras, o mando se combine con la narcosis. En este último caso puede dar resultados de cierta importancia, no sólo por la significativa pertinencia de las palabras asociadas, sino porque a veces el sujeto asocia la narración de hechos muy importantes a una palabra-estímulo.

Consideramos importante lo descrito por Mittermaier, con respecto a la libertad de admitir medios nuevos: "no se debe desconocer la peligrosidad de la multiplicidad de pruebas y del riesgo que representa el que un juez pudiera darle excesiva credibilidad a talo cual prueba, haciéndose factible a condena de un inocente"245. c.3A) Confesiones btijo hipnosis y en la condición de medium y aquí surge precisamente un problema que no puede pasarse por alto, esto es, si entre los medios de prueba, o mejor, entre las operaciones mediante las cuales se llevan a la práctica los medios de prueba, en especial el de la confesión, se permite el empleo de hipnotismo. ¿Puede admitirse que se someta a una persona al sueño hipnótico?

¿Puede aceptarse que se despierte en otra persona la psicosis hipnótica con fines probatorios? ¿Se puede recurrir a una experiencia hipnótica como medio de investigación de la verdad, en relación con el proceso? Naturalmente, la persona puede ser el acusado mismo, como también la parte ofendida, un testigo o también un tercero. Aunque en la ciencia las opiniones son vacilantes e inseguras y aunque no se ha formado esa conJllJ1mis opinio que, aunque a veces empíricamente, puede constituir el presupuesto de disposiciones legislativas o de medidas judiciales nos parece que en el estado act,ual de las investigaciones es muy remota la posibilidad de que la experiencia hipnótic a suministre una ayuda para obtener que una persona diga la verdad. En efecto, la proporción de los hipnotizables entre los sanos es muy baja, y, por otra parte, la persona hipnotizada también puede oponer en el estado hipnótico, casi inconscientemente y hasta diremos instintivamente, resistencia al influjo de la sugestión y al imperativo de la verdad.

Entre los neurópatas ciertamente es muy alta, casi absoluta, la proporción de los hipnotizables; pero esta gran facilidad no está acompañada por una igual probabilidad de conseguir el fin, ya que el enfermo también puede fantasear en el sueño hipnótico, y en este puede igualmente surgir la mentira. De manera que, en todo caso, será muy raro un resultado verdaderamente útil.

Tal vez puede obtenerse un resultado menos dudosa cuando ese medio se emplee para evocar en el sujeto antiguos recuerdos que permanecen dormidos, pues casi con certeza puede ser útil como instrumento para exploración de la personalidad del individuo, especialmente cuando se trata de sujetos anormales (por ejemplo, histéricos), o para comprobar sus aptitudes o tendencias, o para otros fines especiales. Por ahora consideramos a esta posibilidad de efectuar hipnosis para obtener confesión como un medio no permitido en el caso peruano.

d. Sea recibida por la autoridad competente

La confesión se produce durante la investigación, ante el Fiscal competente, sin embargo, se puede producir en la etapa de juzgamiento246 o

e. Con las formalidades legales pertinentes Esta se debe desenvolver dentro de las formalidades legales pertinentes, y se deberán limitar cuando resulten manifiestamente excesivos. e.l. Sobre la prohibición del [atigamiento del imputado y la teoría de "las fuerzas del imputado" El artículo 88.6 del CPP 2004, que suspende momentáneamente el interrogatorio del inculpado por fatiga, no debe ser entendida como una prohibición al exceso de manera inflexible247o Sin embargo consideramos que poco se gana con principios tan

generales como el que dice que está prohibido al funcionario pesquisador fatigar de algún modo al imputado. Reglas tan simples serían sin duda deseables para clarificar las condiciones, pero, así formuladas, no son utilizables, porque simplifican demasiado y no consideran circunstancias especiales. Una pauta como la que acabamos de mencionar, aplicada con toda consecuencia, haría generalmente imposible el esclarecimiento de los delitos en los casos más complicados. Cuando se formula un principio, hay que tener en consideración las muy diversas configuraciones de los hechos que pueden darse en este terreno. Además, el principio debe formularse en tal forma que a la autoridad pesquisidora le quede abierta la posibilidad de indagar intensivamente los hechos, por lo menos en las situaciones que en la práctica son las más importantes. Sin embargo consideramos importantes ciertos criterios rectores para la suspensión o prohibición:

1. Es cierto que el imputado no debe ser agotado más de lo debido mediante tomas de declaración excesivamente largas. No obstante ello, en las causas penales mayores puede ser necesario fatigar con interrogatorios prolongados a un sospechoso sano y nervudo que, desafiando el peso de los cargos, niega pertinazmente su culpa, al punto de que pueda comprobarse si su relato resiste cierta prueba. Esto en el fondo está reconocido en todos los países y sólo podrán discrepar teóricos totalmente divorciados de la

realidad. Incluso en aquellos países en los cuales la opinión pública empicota toda restricción innecesaria de los derechos procedirhentales del imputado, se aprueba, dentro de ciertos límites, que se lo canse con las tomas de declaración en el procedimiento previ0248o En los países del derecho angloamericano se lo permite también en amplia medida en el plenario, si el acusado pide que se le tome formalmente declaración como testigo, y es sometido entonces al interrogatorio cruzado. 2. Dondequiera que se le tome declaración a un sospechoso de una manera que lo fatigue considerablemente, debe haber claros motivos reales que justifiquen ese procedimiento que, de cierto modo, es penoso para el imputado. Cuanto más duro y agresivo sea el procedimiento aplicado, tanto más contundentes tienen que ser los argumentos esgrimibles para justificado. Las tomas de declaración prolongadas, que implican para el imputado cierto desgaste de energías, pueden ser necesarias, no solamente para esclarecer homicidios y robos, sino también incendios intencionados, en los cuales el autor muchas veces adopta la táctica de negar su culpa con pertinencia extrema. Rara vez serán necesarias, en cambio, en las causas penales medianas y menores. Una táctica realmente pulverizadora sólo será admisible en casos excepcionales2~9 . 3. Como ya se señaló, el receptor de la declaración deberá adecuar la medida de la fatiga producida por el interrogatorio al estado de fuerzas del imputado. Si este

mismo aduce que no puede continuar y necesita una pausa, la toma de declaración tendrá normalmente que interrumpirse, siempre y cuando no se trate de una simple maniobra táctica del imputado para proporcionarse un respiro en el momento decisivo. Así deberá ser entendido el artículo 88.6 del CPP 2004: "Si por la duración del acto se noten signos de fatiga o falta de serenidad en el imputado, la declaración será suspendida, hasta que ellos desaparezcan".

e. 1. 1) Dificultades de la prueba

Cuando en un plenario haya que examinar si en el momento en que el imputado confesó el hecho había sido fatigado por la policía más allá de lo lícito, tal comprobación resultará no pocas veces problemática. Pero la superación de las posibles dudas no es de ordinario más penosa que en muchos otros casos que, al final, terminarán esclareciéndose definitivamente. Con frecuencia las dificultades de la prueba pueden desde un comienzo evitarse, o por lo menos mitigarse, si el receptor de la declaración anota inmediatamente en el acta las medidas tomadas para evitar un cansancio prematuro del imputado y, sobre todo, la duración de los intervalos observados. En las causas mayores, la mejor precaución que puede adoptar el funcionario es cuidar de que estén presentes testigos imparciales, a fin de que más adelante no esté expuesto

inerme, pese a haberse comportado inobjetablemente, a los ataques arbitrarios del imputado. El Art. 119 del CPP 1991, primer párrafo, señalaba: "La declaración del imputado se recibe con asistencia del secretario titular o habilitado, quien registrará la diligencia y dará fe de su realización. Si el caso lo requiere, el Fiscal podrá asesorarse por un experto en criminalística u otra disciplina científica o técnica. El asesor no podrá intervenir directamente en la diligencia, debiendo constar en acta su presencia y las observaciones que los sujetos procesales hagan con respecto a su participación".

Si no se han adoptado esas previsiones, queda aún en el plenario la posibilidad de formarse una idea del estado físico y nervioso del imputado, practicando un examen ocular y sacando de ahí deducciones sobre un posible cercenamiento ilícito de su libertad de declarar en la toma de declaración anterior. En esto, sin embargo, habrá que tener en consideración, más que nada, fuera de los elementos objetivos (duración del interrogatorio, si se lo practicó en horas de día o en horas de la noche), la personalidad del funcionario policial que tiene que deponer sobre el desarrollo de aquel acto. El aporte de ese testigo en el plenario, puede tal vez brindar puntos de apoyo para saber cómo se desenvolvió en aquel entonces la inquisición. En esto, hay que considerar que el testigo policial se conducirá quizá de otro modo -en más de un aspecto- ante el tribunal penal que cuando estaba dirigiendo la

investigación. Empero este problema no debe impedir absolutamente el trabajo del juzgador, como expresa Dohring: "Pues hasta el tribunal de casación, que normalmente no dispone de una impresión personal de las personas que intervinieron, cuenta con diversas posibilidades de proporcionarse el necesario material indiciario, en cuanto éste no se desprenda de los autos, por vía de la llamada prueba libre. No pocas veces, la experiencia general le dará también referencias que le permitan formarse un juicio acertado"250. Nosotros consideramos que lo expresado por Dohring, no puede ser aplicado a casos que sean de perfil eminentemente inquisitivo, como son los de terrorismo (en cualquiera de sus clases) o TID, pues en los últimos tiempos, la justicia peruana, en leyes verdaderamente inconstitucionales ha prohibido que policías sirvan como testigos de las formas como se interrogaban a inculpados por terrorismo, motivo por el cual en dichos casos el juez tendrá limitadas posibilidades para fundamentar alguna actitud ilegal de obtención de la verdad y específicamente si es que se tomó la declaración en agotamiento del interrogado. Así lo estipulaba el Decreto Ley N° 25475, del 06 de mayo de 1992, en su artículo 13 inc. c: "En la Instrucción y en el Juicio no se podrán ofrecer como testigos a quienes intervinieron por razón de sus funciones en la elaboración del Atestado Policial". Este artículo fue copiado por el Decreto Legislativo N° 897 del 26 de mayo de 1998, "Ley de Procedimiento especial para la investigación y

juzgamiento de los delitos agravados que tipifica el Decreto Legislativo N° 896", que en su Art. 4 expresaba: "En la instrucción y en el juzgamiento no se podrá ofrecer como testigos a quienes intervinieron por razón de su cargo o función en la elaboración del Atestado Policial, el que tendrá valor pro batorio"151, de tal forma que en la práctica el Juez peruano, por múltiples variables externas (principio de jerarquía, la provisionalidad, la dependencia remunerativa, etc.), no trataban de inclinarse a defensa del reo o en la búsqueda de indicios para determinar las inconductas en el interrogatorio o en la formación del atestado, muy por el contrario bajo una mal entendida defensa de la sociedad ante el terrorismo, se vulneraron principios básicos como el de inmediación, y nunca aplicaron el poder difuso, lo que trajo consigo muchos sentenciados inocentes, y la creación de comisiones ad hoc para "indultar" a los ·mismos.

e.l.2) Agotamimto exisiste al comienzo de la toma de declaración El imputado puede estar fatigado ya desde el comienzo, sin que a ello haya contribuido el receptor de la declaración (quizá por haber sido perseguido largo rato por la policía antes de ser capturado). Como en el caso anterior, todo dependerá de si es libre aún de hacer actuar su voluntad y capaz de prestar una colaboración útil. Caso contrario, no

deberá tomársele declaración hasta que se haya recuperado un tanto.

Erbs y Lowe-Rosenberg sostienen que el receptor de la declaración no tiene por qué mostrar consideración ante la fatiga que él mismo no haya provocad02s2o Mas la causa de la fatiga es irrelevante. Si ésta ha llegado a un grado en que el imputado no puede seguir con atención las preguntas que se le formulan, habrá que abstenerse, por el momento, de tomarle declaración. Para juzgar si está en condiciones de prestar una colaboración cabal, no interesa solamente el grado de su eventual fatiga, sino también las exigencias que le plantea el tema y la manera en que se lo indaga en el caso concreto. Si el objeto sobre el cual tuvo que declarar era muy simple y el funcionario se mostró considerado, habrá más sostén para afirmar que el interrogatorio se cumplió en regla que en el caso inverso.

Por lo demás, no se piense que es raro el interrogatorio de personas que están de cierto modo fatigadas. En los delitos de tránsito, sobre todo los ocurridos de noche y que la policía investiga al punto, ello es frecuente. Pero también en otros casos es muchas veces necesario tomar declaración a imputados que por agotamiento, enfermedad o mal estado de nervios están relativamente en condiciones de aportar datos, y a los cuales el funcionario tiene que guardar consideración si quiere obtener una declaración cabal y no entrar en conflicto con la ley. La utilidad de esas

declaraciones depende en buena medida de que se hayan respetado las fuerzas del imputado y no se le haya hecho un juego desleal aprovechando su momentáneo debilitamiento. e.I.3) Interrogatorios noctllmos ¿Es lícito tomar declaración al imputado en horas de la noche? Cabe aplicar el mismo principio. La cuestión no puede resolverse categóricamente por sí o por no. Es indudable que un interrogatorio iniciado de día puede prolongarse hasta entrada la noche si las necesidades están para soportarlo. Pero despertar a un imputado en medio de la noche para tomarle declaración sólo podría justificarse si la premura del caso lo exige. Las causas aducidas no deben saber a excusa, sino ser convincentes. A menudo, el motivo en tales casos no será tanto la urgencia, sino el deseo de aprovechar la somnolencia del imputado y arrancarle declaraciones, que no habría prestado de haber estado bien despierto. Donde se compruebe en esos casos un abuso, la jurisprudencia debería destacarlo con la suficiente claridad. Cuando apenas se den casos de investigación de delitos graves en los que el sospechoso bajo custodia no sea arrancado del sueño e interrogado durante horas (quizá por tandas de funcionarios), hay señal de que muchas veces no hubo necesidad real de hacerla, sino que se está aplicando abusivamente un método de investigación admisible por principio.

Es por ello que consideramos de especial situación el caso de los Juzgados de turno permanente, cuya materia a conocer son las denuncias formalizadas por el Ministerio Público con reos en cárcel o cuando el denunciado está presente (Art. 4 inc. b, de la Resolución Administrativa N° 068-CME-PJ); en tales casos el Juez de turno permanente necesariamente deberá calificarlas y si decide dictar el auto de apertura de instrucción, iniciará, y de ser posible, culminará las instructivas de los inculpados (inciso 6 del artículo primero de la Resolución Administrativa N° 61-96-P-CSJL, Norma para el adecuado funcionamiento del juzgado penal de turno permanente y de la mesa de partes única del 15 de mayo de 1996). En dichas actividades como es obvio se podrá solicitar declaraciones al inculpado, las mismas que como ya expresamos deben estar con .las garantías del abogado defensor, con la presencia del Ministerio Público, etc., las declaraciones nocturnas en este caso, en principio son admisibles como se puede desprender del espíritu de esta norma, sin embargo en todo caso se debe tener a lo dispuesto por el inciso lo del mismo artículo que señala que: "al dictarse el auto de apertura de instrucción no se debe programar fechas para la actuación de las diligencias solicitadas por el Ministerio Público, la continuación de la instructiva se suspende hasta que el Juzgado Penal ordinario al que se remita la denuncia calificada se avoque a su conocimiento y programa la fecha". Así consideramos que debería evitarse el abuso de

la declaración nocturna y esperar nuevo turno o turno diurno.

CAPÍTULO IV

LA CONFESIÓN SINCERA

1. SOBRE LA SINCERIDAD DE LAS CONFESIONES, SUS MÓVILES Y EL CASO DE LAS FALSAS CONFESIONES

Normalmente, una confesión se presume sincera, porque así sucede en la mayoría de las veces, si se presta o se recibe en condiciones regulares y por que se requiere una razón grave para que una persona sana de espíritu y consciente de sus declaraciones se reconozca culpable sin motivo, no es natural mentir en contra de uno, y resulta contrario al instinto de conservación el acusarse falsamente. Sin embargo, fuera de los casos patológicos o de los supuestos de violencia, se encuentran confesiones mendaces, por razones diversas: interesa diagnosticadas.

La técnica del interrogatorio, que es el arte policiaco ha llevado a fondo este tema y permite distinguir diferentes factores de confesión, aparte de las ya mencionadas, de

indispensable conocimiento para apreciar el valor de esa declaración obtenida, de acuerdo con los medios que la han sugerido y con los móviles que la han determinad0253o

a. Confesión por laxitud

Libera al acusado del estado de ansiedad creciente suscitado por la pesquisa y de la tensión nerviosa exacerbada por un prolongado interrogatorio. En la base constituye un sentimiento natural que vuelve a encontrarse en el origen de la confesión espontánea o de simples confidencias hechas a un amigo o a una mujer. El interrogatorio se ciñe a acrecentar el estado de inquietud y de tensión que predispone a la confesión y que resulta penoso de sostener largo tiempo.

b. Confesión por necesidad de explicarse

Simple variante del anterior, y más especial de los crímenes pasionales. Frente a la acusación, el culpable experimenta el deseo de exponer su propio punto de vista y de explicar el móvil particular que lo ha empujado, a fin de justificar su acto. Esta confesión supone una acusación ya establecida sobre lo esencial. Como en el supuesto precedente, sobreviene en condiciones que hagan presumir la sinceridad, pero está más sujeta a caución cerca de la veracidad del móvil invocado. Declarar por qué se ha

matado o robado es, aún reconociendo la culpa, intentar atenuarla, al dar de ella una explicación favorable.

c. Confesión por lógica

El procesado que se siente estrechado, o metido en un callejón sin salida, experimenta mayor o menor repugnancia por seguir en esa situación: aspira a salir de una actitud absurda e indefendible. Aquí también la confesión se suscita por un sentimiento natural desenvuelto por el interrogatorio y que normalmente se encuentra en culpables o, por lo menos, en los culpados que ocultan algo.

d. Confesión por orgullo

Ciertos delincuentes, sienten vanidad al narrar sus hazañas, y se trata de una posibilidad que el hábil interrogador no debe dejar de explotar. Pero, habiendo penetrado en ese camino, ¿de qué no llegará a ufanarse? La vanidad conduce fácilmente a la fanfarronería con detrimento de la veracidad.

e. Confesión por esperanza o temor

Última clase de confesión y la menos segura. Quien confiesa con la esperanza de mejorar su suerte, o por el temor de empeorarla, no muestra demasiada convicción. El interrogador que haya hecho vibrar esa cuerda podrá desde

luego sacar provecho inmediato, pero, salvo que consiga corroborar esa confesión con otras pruebas, la ventaja estará expuesta a perderse, si el culpado, luego de reflexión, llega a retractarse. El juez tendrá entonces que preguntar de qué vale poseer tal confesión retractada, viciada en su origen: la solución dependerá de la influencia que haya podido tener la esperanza o el temor sobre el espíritu del imputado. Las falsas conjésionu, más todavía que las verdaderas, pueden provenir de motivos muy diversos. Dejando aparte los supuestos de constreñimiento físico o moral y de auto acusación patológica, se encuentran confesiones por interés (real o supuesto), y otras por abnegación, algunas por desesperación o por jactancia, etc. Se conocen también las confesiones llamadas penitenciarias, hechas con el propósito de procurarse un traslado, un cambio de prisión, o en los emigrantes y hasta en los vagabundos, una detención durante la estación mala. Finalmente, los psiquiatras criminalistas, han demostrado recientemente que los criminales pueden experimentar un sentimiento turbador, y hasta angustioso, de culpabilidad y una necesidad inconsciente de castigo o expiación y ser empujados así, por la fuerza de las tendencias reprimidas, a acusarse hasta de cosas más graves que las cometidas. A ese respecto se citan casos de criminales que han pedido por sí mismos su condena a muerte, como si la hubiesen merecido. Se han analizado esos estados internos de angustia y de depresión por los cuales el culpable,

aterrorizado por su crimen, termina por refugiarse en la confesión, como su salvación única., al igual que otros se acogen a la protesta, o bien a una enfermedad o a una psicosis. Se ha observado el caso de un psicópata que, tras haber intentado suicidarse, confesó, con fin de expiación, su doble crimen de violación y asesinato. Sucede además que ese impulso interior hacia la confesión, por poco psicópata que sea el individuo, lo lleva a inexactas confesiones.

2. TÉCNICAS PSICOLÓGICAS UTILIZADAS PARA EL CONTROL DE LA SINCERIDAD DE LOS DECLARANTES: CÓMO SE INVESTIGA LA SINCERIDAD DEL SUJETO

En lo sucesivo trataremos de diseñar las técnicas existentes a nivel de la psicología forense para determinar cuándo una declaración es sincera o no, sin embargo tales técnicas siempre deberán ser corroboradas y utilizadas de manera crítica, pues lo que se debe tentar es de que no se vulnere ni la Constitución, ni las leyes, ni los principios que rige la teoría de la prueba.

Así, el propósito de engañar a la justicia en las declaraciones, en las dos formas, por acción u omisión, es decir, por afirmación de mentira u ocultación de verdades, es tan general, por desgracia, que desde hace años ha preocupado a los juristas el medio de obtener una prueba objetiva del grado de sinceridad en los testimonios. En la

remota antigüedad, los jueces persas empleaban una prueba que llegó a hacerse célebre: "la prueba del arroz", consistente en hacer tragar rápidamente cierta cantidad de ese cereal inmediatamente después de terminada una declaración. Decían ellos que por voluntad de los dioses todas las personas que hubiesen declarado en falso se verían imposibilitadas de tragado, y consecuentes con tal criterio, anulaban las declaraciones otorgadas por tales. A pesar de su aparente ingenuidad, esta prueba tiene un fundamento científico, y es que todo estado emocional intenso inhibe la secreción salival, sin la cual es evidentemente imposible tragarse un puñado de arroz seco. Fácilmente se adivina, sin embargo, que las diferencias personales de emotividad son lo suficientemente intensas para secar la garganta de un "inocente ingenuo y no alterar en cambio la de un delincuente o taimado declarante. Se trata, pues, de una prueba que permitía, en el caso más favorable, conocer si la persona se hallaba o no emocionada al declarar, pero no si era o no sincera en su testimonio. No obstante, desde tan remotas fechas precisa trasladarse a una década de nuestros días para encontrar algo que represente un avance técnico en este sentido: hace 15 años, en efecto, Jung propuso su prueba de asociaciones determinadas, asociada al registro del tiempo de reacción y a las particularidades de esta última como medio indicador de los "complejos", es decir del conjunto de experiencias o "vivencias" (Exlebnis) que un sujeto cualquiera quisiese

ocultar. El fundamento de la técnica de Jung es el siguiente: si en una lista de palabras se intercalan unas cuantas directa o indirectamente relacionadas con lo que el sujeto trata de ocultar, se verá cómo este vacila algo antes de contestar (buscando una palabra que sirva para disimular su reacción primitiva) o su contestación exhibe alguna anormalidad. En tal caso la comparación entre las reacciones a las palabras-estímulos "específicas" y las "neutras" da una base para diferenciar la influencia de la emotividad general y la de la emoción despertada por el miedo a ser descubierto; la primera es un factor constante, que interviene en todas las asociaciones (contestaciones), mientras que la segunda sólo se re activa en determinado número de ellas que no conocemos a priori. Siempre es posible formar una lista que contenga palabras que sean "neutras" para cualquier sujeto menos para el que trata de engañamos, y así se comprende que Jung pudiese, con el empleo de esta prueba, reconocer entre nueve enfermeras sospechosas de un hurto en su clínica la que lo había realizado, a pesar de que dos de sus compañeras inocentes, eran mucho más emocionables y nerviosas que ella. La importancia psicológica de esta prueba es enorme, pues no solamente sirve para poner en evidencia el "complejo" que el sujeto trata de ocultar, sino que nos informa mucho acerca de su personalidad; por ello nos parece justificado el intento de exponer con detalle su técnica y los resultados que pueden obtenerse.

a. Mediante la prueba psicoanalítica de Abrahamsen-RosanoffJung El examinador coloca al sujeto cómodamente tendido y le venda los ojos para evitar toda distracción. Se sienta a su lado con la lista de palabras-estímulos, que habrá sido objeto de una cuidadosa elaboración previa. En una mesita a su alcance dispone de la hoja-registro especial para la prueba, un par de lápices y un cronógrafo que marque quintos de segundo. A continuación da las instrucciones en la siguiente forma:

"Voy a decirle una serie de palabras, de una en una. Usted tendrá la bondad de fijarse bien en cada palabra de las que le diré y responderme con lo primero que se le ocurra después de haberla oída. Se trata, pues, de que usted se coloque en una actitud pasiva, sin pensar en nada, se deje impresionar su cerebro por las palabras que le iré diciendo, de una en una, y me comunique lo primero que se le ocurra, por extraño y absurdo que le parezca; unas veces será un recuerdo, una imagen; otras será un comentario, una palabra o una frase; sea lo que fuere, dígalo con toda ingenuidad, sin pensar si está bien o mal".

Si la persona nos dice que no ha comprendido tales instrucciones, procuraremos ampliárselas hasta hacerle entender lo que queremos de ella, pero en ningún caso le pondremos ejemplos prácticos de los resultados obtenidos con otros sujetos, porque entonces nos expondremos a que

tome al pie de la letra tales ejemplos y nos dé solamente asociaciones del mismo tipo que ellos. El examinador debe registrar durante la prueba: 1°, las décimas o quintos de segundo transcurridos entre la enunciación de la palabra-estÍmulo y la obtención de la respuesta consiguiente; 2°, la respuesta en cuestión, copiada ad litteraJJl; 3°, todos los signos objetivos que la han acompañado (cambio de la voz, repetición de la pregunta, titubeos, movimientos de impaciencia, etc.). Una vez terminada la prueba, se deja descansar al sujeto breves instantes y se le invita seguidamente a escuchar nuevamente la lista de palabras-estímulos y a repetimos las mismas contestaciones que nos ha dado en la experiencia original. En esta segunda parte de la prueba se anotan igualmente el tiempo que tarde en producirse la contestación, la reproducción correcta o incorrecta de la misma y la conducta de la persona durante el tiempo de la evocación. Cuando se trata de explorar a un sujeto sin ningún propósito concreto o predeterminado, se utiliza la lista clásica establecida por Jung, de cien palabras, en la cual se encuentran contenidos los estímulos más propios para despertar conflictos de la vida. Pero para los fines de la práctica forense convendrá siempre preparar "específicas" en sustitución de otras neutras. Como hemos dicho, entendemos por estÍmulo específico el que se halla directa o indirectamente relacionado con la situación delictiva. La necesidad de proceder así se comprenderá fácilmente si

tenemos en cuenta que la prueba de Jung no es en definitiva otra cosa que un interrogatorio disimulado y comprimido. En efecto, es decir a un sujeto que nos comunique lo que primero se le ocurra frente a la palabra "honradez", por ejemplo, equivale a invitarle a que nos manifieste cuál es la impresión dominante que ésta le produce. Las palabras-estÍmulos vienen a constituir símbolos de la realidad, y por ello la persona que se encuentra defectuosamente adaptada a la situación, persona u objeto que aquéllas representan, no sabrá adaptarse tampoco a la experiencia asociativa. ¿Cuáles son los signos de tal desadaptación? Más claro, ¿cuáles son los signos reveladores de que la persona oculta sus verdaderos sentimientos respecto a la cuestión implícitamente planteada mediante la palabra-estímulo? Helos aquí: 1 ° Retraso de la contestación. La duración media del tiempo que transcurre entre la pronunciación de la palabra-estÍmulo medio, según los sujetos y según la naturaleza de los estímulos (mayor en los abstractos y menor en los concretos), pero no acostumbra a exceder de dos a tres segundos. Por esto, todos los tiempos de reacción superiores a cuatro segundos son indicios de que el sujeto se halla preocupado en ocultamos su primitiva intención de respuesta. 2° Ausencia de respuesta. Es una exageración del fenómeno anterior y, cuando se observa, trunca el indicio en seguridad de que el examinado no es sincero. Nunca

deben esperar más de treinta segundos para pasar a la palabra siguiente de la lista. 3° Reacción absurda. Este signo acostumbra darse junto con el primero, y supone, como se adivina, un cambio de dirección voluntariamente introducido por la persona examinada en el curso de sus asociaciones. Es enteramente análogo a lo que hacemos en el curso de una conversación cuando cambiamos bruscamente de tema para rehuir el ser interrogados respecto a algo que queremos ocultar. 4° Asociación superficial anormal. Cuando el sujeto nos da una asociación superficial vulgar (una asociación tonal, por ejemplo) en medio de una serie de asociaciones intrínsecas correctamente establecida, hemos de sospechar que ello sea debido a un deseo de ocultamos la asociación primitiva por considerarla demasiado expresiva. 5° Repetición de la palabra-estímulo. A veces la persona, antes de responder, repite la palabra estímulo. Es éste un modo de asegurarse un poco más de tiempo para preparar una respuesta que juzga difícil. Tal conducta debe, por consiguiente, considerarse sospechosa de insinceridad. 6° Repetición de las palabras-respuestas. Cuando una misma palabra es repetida varias veces por el sujeto en la prueba, es indudable que tiene para él una significación especial, que precisa averiguar. 7° Persistencia. La misma significación tiene este hecho semejante, en virtud del cual una asociación persevera, más o menos deformada, como respuesta a las palabras-

estímulos siguientes. (Ejemplo: odio-padre; suerte-pared; honradez-padrastro). 8° Cambio de sentido de la palabra-estímulo. Es posible que el sujeto dé una respuesta aparentemente absurda y después explique diciendo que ha confundido la palabra-estímulo con otra más o menos semejante. Tal actitud es debida casi siempre a la acción perturbadora de la respuesta que se acaba de ocultar. 9° Repetición defectuosa de la reacción. Cuando una vez terminada la experiencia se pide al sujeto que vuelva a damos las mismas respuestas al leerle por segunda vez la lista de estímulos, sucede a veces que el sujeto afirma, frente a algunos de éstos, que no los ha oído antes, o bien nos asegura que ha respondido de otra manera. Si esto sucede con palabras que ya han despertado nuestras sospechas en la primera parte de la experiencia, servirá para acabar de confirmarlas. Hay que advertir que, por regla general, los signos reveladores de complejo, que acabamos de exponer, se presentan asociados, de suerte que en la práctica es siempre fácil el diagnóstico de la reacción "reveladora". Con el fin de que se pueda apreciar mejor la diferencia de los resultados obtenidos con esta prueba cuando se opera sobre sujetos que pueden sernos sinceros y cuando no, Emilio Mira y López254 realizó un trabajo aplicativo donde se observaban tres fragmentos de hojas-registros de la misma, pertenecientes a un sujeto normal, a una muchacha

que ha sufrido un desengaño sexual, y a un joven acusado de robo, ulteriormente comprobado, a pesar de ser corto el fragmento, contiene todos los signos que antes hemos descrito como esenciales del deseo de ocultación (reveladores del "complejo", como dice Jung), a saber: la desmesurada duración del tiempo de reacción (que asciende a siete segundos frente al estímulo más específico), la ausencia de reacción acompañada de repetición del estímulo (honradez), la equivocación en la reproducción de las contestaciones y, lo que es más típico, la asociación carta-pelota, producida porque hallándose el sujeto sensibilizado para la palabra "cartera", la palabra "carta" le ha despertado la idea de su acto y ha tratado de disimularlo dando una respuesta sin relación con ella. Son asimismo bastante elocuentes las otras asociaciones Gusticia-mito, castigo-estúpido). En cuanto a la primera (dinero-antipático), la desmesurada duración del intervalo que precedió a la contestación, nos demuestra asimismo que se trata de una elaboración secundaria realizada por el sujeto con el fin de dar a entender que "no gustándole el dinero, mal podía ser el autor del robo".

Como hemos dicho antes, en casos de duda hay que tener un singular cuidado en la elaboración de la lista de estímulos. Lo mejor es intercalar en el transcurso de la lista tipo una media docena de ellos, seguidos, que se refieran, desde distintos puntos de vista, al acto motivo de la investigación. Pocos son los sujetos que hayan intervenido

en él directamente y que sean entonces capaces de contestar normalmente, es decir, con asociaciones corrientes, ante una lista de este género. En la jerga psicoanalítica se denomina esta técnica el método de la ametralladora, porque se basa en el mismo principio que ésta, es decir, el de dirigir rápidamente sobre el sujeto una serie de proyectiles (verbales) cuya acción se asuma hasta conducir finalmente al efecto deseado. a.l. Perfeccionamientos técnicos de la prueba de AbrahamsenRosanoff-Jung El valor de esta prueba aumenta extraordinariamente si a la inscripción gráfica de las reacciones verbales se asocia el registro de algunos de los fenómenos somáticos concomitantes del shock emocional despertado por las palabras-estímulos específicas. Comprendiéndolo así, diversos investigadores (Bleuler, Rosenthal, etc.) han propuesto asociar a dicha prueba la inscripción de las alteraciones circulatorias (de volumen o de presión, por medio de pletismógrafos, esfigmógrafos u oscilógrafos), respiratorias (valiéndose del neumógrafo) o ec1écticas (el denominado reflejo psicogalvánico). De todas las técnicas propuestas, la mejor es, sin duda, la que consiste en obtener el registro gráfico de las oscilaciones de tensión arterial en el tobillo durante la prueba, marcando con un estilete sobre el papel ahumado el momento en que se pronuncia la palabra-estímulo: aún es mejor si se asocian a esta gráfica la de la respiración y la del tiempo medido en quintos de segundo mediante un cronógrafo de J aquet.

Como quiera que los resultados obtenidos son esencialmente análogos a los del procedimiento que describimos a continuación, nos parece innecesario insistir ahora cerca de ellos.

b. El control de la sinceridad mediante el denominado "detector de mentiras" (lie detector) de Larson y sus derivados En el mes de diciembre de 1923, el psicólogo norteamericano J. A. Larson, adscrito al laboratorio de investigaciones de la Escuela de Policía de Berkeley, publicó en el JOllmal of Expen1JJel1tal Psychology un interesante trabajo, "The cardio-neumo-psychologram in deception" ("El cardioneumopsicograma del engaño"), en el cual proponía utilizar el registro gráfico de la presión arterial y de la respiración asociado al interrogatorio judicial corriente, para comprobar el grado de sinceridad de los declarantes. Basándose en las anteriores investigaciones de Benussi, Burt y Martson, acepta desde luego la superioridad del interrogatorio directo, a condición de que las preguntas interesantes sean hechas distraídamente, intercaladas entre otras inofensivas, es decir, siguiendo la idea central de la prueba de Jung-Bleuler o la de Kent-Rosanoff. En tales condiciones, el dispositivo constituido por el oscilógrafo o el esfigmomanómetro (de Tycos o Ernalger) y el neumógrafo (de Ellis) merece, según Larson, el nombre de "detector de mentiras", porque siempre que el sujeto dice una, si es algo importante, se registra en las curvas de los trazados una

irregularidad marcada, según puede verse en las gráficas que exponemos a continuación, tomadas del trabajo original del autor. Dicha irregularidad no sólo se observa en la amplitud y el ritmo de la respiración y la circulación, sino que en el curso de varias respiraciones que pueden aparecer normales a primera vista es posible, si se observan con detenimiento sus registros gráficos, descubrir la inversión de los tiempos relativos de la inspiración y la espiración, según han puesto de manifiesto Benussi y Burt255 o

Comprando el promedio de la relación 1.: E. (duración inspiración dividida por duración espiración) cuatro o cinco respiraciones antes y después del estímulo provocador de la mentira, se obtiene una respuesta positiva en el caso de sinceridad y negativa en el caso de falsedad de la respuesta. Los éxitos proporcionados en el "Iie detector" de Larson en distintos procesos criminales en los Estados Unidos impulsaron a un gran número de investigadores a perfeccionar la técnica de registro, y no tardaron en surgir varios otros dispositivos, todos ellos basados en la inscripción gráfica y simultánea de las curvas de respiración, tensión sanguínea y volumen de extremidades. De todos ellos, el más completo es el de A. Wo1mer, profesor de crimino10gía de la Universidad de Chicago. Con él se obtuvo éxito rotundo en un asunto que apasionó en 1929 a la opinión pública estadounidense: la desaparición

del secretario del almirantazgo norteamericano en Manila (Eugenio Basset). Fue acusado como presunto responsable Earl Mayer, y el Fiscal Edwing D. Ca1vin (de Washington) propuso el empleo de dicho aparato para ayudar a la investigación criminológica.

c. El método de la "expresión motriz" de A.R. Luria U n positivo avance -por tratarse de un principio origina1 representa el método preconizado recientemente por el psicólogo ruso Luria para comprobar el grado de sinceridad de los declarantes en función de las alternativas que una serie de movimientos musculares ordenados experimentan en el curso de su declaración. Sostiene este autor que cuando resulta imposible la observación directa de un fenómeno, se encuentra justificada su observación indirecta sobre la base de asociarlo artificia1mente en el tiempo (por coexistencia temporal) con otro que resulte fácilmente registrab1e. La marcha del fenómeno invisible se estudiará entonces en función de los cambios que determine en el visible o registrab1e. Claro está que este último ha de cumplir determinadas condiciones de regularidad y sencillez de registro, a la vez que debe hallarse en dependencia directa con el primero. Luria formula así su pensamiento: "Para encontrar una expresión fenomeno1ógica adecuada de los procesos centrales hay que utilizar un sistema que se encuentre en conexión directa con ellos, y éste no puede ser otro que el de los movimientos voluntarios. Se hace necesario, pues, crear

una técnica metodo1ógica que una dinámicamente las actividades centrales y las periféricas hasta hacerles constituir un sistema tlflitano". Veamos ahora cómo ha procedido para hallar la solución de este problema: si a un sujeto no entrenado e ignorante de los fines de la experimentación se le pide que efectúe durante largo tiempo una presión digita1 rítmica sobre una membrana neumática (en comunicación con un tambor de Marey), observaremos que la curva de las presiones ejercida adopta una forma sensiblemente idéntica, o sea, que es uniforme, difiriendo "en todo caso, muy levemente la intensidad o altura de las elevaciones, pero conservándose, en cambio, el contorno de las mismas. Esta constancia de la forma se observa también cuando se trata de movimientos de mayor extensión y complicación (movimientos circulares de la mano, presión de un objeto, etc.) en tales casos el ciclo grama demuestra la constancia del "esquema" motor, independiente, como hemos dicho, de su mayor o menor intensidad. Por consiguiente, la forma del movimiento puede ser un indicador que nos dé la posibilidad de observar directamente (a través de sus cambios) las alteraciones que se produzcan en el aparato nervioso, a condición de que sepamos aislar las influencias endógenas ajenas al sistema neuromotor. Luria empezó sus experiencias simultaneando la clásica prueba de las asociaciones libres con el golpeteo digita1 rítmico sobre la membrana neumática. Para elegir dicha prueba tuvo dos motivos: 10 la reacción asociativa tiene

siempre un contenido psíquico (central) y se encuentra en relación determinable con la naturaleza del estímulo, siendo además medible en su duración y complejidad; 2° la reacción asociativa, de otra parte, se halla influenciada del modo más directo por la afectividad y sobre todo por las tendencias subconscientes o reprimidas (complejos) de suerte que constituye, por así decido, el más fino reactivo de las conmociones afectivas. En este sentido sirve la maravilla para provocar trastornos de la actividad central normal, capaces de ponernos de manifiesto sus características mecanismos. Este proceso asociativo -debido a tales condiciones- había sido ya utilizado (así como el de las asociaciones determinadas) con fines de exploración psicoanalítica criminológica, pero los investigadores se habían limitado a notar solamente los extremos del mismo (estímulo y reacción) sin poder disponer los extremos del mismo (estímulo y reacción) sin poder disponer de un medio que les permitiese seguir -aunque indirectamente- las fases intermedias (que por razones fáciles de comprender no pueden ser tampoco exploradas por la heterointrospección).

Los resultados obtenidos en esta primera serie de experiencias aconsejaron a Luria utilizar también la prueba de RosanoffJung (asociaciones determinadas), con el fin de poder precisar mejor los estímulos desencadenantes de la conmoción afectiva. En tales condiciones, el sujeto era invitado a dar el golpe digital en el mismo momento de

pronunciar la palabra de reacción; los resultados eran bien evidentes: cuando la palabra estímulo no había despertado la actividad de un "complejo" y por consiguiente la respuesta había sido sincera, se obtenía una curva de "expresión motriz" completamente regular, pero cuando el estímulo verbal se hallaba relacionado con algo que el sujeto deseaba reprimir (es decir, ocultar), entonces la inhibición (activa) que el sujeto efectuaba sobre sus reacciones ideoverbomotoras se traducía inmediatamente en una irregularidad manifiesta de la curva de expresión motriz. La diferencia entre la reacción correspondiente a una respuesta sincera y a otra falsa esta en que la primera resulta coordinada (organizada) y la segunda incoordinada (desorganizada). Un punto muy interesante es la falta de correlación perfecta entre el tiempo de reacción o la originalidad de la respuesta verbal (signos hasta ahora admitidos como indicadores seguros del "complejo") y la irregularidad de la curva de "expresión motriz". Ello se explica porque en realidad esta última sólo se altera en los casos en que surge en el interior del sujeto un conflicto entre dos tendencias afectivas potentes, mientras que los demás se presentan simplemente a consecuencia de alteraciones intelectuales (no afectivas) provocadas por la complejidad o dificultad asociativa de la palabra estímulo, o por un súbito "vacío" o paralización del proceso del pensamiento, independiente de toda influencia afectiva y ligado solamente a las fluctuaciones de la atención y del funcionamiento cerebral (ondulaciones de Mayer) ¿Qué

diferencia existe entonces en la curva de "expresión motriz" cuando se presente una alteración, en el curso asociativo, de orden intelectual y cuando ésta es de orden afectivo (por insinceridad)? La respuesta es bien sencilla; el curso de la respuesta motriz no se desfigura en el primer caso y sí en el segundo. Véanse, por ejemplo, otras dos curvas donde se podrán apreciar una anormal duración del tiempo de reacción asociativa. No obstante en los ejemplos se podrán observar eventualmente en la primera curva la "expresión motriz" es enteramente normal (organizada) y en la segunda no.

Este hecho se comprende fácilmente si se tiene en cuenta que la persona examinada había cometido un crimen y se había tenido que secar las manos -aún ensangrentadas- con una toalla. Sostiene Luria que para ligar de un modo directo el proceso central a su expresión motriz se hace necesario imprimir la máxima actividad posible a ambos, hasta integrarlos en el mismo sistema dinámico. Así, si en vez de hacer coincidir la respuesta digita1 con la emisión de la respuesta verbal asociativa nos limitamos a decir al sujeto que mantenga la mano aplicada sobre la membrana neumática durante todo el tiempo de la experiencia, no se registran cambios en la expresión motriz, aunque las palabras estímulos desencadenen un choque afectivo. Ello hay que atribuido a la pasividad de la reacción motriz (expresada entonces solamente por una variación de tono

muscular). Y lo mismo ocurre si, inversamente, obligamos al sujeto a un tableteo ininterrumpido mientras escucha (sin reaccionar verbalmente) la lista de estímulos. En ambos casos hemos introducido un factor de pasividad en uno de los extremos del arco funcional y el resultado ha sido romper la continuidad del mismo. Un detalle de importancia es el de que en determinados sujetos las reacciones llegan a ser inhibidas (voluntariamente) con la práctica en la mano derecha, pero entonces se traducen aunque de modo más atenuado- en alteraciones de la mano izquierda (sincinesias), por lo que el autor aconseja obtener cinegramas de ambas manos, si bien siempre la mano derecha es la activa, es decir, la que golpea la membrana. En general hay variaciones individuales respecto a la facilidad de expresión motriz de los conflictos psíquicos y por consiguiente Luria parece dispuesto a aceptar la existencia, cuando menos de dos tipos extremos que se denominan mololábiles y motoestábiles; en este último el método conduciría a resultados menos brillantes.

Nos parece, desde luego, que Luria se muestra un poco excesivamente entusiasmado con su método, pero no hay duda que éste representa un positivo avance en la investigación comprobatoria de la sinceridad de los declarantes. Su principal defecto es el de necesitar la cooperación voluntaria del sujeto para poder efectuarse; por consiguiente, si el declarante es medianamente listo,

puede voluntariamente deformar todas sus respuestas matrices, o unas cuantas de ellas, en tal caso podemos llegar a creer que nos dice mentiras cuando nos dice verdades y desorientar igualmente al Juzgado.

d. Modificación a la técnica de Luria, elaborada por Emilio Mira y López Mira y López, expresa que: "con objeto de perfeccionar la técnica de Luria, hemos ideado un dispositivo que permite la cómoda inscripción -con lápiz o tinta- de un movimiento de vaivén fácilmente automatizable, de la mano. He aquí nuestra técnica "256 o Así, se dice al sujeto: "Deseamos saber el tiempo en que usted es capaz de aprender un movimiento. Para ello le vamos a rogar que coja usted la manivela de este aparato y la desplace de derecha a izquierda y de izquierda a derecha, siguiendo el compás de este metrónomo, de modo que cada golpe del metrónomo corresponda al principio de un nuevo movimiento de ida y vuelta. Precisa que usted se fije bien en la velocidad de ese movimiento, porque al cabo de un minuto pararemos el metrónomo y usted deberá seguir su trabajo con el mismo ritmo, es decir, sin hacer los movimientos más deprisa ni más despacio.

"Para comenzar le ponemos estos dos topes a derecha e izquierda, que sirven para enseñarle la extensión del desplazamiento de la manivela, pero también al cabo de un

minuto se los quitaremos, y usted deberá procurar entonces seguir moviéndola en la misma extensión, de modo que se detenga ni antes ni después del sitio en que antes lo hacía. Todo esto quiere decir que debe usted procurar hacer el movimiento lo más regular y monótono posible, conservando siempre la misma velocidad y la misma amplitud, de modo que la gráfica no señale ninguna alteración de él".

d. Modificación a la técnica de Luria, elaborada por Emilio Mira y López Mira y López, expresa que: "con objeto de perfeccionar la técnica de Luria, hemos ideado un dispositivo que permite la cómoda inscripción -con lápiz o tinta- de un movimiento de vaivén fácilmente automatizable, de la mano. He aquí nuestra técnica"256. Así, se dice al sujeto: "Deseamos saber el tiempo en que usted es capaz de aprender un movimiento. Para ello le vamos a rogar que coja usted la manivela de este aparato y la desplace de derecha a izquierda y de izquierda a derecha, siguiendo el compás de este metrónomo, de modo que cada golpe del metrónomo corresponda al principio de un nuevo movimiento de ida y vuelta. Precisa que usted se fije bien en la velocidad de ese movimiento, porque al cabo de un minuto pararemos el metrónomo y usted deberá seguir su trabajo con el mismo ritmo, es decir, sin hacer los movimientos más deprisa ni más despacio.

"Para comenzar le ponemos estos dos topes a derecha e izquierda, que sirven para enseñarle la extensión del desplazamiento de la manivela, pero también al cabo de un minuto se los quitaremos, y usted deberá procurar entonces seguir moviéndola en la misma extensión, de modo que se detenga ni antes ni después del sitio en que antes lo hacía. Todo esto quiere decir que debe usted procurar hacer el movimiento lo más regular y monótono posible, conservando siempre la misma velocidad y la misma amplitud, de modo que la gráfica no señale ninguna alteración de él".

La primera gráfica nos dará idea del grado general de emotividad del sujeto en aquel momento. Nos señala también particularidades muy interesantes de su tipo temperamental (según que se observe la tendencia a la disminución paulatina o al aumento insensible de la velocidad) que ahora no hacen al caso. Acto seguido se para el metrónomo, se retiran los topes (que se colocaron distantes 8 centímetros entre si y se invita al sujeto realizando el movimiento en la misma forma durante otro minuto. La segunda gráfica confirmará los resultados de la primera en cuanto al grado de emotividad y particularidades temperamentales, y nos da, además, una muestra de la capacidad de control motor que el sujeto tiene en aquel momento. Una vez que el trazado ha adquirido una regularidad satisfactoria, se advierte al sujeto que sin dejar

de realizar el mismo movimiento debe contestamos verbalmente las preguntas que le iremos haciendo. Insistimos en que procure no alterar su trabajo y a la vez procure contestamos con absoluta sinceridad y franqueza todo cuanto le preguntemos. Aclaramos enseguida que tales preguntas se le hacen para distraerle de su trabajo y ver cómo prosigue éste en malas condiciones. Si el sujeto percibe el verdadero significado de la experiencia y se prepara, tanto mejor, pues cuantos más esfuerzos realice en el momento oportuno para evitar que sus mentiras se traduzcan en la gráfica, tanto mayor será la alteración de ésta. Es un hecho sabido, en efecto, que la intervención de la voluntad en la marcha de los procesos automáticos sólo consigue perturbarlos (esfuerzos para reprimir el estornudo o la tos, para andar displicentemente, para respirar "con naturalidad", etc.). Comienza entonces la tercera parte de la experiencia mediante preguntas triviales y precisas (edad, estado, naturaleza, profesión, tiempo de residencia y domicilio, etc.). Si éstas son contestadas sin alteraciones notables en la gráfica, se deduce que el movimiento está lo suficientemente automatizado para intentar el experimento propiamente dicho, al cual se pasa sin advertir al sujeto, pues basta para ello con intercalar en las preguntas neutras las que nos interesan y de las que sospechamos que no hemos de tener contestación sincera Como es natural, la confección del cuestionario de preguntas debe realizarse con singular cuidado, no sólo para dar la máxima

efectividad a éstas, sino para evitar que su intención resulte tan clara que pueda determinar un azoramiento en el sujeto, incluso en el caso de ser espontáneo y responder a la verdad. Las preguntas deben, por consiguiente, ser formuladas de tal manera que solamente resulten emocionantes para el sujeto si es el autor circunstancia, se ha de ver obligado a deformarlos en su respuesta. Esto quiere decir que la forma como deben hacerse dichas preguntas ha de ser una gran ingenuidad aparente, entre otras cosas para no justificar la interrupción de la experiencia, que fatalmente tendría lugar si acusásemos de falsedad al sujeto. Además, como hemos dicho antes, conviene mezclar con dichas cuestiones específicas otras de carácter neutro, como las que constituían el núcleo de la experiencia precedente. Gracias a ello podemos descubrir el retorno del sujeto a la normalidad cuando siente alejarse el peligro del interrogatorio que desea evitar. La índole especial de estas investigaciones, inéditas hasta ahora, nos veda extendemos en la exposición de los protocolos experimentales.

Preferimos que las personas a quienes interese nuestra técnica nos consulte acerca de ella privadamente o la pongan en práctica por sí mismas, cosa fácil. Sólo advertiremos que el sujeto se ha de colocar en el lado opuesto al de la inscripción -con el fin de que no tenga el control visual de la misma- y que precisa la presencia de un ayudante, que, sentado ante el cilindro, registre la

coincidencia de las anomalías de la gráfica con las preguntas que las originen. Para que se vea con cuánta claridad se acusa mediante esta técnica la respuesta falsa -siempre que se refiere a hechos de cierta trascendencia- publicamos dos trozos de gráfica indicado-

res de la misma, en dos sujetos que contestaron falsamente a preguntas relacionadas con su conducta. De un modo general podemos decir que los métodos expuestos se complementan en vez de excluirse, y por consiguiente no hay ningún inconveniente en utilizados seriada o combinadamente. De otra parte, quizá su principal eficacia se deba a la coacción moral que para el declarante representa el mero hecho de saber que se puede llegar a conocer cuándo miente. e. La obtención de la verdad por los métodos basados en suprimir la censura consciente de los dec1arantes He aquí un segundo grupo de métodos de conocimiento más antiguo que los precedentes, cuya finalidad es la de suprimir el dominio consciente de los declarantes, de tal suerte que sus respuestas sean dictadas de un modo automático, es decir, sin deformación voluntaria alguna. El antiguo proverbio: in vino veritas, y la no menos antigua costumbre de hacer emborrachar a los prisioneros antes de obtener sus declaraciones, nos ponen de manifiesto que nuestros antepasados conocían empíricamente el fundamento de estos métodos. No obstante, hasta hace

poco más de dos decenios no habían adquirido categoría científica, pues los ensayos para obtener las declaraciones bajo el estado hipnótico habían quedado reducido más bien a experiencias -más o menos teatrales- de laboratorio. Tales experiencias se habían desacreditado por el prurito de quienes las realizaron de extender su acción hasta pretender aplicarlas al descubrimiento criptestésico de los delincuentes y de las circunstancias delictivas por medio de "videntes" profesionales, que auxiliarían a la policía de un modo parecido a los sabuesos; pero en 1905 la posibilidad de utilizar el hipnotismo de un modo científico, con las necesarias limitaciones, para conseguir una máxima veracidad en las contestaciones fue planteada y resuelta en sentido afirmativo por las investigaciones de Sánchez Herrera.

De entonces acá han aparecido numerosos trabajos en revistas y monografías257 favorables al empleo circunstancial de la hipnosis como auxiliar de la investigación de la verdad jurídica en los delincuentes. Mas no hay duda que -dejando aparte otras consideraciones- este método no podrá generalizarse por exigir, además de un buen hipnotizador, unas condiciones de receptividad especial en la persona que va a ser objeto de la hipnosis; téngase en cuenta, en efecto que mientras en los ensayos de hipnotismo terapéutico se cuenta generalmente con la voluntad del enfermo, que espera un bien de su sumisión al hipnotizador, aquí es todo lo

contrario, o sea que el presunto delincuente o testigo ha de oponerse con todas sus fuerzas psíquicas a ser hipnotizado, desviando su atención y su mirada, o fingiéndose dormido sin estarlo, para eludir la confesión de lo que desea ocultar. Por ello, la mayoría de autores han dirigido recientemente sus investigaciones al empleo de substancias estupefacientes que como el éter, la morfina, la hioscina, los preparados barbitúricos (somníferos, dial, luminal, etc.), permiten obtener en cualquier persona, y aun en contra de su voluntad, un estado de obnubilación suficiente para oscurecer el poder de su voluntad sin suprimir por completo su capacidad de expresión o reacción automática. Así, un médico norteamericano House lanzó en 1918 su famoso Trutserum (suero de la verdad), con el que pretendía obtener declaraciones de un 100 por 100 de sinceridad, aun en los más astutos e hipócritas delincuentes. La técnica consistía en inyectar dicho suero (que en realidad no era más que una solución al 2 por 100 de clorhidrato mórfico y al 1 por 1.000 de bromhidrato de escopolamina) cada media hora, a la dosis de uno o dos centímetros cúbicos (según el peso y la edad del sujeto), hasta obtener el estado de semiconciencia que el autor designaba con el nombre de automatismo onírico". Los resultados iniciales obtenidos y publicados por el autor con dicho procedimierito hicieron concebir grandes esperanzas respecto a su eficacia práctica, pero éstas disminuyeron rápidamente en cuanto su técnica fue puesta en manos de investigadores más imparciales o quizá menos hábiles.

Posteriormente se han utilizado otras substancias, tales como el éter (Claude), el cloroformo (Herrera), el pentothal (Grinker) pero todos estos procedimientos tienen el inconveniente de que en la mayoría de los casos no se puede llegar a conseguir con ellos lo que se busca, es decir, que en tanto el sujeto conserva su conciencia, la tiene lo suficientemente clara para no responder con la sinceridad deseada, y cuando ya no es dueño de sí, es decir, cuando su conocimiento se obnubila, entonces no responde absolutamente nada. En los casos en que se ha obtenido un resultado brillante, éste ha llegado hallándose aún el sujeto consciente, por el miedo a que la experiencia determinase su muerte (en cuyo caso ha declarado la verdad para hacer interrumpir la experiencia y salvar su verdad). De todos modos, aun contando con tal limitación, este tipo de técnicas puede ser útil cuando se trate de delincuentes de delitos graves y se hallen en buen estado de salud más aún si la edad avanzada del sujeto es, por consiguientemente una contraindicación normal para su empleo). Debido al empleo del "electroshock" (método de Cerletti y Bini) con fines terapéuticos en psiquiatría, hemos comprobado que tras la pérdida de conciencia en los choques frustrados (con paso de corriente entre 0,1 y 0,4 de segundos y voltajes oscilantes entre 50 y 80 voltios se produce frecuentemente una "liberación" o abreacción emocional de complejos por la transitoria debilidad de la autocrítica). Por ello juzgamos interesante el empleo de esta técnica en su aspecto forense, pero carecemos de

experiencia personal en este campo. Su inocuidad justificaría su ensayo, en los casos contumaces. f. El empleo del reflejo psicogalvánico para el control de la sinceridad Mucho más humana e inofensiva resulta la utilización del denominado reflejo psicogalvánico para comprobar el grado de sinceridad del declarante. En este método se presupone que toda declaración forzada, es decir, falsa, entraña un aumento de la resistencia eléctrica de la piel al paso de una corriente galvánica de intensidad conocida (débil), tal como propuso Feré en 1888, o bien la producción de una fuerza electro motriz cuando no se usa ninguna corriente externa (método de Tarchanoff). El primer procedimiento es el mejor; generalmente se utiliza la técnica de Waller en la que el sujeto es colocado en el cuarto brazo de un puente de Wheastone y su resistencia se determina compensándola con el tercer brazo. Como es natural, el punto esencial es la posesión de un buen galvanómetro (que puede ser el de D' Arsonval, el de cuerda de Einthoven, con las modificaciones de Prideaux, o bien el galvanómetro "unipivot" de Paul, que tiene una resistencia interna de 830 ohmios, asociado al dispositivo fotográfico de A. H. Hill); además se necesitan un par de buenos electrodos no polarizables. Se puede operar con corriente directa inferior a 5.000 períodos; la frecuencia óptima es para Prideaux de 400 por segundo. Con el fin de simplificar la técnica un tanto engorrosa del método clásico, Wecshler258 propuso un aparato

simplificado en 1924 y que ha sido modificado por Hathaway (Ohio University) y que proporciona resultados excelentes.

El psicogalvanoscopio de Hathaway resulta fácilmente portátil y manejable, pero tiene el inconveniente de no dar un registro gráfico de las reflexiones galvanométricas; por ello, teniendo en cuenta la necesidad de que en cualquier momento pueda comprobarse la reacción del acusado o del testigo, nos parece preferible el psicogalvanógrafo de Wechsler (servido por la casa Stoelting de Chicago), de cuya simplicidad de idea la adjunta fotografía. De todos modos, a pesar de que el reflejo psicolgavánico constituye sin duda uno de los medios más sensibles para conocer el grado de emoción que en una determinada persona despierta una pregunta, una declaración o una situación o estímulo cualquiera, no nos proporciona datos acerca de la clase o naturaleza de dicha emoción (miedo, cariño, rabia, etc.) y de la otra parte, se encuentra demasiado influenciado por factores locales (cutáneos), lo que hace que no sea igualmente útil su investigación en todas las personas. En síntesis, nos parece que la aplicación de uno u otro de los procedimientos señalados hasta ahora debe ser cuestión de oportunidad, y que en cada caso particular habremos de estudiar a cuál de ellos será conveniente dar la preferencia, siempre teniendo en cuenta que de ser

posible deberían emplearse todos con el fin de poder establecer con mayor seguridad un juicio acertado. h. Posible empleo de la técnica "electroencefalográfica" El rápido perfeccionamiento del registro electroencefalográfico (E.E.G) nos hace pensar que no pasarán muchos años sin que pueda ser aplicado al control de la sinceridad de los testimonios (así como ahora ya resulta aplicable para demostrar la objetividad de diversos trastornos mentales). Ello no obstante, aún se está por publicar -que nosotros sepamos- un trabajo de investigación serio acerca de esta cuestión.

3. PARA QUE EXISTA CONFESIÓN SINCERA JURÍDICAMENTE, SE DEBEN DAR LOS REQUISITOS DE VALIDEZ Todo lo expresado con respecto a la confesión en el apartado anterior demuestra que la confesión para que sea sincera no debe ser falseable, en ese sentido se entiende la sinceridad de la confesión como sinónimo de verifieabi!idad, lo que no es lo mismo que la confesión sea verdadera259, sino que tal sinceridad pueda ser corroborada mediante el cumplimiento de los requisitos ya de existencia, de validez de la confesión y de otros requisitos particulares. Así, la Corte Suprema, en reiterados pronunciamientos, ha fijado un concepto de la sinceridad de

la confesión, en tanto requisito para una atenuación excepcional de la pena y sostiene que: " ... la confesión sincera es la declaración del imputado en la que reconoce ser autor o partícipe de un delito o falta, prestada espontánea, veraz y coherente, ante una autoridad competente y con la formalidad y garantías correspondientes" (Exp. N° 264-98-Arequipa, Ejecutoria Suprema de 16 de marzo de 1998). Es por ello que cuando se cumplan todos los requisitos de validez, el efecto ha sido por lo general la atenuación de la pena por debajo del mínimo legal. Ahora bien, en la exigencia de espontaneidad, que solicita el nuevo Código, afirma que sólo resulta admisible una disminución de la pena cuando se trata de una confesión prestada fuera de los supuestos de delito flagrante260 o cuando no exista abundante prueba de cargo contra el imputado261 , también descrito en el C.P.262. La diferencia existente entre la norma sustantiva y la adjetiva es que en la segunda se puede bajar del mínimo legal y el primero sólo dentro del marco del mínimo y máximo de pena legalmente establecido para el delito. Sin embargo, consideramos que la confesión es eminentemente procesal, en esto no debe haber discusión. La judicatura en varias oportunidades expresó que si carece de espontaneidad, por lo tanto el beneficio de atenuación de la pena no se aplicará: "si el procesado recién confiesa su autorÍa en el acto oral, y a insistencia del Colegiado"263. Sin embargo la jurisprudencia no es específica. Así, se

expresa que "cuando los autores se declaren confesos en el juicio oral y existan pruebas que lo corroboren, deben aplicarse una pena por debajo del b. La uniformidad de la confesión La jurisprudencia suprema ha establecido, como requlSlto para la dación del beneficio la uniformidad desde un inicio de 10 confesad0269o Sin embargo consideramos que la interpretación de la norma procesal debe analizarse desde ·la perspectiva del acusatorio, por 10 que consideramos también en este extremo que muy bien se puede dar el beneficio, si existen dentro del juzgador la posibilidad de valorar las causas que argumenta el inculpado tuvo para la no-uniformidad de su confesión; así, si antes había declarado un hecho X (falso) por temor o presión270, y la oportunidad es propicia ahora para aclarar y/anegar X, describiendo Y hecho, siendo justificado, sustentado, corroborado y fundamentado dicha nueva declaración, consideramos que se debe dar el beneficio, más aún cuando la sinceridad demostrada lo amerita, más si es que tiene en su poder el juez valorarla con criterio de conciencia y si es que los fines preventivos no son quebrados. Otro requisito que en ordinario pide el juzgador es el del arrepentimiento, lo cual es cuestionable271o

c. Proporcionar identidad de los demás agentes delictivos Asimismo, ha establecido el Tribunal Supremo que si el acusado omite proporcionar en forma sistemática la identidad de los demás agentes delictivos no puede

otorgarle a su declaración la calidad de una confesión sincera272o El caso es una confesión de hecho ajeno, más identificable con el testimonio medio de prueba, por esta razón consideramos que el juez puede condicionar el beneficio a la entrega de mayores datos, sin embargo este no debe caer en una injusta instrumentalización y si ya se declaró por hechos propios debe aplicarse la pena teniendo en cuenta su grado de culpabilidad y los fines preventivos del mismo.

CAPÍTULO V

LA CONFESIÓN SINCERA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

1. LA CONFESIÓN

El tema de la confesión constituye, a su vez, un sub-tema en el estudio de la prueba; para el presente caso de la prueba penal, así es enfocado por la doctrina y previsto en los diferentes ordenamientos jurídico-penales. Por lo tanto, como tal, deberá tenerse en cuenta para su consideración procesal, una serie de elementos señalados tanto en la doctrina como en la propia norma procesal penal 73. Como bien nos dice Reátegui "la finalidad de la actividad probatoria no es otra cosa que el logro de la convicción

judicial sobre la credibilidad o veracidad de las afirmaciones realizadas por las partes involucradas. En este sentido el profesor español Miranda Estrampés sostiene que la prueba no tiene por objeto la probanza de los hechos; en tanto realidad histórica son inalcanzables. El objeto de la prueba y por ende objeto de valoración -agrega el autor- será, entonces, las afirmaciones o proposiciones que las partes realizan en torno a determinados hechos" 274, dentro de las cuales se encuentra obviamente, la confesión.

Sin lugar a dudas, "en la exposición del acusado, es [ ... ] la confesión la manifestación que más se espera en el proceso penal. La confesión es la que atrae hada sí mayor interés, pero ni ésta se produce frecuentemente, ni tampoco es dable que cuando esto ocurre, que la confesión por sí sola pueda inducir a pasar por alto otros importantes aspectos, dignos de ser tomados en consideración, bajo riesgo inminente de perder objetividad o llegar a conclusiones que se apartan de la verdad"275. Efectivamente, lo que hace importante a la confesión es el hecho de que se trate de la manifestación de quien está siendo procesado, en tanto que su participación como sujeto procesal involucra también el reconocimiento de una serie de derechos, que van desde "el derecho a guardar silencio" e inclusive "el derecho a mentir"276, a ello se debe también que tanto la doctrina como la norma procesal penal peruana haya considerado una serie de requisitos para determinar su valoración como prueba.

En este sentido, es interesante la opinión de Tschadek, para quien a "primera vista, la prueba más simple y clara parece ser la confesión. Cuando el procesado mismo admita haber cometido un delito, dé a conocer sus móviles, cuente y reconstruya lo que sucedió, por regla general se puede decir que queda resuelto el caso en cuanto atañe a la cuestión de la prueba. Empero, la solución resulta ser solo aparente cuando no es posible respaldar la confesión con los demás resultados del procedimiento probatorio. Hay confesiones incompletas, otras que no se limitan al relato de los hechos y otras que son falsas" 277. Efectivamente, tal como es conceptualizada por la doctrina y desde un punto de vista eminentemente práctico, dicha declaración, de ser sincera y ser corroborada con otros elementos de juicio, coadyuva a los fines del proceso penal. Demás esta mencionar, los múltiples factores o consideraciones que involucran el solo hecho de prestar una "declaración" de tal naturaleza, una "autoinculpación" por parte "del imputado de haber ejecutado el hecho punible y de asumir las consecuencias jurídicas del delito", la misma que se encuentra debidamente normada y a su vez "tendrá un efecto ulterior, atenuante y privilegiada en la sentencia278, diferente tratamiento será lo regulado en el artículo 46 del Código Penal279, que es un arrepentimiento posterior al del{to, es una especie de autodenuncia"280.

El tema referido a la confesión como medio probatorio, en nuestro país, se encuentra previsto en el Libro Segundo, "La

Actividad Procesal", sección segunda II, "La prueba", título II "Los Medios de Prueba", Capítulo I: "La Confesión" en el nuevo Código Procesal Penal, debidamente normado en sus artículos 1600 y 1610, referidos al valor de prueba de la confesión y a los efectos de la confesión sincera, respectivamente.

Debemos mencionar en primer lugar, sobre el tema, que el nuevo Código Procesal Penal no define qué es la confesión, siendo necesario en este punto del apoyo de la doctrina y de la jurisprudencia al respecto. De tal manera que sobre la confesión en materia penal, y de conformidad con lo previsto en los artículos precitados, podemos decir que "es el reconocimiento efectuado por el imputado ante la autoridad facultada a recibirle declaración, de haber participado como agente principal o como copartícipe, en un accionar objetivamente típico, pudiendo dicho reconocimiento abarcar o no la admisión de la antijuricidad y la culpabilidad y pudiendo o no en el primer supuesto contener circunstancias calificantes atenuantes, genéricas o específicas281. Mientras que desde el punto de vista jurisprudencial son numerosas las sentencias de los tribunales peruanos que repiten el siguiente texto o tendencia jurisprudencial, entendiendo que: "[La] confesión sincera es la declaración del imputado en la que reconoce ser autor o partícipe de un delito o falta, prestada espontánea, veraz y coherentemente, ante una autoridad

competente y con la formalidad y garantÍas correspondientes"282. "De esta manera, la confesión penal se nos presenta como la expresión voluntaria y libremente determinada del imputado, por la cual reconoce y acepta ante el juez su participación en el hecho que se le atribuye. La aceptación puede ser total o parcial; simple o calificada, y referirse a cualquiera de los elementos integrado res de la conducta incriminada o a otro cualquiera del cual ella pueda inferirse (indicio). Lo que se acepta no es propiamente la pretensión penal o delictiva, sino los hechos que sirven para justificar su sentido incriminador, hayan sido o no afirmados por el acusador"283. Sin embargo, deberá tenerse en cuenta que "la confesión debe reunir determinadas condiciones que se clasifican en objetivas o subjetivas según se refieran al hecho o a la persona del confesante"28\ y por otro lado "el examen de la confesión, así parezca lógicamente inobjetable, forma parte de las obligaciones absolutas de un juez concienzudo"285.

2. VALOR DE LA PRUEBA DE LA CONFESIÓN En términos generales, afirma Cubas Villanueva que la valoración de la prueba "es la operación intelectual o mental que realiza el juez destinada a establecer el mérito o valor -eficacia conviccional- de los elementos de prueba actuados en el proceso". Por su parte, Oré Guardia dice que: "La valoración de la prueba consiste en el análisis crítico del resultado del examen probatorio. Es decir, se

trata de un análisis razonado del resultado de la prueba introducida definitivamente en el proceso"286. Por lo tanto, todo fallo judicial, necesariamente ha de basarse en comprobaciones. Efectivamente, deberá darse entonces, la comprobación de ciertos hechos y contar con los suficientes fundamentos acerca de cuál es la figura delictiva por la que se procesó y de ser el caso, sentenció a determinada persona. En consecuencia, la base de tal fundamento se encuentra en la actuación de los diversos medios probatorios establecidos por la norma procesal penal, uno de ellos la confesión, de manera tal que contribuyan al esclarecimiento de los hechos y por lo tanto a los fines del proceso penal. Sobre el tema de la valoración de la prueba, y en este caso, por ende aplicado a la confesión, el mismo texto del Código Procesal Penal en el inciso 1 de su artículo 1580 señala: "En la valoración de la prueba el juez deberá observar las reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia, y expondrá los resultados obtenidos y los criterios adoptados"287. En este sentido, manifiesta Mixán Mass "que la valoración de la prueba como una condición del debido proceso requiere que ese acto cognoscitivo sea integral, metódico, libre, razonado e imparcial, que refleje independencia de criterio al servicio de la solución justa del caso. Además, de la ciencia; de la experiencia, de la independencia de criterio, debe constituir un ingrediente especial el conocimiento adicional (la vivencia) adquirida por el juzgador. .. "288.

Al respecto, opina Marcone: "La confesión tiene un valor que está en relación directa con el contenido que ella encierra. No es una verdad formal; ese criterio ya es anacrónico. El juez tiene que ser libre. No puede' estar sometido a lo que pueda encerrar una confesión, porque tiene que analizarla, descomponerla en sus partes, actuar como quien efectúa una bisección y, luego de un minucioso proceso de maduración y serenidad intelectual, apreciarla con la mayor ponderación"289. De tal manera que para los fines del proceso penal, la confesión deberá ser valorada por el juzgador, quien orientado por lo prescrito en la norma procesal penal, determinará la utilidad o validez de la confesión en un proceso penal determinado. Sobre el punto debemos tener bien en claro que: "La confesión no es más que un medio de prueba entre otros, que no predomina sobre los demás, ni da lugar a pretensiones de exactitud absoluta"290. Efectivamente, debemos tener en cuenta que la confesión, como tal, es sólo un medio de prueba, el mismo que está considerado también en relación con los demás, tales como la declaración de testigos, el peritaje, etc.

Respecto a la valoración de la prueba de la confesión, el nuevo Código Procesal Penal dispone, en su artículo 160.1, lo slgUlente:. "La confesión, para ser tal, debe consistir en la admisión de los cargos o imputación formulada en su contra por el imputado".

A partir de las definiciones doctrinarias que, sobre la confesión, nos han brindado diversos tratadistas, acertadamente es descrita, en cuanto a su contenido por parte de nuestro nuevo Código Procesal Penal: "Es muy claro que la confesión importa admisión de un hecho tipificado como delictivo en la ley penal. Por consiguiente, debe estimarse que no ha habido confesión si el imputado no ha reconocido ser autor o partícipe de hecho alguno tipificado por la ley penal. En rigor, no existe la denominada confesión parcial, pues toda confesión por definición siempre es total. El reconocer haber actuado de determinada manera, pero no el hecho típico objeto del proceso, no constituye en puridad confesión"291.

En este sentido, como dice Cafetzogluz: "Resulta obvio que si la confesión es el reconocimiento de la propia participación en el hecho delictuoso que se imputa, no queda más que admitir que el objeto del reconocimiento no puede ser otra cosa que una acción que encuadre dentro de la noción de delito con todos los elementos que la integran, es decir, voluntariedad, tipicidad, antijuricidad, y adecuación a las condiciones objetivas de una figura del Código Penal"292.

Una vez admitidos, por parte del mismo imputado, tales cargos, la tarea procesal se encamina a partir de tal declaración a corroborar conjuntamente con otros medios

probatorios la veracidad de tales afirmaciones y su concatenación con todo el proceso penal. Por otro lado, como señala Marcone, "la confesión -tal como algunos creen- no lleva implícita en ella una condena, porque podría ocurrir que el acusado confiese un delito y que resulte absuelto, porque existen causas de justificación que lo eximen de responsabilidad penal". Mientras que el artículo 160.2 del Código Procesal Penal señala con claridad, que la confesión: "2. Sólo tendrá valor probatorio cuando: a) Esté debidamente corroborada por otro u otros elementos de convicción; b) Sea prestada libremente y en estado normal de las facultades psíquicas; y, c) Sea prestada ante el Juez o el Fiscal en presencia de su abogado". Tales requisitos de valoración probatoria, constituyen una especie de "límites legales para el convencimiento del juzgador", los mismos que "imponen examinar, aunque más no sea someramente, las condiciones y circunstancias que la ley enumera para que el reconocimiento del imputado surta los efectos legales de la confesión"293.

Vista de esta forma y parafraseando a Clariá, sobre la confesión, "el acto que la contenga debe estar premunido de todos los recaudas legales; por tanto, deben satisfacerse las formalidades que la ley imponga bajo sanción de nulidad".

A continuación desarrollaré una explicación acerca de los requisitos o elementos a tener en cuenta, para la valoración probatoria de la confesión: a. Esté debidamente corroborada por otro u otros elementos de convicción Efectivamente, la confesión deberá ser corroborada en cuanto al contenido o alcance de la misma, para ser considerada como tal a efectos del proceso penal. En este sentido, el requisito normativo exige la presencia de "otro u otros elementos de convicción", siendo que, acompañada de tales elementos permita determinar el valor de la misma. Al respecto, William Rabanal afirma: "[Cuando] señalamos que la confesión debe ser corroborada con otros medios de prueba, hay que entender que dichos medios de prueba que acreditan la responsabilidad penal tienen que haber sido recabados con posterioridad a la confesión, caso contrario no proceden los efectos de reducción de pena"294. Según San Martín, este "requisito significa que la confesión no es una prueba autónoma. La confesión puede intervenir en la prueba del hecho objeto del proceso y de la participación del imputado en él, esto es, tiene entidad para contribuir a su acreditación, pero por sí sola no puede cumplir la función de probar el hecho delictuoso. La confesión debe concordar con una fuente probatoria distinta, que puede estar representada por testimonios, pericias, documentos, etc."295. De la concatenación y coherencia lógica entre tales pruebas resulta una

conclusión, la misma que es tomada en cuenta por el juzgador al momento de valorar la confesión. Al respecto nos ilustra Rabanal: "Si se da el caso de que un imputado confiese la comisión de un ilícito penal sin que existan otros medios de prueba que lo corroboren y cuando la confesión dejare cierta duda, el Juez Penal está en la obligación de continuar con la investigación destinada a precisar: 1) las circunstancias del hecho delictuoso; 2) el número de personas que intervinieron en su perpetración; 3) los verdaderos motivos o móviles de su comisión; y 4) cualquier otra averiguación que acredite la veracidad de la confesión"296. Sobre el tema nos dice Cubas Villanueva: "la confesión del inculpado por sí sola no constituye prueba suficiente que releve al juez de practicar otras diligencias, para que ello ocurra, la confesión deberá ser corroborada con otras pruebas"297. En tal sentido, también se ha pronunciado de manera reiterada la jurisprudencia nacional. Por tanto, "la simple confesión del inculpado, como 'prueba' única del delito, no es suficiente para condenarlo"298. En dicho sentido, y a manera de alegoría, refiere Marcone: "Se considerará por tanto que la confesión aparece vestida cuando las circunstancias que la acompañaron han sido verificadas. De otro modo se considerarán como desnudas cuando es el único elemento probatorio de la existencia del delito, sin que las circunstancias del hecho aparezcan confirmadas o no contradichas"299.

Efectivamente, la mera confesión o lo que comúnmente se conoce como "auto incriminación", no basta para los fines del proceso, se hace necesario entonces que tal declaración sea de alguna manera objeto de un complemento indispensable que coincida y concuerde con la actuación de otros medios de prueba. En la misma orientación, el mismo Marcone nos dice que, "la técnica de investigación judicial, aconseja que se certifiquen los hechos, por cuanto estos hechos constituyen el objeto de la confesión que, naturalmente, no puede versar sobre el derecho, porque si tal cosa ocurre ésta se convertiría en intrascendente y lógicamente carecería de valor en absoluto"3°O. "Al analizar la credibilidad de lo que diga el acusado, el juez tendrá en cuenta sus antecedentes, y menos inclinado se sentirá a creer en las palabras del expenado que en las de una persona de conducta irreprochable. Mientras que, en cuanto concierne al primero, no tendrá inconveniente en considerarlo capaz de haber cometido otro acto delictivo, en el caso de una persona sin antecedentes penales vacilará en ir al extremo de una sentencia condenatoria basada en pruebas indiciarias. Tal principio, empero, no es calificable de rigurosamente correcto. Hay toda una serie de argumentos que permiten llegar a una apreciación distinta de las deposiciones del acusado. Hasta me inclino a decir que mayor es la tentación de negar la culpa en el individuo incriminado por primera vez que en el que haya cumplido varias condenas. Así lo enseña la experiencia"30I.

En fin, existen una serie de criterios, incluso extra normativos, fundamentalmente la experiencia del magistrado, que son y deben de ser aplicados al momento de valorar la confesión.

b. Sea prestada libremente y en estado normal de las facultades psíquicas Según Clariá Olmedo, la "manifestación del imputado debe ser libre y espontánea, vale decir no provocada por medio coactivo alguno"302. No deberá ser entonces, producto de procedimientos prohibidos por la ley, tales como la formulación de preguntas capciosas o sugerentes, lesiones físicas, o coacción, en tanto que la libertad y espontaneidad del confeso, constituyen los elementos de valoración de tal declaración. De lo que se trata es de lograr el fin procesaP03, por lo tanto tal confesión no deberá realizarse en una situación de enfrentamiento con el declarante, ni poniéndolo en situaciones límites que lo inclinen o lo hagan proclive a autoinculparse, sin más razón que la de terminar de una vez por todas con la instancia procesal. De lo que se trata, en todo caso, es que el procesado confiese con sinceridad, sin ánimo de desorientar al juzgador y por ende en beneficio de los fines del proceso penal, habida cuenta que dada su connotación pueden presentarse, como sucede, el caso de confesiones falsas o tendenciosas. Sobre lo mencionado al final del párrafo anterior, y a manera de ampliar lo dicho sobre la confesión, se puede

afirmar que existen diferentes móviles que pueden determinar falsas confesiones, bien afirma Tschadek, en los siguientes párrafos: "Las confesiones que se rinden de golpe y porrazo, bajo la impresión del arresto y tras largo interrogatorio, tienen poco valor y, a lo sumo, pueden apreciarse en conexión con otros indicios".

"Aún más tentador se torna el impulso de rendir una falsa confesión cuando se le dice al acusado (como sucede con frecuencia) que podrá ser puesto provisionalmente en libertad con tal que confiese" "La perspectiva de recuperar la libertad, asegurar la existencia económica y preparar la defensa en condición de hombre libre, o de conservar la libertad y eludir la vergüenza del arresto, pinta tan halagüeña que nada tiene de raro que en tales casos se rinda una confesión discrepante con la verdad". Tal mención constituye, una descripción de realidades que deben ser consideradas al momento de valorar la confesión y su utilidad procesal. Demás esta decir que una confesión obtenida por la fuerza o por medio de algún mecanismo extra-procesal, no siempre será ajustada a los hechos e involucrará la posibilidad de una retractación por parte del confeso o quizás, en el peor de los casos, un desgaste de la actividad procesal al tratar de corroborar tal declaración con hechos que no sucedieron en la realidad.

Por otro lado, en lo referido a las plenas facultades psíquicas del procesado, se considera que "debe gozar del perfecto uso de sus facultades mentales en el momento de producir la confesión. No es necesario, por cierto, que la enajenación advertida implique una incapacidad procesal; basta la parcial disminución de la libertad y el entendimiento"304.

c. Sea prestada ante el Juez o el Fiscal en presencia de su abogado Efectivamente, no se trata de una declaración cualquiera, la confesión reviste un carácter especialÍsimo a partir de las connotaciones que su contenido puede revestir para el proceso penal. Señala Clariá Olmedo que: "Queda excluida, [.00] la confesión extrajudicial, sin perjuicio de que la expresión confesoria del imputado, vertida en forma oral o escrita, pueda introducirse al proceso por vía testifical o documental; pero en estos casos no regirá los criterios de valoración correspondientes a la prueba confesional" . La presencia del Juez o el Fiscal, más que necesaria, para su realización, constituye una especie de garantía y cumplimiento efectivo del debido proceso, en estos casos, tal como esta previsto en el nuevo código procesal penal. Dice Cafetzoglus: "lo que la ley ha querido es que la confesión sea prestada con las garantías que sólo puede acordar la declaración efectuada ante el juez"J05o A manera de complemento y como una forma de darle más

fuerza o garantía a la confesión, el legislador ha previsto la presencia del fiscal provincial. Similar opinión es la de César San Martín, para quien se "presta, como corresponde, ante el juez del debate o del juicio, en el acto oral, de suerte que, como tal, cumple todos los requisitos propios del acto de prueba: inmediación del juez, publicidad del debate, información sometida a contradicción, con la observancia de los requisitos que se derivan del derecho de defensa. Así lo ha estipulado la Corte Suprema, al señalar que "no constituye confesión lo que testigos o autoridades hubieran oído decir, sino la legalmente prestada ante' el magistrado que conoce el juicio"306. Finalmente, en cuanto a este punto, debemos mencionar el tema referido a la retractación con respecto a lo manifestado por el procesado en su confesión, situación que puede presentarse y en la que entendemos deberá acreditarse con las mismas exigencias de valoración probatoria, previstas para el caso de la confesión.

3. EFECTO DE LA CONFESIÓN SINCERA

Lo referido al efecto de esta confesión está debidamente previsto en el artículo 161 del mismo texto del nuevo Código Procesal penal, en los siguientes términos:

"Si la confesión, adicionalmente, es sincera y espontánea, salvo los supuestos de flagrancia y de irrelevancia de la admisión de los cargos en atención a los elementos probatorios incorporados en el proceso, el Juez, especificando los motivos que la hacen necesaria, podrá disminuir prudencialmente la pena hasta en una tercera parte por debajo del mínimo legal".

Señala Tschadek que "el jurista práctico observará que son escasas las falsas confesiones. Pero ignoramos cuantas falsas confesiones se rinden en realidad, porque en muchas ocasiones no se practica el examen riguroso de la confesión y en otros muchos casos el acusado sin duda puede tener interés en despistar al tribunal confesando un delito que no cometió"307. Efectivamente, en la práctica diaria se presentan una infinidad de casos en los que el confeso, actúa con la intención de eludir la instancia procesal y motivado por diversas circunstancias, no siempre ofrece la denominada confesión sincera, sino que por el contrario, manifiesta diferentes hechos o circunstancias que no se ajusten a la realidad de lo acontecido. Se exceptúan de la denominación de "confesión sincera", aquellos casos de flagrancia y de irrelevancia de la admisión de los cargos en atención a los elementos probatorios incorporados en el proceso penal. En el primer caso, sobre la exclusión de la flagrancia, ésta "se fundamenta en el hecho que el procesado ha sido sorprendido, lo que en el argot popular se llama con "las

manos en la masa", y por tanto no se requiere de otros medios probatorios para acreditar el delito y su responsabilidad"308. Mientras que en el segundo caso nos encontramos frente a lo que se denomina suficiencia probatoria, la misma que se presenta "cuando existen suficientes medios de prueba que han sido recabados con anterioridad a la confesión del imputado y que acreditan tanto el delito como la responsabilidad del mismo, la posterior confesión dada por el procesado no tiene el valor de sincera, ya que en estos casos no se necesita de la confesión del imputado o acusado para llegar a descubrir la verdad como fin del proceso penal"309.

Sobre tales temas, refiere César San Martín: "En esta perspectiva ha precisado el Supremo Tribunal que "no puede calificarse como confesión sincera a la admisión de los hechos motivada por las circunstancias, o sea que, como ha sucedido en autos, los acusados fueron descubiertos y perseguidos, luego de sustraer los artefactos que se incautaron con motivo de su detención y donde no tenían otra alternativa que admitir tales hechos"; de igual manera no se está frente a un supuesto de confesión sincera cuando "habiendo sido capturado el procesado en poder de la especie robada; su sinceridad en la que basa la Sala Penal Superior para imponer pena inferior al mínimo legal", menos cuando se acredite que pretendió exculpar a sus coacusados y lograr la impunidad del hecho"310.

Finalmente, debe considerarse que "si la confesión es sincera, esto es, veraz y compatible con los recaudo s probatorios de la causa, se convierte en factor de atenuación excepcional de la pena. La pena puede disminuirse hasta límites inferiores al mínimo legal, aunque como dice la Corte Suprema la discriminación de la pena debe hacerse en forma prudenciaPll. De igual manera es señalado en la última parte del artículo 1610 del nuevo Código Procesal Penal, tomando como base lo ya prescrito por el artÍculo 136 del Código de Procedimientos Penales y el 127 del Código Procesal Penal de 1991. Asimismo, acompaña a dicho fundamento, abundante jurisprudencia312 nacional.

CAPÍTULO VI

DESCRIPCIÓN DE LA VALORACIÓN DE LA CONFESIÓN CONFORME A LA MUESTRA CONFECCIONADA:

ANÁLISIS DE JURISPRUDENCIA

Se ha procedido a examinar las Sentencias expedidas por las Salas Especializadas en delitos de TID, teniendo acceso a los archivos, siendo el resultado el siguiente: Exp. N° 126-99-Sala Penal Especializada en T.LD.

ACUSADA Roxana Rosario Rojas Pacheco

Exp. N° 522-99-Sala Penal Especializada en T .LD.

ACUSADA Rosa Victoria de la Lama Solano y otros

DELITO AGRAVIADO

Tráfico ilícito de Drogas (T.LD.) El Estado

CONCEPTO DE CONFESIÓN SINCERA: SÉPTIMO CONSIDERANDO "Que, para la graduación de la pena es de considerar, las condiciones personales de las acusadas, su entorno socio-cultural, la magnitud del injusto, la confesión y arrepentimiento mostrado por cada una de las acusadas, su grado de participación, sin perder de vista el principio de proporcionalidad de la pena". Si111J1encio11ar al Arto 136 del c.P.PO) que regula la COtifeSiÓl1 sincera) la Sala Penal condena a las aCJ(sadas a 6 atl0S de pena privativa de libertad, por el delito de TID tipo base) previsto y penado en el Art. 296 del c.P.) es decir le aplicaro11 una pena por debeyo del mínimo legal que es de 8 atl0S de pena pnOvativa de libertad) entendiéndose que para la Sala hubo cotifesión sincera aunque no la desarrolla.

Exp. N° 595-97-Sala Penal Especializada en T.LD. ACUSADA Victoria Salazar Rodríguez DELITO Tráfico ilícito de Drogas (T.LD.)

AGRAVIADO El Estado

CONCEPTO DE CONFESIÓN SINCERA: ÚNICO CONSIDERANDO "Que, al momento de graduar la pena a imponer se debe tener en consideración las condiciones personales de la acusada, la CONFESIÓN SINCERA de la misma, las circunstancias que rodean los hechos materia de investigación, las carencias sociales del agente infractor, su grado de cultura, la proporcionalidad de la pena, la misma que tiene función preventiva y resocializadora".

DELITO AGRAVIADO

Tráfico llícito de Drogas (T.LD.) El Estado

CONCEPTO DE CONFESIÓN SINCERA: TERCER CONSIDERANDO "Que, la acusada desde un primer momento acepta tibiamente su accionar criminoso y que reconoce de manera contundente en el acto oral, declarándose arrepentida ... ". En base al Art. 136 del c.P.P. que regllla la confesión sincera, condma a la aC1fsada Roxana Rosario Rojas Pacheco por delito de TID, tipo base, previsto y penado en el Art. 296 del c.P., a 7 atlOS de pena privativa de Libertad, pena por debt!Jo delmíni1lJo legal que es de 8 años de pena privativa de libertad.

Sin mencionar el Art. 136 del c.P.P. qm regula la confesión sincera y slil explicar el concepto de ella) la S ala condena a la amsada por el delito de TID tipo base) previsto y penado en el Art. 296 del c.P,) a 7 al/os de pena privativa de libertad) es decir por debC!Jo del mínimo legal que es de 8 al/os de pena privativa de libertad. Exp. N° 2031-98-5ala Penal Especializada en T.LD.

ACUSADO Abel Sánchez Esteban

DELITO AGRAVIADO

Tráfico Ilícito de Drogas (T.LD.) El Estado

CONCEPTO DE CONFESIÓN SINCERA: CUARTO CONSIDERANDO "Que, estando a los hechos descritos se acredita plenamente la responsabilidad penal del acusado, a quien no le alcanza el beneficio procesal de la confesión sincera por la forma y circunstancias de cómo ha reconocido su protagonismo dentro del evento delictivo; tanto más, que se aprecia de sus declaraciones que encubre a sus proveedores al no identificarlos debidamente, como el caso de Eva Luz MartÍnez que pese conocerle treinta años atrás y habiendo sido vecinos por un tiempo de veinte años aproximadamente desconozca su identidad; por otro lado de su propia versión se deduce claramente que con anterioridad a los hechos ya venía dedicándose a ésta ilícita actividad". La Sala 110 toma en conszderación el Art. 136 del c.P.P) que regu~a la confesión sincera) y condena al amsado por el delito de TID tipo base) previsto y penado en el Art. 296 del c.P.) a 8 años de pena privativa de la libertad, es decir solo la pena mínima sáialada por el tipo lega/. Exp. N° 1377-98-5ala Penal Especializada en T.LD. ACUSADO J osé Luis Córdova Cavieses y otros DELITO Tráfico Ilícito de Drogas (T.LD.)

AGRAVIADO : El Estado CONCEPTO DE CONFESIÓN SINCERA: ÚNICO CONSIDERANDO "Que, al momento de graduar la pena a imponer se debe tener en consideración las condiciones personales del acusado, su CONFESIÓN SINCERA, las circunstancias que rodearon los hechos materia de investigación, las carencias sociales del agente infractor, su grado de cultura, la proporcionalidad de la pena, la misma que tiene función preventiva y resocializadora". En base al Art. 136 del c.P.P., la Sala condena al aCllsado José Luis Córdova Cavieses por delito de TID, tipo base, previsto y penado en el Art. 296 del c.P., a 6 al/os de pena privativa de la libertad, es decir por debqjo del mínimo legal que es de 8 arios de pena privativa de libertad. Exp. N° 90l-98-Sala Penal Especializada en T.LD.

ACUSADA Gerrit de Bie

DELITO AGRAVIADO

Tráfico Ilícito de Drogas (TLD.) El Estado CONCEPTO DE CONFESIÓN SINCERA: ÚNICO CONSIDERANDO

"Que de la compulsa de las diligencias y pruebas actuadas durante la secuela del proceso, se establece que se ha acreditado la responsabilidad penal del referido encausado; quien en el acto oral resulta confeso de los cargos que se le incriminan y arrepentido del delito cometido, 10 que evidencia y demuestra su participación y culpabilidad en el evento sub-materia". Sin mencionar al Art. 136 del c.P.P, la Sala condena al aCllsado por delito de TID ttpo base, previsto y penado en el Art. 296 del c.p., a 8 años de pena privativa de la libertad, es decir no aplicó la atenuante por confesión sincera, entendiéndose que el Colegiado no comidera la confesión del acusado como smcera.

Exp. N° 1616-98-Sala Penal Especializada en T.LD. ACUSADA Esmelda Anel Olivares Paz y otros DELITO Tráfico Ilícito de Drogas (T.LD.) AGRAVIADO El Estado

CONCEPTO DE CONFESIÓN SINCERA: SEXTO CONSIDERANDO "La acusada admite a nivel policial la auto ría del hecho punible, sin embargo durante la instrucción al rendir su declaración instructiva niega los cargos que se le imputan, para luego en el acto oral admitir su responsabilidad en los hechos, encontrándose arrepentida de su accionar ilícito, por lo que la Sala considera: "Que, para efectos de graduarse la pena se tiene en cuenta el modo, forma y circunstancias de la ocurrencia de los hechos, su grado de participación, así como la CONFESIÓN

SINCERA prestada por la acusada Olivares Paz, a quien le alcanza el beneficio del Art. 136 del c.P.P., también se tiene en cuenta las condiciones personales de ambos acusados, la magnitud del injusto que tiene consecuencias pluriofensivas, sin perder de vista el principio de proporcionalidad de la pena"". En base al Art. 136 del c.P.P, que regula la c01!ftsiólI sincera, condena a la aCllsada por delito de TID, Izpo base, previsto y penado en el Art. 296 del c.P., a 6 atios de pena privativa de la libertad, es decir por debcgo del mínimo legal que es de 8 alios de pena privativa de libertad. Debe anotarse que la Sala comidera qm la c01!ftsión sincera p1tede darse en el acto ora/, ya que dicha aCtuada negó los cargos a nivel de la instmcdón, resaltando también el hecho de q1te no es necesario que el procesado declare 1mijomunwlte desde la etapa polida/, ya que como se ha visto en la inveslzgadóll polidal admite los cargos, en el J1tif,ado los niega pero en el acto oral los reconoce y se arrepiente. Exp. N° 9663-97-Sala Penal Especializada en T.LD.

ACUSADO Julio Abel Burga Morey y otros DELITO Tráfico Ilícito de Drogas (T.LD.)

AGRAVIADO : El Estado CONCEPTO DE CONFESIÓN SINCERA: ÚNICO CONSIDERANDO "El acusado Julio Abel Burga Morey, tanto en su declara-

ción instructiva así como en los debates orales resulta confeso de los cargos que se le imputan, manifestando que reconoce dedicarse a la comercialización de clorhidrato de cocaína, por lo que la Sala considera: "Que, al momento de graduar la pena a imponerse se debe tener en consideración las condiciones personales del acusado mencionado, las circunstancias en que se produjeron los hechos sub-materia, la CONFESIÓN SINCERA del mismo respecto de la comisión del ilícito penal imputado, su grado de cultura, las carencias sociales del agente infractor, la proporcionalidad de la pena, la misma que tiene función preventiva y resocializadora"" o En base al Art. 136 del c.PoP, que contiene Ima circtmstancia atelwante genérica por confesión sincera, la S ala condena al acusado por delito de TID, tipo base} previsto y penado en el Art. 296 del c.P.} a 7 aiios de pena privativa de la libertad, es decir por debqjo del mínimo legal que es de 8 aiios de pena privativa de libertad. Nótese que el procesado admite los cargos tanto en SIl instructiva como en el juicio ora~ perp la Sala 110 hace ningún razonamiento sobre la jlagrancia y SIl implicancia para la confesión sincera. Exp. N° S03-97-Sala Penal Especializada en T.LD.

ACUSADO Evert Manuel García Quijano y otros DELITO Tráfico ilícito de Drogas (ToLDo)

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CONCEPTO DE CONFESIÓN SINCERA: TERCER CONSIDERANDO "El acusado quien tenía la condición de reo ausente admite los cargos que se le imputan en el juicio oral, ya que se trataba de un proceso reservado, no habiendo declarado a nivel policial ni judicial, reconoce su participación en el hecho punible y se encuentra arrepentido, por lo que la Sala considera "Que, para la imposición de la pena debe tenerse en cuenta la SINCERA CONFESIÓN del encausado para hacerla beneficiario de lo previsto en el Art. 136 del C. P. P.; Y además, de que es necesario para el caso que la aplicación de la pena debe basarse en las disposiciones del principio de proporcionalidad y la lesividad del bien jurídico afectado, a fin de que la sanción resulte adecuada con equidad a la comisión del delito y a las circunstancias de ejecución de la infracción penal, teniendo en cuenta además, las limitaciones de la escala de valores del justiciable, producto de sus carencias sociales y culturales"". En base al Art. 136 del C.P.P) que contiene una atenuante genérica por cotifesión sincera) la Sala condena al amsado por delito de TID) tipo base) previsto y penado en el Art. 296 del c.P.) a 7 atlas de pena privativa de la libertad, es decir por debqjo del mínimo lega4 debiendo resaltar el hecho de que el procesado solo declaró a nivel del juicio oral y SIl confesión se tildó de sincera. Exp. N° 1579-98-5ala Penal Especializada en T.LD.

ACUSADO Leonardo Ricardo Quispe Moreno y otros

DELITO Tráfico ilícito de Drogas (T.LD.)

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CONCEPTO DE CONFESIÓN SINCERA: ÚNICO CONSIDERANDO "Que, el acusado Leonardo Quispe Moreno en el acto oral resulta confeso de los cargos que se le imputan, reconociendo haber poseído la droga incautada, aduciendo con el fin de atenuar su responsabilidad que dicha droga se la dio para que la guardara un sujeto que tiene el apodo de "Cholo", negando dedicarse a la venta de pasta básica de cocaína [ ... ] que, para la graduación de la pena a imponerse, debe tenerse en consideración las condiciones personales de los referidos acusados, quienes no registran anotaciones en sus antecedentes penales conforme se aprecia de los boletines de condena que obran a fajas cuarenta y cuarenta y uno, la CONFESIÓN SINCERA del acusado Quispe Moreno respecto de los cargos que se le imputan en este proceso, las carencias sociales de los agentes infractores". En base al Art. 136 del c.P.P. condena al amsado a 7 atlOS de pet1a privativa de la libertad, por debqjo del mínimo lega~ sin embargo llama la atet1ción el razollamiet1to de

la Sala ya que si dice que el amsado trata de atenuar S1I responsabilidad manifestando un hecho presuntamente falso, ¿cómo es que considera la confesión del amsado como sincera? Realmente la S mtel/cia es contradictoria en manto a la difinición de la confesión sincera. DELITO AGRAVIADO Tráfico ilícito de Drogas (T.LD.) El Estado Exp. N° 1915-98-Sala Penal Especializada en T.LD.

ACUSADO Julio Ernesto Rodríguez Delgado CONCEPTO DE CONFESIÓN SINCERA: ÚNICO CONSIDERANDO "Que, se ha acreditado la responsabilidad penal del acusado Rodríguez Delgado en la comisión del Delito de Tráfico Ilícito de Drogas, por cuanto el mismo, tanto en su declaración instructiva como en el acto oral acepta la tenencia de la droga incautada en su domicilio el día de la intervención policial [ ... ] que, al momento de graduar la pena a imponérsele se debe tener en consideración las condiciones personales del acusado, la CONFESIÓN SINCERA del mismo, las circunstancias en que se produjeron los hechos sub-materia, las carencias sociales del agente infractor, el grado de cultura, la proporcionalidad de la pena: la misma que tiene función preventiva y resocializadora". En base al Art. 136 del c.P.P. condena al amsado por el delito de TID, tipo base previsto en el Art. 296 del c.P., a 6 aTIOS de pena privativa de la libertad, es decir por debqjo

del mínimo legal que es de 8 alIOS; sin embargo, no se eftctúan ningún razonamiC!Jto sobre la flagrancia y SIl implicancia para la confesión sincera. Exp. N° 8620-97-Sala Penal Especializada en T.LD.

ACUSADO William Edwar Bester y otros DELITO Tráfico Ilícito de Drogas (T.LD.)

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CONCEPTO DE CONFESIÓN SINCERA: ÚNICO CONSIDERANDO "Que, al declarar instructivamente, el acusado reitera el haber sido intervenido en posesión de la droga comisada; empero, al ampliar su declaración judicial refiere que lo consignado a nivel policial no lo ha dicho, tratando así de exculpar a sus coacusados y de esta forma atenuar su responsabilidad penal; en el acto oral, el acusado Edwar Bester varía sus versiones anteriores, negando haber conocido a su coacusado Paul Wilson, a quien sindicó conocedo durante la investigación policial porque la Policía le prometió liberado; que, estando a los hechos anteriormente descritos la no uniformidad en las

versiones prestadas por los acusados [ ... ] que, para efectos de graduarse la pena se tiene en cuenta el modo, forma, y circunstancias de la ocurrencia de los hechos [ ... ], que las versiones vertidas por el acusado Bester no han sido coherentes por lo que es de colegir que no le alcanza los beneficios tipificados en el artículo ciento treinta y seis del c.P.P.; asimismo es de tener en cuenta el grado de participación de cada uno de los acusados en los hechos ilícitos". La Sala Penal condenó al amsado a 8 años de pena privativa de la libertati por el delito de TID previsto y penado en el arto 296 del Código Penal es decir le aplicó la pena mínima, ddando como precedente que mando un procesado declara en jomJa incoherente no hqy confesión sincera. Exp. N° 108-96-5ala Penal Especializada en T.LD.

ACUSADO Próspero Pongo Aponte y otros

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Tráfico Ilícito de Drogas (T.LD.) El Estado

CONCEPTO DE CONFESIÓN SINCERA: QUINTO CONSIDERANDO "Que, la responsabilidad penal del acusado Pongo Aponte, se acredita con su aceptación vertida en este acto oral, la misma que se corrobora con las pruebas materiales obrantes en autos, acreditándose la propiedad de los trescientos dos gramos de pasta básica de cocaína hallada en su domicilio; pero no descartando las imputaciones vertidas por su primo y ahora sentenciado Severo Serva, quien lo sindicó como la persona que guardaba droga en su domicilio, hecho negado por dicho procesado, siendo así no resulta de aplicación el artículo ciento treinta y seis del c.P.P." La Sala condmó al aClisado a 8 atl0S de pma privativa de la libertad por el delito de TID, previsto y pmado m el arto 296 del Código Pma4 es decir le aplicó la pma mínima, llamando la atmción que el Colegiado desvirtúe la confesión del actuado para descalificada de sincera sólo m base a la imputación de tm coprocesado no corroborada con otro medio probatorio. Exp. N° 1107-97-5ala Penal Especializada en T.LD.

ACUSADO Segundo M. T afur Meléndez y otros DELITO Tráfico Ilícito de Drogas (T.LD.) AGRA VIADO El Estado

CONCEPTO DE CONFESIÓN SINCERA: CUARTO y QUINTO CONSIDERANDOS "Que el acusado Segundo Medardo T afur Meléndez en su manifestación policial, instructiva así como en el juicio oral,

reconoce su participación en el delito que se le incrimina [ ... ] resultando procedente la conceSlOn a favor del acusado T afur Meléndez, el derecho premial penal previsto en el artículo ciento treinta y seis del c.P.P., por la sinceridad demostrada desde la etapa preliminar [ ... ]". La Sala condmó al amsado por el delito de TID, tipo base previsto en el Arlo 296 del c.P., a 7 años de pma privativa de la liberlad, es decir, por debqjo del mínimo legal, conceptllando qtte hqy confesión sincera Cl/ando el procesado confiesa tmijormemmte desde la etapa preliminar aceptando los cargos, Exp. N° 174-96-Sala Penal Especializada en T.LD.

ACUSADA Gladys Orihuela Cárdenas de Huaynate y otros DELITO AGRAVIADO Tráfico Ilícito de Drogas (T.I.D.) El Estado CONCEPTO DE CONFESIÓN SINCERA: NOVENO CONSIDERANDO "Que, para los efectos de graduarse la pena se tiene en cuenta el modo, forma y circunstancias de la ocurrencia de los hechos, las calidades personales de la acusada, sin perder de vista el principio de proporcionalidad de la pena y que si bien en su afán de atenuar su responsabilidad penal ha sindicado a sus coacusados

concurrentes en el juicio oral, sin prueba corroboratoria alguna; sin embargo por su ACEPTACIÓN en la comisión del evento delictual, así como su arrepentimiento mostrado, el Colegiado conceptúa que le alcanza el beneficio del artículo ciento treinta y seis del c.p oP o" La S ala Penal condenó a la actuada por delito de TID, tipo base previsto en el arlo 296 del c.P., a 7 años de pena privativa de la liberlad, es decir por debajo del mínimo legal, sin embargo llama la atención qlle no le dm credibilidad a la imp1itación formulada por la confesa respecto a los otros coacusados, entonces ¿es o no es sincera?

Exp. N° l071-97-Sala Penal Especializada en T.LD. ACUSADA Carmen Rosa Vargas García y otros

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Tráfico Ilícito de Drogas (T.LD.) El Estado

CONCEPTO DE CONFESIÓN SINCERA: ÚNICO CONSIDERANDO "Que, a fojas doscientos treinta y cuatro corre la declaración instructiva de la encausada Carmen

Rosa Vargas García, quien manifiesta que se dedica a comercializar droga desde un año y seis meses por estar atravesando una situación económica muy precaria, teniendo que mantener a sus dos menores hijos, encontrándose muy arrepentida [o .. ), que para la graduación de la pena a imponerse debe tenerse en consideración las condiciones personales de la acusada Carmen Rosa Vargas García, la CONFESIÓN SINCERA de la misma respecto de los hechos sub-judi- " ce o En base al Arl. 136 del c.P.P. la S ala condenó a la aCllsada por el delito de TID) tipo base previsto en el Arl. 296 del c.P,) a 6 al/os de Pena pn'vativa de la liberlad, es decir por debqjo del mínimo lega~ debiendo resaltarse que el Colegiado considera confesión sincera a la declaración twijorJJ1e prestada ante el Jtt:<gado y ante la Sala y el a"epentimiento mostrado por la amsadao Exp. N° 6S0S-97-Sala Penal Especializada en T.LD.

ACUSADO J osé Carlos Gavidia Mercado DELITO Tráfico Ilícito de Drogas (ToLD.)

AGRAVIADO El Estado CONCEPTO DE CONFESIÓN SINCERA: TERCER y CUARTO CONSIDERANDOS

"Que, el acusado José Carlos Gavidia Mercado al declarar en este acto oral ha aceptado su participación delictual, sin embargo con el ánimo de atenuar su responsabilidad penal señala que el dueño de los insumos químicos fiscalizados incautados son de propiedad de Julio Orihuela Díaz [ ... ], que para la graduación de la pena se tiene en cuenta la forma, modo y circunstancias de cómo se produjo el evento delictivo, las cantidades y variedades de los insumos químicos fiscalizados comisados, el reconocimiento de su ilícito accionar del acusado, aun cuando no puede considerarse una confesión sincera el arrepentimiento mostrado, por haber cometido el delito sin medir las consecuencias y de haber perjudicado a su hermano ya condenado en autos". La Sala considera qlle no le alcanza los bmificios del Art. 136 del C.P.P} qlle regIda la coTJjesión sincera, y condena al aCluado a 8 a1los de Pena privativa de la libertad, es decir la pena mínima establecida por el Art. 296 del c.P. Sin embargo, debe llamar la atención qlle en este caso los llleces 110 le dan valor de confesión sincera a la aceptación de los cargos y el arrepentimimto mostrado por el aCl/sado, con el argumento itifeliZ de qlle "no midió las conseCllencias de SIl accionar y de haber petjlldicado a Sil he17lJano': elementos que no plleden destmir la c01ifesión sincera. Exp. N° 0406-99-Sala Penal Especializada en T.LD.

ACUSADO José Manuel Luján Criollo y otros DELITO Tráfico ilícito de Drogas (T.LD.)

AGRAVIADO El Estado CONCEPTO DE CONFESIÓN SINCERA: TERCER CONSIDERANDO "Que, el acusado José Manuel Luján Criollo al rendir su manifestación policial y declaración instructiva negó los cargos formulados en su contra señalando que el propietario de la droga es su coprocesado Mario Julio Sánchez Gutiérrez; al ser interrogado en el juicio oral, éste en un primer momento se ratifica en lo señalado anteriormente, o sea niega los cargos, sin embargo al ser nuevamente exhortado por la Sala, refirió que SE VA A SINCERAR, indicando que sí tenía pleno conocimiento del contenido de la mochila que le dio a guardar su coacusado, la misma que contenía Pasta Básica de Cocaína, siendo ésta la primera vez que aceptaba dicho encargo, ya que en ese momento se encontraba en una crisis económica y tenía que alimentar a nueve menores hijos, encontrándose muy arrepentido". En base al Arl. 136 del c.P.P, la S ala condenó al actuado por el delito de TID, tipo base previsto en el Arl. 296 del c.P., a 7 atlOS de pena privativa de la liberlad, es dedr por debajo del mínimo legal qtle es de 8 atlos, debiéndose anotar que el Colegiado consideró sincera la confesión prestada CfJ el juido ora~ no prommdándose sobre la negativa del aCJ{sado sostenida tanto en SI{ manijestadón polidal como CfJ SI{ instmctiva. Exp. N° 000110-97-5ala Penal Especializada en T.LD.

ACUSADO Juan Ángel Zeha Góngora y otros

DELITO Tráfico Ilícito de Drogas (TLD.) AGRAVIADO El Estado

CONCEPTO DE CONFESIÓN SINCERA: SEXTO CONSIDERANDO "Que, no existe posibilidad de rebaja por debajo del mínimo legal por cuanto no ha confesado en forma sincera ya que hasta el final ha negado haberle entregado la droga al sentenciado Suzaníbar Manel". No alcanza los benejidos del Arl. 136 del c.P.P. condma al acusado a 8 atlOS de pena privativa de la liberlad, o sea, la pena mínima del tipo legal previsto en el Arl. 296 del c.P. Exp. N° 2157-98-5ala Penal Especializada en T.LD.

ACUSADO Edgar Meza Falcón y otros DELITO Tráfico Ilícito de Drogas (TLD.)

AGRAVIADO : El Estado CONCEPTO DE CONFESIÓN SINCERA: CUARTO CONSIDERANDO "Que del examen exhaustivo de los hechos y las pruebas actuadas en el proceso se concluye el acusado Edgar Meza Falcón es responsable del Ilícito Penal de tráfico ilícito de drogas [ ... ], que si bien ha cometido un hecho penado por ley se debe tener en cuenta que en todas las etapas del proceso ha demostrado su arrepentimiento, aunado que no tiene antecedentes penales ni judiciales, habiendo manifestado que es la primera vez que se involucra en esta clase de delitos". En aplicación del Art. 136 del c.P.P. la Sala condenó al amsado por el delito de TID, tipo base previsto en el Art.

296 del c.P., a 7 atlOS de pena privativa de la libertad, es decir por debqjo del mínimo lega~' nótese que en este caso el procesado declaró uniformemente desde la etapa policia~ cOfifesando su accionar delictivo. Exp. N° 944-99-5ala Penal Especializada en T.LD.

ACUSADO Greggory Brent Pontrelli y otros DELITO Tráfico Ilícito de Drogas (T.LD.) AGRAVIADO El Estado

CONCEPTO DE CONFESIÓN SINCERA: ÚNICO CONSIDERANDO "Que, el acusado Gregory Brent Pontrelli tanto en su manifestación policial como en su declaración instructiva y en el acto oral reconoce haber cometido el delito instruido, quien RESULTA CONFESO de los cargos que se le incriminan al mismo que al ser intervenido se le halló que la droga la llevaba adherida al cuerpo con vendas elásticas [ ... ] cabe resaltar que el acusado no ha aportado ningún dato fehaciente para lograr la plena identificación de los sujetos "Andy" y "Carlos", lo que evidencia que trata de proteger a personas vinculadas al tráfico ilícito de drogas". La S ala Especializada, sin mencionar como fundamento de derecho el Art. 136 del c.P.P.} condenó al aCJ/sado por el delito de TID, tipo base previsto en el Art. 296 del c.P., a 7 atlOS de pena privativa de la libertad, es decir por debajo delmíl1imo legaL Cabe anotar en este caso que el Colegiado no tiene 1m concepto preciso de lo que es la confesión sincera para poder rebqjarle la pena al amsado} solo se menciona en la Sentencia qm el aCtlsado es

COl1feSO pero 110 se dice si la confesiól1 es sincera} más bim pareciera que el mcallsado no fue sincero ya qlle} según la S ala} este tíltimo trata de proteger a personas vinculadas al Tráfico Ilícito de Drogas. DELITO Tráfico Ilícito de Drogas (T.LD.) El Estado Exp. N° 605-99-5ala Penal Especializada en T.LD.

ACUSADA Feliza Huamán Donato AGRAVIADO CONCEPTO DE CONFESIÓN SINCERA: TERCER y QUINTO CON SIDERANDOS "Que, en el acto oral la acusada admite el transporte de la droga encontrada el día del descubrimiento del evento, a ella y a su menor hijo, arrojando un peso neto de tres kilogramos con veintinueve gramos de pasta básica de cocaína, sosteniendo siempre que la sustancia prohibida es de propiedad de "Eli", la misma que entregó la droga a su menor hijo y por el transporte iba a recibir cien nuevos soles, esta vez se declara culpable y arrepentida de su ilícito accionar [ ... ], que de 10 anteriormente descrito se acredita la participación de la acusada en la comisión del evento delictivo, tanto más que fue descubierta "ü¡ fraganti" habiéndose verificado que el transporte de la droga 10 realizó conjuntamente con su menor hijo, 10 que le da una circunstancia agravante, prevista en el inciso quinto del Art. 297 del c.P. [ ... ], que para la medición de la

pena es de considerar su reconocimiento y aceptación como transportista de la droga comisada, a ella y a su menor hijo; su arrepentimiento, su estrato social, la magnitud del injusto, sin perder de vista el principio de proporcionalidad de la pena, el principio de humanidad [ ... ]". La Sala no toma su confesión como sincera, ya que no hace alusión a la atenuante genérica prevista en el segundo párrafo del Art. 136 del c.P.P, sin embargo condena a la acusada a 12 años de pena privativa de la libertad, ya que su conducta se subsume en el tipo penal agravado previsto por el inciso 5° del arto 297 del Código sustantivo; es decir, por debajo del mínimo legal que es de 25 años. Más bien, pareciera que es de aplicación para la graduación de la pena los principios de proporcionalidad y humanidad expuestos en la Sentencia. Exp. N° 670-99-Sala Penal Especializada en T.LD.

ACUSADA Liliana Marcelina HuamanÍ Paredes y otros DELITO AGRAVIADO

Tráfico Ilícito de Drogas (T.LD.) El Estado CONCEPTO DE CONFESIÓN SINCERA: SEGUNDO y OCTAVO CONSIDERANDOS "Que de la manifestación policial y declaración instructiva, la encausada Liliana Marcelina HuamanÍ Paredes ha

admitido plenamente su responsabilidad, esto es, el de ingresar droga al Establecimiento Penal de Lurigancho en la cantidad de 181 gramos de pasta básica de cocaína, versión que ha reiterado en el acto oral, encontrándose tipificada su conducta en el inciso 4° del Art. 297 del c.P. [ ... ] Finalmente, para la graduación del qllantJl1Jl de la pena debe merituarse que la procesada ha colaborado con el esclarecimiento del ilícito incriminado, conducta procesal asumida que aunado a su arrepentimiento, debe procederse a una rebaja sustancial de la pena a imponerse". La S ala, sin hacer mención a la conjésiól1 sincera de la aCJIsada ya qlll! no expone como fundamento de derecbo para gradllar la pma el Arl. 136 del c.P.P, condena a la aCl/sada por delito de TID, tipo agravado, previsto en el inciso 4' del Art. 297 del c.P., a 12 atlos de pena privativa de la libertad, es decir, por debajo del mínimo legal que es de 25 años, por lo que se infiere que en el criterio judicial habría primado no solo la confesión sincera sino además la atenuante por la peqlmia cantidad de droga y el principio de proporcionalidad. Exp. N° 342-97-5ala Penal Especializada en T.I.D.

ACUSADA Natividad Beatriz Quille Flores y otros

DELITO AGRAVIADO

Tráfico Ilícito de Drogas (T.LD.) El Estado

CONCEPTO DE CONFESIÓN SINCERA: SEXTO CONSIDERANDO "Que, ahora bien, para los efectos de la imposición de la pena dentro del margen punitivo que señala el tipo legal incriminado, el colegiado aprecia que la acusada Natividad Beatriz Quille Flores es una persona de condición humilde con carencias sociales y que se vio obligada a cometer el ilícito por razones económicas seguramente para costear sus estudios en la universidad, advirtiéndose un hecho muy singular en su conducta procesal cuando ESPÓNTANEAMENTE DECLARÓ QUE HABlA TRANSPORTADO DOS PAQUETES en una fecha no precisada que contenía droga [ ... )". No mencionan el Art. 136 del c.P.P., condena a la amsada a 6 atios de pena privativa de la libertad, es decir la S ala toma en consideración la CONFESIÓN SINCERA de la aCllsada y le da una condena por debajo del mínimo legal. Exp. N° 571-99-5ala Penal Especializada en T.I.D.

ACUSADO Marcelino Abal Mory DELITO Tráfico Ilícito de Drogas (T.LD.) AGRAVIADO El Estado

CONCEPTO DE CONFESIÓN SINCERA: QUINTO CONSIDERANDO

"Que, para efectos de graduarse la pena se tiene en cuenta el modo, forma y circunstancias como ocurrieron los hechos, la magnitud del injusto, su CONFESIÓN SINCERA Y arrepentimiento". Se time en cuenta el Art. 136 del c.P.P.} condet1a al aCJIsado a 7 aliaS de pena pn"vativa de la libertar¿ por debqjo del mínimo legal. Exp. N° 00070S-99-Sala Penal Especializada en T.LD.

ACUSADO Jesús Araujo Quispe DELITO Tráfico ilícito de Drogas (T.LD.)

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CONCEPTO DE CONFESIÓN SINCERA: QUINTO CONSIDERANDO "Que, no existe posibilidad de rebaja por debajo del mínimo legal por cuanto no ha confesado en forma sincera ya que hasta el final ha negado el destino de la droga". No obtiene el beneficio del Art. 136 del c.P.P. La Sala condena al aCllsado a 8 atlaS de pena privativa de la libertar¿ previsto y penado en el Art. 296 del c.P.

Exp. N° 000427-99-Sala Penal Especializada en T.LD. ACUSADA Shirley Luque Scamarone

DELITO AGRAVIADO Tráfico ilícito de Drogas (T.LD.) El Estado CONCEPTO DE CONFESIÓN SINCERA: QUINTO CONSIDERANDO "Que, no existe posibilidad de rebaja por debajo del mínimo legal por cuanto NO HUBO CONFESIÓN SINCERA de parte de la acusada, ya que no solamente estuvo negando su auto ría en el ilícito sino además no proporcionó ningÚn dato para identificar y eventualmente capturar a los dos sujetos implicados en estos hechos confesado en forma sincera ya que hasta el final ha negado el destino de la droga; la pena llega al mínimo ya que la encausada carece de antecedentes penales y padece una enfermedad que requiere intervención quirúrgica" o No obtiene el benificio del Arto 136 del C. Po P. Condena a la aC1fsada a 8 mlos de pena privativa de la libertad, tzpo base previsto y penado por el Art. 296 del c.P. Exp. N° 00041-99·Sala Penal Especializada en T.LD.

ACUSADO Jhony Pérez Huaylupo y otros DELITO Tráfico llícito de Drogas (ToLDo)

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CONCEPTO DE CONFESIÓN SINCERA: DÉCIMO SEGUNDO CONSIDERANDO "Que, para los efectos de la individualización judicial de la pena, el juzgador tiene en consideración los principios de proporcionalidad y lesividad que pregonan los artículos cuarto y octavo del tÍtulo preliminar del Código Penal, que son, entre otros, los grandes pilares de nuestra dogmática penal y de nuestra política criminal que no deben ser soslayados por el juzgador por un criterio legalista sino debe imponerse el sentido humanista de la justicia penal; por lo que en base a este razonamiento resulta equitativo rebajarle la pena por debajo del mínimo legal previsto en el numeral doscientos noventa y siete ya acotado, con mayor razón para el acusado Pérez Huaylupo, quien a pesar de que fue sorprendido en flagrante delito HA SIDO SINCERO en sus declaraciones al haber mantenido uniformidad sobre la forma y modo en que ocurrieron los hechos, sobre todo en la imputación contra el vendedor de la droga". Sin JlJencionar el Arto 136 del c.P.P. condena al acusado a 12 mlos de pena privativa de la libertad (Art. 297 del C.P)o

Exp. N° 1449-99-Sala Penal Especializada en T.LD. ACUSADO Reineiro Hidalgo Carbajal y otros DELITO Tráfico Ilícito de Drogas (T.LD.)

AGRAVIADO

El Estado

CONCEPTO DE CONFESIÓN SINCERA: OCTAVO CONSIDERANDO "Que, para los efectos de la graduación de la pena se tiene en consideración que sólo el acusado Reineiro Hidalgo Carbajal CONFESÓ SINCERAMENTE por lo que cabe rebajar la pena por debajo del mínimo legal; que los otros tres coacusados en todo momento trataron de evadir su responsabilidad; sin embargo le alcanza la atenuante de ser cómplices secundarios, además se tiene en cuenta sus condiciones personales, la forma y circunstancias en que se perpetró el hecho ilícito, la naturaleza del delito, su magnitud y sus carencias sociales del encausado". Sin mencionar el Art. 136 del c.P.P. condena al aCllsado a 5 aiios de pena privativa de la libertad (Art. 296 del C.P). Exp. N° 1436-99-Sala Penal Especializada en T.LD.

ACUSADO Pedro Llajahuanca Huamán y otros DELITO Tráfico Ilícito de Drogas (T.LD.)

AGRAVIADO El Estado CONCEPTO DE CONFESIÓN SINCERA: QUINTO CONSIDERANDO "Que estando acreditada la comisión del

delito así como la responsabilidad penal de los procesados, tan solo queda razonar para la graduación de las penas; al respecto, para la determinación del quantJIfl de la pena, dentro del margen punitivo que señala el tipo legal incriminado el juzgador tienen en cuenta que los encausados han reconocido en todo momento la auto ría del hecho ilícito y han colaborado con la justicia (CONFESIÓN SINCERA), por lo que funciona la atenuante contenida en el segundo párrafo del Art, 136 del c.P.P." CONDENA AL ACUSADO A 4 AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD Exp. N° 439·99·Sala Penal Especializada en T.LD.

ACUSADO Ronal Amasifuen Paredes y otros

DELITO AGRAVIADO

Tráfico Ilícito de Drogas (T.LD.) El Estado

CONCEPTO DE CONFESIÓN SINCERA: SÉPTIMO CONSIDERANDO "Que para los efectos de la imposición de la pena se tiene en consideración que la confesión del acusado Ronal Amasifuen Paredes no tiene la calidad de

sincera ya que fue sorprendido in jragallti, pero además ha tratado de exculpar en todo momento a su co-acusado Rodríguez Caballero, por lo que no cabe ninguna atenuante" . No obtiene beneficios del Art. 136 del c.P.P. condena al acusado a 10 años de pena privativa de la libertad. Exp. N° l048·98·Sala Penal Especializada en T.LD.

ACUSADO Percy Cancho T omaylla y otros DELITO Tráfico Ilícito de Drogas (T.LD.)

AGRAVIADO El Estado CONCEPTO DE CONFESIÓN SINCERA: QUINTO CONSIDERANDO "Que acreditada la comisión del delito materia de juzgamiento, así como la responsabilidad penal del acusado Cancho Tomaylla, tan solo queda razonar para la imposición de la pena; al respecto se ha podido observar de la conducta procesal desenvuelta por el referido acusado que ha CONFESADO EN FORMA SINCERA, confesión que ha quedado debidamente corroborada en autos, e incluso fue espontánea y que no obstante no habérsele comisado droga alguna le confesó a los ronderos que minutos antes había transportado parte del total de la droga; por lo que cabe rebajarle la pena por debajo del mínimo legal en aplicación de la facultad conferida al juzgador por el segundo párrafo del Art. 136 del c.P.P., modificado por la Ley 24388, pero esta rebaja debe ser prudencial, sin

colisionar con el principio de proporcionalidad de la pena, ya que la cantidad de droga comisada es considerable". Condena al acusado a 7 a,ios de pena pn"vativa de la libertad. Exp. N° 2047-98-5ala Penal Especializada en T.I.D.

ACUSADO Gaudencio Chaupis Rivera DELITO Tráfico Ilícito de Drogas (T.LD.)

AGRAVIADO

El Estado

CONCEPTO DE CONFESIÓN SINCERA: QUINTO CONSIDERANDO "Que se desprende de autos que se encuentra acreditada debidamente la responsabilidad penal del acusado Chaupis Rivera quien se encuentra confeso y ha admitido su participación en los hechos investigados, relatando pormenorizadamente la forma como efectuó el transporte de la droga, por lo que estamos frente a una CONFESIÓN SINCERA que a criterio del Colegiado se beneficia con una disminución de la pena". En base al Art. 136 de c.P.P. condena al aC1lsado a 6 a,ios de pena privativa de la libertad.

Exp. N° 955-99-5ala Penal Especializada en T.LD. ACUSADO Rolando Eusebio Isidro Retis

DELITO Tráfico Ilícito de Drogas (T.LD.)

AGRAVIADO : El Estado CONCEPTO DE CONFESIÓN SINCERA: QUINTO CONSIDERANDO "Que para efectos de graduar la pena se tiene en cuenta el modo, forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos, la magnitud del injusto, las calidades personales del acusado, sin perder de vista el principio de proporcionalidad de la pena, su entorno social; también es de considerar su CONFESIÓN SINCERA de su protagonismo en el evento delictivo [ ... ]". Sin 1Jlencionar el Art. 136 de c.P.P. Condena al aCllsado a 7 af/os de pena privativa de la libertad. Exp. N° 976-99-Sala Penal Especializada en T.LD.

ACUSADA Kerstin Geb Liebing Willert DELITO Tráfico Ilícito de Drogas (T.LD.)

AGRAVIADO El Estado CONCEPTO DE CONFESIÓN SINCERA: CUARTO CONSIDERANDO "Que para los efectos de la sanción a imponerse debe tenerse en cuenta la SINCERIDAD mostrada por la acusada a lo largo del proceso, el arrepentimiento que se ha podido apreciar en el presente juicio oral, que no tiene antecedentes penales en nuestro

país ni registra antecedentes en Interpol, la cantidad de droga incautada (800 gr. de clorhidrato de cocaína aproximadamente)". En base al Art. 136 de c.P.P. condena a la aCllsada a 8 al/os de pena priz'ativa de la libertad. Exp. N° 38-99-Sala Penal Especializada en T.LD.

ACUSADO Alejandro Agurto Flores DELITO Tráfico Ilícito de Drogas (T.LD.)

AGRAVIADO El Estado

CONCEPTO DE CONFESIÓN SINCERA: TERCER CONSIDERANDO "Que el acusado declara que se encuentra arrepentido reconociendo su participación delictual en el hecho criminoso materia del examen, por lo que solicita se tenga en cuenta su Confesión prestada en el acto oral, y que antes y durante la investigación no lo hizo, por que era amenazado por las personas indicadas." No menciona al Art. 136 de CP.P. condena a la amsada a 7 0110S de pma privativa de la libertad (Art. 283 y 285 del CP.P.). Exp. N° 2125-98-Sala Penal Especializada en T.LD.

ACUSADO Francis Anthony Peter DELITO Tráfico Ilícito de Drogas (T.LDo)

AGRAVIADO

El Estado

CONCEPTO DE CONFESIÓN SINCERA: QUINTO CONSIDERANDO "Que, para efectos de imponer la pena es necesario tener en cuenta la conducta asumida por el acusado en el desarrollo del acto oral, quien en forma categórica y SINCERA HA CONFESADO la comisión del ilícito, se ha arrepentido e incluso ha colaborado con la justicia, identificando a Rahen Niyi como la persona que lo contrató para que realice el viaje transportando la droga, por lo que es merecedor al derecho premial a que hace referencia la segunda parte del Arto 136 del c.P.Po". Condena a la amsada a 9 atlOS de pena privativa de la libertad. Exp. N° 0658-99-Sala Penal Especializada en T.LD.

ACUSADO DELITO AGRAVIADO

Walter Jhonny Damian Montero y otros Tráfico Ilícito de Drogas (T.LD.) El Estado

CONCEPTO DE CONFESIÓN SINCERA: TERCER CONSIDERANDO "Que al rendir su declaración policial, instructiva y en el juicio oral, ACEPTÓ LOS CARGOS FORMULADOS EN SU CONTRA. Encontrándose muy arrepentido, solicitando que se le dé una nueva oportunidad, por 10 que el acusado se encuentra CONFESO". - En base al Art. 136 del c.P.P. condena al acusado a 7 allOS de pena privativa de la libertad. Exp. N° 1192-98-Sala Penal Especializada en T.I.D.

ACUSADA Amanda Rosa Zevallos de Laura

DELITO AGRAVIADO

Tráfico Ilícito de Drogas (T.LD.) El Estado

CONCEPTO DE CONFESIÓN SINCERA: SEXTO CONSIDERANDO "Que, para la medición de la pena se tiene en cuenta la confesión sincera de la acusada, quién ha mostrado en el

acto oral su arrepentimiento por su inconducta, por 10 que le alcanza el beneficio procesal previsto en el Art. 136 del c.P.P," En base al Art. 136 del c.P.P. conde11a a la amsada a 14 allOS de pe11a privativa de la libertad (Art. 287 c.P.). Exp. N° 1350-98-$ala Penal Especializada en T.LD.

ACUSADA Celia Malpartida Celis y otros DELITO Tráfico Ilícito de Drogas (T.LD.) AGRAVIADO El Estado

CONCEPTO DE CONFESIÓN SINCERA: ÚNICO CONSIDERANDO "Que toda vez que la referida acusada resulta CONFESA de los cargos que se le imputan, la misma que fue intervenida en circunstancias en que se trataba de complementar los datos sobre la encomienda conteniendo droga (clorhidrato de cocaína) con destino a Canadá, admitiendo ésta haber participado en la Comisión del delito de T.LD que se le incrimina". No aplican el Arto 136 del c.P.Po condena a la amsada a 9 01/0S de pena privativa de la libertad. Exp. N° 1615-98-5ala Penal Especializada en T.LD.

ACUSADO León Shadrach Pillay y otros DELITO Tráfico Ilícito de Drogas (T.LD.) AGRA VlADO El Estado

CONCEPTO DE CONFESIÓN SINCERA: QUINTO CONSIDERANDO "Que, por su parte, el acusado León Shadrach a través de su manifestación policial con la declaración prestada en el juzgado se advierten notorias

contradicciones con el pueril afán de evadir su responsabilidad penal; por lo que no le alcanza el beneficio de la confesión sincera". No alcanza el beneficio del Arto 136 del c.P.P. condena al amsado a 7 O1los de pena privativa de la libertad. Exp. N° 690-96-5ala Penal Especializada en T.LD.

ACUSADO Juan José Picón Illtopa y otros DELITO Tráfico Ilícito de Drogas (T.LD.) AGRA VlADO El Estado

CONCEPTO DE CONFESIÓN SINCERA: CUARTO CONSIDERANDO "Que para los efectos de la imposición de la pena el Colegiado deberá tener en cuenta la CONFESIÓN SINCERA del acusado, por lo que la pena a imponerse será por debajo del mínimo legal, además carece de antecedentes penales y judiciales".

Sin mencionar el Art. 136 del CP.P.} condena al aC/lsado a 7 atios de pena privativa de la libertad.

v.Exp. N° 9224-97-5ala Penal Especializada en T.LD.

ACUSADA Milagros Vilma MartÍnez Vera y otros CONCEPTO DE CONFESIÓN SINCERA: DÉCIMO CUARTO CONSIDERANDO "Que para la graduación de la pena hay que apreciar que las acusadas son personas que se

involucraron en este proceso por la necesidad económica en la que estaba pasando a ello hay que sumar la SINCERIDAD mostrada a lo largo de todo el proceso tanto en su manifestación primigenia, instructivas así como en el desarrollo del acto oral de manera uniforme". DELITO AGRAVIADO

Tráfico ilícito de Drogas (T.I.D.) El Estado En base al Art. 136 del CP.P. condena a la aC/lsada a 7 alios de pena privativa de la libertad, es decir por debqjo de/mínimo legal que es de 8 alios. Exp. N° 72-99-5ala Penal Especializada en T.LD.

ACUSADO Ronald M. Jacobus Maaskant y otros DELITO Tráfico Ilícito de Drogas (T.LD.) AGRAVIADO El Estado

CONCEPTO DE CONFESIÓN SINCERA: QUINTO CONSIDERANDO "Que de la compulsa de los hechos y pruebas glosadas en autos se ha llegado a materialidad del delito así como la responsabilidad penal del encausado, quien desde un inicio ha reconocido durante el juzgamiento ha confirmado ser el responsable de los hechos que se le incriminan, toda vez que afirma que vino específicamente al Perú con la finalidad de adquirir y transportar droga hasta Holanda".

Sin mencionar el Art. 136 del c.P.P., condena al act/Sado a 6 m/os de pena privativa de la libertad, es decir por debqjo del mínimo legal que es de 8 m/os. Exp. N° 1686-98-5ala Penal Especializada en T.LD.

ACUSADO Herbert Andrés Estela Cuba y otros DELITO Tráfico Ilícito de Drogas (T.LD.)

AGRAVIADO

El Estado

CONCEPTO DE CONFESIÓN SINCERA: DÉCIMO CONSIDERANDO "Que, para la graduación de la pena del acusado hallado responsable es menester tener en cuenta la naturaleza del evento, las condiciones personales del acusado, la consecuencia pluriofensivas del injusto, LA CONFESIÓN SINCERA del acusado." En base al Art. 136 del c.P.P., condena al acusado a 7 m/os de pena privativa de la libertad, es decir, por debqjo del mínimo legal que es de 8 m/os. Exp. N° 2005-98-5ala Penal Especializada en T.I.D.

ACUSADO J osé Antonio Arrayza Peña y otros DELITO Tráfico llícito de Drogas (T.LD.)

AGRAVIADO El Estado

CONCEPTO DE CONFESIÓN SINCERA: TERCER CONSIDERANDO "Que, el acusado en su Manifestación Policial e Instructiva ha negado ser el propietario de la droga, y recién en el Acto Oral se sincera confesando los hechos considerándose culpable y manifestando el nombre completo de la referida persona que le proporcionó la droga. Pero su autoinculpación resulta incompleta e interesada en dejar impune a su pariente ea-encausado". Por tanto, esta m¡foinculpación no puede reprobarse como Ima CONFESIÓN SINCERA, por tanto no siendo procedente conceder le el beneficio previsto en el Art. 136 del c.P.P. condena al acusado a 10 años de pena privativa de la libertad.

Exp. N° 1487-98-Sala Penal Especializada en T.LD. ACUSADA Clara U rrutia Rodríguez y otros DELITO Tráfico Ilícito de Drogas (T.LD.)

CONCEPTO DE CONFESIÓN SINCERA: TERCER CONSIDERANDO "Que en su manifestación primigenia, con el fin de exculpar de responsabilidad penal a su ea-encausado y cargar con toda la responsabilidad penal señaló ser la única responsable del ilícito". Sin mencionar al Arl. 136 del c.P.P., la Sala condma a la ac/{sada por delito de TID, tipo base previsto y penado en

el Arl. 296 del c.P., a 7 allOS de pena pn·vativa de la libertad, es decir 110 aplicó la atenuante por confesión sincera, entendiéndose que el Colegiado 110 considera la confesión de la amsada como Slf1cera. AGRAVIADO

El Estado

Exp. N° 273-97-Sala Penal Especializada en T.I.D.

ACUSADO Alberto Torrejón Manchay y otros DELITO Tráfico Ilícito de Drogas (T.LD.)

AGRAVIADO El Estado CONCEPTO DE CONFESIÓN SINCERA: ÚNICO CONSIDERANDO "Que, al momento de graduar la pena a imponerse se debe tener en consideración las condiciones del acusado, sU CONFESIÓN SINCERA respecto de los hechos incriminados". Menciona el Arl. 136 del c.P.P, la Sala condena al amsado por delito de TID, tipo base prelisto y penado en el Art. 296 del c.P., a 8 allOS de pena pril'atil'a de la liberlad, es decir 110 aplicó la atenuante por confesión sincera. Exp. N° 1934-97-Sala Penal Especializada en T.LD.

ACUSADO Robalino Grandez García y otros

DEUTO AGRAVIADO

Tráfico ilícito de Drogas (T.LD.) El Estado

CONCEPTO DE CONFESIÓN SINCERA: DÉCIMO TERCER CONSIDERANDO "Que, al momento de graduar la pena a imponerse se debe tener en cuenta que el Derecho Penal Premial en que está inspirado el último párrafo del artículo 136 del c.P.P. permite la rebaja de la pena por debajo de sus límites inferiores cuando el acusado ha colaborado con la administración de justicia coadyuvan do así a que ésta sea ágil, eficaz, eficiente y oportuna". Menciona el Arl. 136 del c.P.P.) la Sala condena al amsado por delito de TID) tipo base previsto y penado en el Arl. 297 del c.P.) a 20 atlaS de pena privativa de la liberlad. Exp. N° 95-96-5ala Penal Especializada en T.LD.

ACUSADO Wilfredo Arias Fabián y otros DELITO Tráfico ilícito de Drogas (T.LD.) AGRAVIADO El Estado

CONCEPTO DE CONFESIÓN SINCERA: ÚNICO CONSIDERANDO "Que cabe mencionar que el acusado acepta su responsabi-

lidad por el hecho de haber sido intervenido en posesión de la droga, hecho de que de ninguna manera puede considerarse como CONFESIÓN SINCERA". Por lo tanto no obtiene los benificios del Arl. 136 del C.P.P) la Sala condena al actlSado por delito de TID) tipo base previsto y penado en el Ar1. 296 del c.P,) a 8 años de pena privativa de la libertad.

CAPÍTULO VII

CONCLUSIONES

1. La confesión sincera es un instituto que surge con la finalidad de otorgar a la administración de justicia un instrumento para hacer de ésta una administración más rápida, eficaz, eficiente y oportuna, puesto que la misma, brindada en las condiciones de seguridad jurídica, respeto de los derechos humanos y debidamente corroborada con las pruebas de autos, en muchos casos va a coadyuvar a la simplificación de los procesos, evitando la realización de una serie de diligencias destinadas a demostrar lo que por boca del propio acusado se ha llegado a determinar.

2. En los casos de flagrancia de delitos, es necesario hacer una clara distinción acerca de los alcances de la flagrancia, cuasi flagrancia y presunción de flagrancia, a efectos de aplicar un correcto y uniforme criterio con

relación a la aceptación de la confesión sincera y la aplicación de sus beneficios; ya que los Magistrados han venido aplicando criterios errados de interpretación del instituto de la confesión sincera, debido a que confunden los fines de ésta con los fines del proceso penal, decimos esto porque como se aprecia de la jurisprudencia revisada durante la investigación, en especial en las variantes de la flagrancia, encontramos que en muchos de los casos los magistrados no aceptan la confesión sincera, entendiéndola a ésta como aquella que busca esclarecer la responsabilidad, siendo éste el objeto del proceso penal y no el de la confesión sincera, cuya finalidad y razón de ser es la de colaborar con la justicia penal para hacerla más rápida y efectiva, tan es así que el hecho de existir confesión sincera por parte del procesado no implica la suspensión del proceso, si es que no se ha logrado corroborar dicha confe- ./ SlOn. 3. Si bien es cierto el Código Procesal Penal, que entrará en vigencia próximamente, no faculta al Organo Jurisdiccional a aplicar el beneficio de atenuación de pena en los casos de flagrancia, también es cierto que ello colisiona con los grandes principios que regulan el instituto, en todo caso, la Jurisprudencia de los Tribunales se encargará de su interpretación correcta. 4. Es necesario hacer una distinción entre la confesión sincera y la "confesión" (reconocimiento de un acto), debido

a que si bien es cierto en ambas se reconoce la comisión de un hecho delictuoso en el transcurso del proceso penal, es la primera la que se realiza de manera voluntaria y con el afán de colaborar con la justicia y el esclarecimiento de los hechos, en cambio la segunda se da como resultado de las habilidades del interrogador, quien no deja otra salida al procesado al haberse desbaratado su coartada. 5. La exhortación hecha por el Ministerio Público o, en su caso, por el Juez al procesado a decir la verdad, entra en conflicto con el principio de no autoinculpación y de inocencia, toda vez que al hacer dicha exhortación, se está invitando al procesado a renunciar a dichos derechos e inculparse sin otorgársele la opción de salir airoso del proceso penal si es que el Ministerio Público no logra demostrar en un proceso regular la culpabilidad o responsabilidad del procesado, a quien se le considera inocente hasta que quede demostrado indubitablemente lo contrario y sea así dictado por un Juez. 6. La confesión sincera encuentra el fundamento básico para su validez, en que ésta sea un acto voluntario del procesado, el mismo que debe ser una persona que goce de todas sus capacidades físicas, mentales y legales; manifestación de voluntad que reviste las mismas características que las de un acto jurídico. 7. Como ya se ha afirmado, el objeto del proceso penal es la determinación de la responsabilidad de un procesado, sin embargo, la concurrencia de la confesión sincera no reviste la culminación del mismo, sino que por el contrario,

y en aras del respeto a la garantía de no autoinculpación y presunción de inocencia, se buscará en el proceso el corroborar lo afirmado por el confeso, sin embargo, dicho proceso será más simple dada la colaboración que brinda el procesado. 8. El arrepentimiento si bien es un factor que otorga al juzgador mayores criterios para reducir considerablemente la pena de un confeso, no constituye un requisito para que se aplique el beneficio que la confesión otorga, consecuentemente no es indispensable su concurrencia -como erróneamente ha sido considerado por algunos tribunales- basta con que el procesado haya confesado el hecho voluntariamente y en el momento oportuno y esta confesión pueda ser corroborada con las demás pruebas de autos. 9. La conducta del procesado y su potencial de reinserción no debe constituir requisito para el otorgamiento del beneficio, sino que debe tomarse como criterio en la aplicación del beneficio, pues como ya se ha dicho, éstas no obedecen a los fines de la confesión sincera ni son requisitos para su observancia por parte de los magistrados, quienes deben de observar la voluntad del procesado en colaborar con la justicia, tomándose en cuenta su conducta y probable reinserción como criterios única y exclusivamente, para la mesura de los beneficios a otorgarse una vez aceptada la confesión sincera como tal. 10. Consideramos que la uniformidad de las declaraciones del beneficiario deben tomarse en cuenta observando las

circunstancias que originaron cada una de éstas, intentando establecer si en el fondo existe la voluntad de colaborar con la justicia y no lo contrario, dado que puede darse el caso de que por presiones o causas exógenas, el procesado no haya podido antes manifestarse voluntariamente y reconocer su responsabilidad, haciéndolo en la primera oportunidad que tiene, pudiendo ser ésta en el alegato final del proceso, pudiendo el magistrado aplicar el beneficio de la confesión sincera, siempre que se hayan comprobado los supuestos descritos. 11. La oportunidad de la confesión sincera resulta de importante observancia para los magistrados, ya que si bien es cierto puede darse en cualquier momento del proceso ésta no puede ser admitida si se da como consecuencia del avance de las investigaciones o si el imputado ya se ha visto descubierto, puesto que estaría yendo contra su esencia misma que es la de colaborar con la justicia en la búsqueda de una mejor y más eficiente administración de la misma, por lo que una confesión ad portas de la sentencia cuando el procesado se ha visto perdido, no resulta valedera a los fines que la inspiran, máxime si pudo haberla hecho con anterioridad. 12. La confesión sincera es un instituto de carácter procesal debido a que su fin está dirigido principalmente al proceso penal en lo que respecta a su procedimiento, es más, la norma vigente, Código de Procedimientos Penales, incluso el que entrará en vigencia próximamente, enmarca el ámbito de aplicación del mismo y sus alcances con

relación al proceso, indicando inclusive la suspensión de diligencias innecesarias debido a la confesión corroborada, y de ser esto así, prevé la fijación de la pena por debajo del mínimo legal inclusive, es pues recién en este momento en donde entra a tallar el aspecto sustantivo del instituto en análisis, ya que es cuando se comprueba la veracidad y la validez de la confesión sincera que se le toma la importancia de derecho sustantivo, en especial en la determinación de la pena; es decir, el instituto de la confesión sincera reviste un carácter de derecho adjetivo en su aplicación pero con consecuencias de derecho sustantivo en relación a los beneficios que trae consigo para el procesado confeso. 13. En los casos en que se haya determinado en un proceso penal que se ha obtenido una declaración o "confesión" por parte del procesado mediante violencia o amenaza, no solo nos encontraremos ante una figura pasible de interposición de acción de Habeas Corpus, sino que además los sujetos responsables serán pasibles de ser procesados penalmente por delito de coacción y de abuso de autoridad. 14. La confesión sincera para ser valorada como tal, tiene necesariamente que ser corroborada en su contenido durante el proceso o con las pruebas obrantes en el mismo, ya que puede darse el caso de "confesos" que buscan asumir toda la responsabilidad con el fin de liberar de ésta a sus cómplices, casos en los que aun existiendo la confesión de la responsabilidad de parte del confeso, ésta

no debe tomarse en cuenta para otorgársele los beneficios que establece la ley debido a que en el fondo no está colaborando con la justicia sino que la obstruye con relación a sus co-inculpados, atentando en tal sentido contra la razón de ser de la confesión sincera como instituto procesal. 15. Como se ha determinado de la jurisprudencia revisada y de la muestra de estudio, el instituto de la confesión sincera es perfectamente aplicable a los delitos que revisten mayor gravedad, sin embargo, los beneficios a otorgarse deben ser siempre en observancia del principio de proporcionalidad y lesividad con relación al ilícito penal y la participación del confeso.

CAPÍTULO VIII

RECOMENDACIONES

1. En principio, y por obvias razones, la primera recomendación es la de dar un efectivo cumplimiento a la realización de los Plenos Jurisdiccionales con el objetivo de brindar a los operadores penales judiciales y en general a todos los magistrados del país, la orientación necesaria para la resolución de las causas aplicando criterios similares, garantizando de dicha manera una

administración de justicia equitativa e igual para todos los ciudadanos. 2. La exhortación a decir la verdad hecha por el representante del Ministerio Público o en su caso por el Juez a un procesado o investigado debe ser desterrada de nuestro ordenamiento procesal, en vista de que resulta siendo inconstitucional, en la medida en que induce al imputado a autoinculparse renunciando a su derecho de no hacerlo y es desde ese momento en donde se inicia el proceso bajo la presunción de culpabilidad, pues dicha exhortación implica que el procesado o investigado va a mentir para eximirse de culpa. 3. Se deben descartar como confesión sincera todas aquellas confesiones que no resulten de la libre expresión de la voluntad del confeso en goce de todas sus capacidades, es decir, no pueden considerarse confesiones sinceras aquellas que se dan como consecuencia de las habilidades del interrogador. 4. La aplicación de la figura de la confesión sincera y el ámbito de la misma debe ser delimitada dentro de los alcances de la naturaleza propia de dicho instituto, es decir, debe ser aplicada observando el cumplimiento del objetivo de su implementación que no es otro que el de colaborar a la eficacia y eficiencia de la administración de justicia, colaboración que se ve reflejada en la admisión voluntaria de los hechos materia de investigación o proceso, coadyuvando de esa manera a la celeridad en la culminación del proceso.

5. Tanto el arrepentimiento como el grado de reinserción a la sociedad del confeso deben ser tomados en cuenta para la aplicación del beneficio otorgado por la confesión sincera, pudiendo ser cada vez mayor éste, empero, de ninguna manera la ausencia de éstos debe ser motivo para privar al confeso del beneficio por confesión sincera. 6. Debe tenerse claramente establecido entonces que la naturaleza de la confesión sincera obedece al Derecho Penal Premial, en donde basta la colaboración para obtener el premio, sin embargo los operadores penales judiciales deben tener muy presente el grado de veracidad y colaboración al proceso de la confesión sincera, de tal manera que una confesión que no se ajusta plenamente a la verdad no debe ser considerada como sincera y aquella que se realiza cuando no tiene ya injerencia alguna en el resultado del proceso o cuando éste ya ha cumplido sus objetivos, tampoco debe ser pasible de los beneficios de ésta. 7. El operador penal judicial debe tener en cuenta, en tanto no entre en vigencia el nuevo Código Procesal Penal, que bajo ninguna circunstancia, la flagrancia de delito es motivo para que se le niegue al procesado los beneficios que una confesión sincera acarrea, pues como ya se ha visto, la confesión busca la agilización del proceso penal, el mismo que por más flagrancia del delito que haya existido, puede ser entrampado por una serie de recursos interpuestos por un procesado que no acepte su responsabilidad, es decir, en caso de flagrancia igual se

aplican los beneficios puesto que lo que se busca con la confesión sincera es la colaboración con la administración de justicia, y no determinar la responsabilidad del procesado, que viene a ser la finalidad del proceso penal. 8. Al momento de los beneficios derivados de la confesión sincera, el operador penal judicial no debe dejar de observar en ningún caso los principios de proporcionalidad y le si vidad, puesto que así va a poder emitir un fallo justo y legal. 9. En los casos en los que la confesión sincera se da ad portas de la culminación del proceso penal, el operador penal judicial deberá tener en cuenta las circunstancias que ocasionaron la tardía reacción del imputado y de ser éstas justificables, podrá aplicársele el beneficio que la confesión sincera conlleva de manera proporcionada; pero si ésta se ha dado por verse el procesado perdido, no operará de ninguna manera. 10. En el caso de varios procesados, consideramos que el beneficio alcanza a un confeso cuando éste se ha pronunciado así sobre su participación, no debiendo exigírsele el señalamiento de sus cómplices o coautores, debido a que la confesión acerca de actos de terceros no existe, sino que en dichos casos -"confesión" con relación a terceros- lo que se está dando es un testimonio, debiendo tomarse en ese extremo y calidad dichas declaraciones, no afectando en consecuencia el derecho al beneficio por confesión sincera del procesado declarante.

INDICE

Introducción.Presentación.

TÍTULO I

DE LA DENUNCIA PENAL AL AUTO APERTORIO DE INSTRUCCIÓN

I. LA DENUNCIA PENAL Y EL AUTO APERTORIO DE INSTRUCCIÓN 21

E. Breves consideraciones respecto a la inclusión de una lectura constitucional de la investigación penal............. 21

B. El artículo 77 del Código de Procedimientos Penales.. 25

Il. LA INVESTIGACIÓN COMO ELEMENTO ESENCIAL DE LA DENUNCIA PENAL.................................................... 31

IIl. PRINCIPIOS QUE INFORMAN LA ACTIVIDAD FIS- CAL Y

JURISDICCIONAL........................................................ 38 A. El principio de interdicción de la arbitrariedad 38

i. Actividades caprichosas 39 11. Las decisiones despóticas, tiránicas y carentes de

toda fuente de legitimidad 41 111. La actividad investigatoria contraria a los princi-

pios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica 43 B. El principio de legalidad 47 C. El principio de debido proceso 54 D. El principio de motivación 57 E. El principio acusatorio 63 F. El Derecho de defensa 65 IV PRESUPUESTOS ESENCIALES DEL AUTO APERTO-

RIO DE INSTRUCCIÓN.......................................................... 67 A. Indicios suficientes 67

A.l. Diversas acepciones del término indicios 70 A.2. Clases de indicios 73 A.3. Diferencias entre indicios y prueba indiciaria 74 AA. Elementos de la prueba indiciaria 75

a. El indicio................................................................ 75 b. La inferencia.......................................................... 77 c. La conclusión inferida......................................... 78

i. Los hechos base............................................... 79 ii. La pluralidad de indicios.............................. 82. A.s. Elementos excluyente s de la prueba indiciaria...... 90 a. Los contraindicios................................................. 90

B. Elementos de juicio reveladores de la existencia de

delito 93 a. La prueba preconstituida 93

C. Que se haya individualizado al presunto autor o partí- cipe 99

D. Que la acción penal no haya prescrito 102 E. Que no concurran otras causas de extinción de la ac- ción penal.............................................................................. 103 a. Que se necesite de un pronunciamiento prejudicial b. El caso de las cuestiones previas 104 c. El caso que el imputado haya sido objeto de amnistía......................................................................... 105 d. Que la denuncia se pronuncie sobre hecho que han sido objeto de un proceso anterior en donde

haya adquirido la calidad de cosa juzgada 106 e. Cuando el imputado falleciera 107 TÍTULO 11 BREVES APUNTES SOBRE LAS NULIDADES PROCESALES EN CASO DE INOBSERVANCIA DE LAS FORMAS PROCESALES V LA DECLARATORIA DE NULIDAD EN CASO DE IN- CUMPLIMIENTO DE LOS PRESUPUESTOS DEL

AUTO APERTORIO 111 VI. BREVES CONSIDERACIONES RESPECTO A LAS

NULIDADES.. 114 a. Nulidades absolutas 122 b. Nulidades relativas o anulabilidad del auto de apertura

de instrucción 123 VII. LAS NULIDADES DE OFICIO Y LAS DE PARTE 124

A. Las nulidades de oficio 124 B. Las nulidades de parte 128 a. Las nulidades sin sustanciación 128 b. Las nulidades con sustanciación 128 VIII. LAS NULIDADES PROCESALES ¿RECURSOS, O RE-

MED I OS?............. 129 LY CLASES DE NULIDADES 131

A. La nulidades expresas o específicas.................................. 131 B. La nulidades genéricas y el auto de apertura de instrucción 133 B.l. Interpretación Constitucional de las nulidades ge-

néricas 135 B.2. Clases de nulidades genéricas 143

a. Las nulidades genéricas sistematizadas o con- centradas 143

b. Las nulidades genéricas no sistematizadas o no concentradas 143 C. Las nulidades virtuales, tácitas o implícitas 144 X. EFECTOS DE LA DECLARATORIA DE NULIDAD.....

144 XI. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DE LAS NU-

LIDAD ES........ 145 A. EL DEBIDO PROCESO 146

A.l. GARANTÍAS DEL DEBIDO PROCESO 154 A.l.l. La garantía formal del debido proceso.... 154 a. El juez natural............................................................. 154

b. El procedimiento establecido................................... 157 c. El derecho de defensa............................................... 158

c.l. La indefensión 164 d. El principio de debida motivación........................... 170 d.l. Elementos constitutivos del princIpIO de debida motivación.......................................... 174 d.1.1 La motivación fáctica........................... 174 d.1.2. La motivación jurídica......................... 175 A.l.2. La garantía sustantiva del principio de debido proceso............................................... 177 a. El principio de proporcionalidad.............................. 177

a.1. Sub-principios de la proporcionalidad 180 a) El sub-principio de idoneidad o adecuación 180 b) El sub-principio de necesidad de intervención núnima........................................... 181 c) El sub-principio de proporcionalidad en sentido estricto............................................. 183

b. El principio de razonabilidad................................... 185 XII. FUNDAMENTOS PROCESALES DE LAS NULIDADES 190 A. El principio de especificidad o de legalidad 190 B. El principio de trascendencia 194 C. El principio de convalidación 196 D. El principio de protección 199 E. El principio de preclusión 201 XIII. BREVES APUNTES SOBRE LAS CAUSALES DE

NULIDAD EN EL PROCESO ORDINARIO 204 XIV: ÍNDICE JURISPRUDENCIAL................................................ 208 A. El principio de proporcionalidad 208 B. El principio de razonabilidad 212 C. El principio de legalidad 213 D. El principio de seguridad jurídica 217 E. El principio de debida motivación 218 F. El principio de tutela judicial efectiva 221 G. El principio de debido proceso 223 H. El derecho de defensa 227 I. El principio pro homine..................................................... 232 J. El principio pro libertatis 232 K. El principio de dignidad humana 232 L. La denuncia penal y el principio acusatorio 233 M. La libertad individual y el derecho de locomoción 234 N. Las oobligaciones del Poder Judicial................................ 235 O. El juez natural...................................................................... 235