“LA APLICACIÓN ACTUAL DEL CONTRATO DE MANDATO...
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UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES CAMPUS CENTRAL “LA APLICACIÓN ACTUAL DEL CONTRATO DE MANDATO SIN REPRESENTACIÓN EN EL MUNICIPIO DE GUATEMALA” TESIS WILLIAMS ESTEBAN ARBIZÚ LUNA CARNÉ: 10686-04 Guatemala, noviembre de 2011.
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UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
CAMPUS CENTRAL
“LA APLICACIÓN ACTUAL DEL CONTRATO DE MANDATO SIN REPRESENTACIÓN EN EL MUNICIPIO
DE GUATEMALA”
TESIS
WILLIAMS ESTEBAN ARBIZÚ LUNA
CARNÉ: 10686-04
Guatemala, noviembre de 2011.
UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
CAMPUS CENTRAL
“LA APLICACIÓN ACTUAL DEL CONTRATO DE MANDATO SIN REPRESENTACIÓN EN EL MUNICIPIO DE GUATEMALA”
TESIS
Presentada al Consejo de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Rafael Landívar
Por:
WILLIAMS ESTEBAN ARBIZÚ LUNA
CARNÉ: 10686-04
Al conferírsele el grado académico de
LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
Y los títulos profesionales de
ABOGADO Y NOTARIO
Guatemala, noviembre de 2011.
Tribunales que practicaron la Evaluación
Comprensiva
Área Pública:
1. Licenciado Fernando Arnoldo Mazariegos Castellanos
2. Licenciado Mario Leonel Caniz Contreras
3. Licenciada Sheila María Mérida Nowell
Área Privada:
1. Licenciada Vera Alexandra Castellanos Calderón
2. Licenciada Tania Victoria Chaluleu Zúñiga
3. Licenciada Mariana Rohrmoser Moreno
DEDICATORIA:
A DIOS: Por su bendición. Y porque sin Dios no hubiese sido
capaz de alcanzar mis éxitos.
A MIS PADRES: Por su paciencia y buen consejo, y para que
estén orgullosos del hijo que han formado.
A MIS HERMANOS: Para que sigan adelante y logren todas las metas
que se propongan.
A MI NOVIA ELMA: Por su ayuda, compañía, esfuerzo y amor. Por ser mi
inspiración.
A MI UNIVERSIDAD: Por la beca amablemente otorgada y ser el
camino y la fuente de mi aprendizaje.
A LOS PROFESIONALES
DEL DERECHO: Por su apoyo y los conocimientos brindados para
la realización de la presente tesis.
RESPONSABILIDAD POR AUTORÍA DE TESIS:
Manifiesto expresamente que me hago responsable del contenido del presente trabajo
de tesis.
LISTADO DE ABREVIATURAS:
Art. Artículo
CANG Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala
C.C. Código Civil
C.C.G. Código de Comercio de Guatemala
C.N. Código de Notariado
C.P.C. y M. Código Procesal Civil y Mercantil
Ibíd. “En el mismo lugar”
Loc. Cit. Locus citato. “En el lugar citado”
LOJ Ley del Organismo Judicial
Op. Cit. Opere citato. “En la obra citada”
Pág. Página o páginas
ÍNDICE:
Pág.
RESUMEN 1
INTRODUCCIÓN 2
LA APLICACIÓN ACTUAL DEL CONTRATO DE MANDATO SIN REPRESENTACIÓN
EN EL MUNICIPIO DE GUATEMALA
CAPÍTULO I
MARCO DOCTRINARIO DEL MANDATO
1.1.- Definición 8
1.2.- Definición legal 10
1.3.- Etimología y naturaleza jurídica 11
1.4.- Elementos del mandato 13
1.4.1.- Elementos personales 13
a.- El Mandante 14
b.- El Mandatario 15
1.4.2.- Elementos reales (Objeto) 19
1.4.3.- Formales 21
a.- La escritura pública 22
b.- Otorgamiento sin escritura pública 25
c.- La aceptación 25
1.5.- Características 26
1.5.1.- Oneroso 27
1.5.2.- Bilateral (Sinalagmático) 28
1.5.3.- Solemne 28
1.5.4.- Consensual 29
1.5.5.- Intuitu personae (de carácter personalísimo) 29
1.5.6.- Principal 30
1.5.7.- Preparatorio 30
1.5.8.- Típico 30
1.5.9.- Absoluto 31
1.5.10.- Registrable 31
1.5.11.- Revocable 32
1.6.- Clases de mandato 32
1.6.1.- Mandato especial 33
1.6.2.- Mandato general 34
a.- Mandato general con cláusula especial 36
1.6.3.- Mandato judicial 36
1.7.- El mandato por su forma de otorgamiento 38
1.7.1.- Mandato con representación 38
1.7.2.- Mandato sin representación 39
1.8.- Obligaciones 42
1.8.1.- Obligaciones del mandante 43
a.- Cumplir con las obligaciones contraídas
por el mandatario 43
b.- Indemnización a favor del mandatario 45
c.- Pago de retribución 46
d.- Solidaridad de los mandantes 47
e.- Obligación frente a terceros 48
1.8.2.- Obligaciones del mandatario 48
a.- Diligencia 48
b.- Ejercicio personal del mandato 50
c.- Rendición de cuentas 50
d.- Lealtad 53
1.9.- Derechos 53
1.9.1.- Derechos del mandante 54
1.9.2.- Derechos del mandatario 55
1.10.- Formas de extinción o terminación del mandato 56
1.10.1.- Revocación del mandato 56
1.10.2.- Por cumplimiento del objeto para el cual fue otorgado 57
1.10.3.- Por terminación del plazo 58
1.10.4.- Por renuncia del mandatario 59
1.10.5.- Por muerte o incapacidad de las partes 59
1.10.6.- Por quiebra del mandate o por inhabilitación
sobreviniente al mandatario 60
1.10.7.- La disolución de la persona jurídica que hubiere
otorgado mandato 61
CAPITULO II
LA REPRESENTACIÓN
2.1.- Definición 62
2.2.- Naturaleza jurídica 64
2.3.- Objeto 65
2.4.- Elementos 67
2.4.1.- Elementos Reales 67
2.4.2.- Elementos Personales 67
2.5.- Tipos de representación 68
2.5.1.- Por su origen 68
a.- Representación legal o por mandato de ley 68
b.- Representación voluntaria 69
2.5.2.- Por el modo de producirse sus efectos jurídicos 70
a.- Representación directa 70
b.- Representación indirecta o mediata 70
2.5.3.- Según el contenido de la actividad del representante 71
a.- Representación activa o pasiva 71
2.5.4.- Según los poderes que se le confieren al representante 72
a.- Representación general o especial 72
2.6.- La representación y el mandato 72
CAPITULO III
MARCO LEGAL
3.1.- Legislación nacional aplicable 76
3.1.1.- Código Civil 76
3.1.2.- Código de Comercio de Guatemala 85
3.1.3.- Código Procesal Civil y Mercantil 87
3.1.4.- Código de Notariado 90
a.- El Archivo General de Protocolos 90
3.1.5.- Ley del Organismo Judicial 91
a.- De los mandatos otorgados en el extranjero 91
b.- Del mandato judicial 94
3.1.6.- Ley del Impuesto de Timbres Fiscales y Papel
Sellado Especial para Protocolo 100
3.1.7.- Ley del Impuesto de Timbre Forense y
Timbre Notarial 101
CAPITULO IV
FIGURAS CONTRACTUALES AFINES AL MANDATO SIN
REPRESENTACIÓN
4.1.- Comisión 103
4.2.- Corretaje 104
4.3.- Gestión de negocios 105
4.4.- Contrato de agencia 106
4.5.- Leasing 107
4.5.1.- Leasing operativo 108
4.5.2.- Leasing financiero 108
4.6.- Contrato de fondo de inversión 109
4.7.- Contratante definitivo 110
CAPITULO V
VENTAJAS, DESVENTAJAS Y USOS PARA EL MANDATO
SIN REPRESENTACIÓN
5.1.- Ventajas 112
a.- La solemnidad y la seguridad jurídica que ello conlleva 112
b.- La confianza o relación de amistad que puede existir entre
mandante y apoderado 112
c.- Su carácter preparatorio (en algunos casos) 113
d.- Su gratuidad (en algunos casos) 113
e.- Su carácter personalísimo para llevar a cabo los actos 113
f.- La actuación de una persona simultáneamente en muchos
lugares 113
g.- Habilidad y conocimiento del apoderado para la realización de
negocios 113
5.2.- Desventajas 114
a.- Su registrabilidad 114
b.- Indemnizaciones a favor del mandatario 114
c.- Renuncia del mandatario y probable pago de daños y perjuicios 114
d.- Las causas de terminación del mandato sin representación 114
e.- Necesaria capacidad del mandatario para contratar en su
propio nombre y a favor del mandante 115
f.- Las obligaciones frente a terceros que recaen sobre el
mandatario 115
5.3.- Usos y ejemplos de aplicación para el mandato sin representación 115
5.3.1.- En la compraventa de bienes inmuebles 115
5.3.2.- En la solicitud de signos distintivos en materia de
Propiedad Intelectual 116
5.3.3.- En el Leasing 117
5.3.4.- En el contrato Escrow o Depósito de fuentes 117
5.3.5.- En el contrato de agencia 118
5.3.6.- En el contrato de transporte 119
5.3.7.- En el contrato de participación 119
5.3.8.- En contratos de comodato 120
CAPITULO FINAL
PRESENTACIÓN, DISCUSIÓN Y ANÁLISIS DE LOS RESULTADOS
6.1.- Presentación e interpretación de los resultados 121
6.1.1.- Encuestas realizadas a Notarios en el Municipio
de Guatemala, Departamento de Guatemala 121
6.1.2.- Información recabada en los archivos del Registro
Electrónico de Poderes del Archivo General de
Protocolos del Municipio de Guatemala
Departamento de Guatemala 127
6.2.- Confrontación de los resultados con la doctrina
y antecedentes del tema 130
6.3.- Discusión y análisis de los resultados 130
CONCLUSIONES 132
RECOMENDACIONES 134
REFERENCIAS 135
ANEXOS 139
Anexo I. Modelo de encuesta a Notarios. 139
Anexo II. Gráficas de resultados obtenidos de las encuestas
a Notarios. 142
Anexo III. Hoja de observación utilizada para recabar
información en el Registro Electrónico de Poderes del
Archivo General de Protocolos. 146
Anexo IV. Gráficas de resultados de los resultados
obtenidos en el Registro de Poderes. 147
Anexo V. Cuadro de cotejo de legislación nacional. 148
- 1 -
RESUMEN EJECUTIVO DE LA TESIS:
AUTOR: Williams Esteban Arbizú Luna
TÍTULO: “LA APLICACIÓN ACTUAL DEL CONTRATO DE MANDATO SIN REPRESENTACIÓN EN EL MUNICIPIO DE GUATEMALA”
CARRERA: Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales
CARNÉ: 10686-04
Al hablar de la figura del mandato sin representación nos referimos a aquel contrato en
donde el mandatario obra por cuenta propia, pero a favor del mandante respecto a los
actos y negocios que realice. El estudio de esta figura comprende la doctrina del
mandato en sí. Mediante el presente trabajo de tesis se realiza el estudio del origen de
la figura del mandato, su definición, elementos, características, clases, formas de
extinción, así como las obligaciones y derechos de las partes que intervienen en el
contrato, teniéndose énfasis en el mandato sin representación, por ser ésta el objeto
principal del estudio. Prosigue el estudio de la representación y su relación con el tema
principal. Posteriormente se realiza un análisis del marco legal nacional aplicable a la
figura del contrato, iniciando por el Código Civil y demás leyes relacionadas con el
contrato. Una vez entendido esto, se continúa con la explicación de las figuras
contractuales afines al contrato de mandato, tomando en cuenta su definición,
características y base legal. Por último y para dar prueba a lo que sucede en la práctica
actual, se presentan, discuten y analizan los resultados expresados por las encuestas
realizadas a los Notarios en el Municipio de Guatemala, y lo recabado en los archivos
del Registro Electrónico de Poderes, mostrando con ello los porcentajes de aplicación
actual del contrato de mandato sin representación, los cuales mostraron el poco uso
que al día de hoy se le da a tal institución civil.
- 2 -
INTRODUCCIÓN:
El tema a desarrollar consiste en la explicación, análisis, desarrollo y estudio de
la aplicación actual en el Municipio de Guatemala, de la figura del contrato de mandato
sin representación, su relevancia, importancia y regularidad en su otorgamiento, dentro
de inmensa diversidad de negocios jurídicos que se formalizan dentro de una sociedad,
así como una medición del índice de su implementación en los últimos años. La
modalidad del presente trabajo de tesis es el de monografía, que básicamente consiste
en una investigación de tipo documental, aplicando el método científico, y por último un
aporte de tipo jurídico relacionado con la institución que se estudia.
El mandato se contextualiza en el ámbito nacional, ya que desde hace varias
décadas, la figura del contrato de mandato sin representación se encuentra regulada en
la Ley guatemalteca, especialmente en leyes como el Código Civil, Ley del Organismo
Judicial, Código Procesal Civil y Mercantil, Ley del Impuesto de Timbres Fiscales y
Papel Sellado Especial para Protocolo, entre otras, mas no así, conforme se puede
inferir de la investigación realizada, aplicándose en gran medida cuantificada dentro de
la práctica contractual reciente, o bien usualmente aplicada por los Notarios del
municipio antes dicho, cuestión que hace procedente un estudio respecto a la
aplicación de tal contrato al día de hoy.
El objetivo general de la indagación a realizar, consistirá en determinar la
aplicación actual del contrato de mandato sin representación en el Municipio de
Guatemala. Teniendo como objetivos específicos del tema, i) analizar histórica, teórica
y legalmente la figura del contrato de mandato sin representación; y ii) delimitar su
aplicación práctica en las actuales relaciones contractuales en el ámbito jurídico de
Guatemala.
- 3 -
Inicialmente, el Derecho Romano no pudo determinar la noción de la
representación y su diferencia con el mandato, admitiendo a la misma dentro de una
definición general de éste. Así, desde el punto de vista histórico, como en el Derecho
Romano se entendía que “el mandatum” era el contrato por el cual una persona
encargaba a otra realizar algo en su interés. Desde aquel momento, pues, la
importancia de dicha figura contractual, así como la incidencia que a través de los años
tendría.
En la doctrina referida al “contrato de mandato”, se menciona que el mismo es “el
contrato por el cual una parte (mandatario), asume la obligación de cumplir actos
jurídicos por cuenta de otra (mandante).”1 . Por naturaleza, el mandato da al
mandatario el poder de representación (aunque como se observará más adelante, no
siempre se cumple con tal premisa). Dentro del marco conceptual del tema, deben
mencionarse las características del contrato referido, tales como la consensualidad,
solemnidad y la onerosidad, así como sus elementos y los derechos y obligaciones que
conlleva.
En el ámbito legal, el Código Civil de Guatemala establece en su artículo 1,686
que: “por el mandato, una persona encomienda a otra la realización de uno o más
actos o negocios.” En la misma línea, la legislación Guatemalteca también indica las
incapacidades para optar a tener la calidad de mandatario, según lo estipulado en el
artículo 1,698 del Código Civil. En dicho cuerpo legal, se encuentran varios ejemplos y
materias del Derecho aplicables y relacionadas con el contrato en cuestión; verbigracia,
el Derecho de Familia, que prevé el consentimiento de ambos cónyuges para el
otorgamiento de un mandato relativo a la administración de los bienes comunes, entre
otros citados en la presente tesis.
1 VITERI ECHEVERRÍA, Ernesto Ricardo. Los contratos en el derecho civil guatemalteco: parte especial. Universidad Rafael Landívar, Instituto de Investigaciones Jurídicas. Segunda edición. Guatemala. Editorial Serviprensa, S.A., 2005. Pág. 15.
- 4 -
El presente trabajo se enfoca en el análisis, descripción y conclusiones de los
resultados obtenidos a partir de la investigación sobre la aplicación o no de la figura
contractual del mandato sin representación. Sus aplicaciones prácticas y lo que el
Registro de Poderes del Archivo General de Protocolos, como ente encargado de
verificar y avalar su inscripción, posee en sus registros. De igual forma, se encuesta a
una muestra representativa de cincuenta notarios activos de ambos sexos con
experiencia y aplicación en la rama del notariado y los diversos contratos que al día de
hoy se otorgan en el medio guatemalteco.
La relación de causalidad existente entre los datos de estudio radica en
determinar la aplicación práctica actual que tiene la figura del contrato de mandato sin
representación en el Municipio de Guatemala, que a su vez otorga la perspectiva y la
estadística suficiente para realizar un análisis inductivo y generalizar los resultados para
todo el país. Su funcionalidad entre la sociedad, su uso y su continuidad dentro de los
instrumentos públicos autorizados por los notarios de la ciudad de Guatemala.
Ello lleva a realizar la siguiente pregunta de investigación: ¿Cuál es la aplicación
práctica actual del mandato sin representación en el Municipio de Guatemala,
departamento de Guatemala? ¿Cuál es el porcentaje actual de su uso respecto a la
totalidad de mandatos otorgados en Guatemala? ¿Qué tanto, los notarios
guatemaltecos, recomiendan esta figura a sus clientes para llevar a cabo sus relaciones
contractuales? Estas y otros temas se desarrollan y refieren los notarios en los
resultados obtenidos a partir de las entrevistas.
En relación a los alcances de la investigación, el ámbito espacial de la misma se
concentrará en el municipio de Guatemala, departamento de Guatemala, delimitando la
zona con mayor número de otorgamiento de contratos de mandato en todo el país, y en
donde se encuentra el eje principal y Registro encargado de los mismos. Para
- 5 -
determinar el ámbito temporal de la indagación se tomarán en cuenta los contratos de
mandato inscritos en los últimos seis años en Guatemala, lo que proporciona un lapso
adecuado para el análisis detallado y certero sobre la aplicación práctica de la figura.
Desde el año dos mil cuatro, el Registro de Poderes optó por un funcionamiento
electrónico, por lo que dicha base de datos proporciona un análisis y resultados más
certeros sobre el mandato sin representación estudiado.
Entre las limitaciones al recabar información sobre el tema, se encuentra la poca
bibliografía relacionada específicamente con el desarrollo del “mandato sin
representación”, ya que los autores recalcan sobre los aspectos del mandato en
general, sin ser lo bastante amplios en el contenido objeto de esta tesis. Otro
impedimento que se visualiza para lograr los objetivos propuestos, es la falta de
información detallada en forma de estadísticas y equipo necesario de apoyo, por parte
del Registro de Poderes del Archivo General de Protocolos, ya que éste no guarda un
registro estadístico de esta clase de mandatos, sino que opera en forma general
cualesquiera anotaciones y nuevos mandatos (sin importar su naturaleza y tipo) que se
otorguen. Sin embargo, a través del presente trabajo, se ha tratado de tener a la mano
todos y cada uno de los recursos necesarios para realizar un escudriñamiento preciso
en sus bases de datos y expedientes.
El tipo de investigación en el presente trabajo es jurídica descriptiva, ya que de
esta manera se logra descomponer la figura mencionada en todas sus partes, en el
sentido de ofrecerle al lector el perfil adecuado y la bibliografía y análisis del contrato a
estudiar. Se aborda de igual manera una investigación jurídico proyectiva, ya que de
los resultados que se obtienen de éste, se estimará a futuro el funcionamiento y
aplicación de la institución jurídica del mandato sin representación.
- 6 -
En relación a los sujetos del trabajo realizado, las características de dicha
población se contextualizan en notarios de ambos sexos que ejercen en la actualidad
sus funciones como profesionales del notariado, puesto que son los encargados por
disposición de la Ley, de autorizar los instrumentos públicos que contienen al mandato
sin representación. La delimitación de dicha muestra poblacional abarca el municipio
de Guatemala, en donde de conformidad con los datos expresados en los registros del
Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala (CANG), al mes de enero del año dos
mil once, ejercen alrededor de nueve mil quinientos cincuenta y un (9,551) notarios2,
tomando una muestra representativa aleatoria y al azar, de cincuenta (50) notarios.
Los documentos que conforman las unidades de análisis tomadas en cuenta
dentro de la presente monografía forman parte de la legislación nacional y
específicamente son las siguientes: el Código Civil, el Código de Comercio de
Guatemala, el Código Procesal Civil y Mercantil, el Código de Notariado, la Ley del
Organismo Judicial, la Ley del Impuesto de Timbre Fiscal y Papel Sellado Especial para
Protocolo y la Ley del Timbre Forense y Timbre Notarial. Dichas unidades de análisis
serán analizadas mediante cuadros de cotejo, los que habitualmente se utilizan para
registrar o sistematizar observaciones información asociado a un método de
investigación documental y consiste en un cuadro matriz, que por un lado se compone
de los indicadores de los elementos de estudio y por el otro de las unidades de análisis.
La encuesta, es otro instrumento utilizado. Ésta consiste en una prueba colectiva
de selección múltiple dentro de la población de sujetos descrita, que se utiliza para
medir opinión y experiencia de los notarios, a fin de determinar el objetivo principal del
tema. También se incluye, la hoja de observación, que tendrá la función de recabar la
información tomada de los archivos y expedientes del Registro de Poderes del Archivo
General de Protocolos del Municipio de Guatemala, Departamento de Guatemala.
2 Directorio del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala actualizado a enero 2011.
- 7 -
La averiguación a realizar servirá para determinar y comprobar con ello el grado
de aplicación práctica de un negocio jurídico que con los años se ha inutilizado, lo que
la convierte en una exploración conveniente y dirigida al provecho que estudiantes y
profesionales del Derecho, puedan obtener derivado de la misma, esto constituye parte
del aporte. Aunado a lo anterior, llenará un espacio vacío en lo que a referencias y
antecedentes del tema se refiere, ya que proporciona un conocimiento específico y
desarrollado con el mandato sin representación en particular. Propicia un ambiente de
futuras investigaciones análogas, de tal forma que surjan nuevas teorías y propuestas
derivadas de la presente, tanto por el marco teórico que abarca, como por la
recolección estadística de datos que suministra.
El negocio jurídico en cuestión se ha vuelto de vital interés en la vida del
estudiante de Derecho actual, ya que la duda surge siempre al momento que en la
cátedra se analiza dicha figura. El estudiante de Derecho no termina por comprender,
desde la definición, hasta las obligaciones que conlleva el mandato sin representación
con las partes que atañe, dejando a un lado las valiosas aportaciones que dicha figura
puede proporcionar al notario en ejercicio y algún caso en particular de la vida jurídica
guatemalteca.
- 8 -
LA APLICACIÓN ACTUAL DEL CONTRATO DE MANDATO SIN REPRESENTACIÓN EN EL MUNICIPIO DE GUATEMALA
CAPÍTULO I
MARCO DOCTRINARIO DEL MANDATO
1.1.- Definición
Para detenerse a analizar y definir en lo que consiste el contrato de “mandato”
debe tomarse en cuenta todo el universo doctrinal y los diferentes tipos de pensamiento
de los jurisconsultos y estudiosos del Derecho, asimismo, lo que éstos doctrinarios
indican respecto a la definición legal que la legislación de sus países natales regula.
Según los autores Alessandri y Somarriva, citados por Danilo Madrazo
Mazariegos, el contrato de mandato (o poder como él lo indica) “()) es el contrato por
el cual una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra que se hace cargo
de ellos por cuenta y riesgo de la primera.”3 Observamos de tal concepto, que existe
relevancia en la “confianza”, la cual expresa y hace que el mandato desee facultar a su
mandatario para que éste cumpla con lo deseado por él. La confianza y su relevancia
con el mandato sin representación, será un tema a abordar más adelante.
De igual forma, RIPERT, tomando en cuenta una definición de tipo tasada
recalca que “El mandato es el contrato por el cual una persona (mandante) da a otra
3 MADRAZO MAZARIEGOS, Danilo. Compendio de Derecho Civil y Procesal. Guatemala. Magna Terra, 2003. Pág. 217.
- 9 -
(mandatario) el poder de realizar en su nombre uno o varios actos jurídicos.” 4 A partir
de dicha definición, se hace aparecer el carácter “esencialmente” representativo del
mandato. En este apartado se puede observar la innovación respecto al derecho
romano antiguo, y es que éste no había llegado aún a consagrar nociones que hacían
entender de mejor manera a la “representación”, admitiendo un concepto amplio del
mandato, dejando fuera el hecho de que existen actualmente figuras del mandato en el
que la representación no necesariamente está inmersa como posteriormente se dará a
conocer con mayor amplitud.
El autor Doménico Barbero, citado por Ernesto VITERI ECHEVERRÍA5, define al
mandato como “el contrato por el cual una parte (mandatario), asume la obligación de
cumplir actos jurídicos por cuenta de otra (mandante).” Asimismo, este último autor
refiere, analizando lo estipulado por el artículo 1,686 del Código Civil guatemalteco,
Decreto Ley 1066, en que en el mandato “()) una persona realiza, por cuenta y por
encargo de ésta, uno o más actos.”
Por su parte, para algunos autores, como PUIG PEÑA7 “Ha sido el contrato de
mandato una de las figuras jurídicas más difíciles de definir, dada su estrecha analogía
y semejanza con otros institutos afines.” Con lo cual lo define como “()) aquel contrato
en cuya virtud una persona (mandatario), con retribución o sin ella, se obliga a llevar a
cabo por cuenta o encargo de otra persona (mandante) la gestión de uno o varios
negocios de la misma.”8
4 RIPERT, Georges. Tratado de Derecho Civil. Volumen 12. Bueno Aires, Argentina. La Ley, 1965. Pág. 439. 5 VITERI ECHEVERRÍA, Ernesto Ricardo. Los contratos en el derecho civil guatemalteco: parte especial. Op. Cit. Pág. 15. 6 PERALTA AZURDIA, Enrique. Jefe del Gobierno de la República de Guatemala. CÓDIGO CIVIL Y SUS REFORMAS. Decreto Ley 106. Guatemala, 14 de septiembre de 1963. 7 PUIG PEÑA, Federico. Compendio de Derecho Civil español. Volumen IV. Segunda edición. Pamplona, España. Aranzandi, 1972. Pág. 234. 8 Ibíd. Pág. 239 y 240.
- 10 -
Resumiendo y utilizando las ideas y los elementos fundamentales de las
definiciones antes aludidas e ideas expuestas, se concluye en un concepto del contrato
de mandato, considerándose acertado el siguiente: aquel contrato mediante el cual una
persona (el mandatario), gratuita u onerosamente, se obliga y se le faculta a su vez, a
realizar por cuenta o encargo de otra persona (el mandante), la gestión de uno o varios
actos o negocios que ordinariamente le correspondería realizarlos a esta última.
1.2.- Definición legal
El Código Civil de Guatemala establece en cuanto al mandato, literalmente lo
siguiente: “ARTICULO 1686.- Por el mandato, una persona encomienda a otra la
realización de uno o más actos o negocios.”9 Continúa expresando tal artículo legal que
“El mandato puede otorgarse con representación o sin ella. En el mandato con
representación, el mandatario obra en nombre del mandante y los negocios que realice
dentro de las facultades que se le hayan conferido, obligan directamente al
representado.”
De tal definición se puede desprender el análisis de variantes respecto a las
definiciones doctrinarias antes descritas, por ejemplo, la ausencia en esta definición
acerca de la confianza del mandante o poderdante10 hacia el mandatario, como uno de
sus elementos esenciales. Se debe entender, como más adelante se abarca dentro del
presente trabajo, que el factor confianza dentro del contrato estudiado es una
característica importante del mismo, ya que la pregunta se refiere a ¿Quién otorgaría
mandato para la realización de ciertos actos en su nombre, cuando no se tiene la
9 Loc. Cit. 10 Hay que tomar en cuenta que la legislación guatemalteca, a diferencia de algunos doctrinarios de la materia, no hace diferenciación entre los términos poder y mandato. Existen autores y otras legislaciones que interpretan al mandato como el contrato propiamente dicho, perfeccionado mediante acuerdo de voluntades, y al poder como el instrumento que formaliza el contrato (lo cual según la legislación nacional equivale al otorgamiento del contrato referido mediante escritura pública ante notario). En Guatemala son términos usados como sinónimos.
- 11 -
suficiente confianza en que el apoderado cumplirá con el objetivo al cual se ha
obligado? Si en el mandato en general, su origen se debía a relaciones de confianza,
en el mandato sin representación las hay aún más.
Puede establecerse una mayor relación de confianza en un mandato sin
representación, ya que el mandante le ordenará y facultará al apoderado de disponer
en su nombre de dinero para la adquisición en su propio nombre (el del mandatario)
otros bienes que luego él mismo traspasará al mandate en virtud de lo ordenado en el
mandato. Verbigracia, aquél que ordena a otro comprar en nombre propio un bien
inmueble y para tal efecto le proporciona el dinero necesario para llevar a cabo tal
diligencia. La confianza se manifiesta en la entrega del dinero a disposición del
mandatario, al igual que la confianza y credibilidad en el mandatario para que éste
posteriormente devuelva en propiedad el bien inmueble adquirido en virtud del mandato
sin representación. Por supuesto, no solo se trata de confianza sino de los derechos y
obligaciones a las cuales las partes se sujetan al momento de otorgar el mandato sin
representación, mismas que serán abordadas más adelante.
En lo que respecta a la representación, será un tema a dilucidar, con todos sus
componentes y su verdadera y estrecha relación con la figura contractual del mandato.
Se inferirá en si la misma forma parte integral o no de los fines perseguidos por el
mandato al momento de su otorgamiento y por qué existe la figura específica del
mandato sin representación en Guatemala, tal y como legalmente se encuentra
regulado.
1.3.- Etimología y naturaleza jurídica del mandato
- 12 -
En el derecho romano, el mandatum era el contrato por el cual una persona
encargaba a otra realizar algo en su interés. 11 Según el autor Daniel Roque Vítolo12, el
mandato proviene del latín mandare, que a su vez deriva de manum dare y significa
“dar poder”. De aquí se observa que a pesar del transcurso del tiempo, el mandato no
ha perdido su esencia y la misma sigue desde los propios inicios de la figura en el
derecho romano antiguo. Sin embargo, el mandato ha sido considerado como una de
las figuras jurídicas más difíciles de definir, dada su estrecha analogía y similitud con
otras instituciones.
Los romanos consideraban al mandato como una relación jurídica fundada en la
amistad, apareciendo como institución social antes que como institución jurídica.
El mandato puede interpretarse desde su naturaleza como un contrato
preparatorio, cuestión que no es propia de todos los autores de la materia. Existe cierta
controversia entre determinar que tanto aplica el término preparatorio para explicar la
naturaleza de tal contrato. Como contrato preparatorio se entiende aquel contrato con
un estado jurídico condicionado a un contrato posterior, es decir, que el mismo se crea
y subsiste a partir de la idea de “preparar” el terreno jurídico para un contrato principal y
con mayor importancia que resultará a futuro.
Los autores SANCHEZ ROMÁN y DE DIEGO, citados por CASTÁN TOBEÑAS y
referidos por Guillermo López Cordero13, sostienen que “los autores suelen incluir el
contrato de mandato en el grupo de los preparatorios, porque crea un estado de
derecho que es preliminar para la celebración de otros contratos posteriores.”
11 RIPERT, Georges. Tratado de Derecho Civil. Op. Cit. Pág. 439. 12 VÍTOLO, Daniel Roque. Contratos comerciales. Buenos Aires, Argentina. Ad-Hoc S.R.L. 1993. Pág. 438. 13 LOPEZ CORDERO, Guillermo. Del contrato de mandato y la representación en general. Tesis de la Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad Rafael Landívar. Guatemala. URL 07 T37. Guatemala, 1972. Pág. 8.
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El mismo Castán Tobeñas, como lo cita Guillermo López, argumenta que “se
podrá otorgar aquél (el mandato) no para constituir relaciones jurídicas contractuales,
sino para extinguirlas por el pago”.14 Y es que hay que determinar que existen
situaciones suscitadas en el ámbito jurídico actual de Guatemala que hace pensar que
el contrato de mandato, independientemente de sus modalidades, resulte preparatorio,
y es que todo mandato conlleva una obligación de hacer para el mandatario, obligación
o encargo que no necesariamente resulta de la consecución de un contrato, sino
también a la gestión legal, por ejemplo, de asuntos administrativos como solicitudes
signos distintivos, información pública, inscripción de bienes, reclamaciones
extrajudiciales, y entre otras de diferente naturaleza antes las instituciones del Estado o
bien de índole privado.
También existe la posibilidad de encargar a otro la diligencia de promover
demanda en contra de un tercero (mandato judicial), lo que puede llevar a otorgar
contratos futuros respecto a lo dilucidado y resuelto en juicio, pero que en nada tienen
que ver con la naturaleza con la cual el mandato ha sido otorgado. Se infiere pues, que
la naturaleza del contrato de mandato es la de ser un contrato principal del derecho
privado otorgado para fines de distintos tipos, y no necesariamente para un contrato
posterior (argumento que apoya la primer teoría sobre su naturaleza).
1.4.- Elementos del mandato
1.4.1.- Elementos personales
Como el artículo 1517 del Código Civil Guatemalteco lo indica, la definición legal
expresa que “Hay contrato cuando dos o más personas convienen en crear, modificar o
14 Loc. Cit.
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extinguir una obligación.”15, el mandato como tal no se aparta de la misma, y por ende
los elementos personales son las personas que intervienen en el otorgamiento del
contrato. Los mismos se detallan de la siguiente forma:
a.- El Mandante:
Es la persona que otorga las facultades o poderes para que sean ejercidos por
otra, a quien en cambio, le da una retribución si se trata de un contrato oneroso.
El autor Manuel Ossorio expresa que el mandante “es la persona que concede a
otro, que acepta expresa o tácitamente, su representación para uno o más actos, en
nombre y por cuenta del primero.”16
El mandate, que según expresa VITERI ECHEVERRÍA17, en Guatemala también
se le denomina poderdante, es la persona natural o jurídica que encomienda al
mandatario la realización de actos o negocios. El mandante debe poseer capacidad de
ejercicio18 (contraer obligaciones), dado que el mandato establece entre sus partes una
relación contractual (interna) que otorga derechos e impone obligaciones recíprocas,
que no podría válidamente celebrarse si alguna de las partes careciese de capacidad.
Dentro de los tipos de mandante que pueden existir en el ámbito jurídico
guatemalteco, cabe mencionar a las personas jurídicas, las cuales pueden otorgar
15 PERALTA AZURDIA, Enrique. Jefe del Gobierno de la República de Guatemala. CÓDIGO CIVIL Y SUS REFORMAS. Op. Cit. 16 OSSORIO, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales. 1ra. Edición electrónica. Datascan, S.A. Guatemala, 1999. Pág. 575. 17 VITERI ECHEVERRÍA, Ernesto Ricardo. Los contratos en el derecho civil guatemalteco: parte especial. Op. Cit. Pág. 23. 18 Véase también el artículo 8 del Código Civil guatemalteco.
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mandatos en relación a su objeto o giro social. Eso quiere decir que sus representantes
legales (presidentes, administradores únicos o gerentes generales) únicamente pueden
otorgar mandatos si se encuentran debidamente facultados para ello, y solamente en
relación a los negocios y objeto para los cuales se constituyó la sociedad.
La parte mandante dentro de la relación contractual como tal puede ser
unipersonal o bien multipersonal. En tal sentido, un mandato puede ser otorgado por
varios mandantes, y como en el párrafo anterior se menciona, siguiendo lo establecido
por el Código Civil guatemalteco en su artículo 1,716, debe haber coincidencia de los
intereses entre los otorgantes (mandantes) y así mismo quedan responsablemente
solidarios por todos y cada uno de los efectos y consecuencias de dicho contrato.
b.- El Mandatario:
Citando a Olga Córdova, “Es la persona que ejerce las facultades o poderes
otorgadas en el mandato a cambio de una retribución o bien en forma gratuita.”19 El
Diccionario de la Lengua Española señala lo siguiente: “Mandatario, del latín
“mandatarius”: Persona que por virtud del contrato consensual llamado mandato, acepta
del mandante el representarle o la gestión o desempeño de uno o más negocios.”20
Según VITERI ECHEVERRÍA, mandatario se le denomina a la persona a quien se dirige
el encargo o la encomienda y que acepta realizarla por cuenta del otro contratante.21
19 CORDOVA CASTILLO, Olga Carolina. Consecuencias de la utilización del mandato como medio de diferir el otorgamiento del contrato de compraventa de vehículos y su análisis del Decreto 39-99 del Congreso de la República. Tesis de la Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad Rafael Landívar. URL 07 T728. Guatemala, 2000. Pág. 8. 20 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Vigésima Segunda Edición. España. Ediciones Heliasta, 2009. Pág. 1432. 21 VITERI ECHEVERRÍA, Ernesto Ricardo. Los contratos en el derecho civil guatemalteco: parte especial. Op. Cit. Pág. 15.
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Tanto el mandante, como antes se ha indicado, como el mandatario, deben ser
personas naturales o jurídicas con capacidad de ejercicio, de lo contrario no podrá
tenerse como válido el negocio jurídico otorgado. Debe ser una persona en el pleno
goce de su capacidad de ejercicio. Doctrinariamente existe la posibilidad de que un
incapaz represente al mandante, estableciendo que “el acto realizado por el mandatario
incapaz se reputa hecho por el mandante y rige para su validez la capacidad de éste
respecto de la obligación contraída, ya que según la nueva doctrina contractualista,
citada por los Dres. Fernández y Gómez Leo, el mandatario incapaz tiene legitimación
para realizar actos jurídicos respecto del patrimonio del mandante, y por tanto lo
obliga.”22 Este aspecto, no aplica en Guatemala como en el apartado de
consideraciones legales se aclara.
b.1.- Pluralidad de mandatarios:
Doctrinaria, y como legalmente también se regula en Guatemala, como en el
segundo capítulo de este trabajo se desarrolla, existe la posibilidad de otorgar el
mandato y por ende nombrar a más de un mandatario. Ante tal situación, el ejercicio de
dicho mandato puede llevarse a cabo en distintos tipos. Como refiere VELEZ
SÁRFIELD, citado por GHERSI23, siempre que las partes no hayan pactado de otra
forma, el ejercicio del mandato puede ser:
a) Ejercicio en conjunto: Todos los mandatarios tienen las atribuciones de un
apoderado en común, es decir, tendrá validez todo aquello que los
mandatarios declarados en el contrato realicen juntos, ya que es el deseo de
su mandante que todos comparezcan en cada acto, contrato o negocio que
lleven a cabo, según las facultades que se les hayan otorgado.
22 VÍTOLO, Daniel Roque. Contratos comerciales. Op. Cit. Pág. 443. 23 GHERSI, Carlos Alberto. Contratos civiles y comerciales: figuras contractuales modernas. Volumen dos. Segunda edición. Argentina. ASTREA, S.A., 1992. Pág. 623.
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b) Ejercicio separado: El apoderamiento se encuentra dividido, teniendo cada
uno de los designados funciones específicas. Si no hay atribución de
funciones específicas se entiende que la referida división estará a cargo de
los mandatarios designados.
c) Ejercicio alternativo: En donde se expresa que no hay mandatario en común
ni división de atribuciones; tiene los mismos efectos y están totalmente
facultados para actuar, indistintamente, en forma individual o conjunta.
d) Ejercicio sucesivo: Exige un orden de prelación de manera que todos los
apoderados aceptan el mandato, pero para ejercerlo uno a falta del otro. La
aceptación en este caso también debe ser sucesiva.
b.2.- La sustitución:
Dentro de las circunstancias que atañen al ejercicio del mandato en virtud
conforme a las facultades otorgadas por el mandante, el mandatario, solamente
estando expresamente facultado para ello, puede sustituir el mandato y todas las
obligaciones y responsabilidades expresados en el mismo en otras personas, conocidas
o no por el mandante, según se haya pactado. En otras palabras, “Sólo le está
permitido al mandatario nombrar un sustituto cuando pueda conocerse la voluntad del
mandante en ese sentido, y en particular cuando sea de suponer “según los usos del
tráfico”. 24 El mandatario, al delegar sus poderes, debe realizarlo de tal manera que el
sustituido sepa que debe obrar por obra y cuenta del mandante original sino, como el
autor DANIEL VÍTOLO lo indica, dicha persona no sería más que un ayudante, un
24 VÍTOLO, Daniel Roque. Contratos comerciales. Op. Cit. Pág. 446.
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auxiliar del mandatario para los fines que se le han encomendado.25 Cabe mencionar,
que el mandatario que sustituye solo se libera de las responsabilidades en que incurra
el mandatario sustituto, cuando la sustitución la hace en persona elegida por el
mandante.
b.2.1.- Clases de sustitución:
a. Transmitida o subrogada: Ocurre cuando se tiene por cambiada a la persona
del mandatario original, y se subroga totalmente en el cargo por otra persona. El
apoderado traslada a otro las facultades que se le otorgaron, de manera que él mismo
queda liberado de todas sus obligaciones frente al mandante. Esta sustitución propia
también puede ocurrir parcialmente, en el caso que el mandatario sólo se desligue
plenamente de uno de sus actos objeto del mandato, cuya ejecución corresponderá
exclusivamente a su sustituto parcial, ya que se hace necesario que el mandatario no
se reserve el ejercicio de los mismos.
b. Delegada: Se trata de una figura en la que el mandatario comparte con otra
persona el encargo que le hiciera el mandante, sin desligarse de las obligaciones
contraídas frente a éste y manteniendo el mismo objetivo para el cual fue otorgado el
mandato desde el momento de su creación. La delegación se realiza por medio de una,
sustitución parcial o total, pero con reserva de ejercicio de la misma, es decir, que existe
más de un mandatario facultado, pero que por diferentes instrumentos (uno el del
contrato como tal y otro el de la sustitución) se encuentran debidamente facultados.
Las dos formas de sustitución anteriores son aplicables al contrato de mandato
sin representación, en donde el mandante expresamente debe otorgar dichas
25 Ibíd. Pág. 447.
- 19 -
facultades al apoderado, y el mandatario sustituto o delegado deberá igualmente al
primero, comparecer en nombre propio a favor de los derechos del mandante. Puede
ser difícil en la práctica este uso de sustitución en el mandato sin representación, ya
que se trata de asuntos llevados a cabo por una notable confianza mutua entre el
mandante y mandatario original.
Asimismo, y a manera de ejemplo, es imperativo y por seguridad jurídica del
mandante, que omita la facultad de sustitución en el mandato sin representación, ya
que así se protege de que el mal uso que el mandatario pueda dar en el ejercicio de sus
funciones con el mandato, haga que terceros en nombre propio con bienes del
mandante, actúen en sus negocios y puedan promover ocultamente y obligando al
mandante en negocios ilícitos.
1.4.2.- Elementos reales (Objeto)
En estricto sentido, el objeto del contrato de mandato se refiere a los actos y
negocios jurídicos que el mandatario queda autorizado y obligado a celebrar, por
supuesto por cuenta del mandate. Para el autor RIPERT26 según se expresa de lo
enunciado por el Código Civil argentino, la misión del mandatario sólo tiene por objeto la
celebración de actos jurídicos y la noción de representación permite decir que el
cumplimiento de esta misión crea, directa o indirectamente, efectos en el patrimonio del
mandante.
RAFAEL DE PINA, citado en el trabajo de graduación de Guillermo López
Cordero27 menciona que “pueden ser objeto de mandato todos los actos lícitos para los
26 RIPERT, Georges. Tratado de Derecho Civil. Op. Cit. Pág. 439. 27 LOPEZ CORDERO, Guillermo. Del contrato de mandato y la representación en general. Op. Cit. Pág. 40.
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que la ley no exija la intervención personal del interesado, lo que quiere decir que los
actos llamados personalísimos no pueden ser objeto del contrato de mandato.” Por su
parte el jurista PUIG PEÑA hace alusión al Código Español, y establece que el mismo
no determina “las condiciones del objeto material del contrato pero, teniendo en cuenta
los principios que informa ese instituto y su diferencia de otras figuras afines, diremos
que el citado objeto ha de proyectarse sobre actos o servicios de gestión posibles,
lícitos y determinados y, sobre todo que no tengan matiz personalísimo.”28
El objeto del mandato como tal, intuye pensar en el elemento esencial del mismo,
ya que es a través de este elemento que el mandante dota al mandatario de los
deberes (generales o especiales) que deberá cumplir en su nombre y con o sin su
representación. Dicho objeto, tal y como la doctrina lo señala, debe reunir sus propias
características, como la determinación o susceptible de ésta, que sea posible y por
supuesto que se encuentre dentro de lo que nuestra legislación no denomine ilícito.
Asimismo, y como en su momento se desarrollará, no se puede aludir al objeto
del mandato un acto que por su simple hecho de serlo, sea de ejecución personalísima
del mandante, por ejemplo el ejercicio de un cargo público, o bien el derecho cívico de
elegir (voto o sufragio) y ser electo. VITERI ECHEVERRÍA29 cita modelos de actos
personalísimos como el servicio militar, para el ejercicio de la patria potestad o tutela
(en casos que no sean especiales).
Pueden existir diferencias tales como contraer matrimonio, que bien lo expresa el
Código Civil guatemalteco en su artículo 85, en donde especifica que éste debe contar
con especificidad e identificar la persona con la cual el mandante desea contraer
matrimonio, al igual que contener declaración jurada sobre otros aspectos regulados
28 Loc. Cit. 29 VITERI ECHEVERRÍA, Ernesto Ricardo. Los contratos en el derecho civil guatemalteco: parte especial. Op. Cit. Pág. 28.
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para tal empresa y establecidos en tal cuerpo normativo. Por su carácter personalísimo
y elemento esencial de representación en estos casos, el mandato sin representación
no aplica para estos asuntos del mandante, verbigracia, no puede suponerse que otra
persona comparezca en nombre propio a casarse por ocultamiento de otra (el
mandante).
El autor Ernesto Viteri Echeverría continúa describiendo muestras de actos
personales que pueden ser delegados en mandatarios, como el contrato de donación
entre vivos, para el cual se necesita de un mandato especial (con facultades
enumeradas en forma específica), detallando los bienes que serán objeto de donación y
las condiciones suspensivas o resolutorias a que quedará sujeto tal contrato.30 Como
ya se ha mencionado y adelante se detalla, las facultades que se otorgan mediante el
contrato de mandato, se deslumbran por dos vertientes, facultades generales o
especiales (específicas). En su momento se desarrollará aún más a fondo, lo
concerniente a cada una de estas.
Por ende, el objeto del mandato se refiere a actos y negocios a celebrarse en el
futuro, que por supuesto el apoderado celebrará en nombre del mandate. Si bien
pareciera que el mandato tiene la calidad de un contrato preparatorio, no lo exime de su
característica de principal, como más adelante se refiere el presente trabajo de tesis.
1.4.3.- Formales
Una de las características del mandato es el de ser consensual, sin embargo en
lo que atañe a su forma de otorgamiento, esto no basta ni para la doctrina ni para el
derecho positivo (en algunos casos). Al contrato de mandato o poder como la doctrina
30 Artículo 1,860 del Código Civil, Decreto-Ley 106.
- 22 -
también lo reconoce, se le considera solemne. Esta solemnidad se refiere a que el
mismo, para que sea válido y tenga existencia jurídica, debe ser otorgado mediante
instrumento notarial legítimo, para el caso de Guatemala en escritura pública31 y
registrarse adecuadamente, pues se está afectando la capacidad de una persona.
El poder32 es “el instrumento que formaliza el contrato.”33 Para algunos autores,
el mandato y el poder no se refieren en el mismo sentido, ya que GHERSI34 refiriéndose
a la definición legal proporcionada por el Código Civil argentino señala que “El concepto
de mandato en el Código Civil está previsto en el art. 1869, que textualmente dice: “El
mandato, como contrato, tiene lugar cuando una parte da a otra el poder, que ésta
acepta, para representarla, al efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto
jurídico, o una serie de actos de esta naturaleza”. De lo anterior el mismo autor infiere,
“De la definición legal surgen en forma evidente tres conceptos que vulgarmente son
tomados como sinónimos, pero que importan tres elementos diferentes.”, (poder,
mandato y representación) mencionando como el párrafo anterior explica, que el poder
como tal, no debe tomarse como la facultad, sino como el instrumento. Dicho autor
define los términos de los elementos de la definición de la siguiente forma: “a) Mandato.
Es el contrato propiamente dicho, perfeccionado mediante acuerdo de voluntades. b)
Poder. Es el instrumento que formaliza el contrato. c) Representación. Es la investidura
otorgada al mandatario en virtud del contrato por ellos celebrado e instrumentado en el
referido poder.”35
a.- La escritura pública
31 Artículo 1687 del Código Civil guatemalteco, Decreto-Ley 106. 32 Atendiendo y entendiéndose éste como el instrumento mediante el cual se otorga el mandato. 33 VÍTOLO, Daniel Roque. Contratos comerciales. Op. Cit. Pág. 437. 34 GHERSI, Carlos Alberto. Contratos civiles y comerciales: figuras contractuales modernas. Op. Cit. Pág. 617. 35 Ibid. Pág. 618.
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Volviendo al tema de la solemnidad, debe observarse la definición del
instrumento legal, es decir la escritura pública, mediante el cual el contrato de mandato
se perfecciona. Al respecto “En Guatemala, podríamos decir que el instrumento público
por excelencia es la escritura pública, que se incorpora en el protocolo, por estar así
regulado en el Código de Notariado (Art. 29), ())”.36
El valor que le otorga la escritura pública al mandato, es que hace que el mismo
se convierta en un acto llevado a cabo mediante un instrumento formal y probatorio.
Formal puesto que respecto a su forma externa hace que éste tenga todas las
formalidades esenciales y no esenciales que la ley establece y valor probatorio en
cuanto al negocio que contiene internamente el instrumento. Asimismo la escritura
pública le otorga legitimación reconocida bajo el amparo de la fe pública que posee el
Notario y quien es el funcionario otorgado de darle forma y predisponer a las partes
para que comparezcan en dicho instrumento y con ello hacer valer mediante acto de
voluntades el contrato de mandato, que en este caso desean crear.
Para el contrato de mandato, la escritura pública tiene además de las
importancias antes señaladas, las siguientes:37
a) Elemento indispensable para la existencia del negocio.38
b) Elemento indispensable para la eficacia, es decir, para la producción de de
determinados efectos.
36 MUÑOZ, Nery Roberto. Introducción el Estudio del Derecho Notarial. Décima segunda Edición. Guatemala. INFOCONSULT EDITORES, 2007. Pág. 111. 37 Ibíd. Pág. 114. 38 El artículo 1687 del Código Civil, Decreto Ley 106 reza lo siguiente: “El mandato debe constar en escritura pública como requisito esencial para su existencia.”, en otras palabras (a excepción de los casos regulados en la ley), sin escritura pública no existe el mandato.
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c) Elemento indiferente39, sin perjuicio del valor legitimador y del probatorio
(procesal).
Para efectos del mandato, la escritura pública se convierte en el medio
constitutivo de su existencia, puesto que si no fuera necesaria, como en un contrato de
mutuo por ejemplo, la misma sería declarativa (cuestión que también aplica en los
mandatos otorgados en el extranjero y que empiezan a surtir efectos en Guatemala una
vez son debidamente legalizados, protocolizados e inscritos ante el Registro Electrónico
de Poderes del Archivo General de Protocolos).
Debe recalcarse que relacionado a la formalidad solemne de la escritura, se
encuentra también el requisito indispensable de inscripción de tal instrumento ante el
Registro Electrónico de Poderes, en el caso de Guatemala, del Archivo General de
Protocolos la cual es una dependencia de la Corte Suprema de Justicia. De igual
forma, deben inscribirse ante el Registro Mercantil General de la República los
mandatos otorgados por cualquier comerciante40 para operaciones de su empresa41, lo
cual es correcto, ya que al tener relación directa con el objeto una sociedad mercantil o
bien actividades de un comerciante, el mandato se convierte en un instrumento que
también surtirá efectos ante los demás comerciantes, y es por ello de su necesaria
inscripción en este último Registro indicado
39 El autor Nery Muñoz señala el término “indiferente” en el sentido de que no es un elemento de constitución ni de eficacia del negocio otorgado mediante instrumento público, sino que es un elemento que se ocupa o bien se utiliza con el tiempo (en el caso de uso del instrumento como medio de prueba en juicio). 40 El artículo 2 del Código de Comercio de Guatemala establece que: “Son comerciantes quienes ejercen en nombre propio y con fines de lucro, cualesquiera actividades que se refieren a lo siguiente: 1º. La industria dirigida a la producción o transformación de bienes y a la prestación de servicios. 2º. La intermediación en la circulación de bienes y a la prestación de servicios. 3º. La Banca, seguros y fianzas. 4º. Los auxiliares de las anteriores.” 41 Art. 338. Código de Comercio de Guatemala.
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b.- Otorgamiento sin escritura pública
Varios autores hacen referencia a lo establecido por el ordenamiento jurídico
guatemalteco, en relación a aquellos casos en que no es necesario que el mandato sea
otorgado mediante escritura pública. Tales casos se enumeran de la siguiente forma:
1º.- Cuando se trate de asuntos cuyo valor no exceda de mil quetzales, en
cuyo caso puede otorgarse el mandato en documento privado, legalizado por
notario, o en acta levantada ante el alcalde o juez local, con las formalidades
legales. Sin embargo, si el mandato se refiere a la enajenación o gravamen de bienes
inmuebles o derechos reales sobre los mismos, es obligatorio el otorgamiento
del poder en escritura pública; y
2º.- Cuando la representación se confiere por cartas-poderes para la
asistencia a juntas y demás actos en que la ley lo permite.42
Dada la informalidad de los casos de mandatos otorgados según los medios
antes expresados, es innecesaria su inscripción en el Registro de Mandatos.43
c.- La aceptación
42 Para este caso puede citarse como ejemplo las cartas poderes otorgadas por sociedades mercantiles extranjeras que son accionistas o socias de entidades guatemaltecas. Esta es una operación muy usual en la práctica mercantil actual, puesto que existen sociedades mercantiles accionadas y no accionadas guatemaltecas que son constituidas o administradas por socios extranjeros. Para tal efecto, tales accionistas o socios extranjeros facultan a comparecer a junta de socios o asamblea de accionistas (según sea el caso), para que las representen con voz y voto en dichos actos reuniones. 43 VITERI ECHEVERRÍA, Ernesto Ricardo. Los contratos en el derecho civil guatemalteco: parte especial. Op. Cit. Pág. 33.
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En alguno de los casos, no es necesario para que el mandato se perfeccione,
que en el acto de su otorgamiento comparezca el mandatario a expresar su aceptación,
ya que la misma se puede llevar a cabo posteriormente, siendo dicha aceptación
expresa o tácita. Es expresa cuando el mandatario lo expresa en el momento del
otorgamiento, es decir, signando tal instrumento en presencia del notario autorizante, o
en otro momento, ya que también puede manifestarse la aceptación expresa mediante
escrito por separado.
La aceptación tácita ocurre desde el momento mismo en el cual el mandatario
empieza a realizar los actos mismos para los que fue facultado mediante el contrato.
Para el caso de un mandato general, cuando realiza actos que no habría podido realizar
sino se le hubiere sido otorgado.
El ejercicio o aceptación tácita del mandato se caracteriza, como en el contrato
de gestión de negocios, en que el mandante tiene el conocimiento de que el mandatario
está obrando a su favor aunque no exista un mandato formal previamente otorgado u
otro documento que pruebe la existencia del mismo, más que la voluntad del
poderdante y la aceptación tácita del mandatario. Aquel que sostiene la existencia del
consentimiento tácito (apoderado) debe probar que el pretendido mandante supo de la
actuación realizada en su nombre y que, como menciona VÍTOLO, “con su inacción o
silencio o no impidiendo pudiendo hacerlo, convalidó el comportamiento del alegado
mandatario.”44
1.5.- Características
44 VÍTOLO, Daniel Roque. Contratos comerciales. Op. Cit. Pág. 440.
- 27 -
Luego de haber señalado al mandato en su concepto, contenido y forma, puede
determinarse como sus características las siguientes:
1.5.1.- Oneroso
La onerosidad en el contrato se presume45, y esta significa que aunque no se
establezca en el contrato, se entiende que el mandatario actuará en nombre del
mandante a cambio de una retribución pecuniaria, de manera que los mandatos se
otorgan usualmente onerosos y excepcionalmente gratuitos. La gratuidad refiere que el
mandatario obra a cuenta del mandante sin cobrar o recibir emolumento alguno por su
gestión. La confianza y la amistad son elementos en esta característica. Para tal efecto,
dicha declaración de gratuidad debe ser expresa al momento de su otorgamiento.
En este sentido VÍTOLO46 explica que el mandatario sin término estipulado,
trabaja con frecuencia más para el porvenir que para el presente, y lo hace a favor de
los intereses del mandante, “ya sea que actúe personalmente u organizado como
empresa mercantil conlleva una profesionalidad y una expectativa con vocación de
perdurabilidad a percibir legítimas retribuciones.” PUIG PEÑA, por su parte menciona
que “El contrato de mandato existe, independientemente de la remuneración.”47 A lo
que cabe mencionar que el ordenamiento civil guatemalteco expresa en su artículo
1689 que “Sólo es gratuito el mandatario si el mandatario hace constar, de manera
expresa, que lo acepta de ese modo.”48, lo cual nos hace entender el elemento de
onerosidad en dicha figura contractual.
45 Como en su artículo 1689 el Código Civil guatemalteco lo indica. 46 VÍTOLO, Daniel Roque. Contratos comerciales. Op. Cit. Pág. 443. 47 PUIG PEÑA, Federico. Compendio de Derecho Civil español. Op. Cit. Pág. 240. 48 PERALTA AZURDIA, Enrique. Jefe del Gobierno de la República de Guatemala. CÓDIGO CIVIL Y SUS REFORMAS. Op. Cit.
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1.5.2.- Bilateral (Sinalagmático)
Es bilateral, ya que existen contraprestaciones recíprocas entre el mandate y el
apoderado. Ossorio, en su Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales define al
“Contrato Bilateral” como: “Aquel en el que las partes se obligan recíprocamente la una
hacia la otra. Se llama también sinalagmático.”49 Derivado de lo anterior debe
entenderse que la bilateralidad en el contrato de mandato no deriva estrictamente de si
este es oneroso. Algunos autores argumentan50 que la unilateralidad o bilateralidad del
mandato tiene relación directa con la gratuidad u onerosidad del mismo, cuestión que a
criterio del autor del presente trabajo no concuerda con el concepto de bilateralidad
como arriba se observó, ya que tanto el mandatario acepta contraer sus obligaciones
(deferentemente si gratuitamente llevará a cabo las mismas), así como el mandante,
independientemente de que tenga que retribuirle económicamente al mandatario, tiene
sus obligaciones propias hacia éste. Verbigracia, cubrir los costos o gastos por el
ejercicio del mandato, solidaridad en caso fueran varios mandantes y las obligaciones
frente a terceros si las hubiere.
1.5.3.- Solemne
Como en su momento se observó dentro del apartado de elementos formales del
mandato, para que el mismo tenga existencia y plena validez jurídica, el mismo debe
ser otorgado a través del instrumento público notarial denominado escritura pública.
Existen casos de excepción antes descritos51 en los cuales no sobreviene tal
característica de solemnidad.
49 OSSORIO, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales. 1ra. Edición electrónica. Datascan, S.A. Guatemala, 1999. Pág. 97. 50 Ernesto Viteri, Danilo Madrazo Mazariegos, Carlos Alberto Ghersi. 51 Ver punto 1.4.3.b)
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1.5.4.- Consensual
Será consensual para aquella clase de mandatos que no sea eminentemente
formalista52, y en la que como requisito para su perfeccionamiento sea el mutuo
consentimiento de las partes. Ampliando lo anterior, el autor Federico Puig Peña
señala que “es un contrato rigurosamente consensual”,53 expresando que la perfección
del contrato surge del acto de la aceptación del mandatario; mientras que éste no se
produce, no hace ninguna obligación para él.
1.5.5.- Intuitu personae (de carácter personalísimo):
La sustitución como antes se estableció, es una de las formas en que se puede
representar el elemento personal del contrato del lado del mandatario, sin embargo, tal
facultad únicamente aplica si el mandante así lo expresa. Es por ello el carácter
eminentemente personal del mandato, ya que como el autor Danilo Madrazo ilustra “La
calidad personal de las partes y la confianza que existe entre ellas es la esencia del
contrato.”54
Por ello las partes otorgan el mismo con el objeto de que la persona designada
para llevar a cabo las obligaciones (apoderado), no las transfiera a terceros
desconocidos para el poderdante, o bien éste último no ceda sus derechos derivados
del contrato, a menos que así establezca por supuesto.
52 En el presente caso aplica la característica consensual para aquellos casos regulados en la Ley guatemalteca y ya especificados, en donde no se necesita que el mandato sea otorgado en escritura pública. 53 PUIG PEÑA, Federico. Compendio de Derecho Civil español. Op. Cit. Pág. 240. 54 MADRAZO MAZARIEGOS, Danilo. Compendio de Derecho Civil y Procesal. Op. Cit. Pág. 219.
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1.5.6.- Principal
Posee tal característica en virtud de subsistir por sí mismo, independientemente
de que los actos y negocios jurídicos para los cuales fue creado se lleven a cabo o no.
A pesar de que tal contrato pueda ser tomado en cuenta como preparatorio o de
gestión, subsiste por sí solo y no depende de otros contratos para que el mismo
continúe vigente. Tal es el caso de los mandatos otorgados para efectos de realizar
actos administrativos y solicitudes ante las autoridades del país, verbigracia, los
mandatos otorgados para la realización de asuntos en materia de propiedad industrial e
intelectual, ya que los mismos, se soliciten o no gestiones relacionadas que el
mandante pueda necesitar, continua vigente y es independiente de otros contratos a
futuro que en virtud de las facultades otorgadas en el mismo se celebren a favor del
poderdante.
1.5.7.- Preparatorio
Característica que expresa el autor Ernesto Viteri55, ya que si bien el mandato es
principal, el mismo tiende a propiciar el ambiente jurídico idóneo para la realización de
otros posteriores, aunque tales actos jurídicos a futuro no hagan que el mandato pierda
su validez, a menos que sea un mandato especial creado únicamente para un solo acto
y que el mismo sea realizado).56 Los efectos normales del mandato suceden con
posterioridad a su nacimiento.
1.5.8.- Típico
55 VITERI ECHEVERRÍA, Ernesto Ricardo. Los contratos en el derecho civil guatemalteco: parte especial. Op. Cit. Pág. 38. 56 Supuesto de extinción del mandato.
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Puesto que se encuentra regulado en el Título Segundo (II) del Libro Quinto (V)
del Código Civil guatemalteco, el mandato es un contrato típico. Sus especificidades y
forma de otorgamiento y registrabilidad se estipulan en el ordenamiento jurídico vigente
y por ello se le considera nominado o típico.
1.5.9.- Absoluto
Se caracteriza por ser absoluto ya que para su creación y perfeccionamiento no
se encuentra sujeto ni se le puede sujetar a ninguna condición. Solamente aquellos
contratos para los cuales su perfeccionamiento dependerá de un suceso incierto o
ignorado por las partes (condición), se les puede calificar de condicionales.
1.5.10.- Registrable
Esta característica se relaciona directamente con la de solemnidad o formalidad
del contrato, ya que al establecerse que el mismo debe otorgarse en escritura pública,
es esencial y obligatorio según la legislación guatemalteca que el testimonio57
compulsado de tal escritura se presente ante el Registro Electrónico de Poderes del
Archivo General de Protocolos, dependencia de la Corte Suprema de Justicia; y cuando
aplique, ante el Registro Mercantil General de la República.58
57 De conformidad con lo estipulado en el artículo 66 del Código de Notariado de Guatemala, el “Testimonio es la copia fiel de la escritura matriz, de la razón de auténtica o legalización, o del acta de protocolación, extendida en el papel sellado correspondiente, y sellada y firmada por el notario autorizante o por el que deba substituirlo, de conformidad con la presente ley.” Asimismo, el mismo cuerpo normativo regula en su artículo 67 que: “Los testimonios serán compulsados por el notario autorizante; por el funcionario que tenga el protocolo en su poder, si está legalmente autorizado para ejercer funciones notariales, o por el cartulario expresamente encargado por el notario autorizante que esté temporalmente impedido para hacerlo.”
58 Para tal efecto, el Código de Comercio de Guatemala preceptúa en su artículo 338: “Otras inscripciones. Aparte de los hechos y relaciones jurídicas que especifiquen las leyes, es obligatorio el
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Como en el último capítulo de la presente tesis se refiere, la registrabilidad es de
igual forma aplicable al contrato de mandato sin representación, y en ella se observa el
porcentaje de mandatos de este tipo inscritos a la fecha en el Archivo General de
Protocolos.
1.5.11.- Revocable
Esta característica indica que en cualquier momento y sin previa notificación al
mandatario, el mandante tiene la libertad59 y puede dar por terminado el contrato aún
cuando se haya conferido con plazo o para asunto determinado; pero si hubiere sido
aceptado (ya sea expresa o tácitamente)60, la revocación sólo producirá efecto desde la
fecha y hora en que se notifique al apoderado.61
La revocabilidad del mandato, como refiere VITERI ECHEVERRÍA62 “()) es el
acto unilateral, por el cual mandante, sin incurrir en responsabilidad alguna, termina el
mandato y rompe el vínculo contractual con el mandatario.” Es un derecho irrenunciable
del mandante y de igual forma que la característica de registrabilidad antes descrita, el
testimonio (en caso de ser una revocación expresa y otorgada mediante escritura
pública) debe presentarse para su registro en donde corresponda.
1.6.- Clases de mandato registro de los siguientes: 1o. El nombramiento de administradores de sociedades, de factores y el otorgamiento de mandatos por cualquier comerciante, para operaciones de su empresa.”
59CASTELLANOS ALONZO, Manuel Alfonzo. Mandatos Especiales en menores de edad, necesidad e importancia de su correcta aplicación. Tesis de la Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad Rafael Landívar. URL 07 T1262. Guatemala, 2006. Pág. 22. 60 Art. 1687 del Código Civil: “El mandato debe constar en escritura pública como requisito esencial para su existencia, y puede ser aceptado expresa o tácitamente.” 61 Ver artículo 1699 del Código Civil. 62 VITERI ECHEVERRÍA, Ernesto Ricardo. Los contratos en el derecho civil guatemalteco: parte especial. Op. Cit. Pág. 35.
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En el presente apartado se hace referencia a las clases de mandato partiendo de
aquellos que por su forma de extensión (y las facultades inmersas en los mismos) se
detallan como especiales o generales. También se describen mandatos que por sus
características y facultades de otra índole (y porque la legislación guatemalteca así los
reconoce) comprenden actos eminentemente procesales, como el mandato judicial por
ejemplo.
Por último, es necesario observar un mandato que por el lugar de su
otorgamiento y diferente tipo de características contenidas en el mismo, sea susceptible
de una explicación especial, se hace referencia entonces al mandato otorgado en el
extranjero y que surtirá efectos en Guatemala.
1.6.1.- Mandato especial
Es el mandato mediante el cual el mandante otorga facultades al mandatario,
para que éste realice uno o más asuntos determinados “en su especie o en su
género”,63 En este tipo de mandatos el mandante detalla a cabalidad todas y cada una
de las facultades, que dentro de un mismo asunto o materia, le concede al mandatario
para que en su nombre realice actos estrictamente ligados en ese sentido.
Se vuelve a citar como ejemplo, lo considerado en un mandato especial para
asuntos relacionados en materia de Propiedad Intelectual. En tal mandato, a pesar de
que el contenido es amplio, no se aparta del título principal del contrato y por ejemplo,
una entidad o persona individual manifiesta que faculta a otra (regularmente un
abogado) para que en su nombre presente, realice y gestione toda clase de actos
63 Ibíd. Pág. 30.
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inmersos en el ámbito de la propiedad intelectual, por ejemplo, la solicitud de marcas,
nombres comerciales, señales de publicidad, patentes, etcétera.
En las consideraciones legales al respecto, se dan a conocer los ejemplos
encontrados y las figuras contractuales o actos jurídicos para los cuales se necesita
especialidad al momento de otorgar el mandato.
1.6.2.- Mandato general
En este caso puede aplicarse el principio jurídico que menciona: “quien puede lo
más, puede lo menos”.64 En contraposición al mandato especial, el mandato general no
solo se otorga para determinados fines, sino que en este el mandante le da la facultad a
su apoderado para que atienda todos los negocios de éste, y a su vez lo autoriza para
la administración de sus bienes. La doctrina señala que es el típico poder de
administración,65 por el cual el mandatario queda encargado de velar por los intereses
del mandante y efectuar todos los actos que tiendan a la preservación, mantenimiento y
explotación productiva de tales bienes.
En tal mandato se ve inmersa, aunque la ley guatemalteca expresamente no lo
establece de esta forma, la representación, ya que no puede concebirse que alguien le
otorgue a otra persona la administración de todos sus negocios y el beneficio de los
mismos, si el mandatario va a actuar en forma personal y no por cuenta y nombre del
propietario de los bienes y titular de los negocios. En otras palabras, la figura del
mandato sin representación no aplica en el presente aspecto, y por seguridad del
64 BARRERA ZAMORATEGUI, Fernando. REPRESENTACION, PODER Y MANDATO. BOLETIN DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD AUTONOMA DE MEXICO (UNAM). México, 2009. Disponible en Red: http://www.derecho.unam.mx/DUAD/boletin/pdf/_09-2/Representacion.pdf Buscador: http://www.google.com Fecha de consulta: 24 de noviembre de 2010. 65 Ibíd. Pág. 29.
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mandante, lo mejor es otorgar siempre contratos de mandato con representación,
cuando se trate de asuntos y los negocios generales del poderdante.
En el mandato general, salvo los casos que adelante se refieren, es
prácticamente como si el mandatario fuera el propio mandante. Respecto a este tema,
el tratadista Georges Ripert66 enuncia que “los poderes dados a los mandatarios a
menudo están mal redactados; con el temor de otorgarles poderes insuficientes se
emplean a menudo términos muy generales; se les encarga, por ejemplo, realizar “todo
lo que sea útil al interés del mandante”.
El mismo autor menciona que en el antiguo Código Civil argentino no se
regulaban mayores lineamientos que determinaran las facultades otorgadas en los
poderes generales y como debía entenderse su extensión. Lo que cambió con la
entrada en vigencia del último Código Civil de dicho país, ya que en este se enunciaba
que “los mandatos otorgados en términos generales sólo se comprende los actos de
administración, y que es necesario un poder especial en términos expresos para
enajenar, hipotecar o realizar cualquier otro acto de disposición que interese a la
propiedad.”67 Cuestión no muy lejana de lo que la legislación guatemalteca reza, ya que
la misma enumera que “El poder general necesita cláusula especial para enajenar,
hipotecar, afianzar, transigir, gravar o disponer de cualquier otro modo la propiedad del
mandante, y para todos los demás actos en que la ley lo requiera.”68
Debe tomarse en cuenta, como se explicó en el punto anterior (mandato
especial), que no es lo mismo un mandato que otorga facultades generales varias para
administrar determinado negocio o conjunto de negocios (no la totalidad de los
mismos), en otras palabras, no es lo mismo el mandato general para toda clase de
66 RIPERT, Georges. Tratado de Derecho Civil. Op. Cit. Pág. 444. 67 Loc. Cit. 68 Artículo 1693 del Código Civil, Decreto Ley 106.
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asuntos e intereses que atañen al mandante, que aquel mandato concedido para
realizar determinados asuntos con facultades generales dentro del mismo, que al
mismo tiempo mantiene su naturaleza de especial.
a.- Mandato general con cláusula especial
El mandato que contiene facultades especiales o cláusula especial, es aquel que
comprende un mandato otorgado en términos generales, pero en el cual se establece
que el mandatario pueda realizar “ciertos actos cuyos efectos podrían tener gran
trascendencia en el patrimonio del mandante, se necesita, por imperativo legal, que
además del poder amplio que tiene para representarlo, se le faculte específicamente
para realizarlos o que en una cláusula accesoria (cláusula especial) se le otorgue tales
facultades.” 69
No debe entenderse como si en un mismo instrumento se estén otorgando
ambas clases de mandatos, uno general y uno especial, ya que entonces
comprenderían diferentes mandatos, mandatos que pueden ser otorgado por aparte y
en una misma persona si así el poderdante lo desea.
1.6.3.- Mandato judicial
En cuanto a su objeto, como rezan algunos autores, el mandato se clasifica en
judiciales y extrajudiciales.70 Y que el judicial a su vez es una especie de mandato que
puede tener modalidad de general o especial. Para ello se cita a Carlos Alberto 69 MENDÍA HERNÁNDEZ, José Luis. La ética en el contrato de mandato y en la representación en general. Tesis de la Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad Rafael Landívar. URL 07 T612. Guatemala, 2000. Pág. 17. 70 MADRAZO MAZARIEGOS, Danilo. Compendio de Derecho Civil y Procesal. Op. Cit. Pág. 218.
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Ghersi,71 el cual describe que se “requiere escritura pública para otorgar poderes
generales o especiales que deban presentarse en juicio ())”.
El mandato judicial en la legislación guatemalteca, si bien puede ser general o
especial, es tomado como una clase diferente, incluso por el hecho de que se encuentra
regulado en una norma distinta a aquella que enumera cuestiones civiles72, tomando en
cuenta que sus facultades son explícitas y específicamente otorgadas para efectos de
comparecer a juicio en nombre de otro, cuando el interesado así desee hacerlo y por
alguna razón quiera ausentarse de las diligencias procesales según sea el caso.
En diferentes términos, el mandato judicial “es aquel que se otorga con el objeto
de que a una persona se le represente ante los Tribunales, sea en un proceso, en una
diligencia o en cualquier acto procesal, cuando el directamente interesado no quiera o
no pueda hacerlo personalmente”73 Verbigracia, el Código Procesal Civil refiere en su
artículo 132 que “Las partes están obligadas a absolver personalmente las posiciones
cuando así lo exija el que las articula, o cuando el apoderado ignore los hechos.”74 En
tal sentido, se establece que el mandato judicial es un mandato especial, que no ha
sido conferido para la totalidad de asuntos o actos del mandante, sino únicamente en
cuanto éstos tengan relevancia judicial.
Este mandato siempre es con representación, ya que lleva incorporado
indefectiblemente el elemento representativo, puesto que en la relación jurídico-
71 GHERSI, Carlos Alberto. Contratos civiles y comerciales: figuras contractuales modernas. Op. Cit. Pág. 619. 72 Las especificidades del mandato judicial se encuentran enmarcadas en la Ley del Organismo Judicial, una norma distinta y con regulaciones generales del ámbito legal guatemalteco, en su mayoría para ser utilizado en proceso legal. Es por ello la consideración de tomar a este mandato como una clase aparte a los enumerados en el Código Civil y que en su momento serán expuestos. 73 LOPEZ CORDERO, Guillermo. Del contrato de mandato y la representación en general. Op. Cit. Pág. 29. 74 PERALTA AZURDIA, Enrique. Jefe del Gobierno de la República de Guatemala. CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL Y SUS REFORMAS. Op. Cit.
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procesal, quién queda sujeto a sus efectos, es la propia parte, y no quien obra
compareciendo en su nombre, con lo que se ejemplifica que el mandato sin
representación no puede ser aplicado en el presente aspecto. Las obligaciones y su
comparecencia ante las autoridades jurisdiccionales deben ser personales, y si no
puede ser de esta forma, alguien más debe hacerlo “en nombre” del mandante y jamás
en nombre propio (sin representación).
1.7.- El mandato por su forma de otorgamiento
En la doctrina también se le denomina a esta clasificación del mandato como
“por la manera de desempeñarlo”, y es que de aquí surge una de las grandes
interrogantes planteadas por distintos estudiosos del derecho, relacionadas con el
hecho de que el mandato siempre conlleva una representación, pues no se puede
concebir que alguien actúe en nombre de otro a nombre propio. En la actualidad, es
decir, a partir de la vigencia del nuevo último Código Civil Guatemalteco,75 se separa al
mandato de la representación, punto que se desarrollará a profundidad con el avance
de la presente investigación.
1.7.1.- Mandato con representación
Como antes se recalca, previamente a la emisión del Decreto-Ley 106, el
apoderado siempre actuaba por cuenta y en nombre del mandante, por lo que se infería
que invariablemente en todo mandato existía y conllevaba la figura de la representación
del poderdante por parte del mandatario. En tal sentido, las resultas de los actos y
contratos que realizaba el mandatario, recaían directamente sobre el patrimonio del
75 Decreto-Ley 106 del 14 de septiembre de 1963.
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mandante y asimismo la actuación del apoderado establecía una relación directa entre
el representado o poderdante y el tercero.
Según lo expresado, el mandatario en este clase de mandato, juega un papel de
ligamiento o enlace entre su mandante y los terceros ante quienes actúa y con los que
comparece a contratar en nombre del mandate. Y es que aquí se observa la figura en
que resulta obligada o acreedora una persona distinta a aquella que participó en la
formación de la relación celebrada con posterioridad al mandato. Esto quiere decir, que
el beneficiario y titular de las diligencias, actos y negocios que el apoderado celebre es
aquel con quien se obligó a hacerlo (el mandante), dentro de las facultades y
disposiciones que le fueron otorgadas mediante el contrato.
1.7.2.- Mandato sin representación
Se llega al punto principal del presente estudio, para lo cual se indica que el
autor argentino LORENZETTI,76 manifiesta que “el mandato puede ser celebrado sin
representación” según toma nota de lo contemplado por la sala de la Cámara Nacional
Civil de Argentina.77 El mismo autor indica que desde la antigüedad se ha discutido en
la doctrina si en el mandato sin representación hay una situación real entre la
negociación que el tercero realiza con el mandatario, y éste último a su vez con el
mandante, proponiéndolo como un supuesto de simulación. LORENZETTI expresa
que existen las siguientes tesis que explican este contrato:78
76 LORENZETTI, Ricardo Luis. Tratado de los Contratos. Tomo II. 2da. Edición. Argentina. Rubinzal-Culzoni Editores, 2008. Pág. 230 y 231. 77 Derecho comparado. 78 Loc. Cit.
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a) La tesis de la simulación parte de la base de que este contrato se hace para
eludir prohibiciones legales para lo cual se usa un “testaferro”; por ello es
simulado: lo que no puede hacer una persona por sí misma, lo hace a nombre de
otra. El testaferro-mandatario celebra el contrato a su nombre, pero en interés
del mandante oculto o bien de un contratante definitivo79. De allí que deba ser
tratado como un negocio simulado lícito o ilícito.
b) La tesis de la interposición real, por su parte niega la simulación: existe un
tercero que se relaciona con el mandatario, y éste con el mandante oculto; hay
dos relaciones jurídicas con una conexidad unilateral. La única forma que tiene
el tercero de accionar contra el mandante oculto es la acción subrogatoria, que
es una acción oblicua y no directa. Si el tercero vende un bien al mandatario,
éste luego debe transmitirlo al mandante; no hay efectos directos, y debe hacer
una doble transmisión de dominio.
c) Mosset Iturraspe80 citado por LORENZETTI, se manifiesta partidario de la tesis
de la “doble transferencia”. El mandante debe transferir al mandatario y éste al
tercero, porque no hay posibilidad de una protección más fuerte. No admite una
eficacia directa de la representación indirecta, ni una legitimación extraordinaria.
Entiende el autor que en este supuesto no hay simulación, sino una interposición
real de persona, razón por la cual la acción que debe promoverse no es la de
simulación, sino la de mandato, salvo que se demostrare que hubo ocultamiento.
En el mandato sin representación, el mandante no tiene responsabilidad frente a
terceros en virtud de que no aparece públicamente en ningún acto o contrato jurídico.
79 Figura expresada en el artículo 692 del Código de Comercio de Guatemala. Tal tema será abordado más adelante. 80 Ibíd. Pág. 232.
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De esta forma, es el mandatario la persona quién encarar todas y cada una de las
situaciones legales que se susciten frente a terceros.
Al lado del mandato con representación, hoy se reconoce la existencia del
mandato sin representación, en donde, como se explicaba, el mandatario actúa en su
propio nombre, pero por cuenta del mandante. López de Zavalía citado por Ernesto
Viteri Echeverría señala que mandato y representación no son términos sinónimos,
pues existe representación sin mandato. Además en el derecho romano no se conocía
la representación, y el mandato creaba siempre una relación indirecta, en donde el
mandatario actuaba en su propio nombre y quedaba obligado a transferir al mandante
los resultados de su gestión.81
La corriente que expresaba la idea que el mandato y la representación eran
figuras distintas, surge con el autor Laband,82 quien insistía en que el elemento
representativo no es esencial del mandato, pudiendo darse una representación sin
mandato y un mandato sin representación. Aquí, el mandatario trata externamente el
interés ajeno como propio, es sólo en su relación interna con su mandante que se
configura su actuar conforme a su encargo. Esta clase de mandato se estima debe
otorgarse únicamente para casos específicos, es decir, ser un mandato especial y no
general, debiendo establecerse las obligaciones a las que está sujeto a cumplir el
apoderado, constituyendo título ejecutivo el que tendrá el mandante para exigir el
cumplimiento, 83 lo cual expresa su característica de bilateralidad.
Ana Rosa Luarca continúa mencionando que el mandato sin representación debe
ser agrupado dentro de la representación voluntaria directa, por lo que no se requiere
81 VITERI ECHEVERRÍA, Ernesto Ricardo. Los contratos en el derecho civil guatemalteco: parte especial. Op. Cit. Pág. 18. 82 PUIG PEÑA, Federico. Compendio de Derecho Civil español. Op. Cit. Pág. 235. 83 LUARCA SARACHO, Ana Rosa. La representación en el Derecho Privado. Tesis de la Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad Rafael Landívar. URL 07 T314. Guatemala, 1990. Pág. 24.
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que el mandatario indique por cuenta de quién actúa.84 De esta forma podría pensarse
que no es necesaria la inscripción de este tipo de mandato en el Registro Electrónico de
Poderes, sin embargo no es así, puesto que ya se ha tocado el tema en el cual uno de
las características esenciales del mandato es que el mismo es solemne, otorgado en
escritura pública y por ende su obligatoria inscripción no puede quedar a un lado. De
igual forma, en caso de conflicto entre el mandatario y el mandante, los tribunales u
oficinas públicas no aceptarían un documento sujeto a registro mientras éste no se haya
efectuado. Como se verá mas adelante en el presente trabajo, el registro electrónico de
poderes se encarga de inscribir los mandatos sin representación en el que se refiere
tanto el nombre del mandante como el del mandatario.
Esto hace concluir que, posteriormente a la realización del acto o contrato
celebrado por el mandatario, éste deberá comparecer nuevamente ante el mandante
para realizar nuevo contrato en el cual le restituye aquello que haya adquirido en
derechos a nombre propio, pero que a sabiendas y en virtud del contrato de mandato
sin representación previamente celebrado, deberá transferir al mandante. Esta
obligación de rendir cuentas al mandante con prontitud, sobre el ejercicio del mandato,
será una estipulación que resulta muy recomendable incluir en el contrato de mandato
que para el efecto se celebre.85
1.8.- Obligaciones
Las obligaciones son una serie de deberes que nacen a la vida jurídica por la
declaración de voluntad consistente en dar, hacer o no hacer alguna cosa.86 A
continuación se describen, las que en la doctrina muestran ser las más importantes
84 Loc. Cit. 85 Ver también el artículo 1515 del Código Civil relacionado a la obligación de rendir cuentas de aquellos que administran bienes ajenos. 86 CASTELLANOS ALONZO, Manuel Alfonzo. Mandatos Especiales en menores de edad, necesidad e importancia de su correcta aplicación. Op. Cit. Pág. 27.
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tanto para el mandante como para el apoderado. Su aplicabilidad depende del tipo de
mandato que se otorga.
1.8.1.- Obligaciones del mandante
Las obligaciones de parte del mandante hacia el mandatario pueden nacer, sin
que sea necesario que éste haya manifestado su aceptación expresa, bastando
únicamente que el mandatario haya hecho ejercicio del mismo desempañándolo
aunque sea de forma parcial. Las obligaciones descritas en su conjunto por varios
autores doctrinarios se mencionan a continuación:
a.- Cumplir con las obligaciones contraídas por el
mandatario
Una de las principales obligaciones de los poderdantes es la de asumir la
totalidad de los derechos y responder directamente por todas la obligaciones derivadas
de los negocios jurídicos que el mandatario haya hecho por su encargo, desde luego en
el supuesto de que el contrato otorgado haya sido con representación. Como VITERI
ECHEVERRÍA manifiesta, “Esto es muy claro y natural en el mandato con
representación, en donde los derechos y obligaciones derivados de los negocios
jurídicos realizados por el mandatario, en ejercicio del mandato, afectan y se trasladan
directa y automáticamente al patrimonio del mandante; ())”.87
87 VITERI ECHEVERRÍA, Ernesto Ricardo. Los contratos en el derecho civil guatemalteco: parte especial. Op. Cit. Pág. 39.
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En el mandato con representación, el mandatario no figura nada más que como
un elemento que liga la relación que se crea entre su mandante y el tercero con el cual
contrata en nombre del primero.
b.- Indemnización a favor del mandatario
a) Indemnización por los costos o gastos ocasionados en
virtud de la ejecución del mandato
Según expresa RIPERT,88 “La ejecución del mandato no debe ser onerosa para
quien lo cumple; el mandatario tiene pues el derecho de exigir a su mandante que le
reembolse todo lo desembolsado para la ejecución del mandato.” La indemnización
debe cubrir los daños y perjuicios derivados directamente del cumplimiento del encargo
o encomienda que se ha hecho a favor del poderdante, así como de las consecuencias
de las mismas independientemente de que el mandato sea o no sin representación,
puesto que el patrimonio del mandatario en cualquier de los casos debe quedar
indemne. El motivo por el cual deben ser cubiertos los daños y perjuicios a favor del
apoderado es simple, éste no debe sufrir daño en su patrimonio o bien en las ganancias
que deba percibir, en virtud de cumplir con lo ordenado por su poderdante.
Por último, el mandante puede anticipar los costos por la realización de los actos
o negocios a realizar, mas al no hacerlo, el reembolso de los mismos es su obligación,
entonces derivado de lo anterior. No solo comprende los desembolsos para gastos,
sino también las pérdidas que pudo ocasionar al mandatario la ejecución del mandato.
RIPERT, citando lo establecido por el Código Civil argentino, manifiesta que “El
mandatario tiene derecho a intereses sobre sus adelantos a partir del día que ha hecho 88 RIPERT, Georges. Tratado de Derecho Civil. Volumen 12. Bueno Aires, Argentina. La Ley, 1965. Pág. 450-451.
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cada uno de ellos y esto de pleno derecho (art. 2001). El mandante no puede hacer
reducir la suma debida por este concepto alegando que el gasto pudo ser menor (art.
1999, inc. 2)”.89
Estas condiciones debieran de mantenerse tanto para el mandato con
representación, como para el mandato sin representación.
b) Indemnización por los costos o gastos ocasionados en virtud de
las acciones derivadas de los contratos celebrados frente a
terceros
El mandante por esta obligación debe mantener libre al mandatario por reclamos
de las otras partes contratantes y aún de terceros, por los actos hechos al cumplir con
el poder otorgado. Y es que, ampliando lo anterior, el caso particular se deriva del
contrato de mandato sin representación, en el que a pesar de que el mandatario obra
en su propio nombre, considera VITERI,90 “el mandante es un tercero en la relación
existente entre el mandatario y el otro contratante, al que este no puede tocar
jurídicamente, sino después de que el mandatario le ha trasladado el resultado de sus
gestiones.
Continúa describiendo el mismo autor respecto a la responsabilidad del
mandante en una relación sin representación que “En tanto esto ocurre, el mandante no
tiene legitimación, ni personalidad para ser sujeto activo o pasivo del ejercicio de las
acciones derivadas de los contratos celebrados, pero ello no le exonera de la obligación
89 Ibíd. Pág. 451. 90 VITERI ECHEVERRÍA, Ernesto Ricardo. Los contratos en el derecho civil guatemalteco: parte especial. Op. Cit. Pág. 39.
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de responder ante su mandatario por cualquier consecuencias de tales negocios ())”.91
Esto explica que el mandante está obligado a dar apoyo en todo sentido, y sobre todo
jurídico e indemnizatorio, como ya se ha descrito con anterioridad, puesto que el
mandatario se obliga y realiza a favor de éste.
Ahora bien, aplicado a las obligaciones del mandante en el mandato sin
representación, aquí el mandante responde, a pesar de que el mandatario obre en
nombre propio, por las obligaciones que éste último contraiga para favorecer los
intereses de su mandante.
c.- Pago de retribución
Debe tomarse en cuenta que el mandato es esencialmente oneroso y que
únicamente es gratuito cuando expresamente el mandatario así lo haya aceptado. Por
ello, en la mayoría de los casos el mandante tiene el deber de remunerar al apoderado,
cuando el contrato así lo establezca, en los modos, plazos y forma que allí se hayan
pactado, en virtud de la realización de los actos o negocios que este último debía
realizar, e incluso el derecho de remuneración puede ejercitarlo el mandatario aún
cuando se hayan llevado a cabo las diligencias y la búsqueda de lo que el mandatario
deseaba, a pesar de que los resultados no sean favorables o no lo complazcan del
todo.
Citando nuevamente a RIPERT,92 este autor enumera que el mandante debe
pagar al mandatario el salario prometido. No puede, como antes se ha indicado,
“dispensarse de ello bajo el pretexto de que el negocio no ha tenido éxito, a menos que
91 Loc. Cit. 92 RIPERT, Georges. Tratado de Derecho Civil. Volumen 12. Bueno Aires, Argentina. La Ley, 1965. Pág. 451.
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hubiese una culpa imputable al mandatario.”93 Este concepto doctrinario de la
obligación no aplica en Guatemala como adelante se detalla en el apartado de
disposiciones legales aplicables, y es que el término “salario” supone, no una relación
profesional por honorarios, sino una relación laboral o de dependencia, figura que es
afín al mandato, pero como se observará más adelante, posee sus diferencias a la vista
en cuanto a éste.
d.- Solidaridad de los mandantes
Esta obligación hace referencia que cuando un mandato ha sido constituido por
varias personas (mandantes) para un mismo asunto, la ley los declara solidarios por
todas las sumas que puedan deberse al mandatario.94 La solidaridad en este
mandato se extiende también para todos los efectos derivados del mismo. Esta
disposición es una de las excepciones que se producen de pleno derecho, pues más
adelante se observará que la solidaridad no se presume sino que debe ser expresa, o
bien por disposición legal como en este caso.95
El negocio o los actos que le corresponda al mandatario cumplir deben ser
comunes. Se entiende que el negocio es común cuando el apoderado representa a
todos los copropietarios, demandantes o demandados o bien cuando representa a
diferentes personas en la ejecución del mandato, puesto que todos los anteriores tiene
interés común en las diligencias que se lleven a cabo.
93 Loc. Cit. 94 Ibíd. Pág. 72. 95 El Código Civil, Decreto-Ley 106 establece en su artículo 1716 lo siguiente: “Si dos o más personas han nombrado un mandatario para un negocio común, quedan obligadas solidariamente para todos los efectos del mandato.”
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e.- Obligación frente a terceros
Lógicamente aplicable al mandato con representación, puesto que el mandatario
obra en nombre del mandante y contrata frente a terceros en su nombre. El mandante
debe darle cumplimiento a todas las obligaciones que en su nombre contrajo el
mandatario dentro del ámbito de sus facultades y fuera de ellas, siempre y cuando el
mandante las haya aceptado tácita o expresamente.
1.8.2.- Obligaciones del mandatario
Como VITERI refiere, “para que el mandatario quede obligado ante el mandante,
es necesario que el mandato haya sido aceptado, sea expresa o tácitamente, pues en
tanto no se haya manifestado su aceptación, expresa o tácitamente, no habrá vínculo
contractual entre las partes.”96 Las obligaciones del mandatario pueden determinarse
de la forma siguiente:
a.- Diligencia
El autor VÍTOLO indica que “el mandatario está obligado a gestionar
diligentemente los negocios a él encargados, siendo responsable de toda culpa.”97
Continua expresando que “La obligación del mandatario no es de resultado, sino de
medio, y queda cumplida con su actuación de acuerdo con la naturaleza del mandato,
())”.98
96 VITERI ECHEVERRÍA, Ernesto Ricardo. Los contratos en el derecho civil guatemalteco: parte especial. Op. Cit. Pág. 41. 97 VÍTOLO, Daniel Roque. Contratos comerciales. Op. Cit. Pág. 444. 98 Loc. Cit.
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Para el autor Ernesto Viteri, siguiendo una vía de obligaciones secundarias
derivadas de la diligencia menciona las siguientes:
a) El mandatario debe sujetarse a las instrucciones dadas por el mandante:
Dichas instrucciones pueden constar en el propio “poder” o documento de
mandato, de tal manera que no sólo el mandatario conozca los límites de sus
facultades, sino también aquellos terceros que contraten con éste. En el caso
del mandato sin representación (W) puede el mandante dar sus instrucciones al
mandatario en forma privada o confidencial, de modo que sólo ellos las conocen
y, por lo tanto, no pueden surtir efectos contra tercero, ni su incumplimiento por
parte del mandatario, puede afectar la validez del negocio celebrado (W).99En la
escritura donde se otorga el mandato sin representación son plenamente
establecidas las instrucciones dadas al apoderado, sin embargo en la escritura o
contrato privado que éste celebra en virtud de su ejercicio no, pues con ello
revelaría el fin último de la negociación y la identidad de su mandante, cosa que
trata esta figura contractual de mantener en total confidencialidad.
b) No separarse, ni excederse de las facultades y límites del mandato: En el
documento se establece lo que el mandatario se encuentra obligado y a su vez
facultado a realizar en nombre del mandante. En el mandato especial existe un
objetivo claro del mandato y es el único que el apoderado debe ceñirse a
realizar. En el mandato general, a pesar de que éste se refiera a una gestión
variada de negocios, los mismos deben estar debidamente especificados de
manera que (W) debe procederse con un criterio restrictivo (W)100 en cuanto a la
interpretación de las potestades que a éste se le han proporcionado.
99 VITERI ECHEVERRÍA, Ernesto Ricardo. Los contratos en el derecho civil guatemalteco: parte especial. Op. Cit. Pág. 42. 100 Ibíd. Pág. 44.
- 50 -
c) Ejercicio del mandato: El mandatario responde por los daños y perjuicios
causados al mandante por su mal obrar al excederse de los mandamientos y
facultades que se le otorgaron.
En tal sentido, RIPERT indica que “las personas que contratan con el
mandatario, pueden pues haber hecho finalmente un contrato inútil si el acto no
estaba comprendido en el poder y si el mandante rehúsa ratificarlo.”101 Si el
mandante no ratifica lo hecho por el mandatario, puesto que según lo expresado
en el contrato, el mandatario obró fuera de sus facultades, la responsabilidad de
éste es directa hacia el tercero.
b.- Ejercicio personal del mandato
Desde la antigüedad102 (o como se inició con su práctica) el mandante,
atendiendo a la confianza o amistad que tenía con el mandatario, lo designaba como el
facultado para llevar a cabo actos jurídicos en su nombre. En su momento dicho
extremo fue referido dentro del presente trabajo de tesis, y se explicaba que el
mandante posee esa confianza en el facultado y es por ello el encargo que a veces
puede resultar casi como si el propio mandante fuera el que obrara a través de otro. El
mandatario tiene la obligación de cumplir con lo señalado en el contrato de forma
personal, a menos que el propio mandante lo haya facultado para sustituir en otro u
otros mandatarios, lo encomendado. Esta figura es conocida como la sustitución del
mandato, la cual ya ha sido ampliamente discutida en otro apartado de actual trabajo.103
c.- Rendición de cuentas
101 RIPERT, Georges. Tratado de Derecho Civil. Volumen 12. Bueno Aires, Argentina. La Ley, 1965. Pág. 454. 102 En la antigua Roma. 103 Remitirse al punto 1.4.1.2.2. de esta tesis.
- 51 -
En este sentido existe (W) la obligación del mandatario de rendir cuentas, salvo
que el mandato haya sido ejercido bajo la vigilancia directa del mandante, (W)104 puesto
que de no haber un contacto directo del mandante con la gestión del apoderado, este
último debe remitir de todas sus actuaciones y establecer y especificar las cuentas y
efectos pecuniarios de sus actos.
Para Ernesto Viteri, la obligación del mandatario de rendir cuentas implica
también lo siguiente:105
a) La obligación de mantenerle informado de las actividades realizadas; y
b) La obligación de entregar al mandante, cuan éste lo requiera, todos los bienes
suyos que el mandatario tiene en su poder.
Un ejemplo aplicado al mandato sin representación, es cuando éste se aplica
como un “contrato de arrendamiento de vehículo automotor”, el cual según puede
observarse en los resultados obtenidos y mostrados en el último capítulo de este trabajo
de graduación, es uno de los casos que son otorgados como mandato sin
representación, en el sentido de que el mandatario (conductor o arrendador del
vehículo) es responsable por los daños causados por el mismo en “el ejercicio del
mandato otorgado”, en otras palabras, mientras este paga el arrendamiento o leasing
del automóvil dado por el mandante. Asimismo, finalizado el contrato, el mandatario se
obliga a devolver a la mandante el vehículo. Este contrato se otorga con la finalidad de
que sea el mandatario, quien obra en nombre propio y no en representación, se obligue
104 GHERSI, Carlos Alberto. Contratos civiles y comerciales: figuras contractuales modernas. Op. Cit. Pág. 625. 105 VITERI ECHEVERRÍA, Ernesto Ricardo. Los contratos en el derecho civil guatemalteco: parte especial. Op. Cit. Pág. 47.
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frente a terceros por lo que pueda ocurrirle al automóvil en el ejercicio del mandato
otorgado. Ejemplo aplicado a la actualidad por entidades arrendadoras de vehículos
automotores.
Según PUIG PEÑA, el mandatario respecto a este tema, se obliga en los
términos siguientes:106
a’) La rendición de cuentas no es menester que la haga judicialmente, sino en la
forma que convengan las partes.
b’) Estas cuentas deben ser rendidas conforme al convenio; y no habiéndolo:
cuando el mandante lo pida y, en todo caso, al finalizar el mandato.
c’) Fallecido el mandatario, corresponde a sus herederos la obligación de rendir
cuentas.
d’) Pese a la opinión contraria de algunos tratadistas, el mandatario no incurre en
mora mientras no se le exija el cumplimiento de esta obligación.
e’) Finalmente, el derecho a pedir cuentas compete al mandante y no al
mandatario.
106 PUIG PEÑA, Federico. Compendio de Derecho Civil español. Op. Cit. Pág. 250.
- 53 -
El mandatario, para su propia protección y como prueba de lo realizado, debe
conservar los documentos que justifican el origen y causa de los ingresos percibidos y
los gastos ocurridos, de tal manera que cualquier saldo a favor del mandante le sea
entregado. Incluso, la rendición de cuentas continúa a pesar, como más adelante se
observará, de que dicho contrato termine por cualquier causa.
d.- Lealtad
Esta es una obligación íntimamente relacionada con la obligación del mandatario
de no apartase de las facultades que se han otorgado por parte del mandante, ya que,
como VITERI nuevamente refiere, la lealtad se manifiesta en cuatro formas
fundamentales:107 “i) no ejercer al mismo tiempo mandato de personas cuyos intereses
están o puedan estar en conflicto; ii) renunciar injustificadamente al ejercicio del
mandato; iii) no usar para sí, ni en beneficio de sus parientes, los bienes del mandante,
salvo que éste lo hubiere autorizado expresamente; y iv) no celebrar autocontrato, si no
es con conocimiento y autorización expresa de los mandantes.”
Al autocontrato, según expresa Manuel Ossorio,108 se le conoce también como
“contrato consigo mismo”. Si bien el contrato puede necesitar de dos voluntades, puede
darse el caso en que ambas recaigan sobre una persona, bien porque ésta actúe al
mismo tiempo por sí y en nombre de otra, bien porque represente dos patrimonios
distintos.
1.9.- Derechos
107 VITERI ECHEVERRÍA, Ernesto Ricardo. Los contratos en el derecho civil guatemalteco: parte especial. Op. Cit. Pág. 48. 108 OSSORIO, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales. Op Cit. Pág. 97.
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Como en todo negocio jurídico bilateral, al contraer una obligación existe un
derecho que ampara a la otra parte para exigirlo, es decir, si el mandante se
compromete al cumplimiento de ciertas obligaciones es porque los el mandatario tiene
el derecho de exigir y reclamar el cumplimiento de las mismas. Es así, que según lo
expuesto en el apartado uno punto ocho (1.8.) del presente trabajo, relativo a las
obligaciones existentes en el mandato, se establecen en forma general los derechos
que acarrea tanto para poderdante como para apoderado.
1.9.1.- Derechos del mandante
a) Exigir al mandatario que conlleve los negocios que realice en su nombre con
la debida diligencia, teniendo en cuenta los siguientes aspectos: i) Siempre
deberá sujetarse a las instrucciones dadas por el mandante; ii) No debe
separarse más allá de las facultades y actos o negocios para los cuales se
encuentra autorizado; y iii) Si el mandatario obra con mal en la diligencia del
mandato, el mismo será responsable de los daños y perjuicios que cause al
poderdante.
b) El mandante tiene el derecho de exigir al apoderado, que el cumplimiento del
mandato lo lleve a cabo en forma personal, no delegando sus funciones en
otros, a menos que el poderdante lo haya autorizado.
c) El mandante tiene el derecho de exigir en cualquier tiempo, e incluso luego de
que el mandato haya terminado, la debida rendición de cuentas al
mandatario. Para ello éste último debe comprobar fehacientemente y con los
documentos de soporte idóneos, los costos de su gestión.
- 55 -
d) Solicitar al mandatario una gestión leal y que se dirija a lograr exclusivamente
lo que se ha establecido en las cláusulas del contrato. Puede pedirle que no
lo use en beneficio personal, ni tampoco contrate para sí mismo o con sus
parientes.
e) El mandante, como pleno titular de los actos y negocios que el mandatario
realice en su nombre, tiene el derecho de dar por terminado o revocar el
mandato otorgado, por justa causa si el mismo es especial.
1.9.2.- Derechos del mandatario
a) Que el mandante asuma la totalidad de los derechos y responder
directamente por todas la obligaciones derivadas de los negocios jurídicos
que el mandatario haya hecho por su encargo.
b) Indemnización en su patrimonio en caso se hayan causado daños y perjuicios
por llevar a cabo lo establecido en el mandato.
c) Derecho a que los costos por la ejecución del mandato le sean reembolsados,
o bien que el mandante le proporcione los medios pecuniarios o gastos por
adelantado necesarios para la debida gestión de sus negocios.
d) Derecho a una retribución o pago en virtud de la realización de las
encomiendas contenidas en el mandato. Este derecho es independiente de la
consecución perfecta o total de los deseo del mandante. Basta con que el
- 56 -
mandatario haya obrado como debía y según las instrucciones del
poderdante, aunque los resultados no hayan sido positivos.
e) Otorgar mandatos a terceros, si estuviere expresamente facultado con
relación al mismo asunto; y en las mismas condiciones.109
f) Renunciar al mandato, si con ello no se perjudican los intereses del
mandante.110
g) Ser notificado, sea por el apoderado principal o un sustituto, de la revocación
del mandato.
1.10.- Formas de extinción o terminación del mandato
1.10.1.- Revocación del mandato
Incluso en el Derecho romano se admitía que el mandato pudiera ser revocado
por la sola voluntad del mandante. La explicación de ello, como PUIG PEÑA111 señala,
“se encuentra –dada la derogación que se supone a la doctrina de que los contratos
sólo pueden ser disueltos por la voluntad concorde de las partes- en que, siendo la
base del mandato la confianza puesta en el mandatario, desde el momento en que ésta
cese, debe concederse potestad al mandante para retirarla: finita voluntas, finitum est
mandatum.”
109 CASTELLANOS ALONZO, Manuel Alfonzo. Mandatos Especiales en menores de edad, necesidad e importancia de su correcta aplicación. Op. Cit. Pág. 29. 110 Loc. Cit. 111 PUIG PEÑA, Federico. Compendio de Derecho Civil español. Op. Cit. Pág. 263.
- 57 -
Como RIPET nos ilustra, “esta facultad de revocación es inherente al mandato,
no necesita estar estipulada, sino supone que el mandato fue conferido en interés
exclusivo del mandante.”112 En este sentido, debe entenderse que el mandato es
esencialmente revocable,113 por (W) la sola voluntad del mandante (W).114 En la
doctrina de igual forma se establece que existen casos muy raros en los que se otorgan
mandatos con interés tanto del mandatario, como del mandante, por lo que en ese
sentido la revocación debe ser por causa legítima.
La forma de la revocación puede ser expresa o tácita. En el ámbito
Guatemalteco, la misma debe llevarse a cabo con las mismas formalidades inherentes
a la existencia y otorgamiento del mandato, incluso la característica de registrabilidad
para que tal revocación surta efecto, así como la debida notificación y el derecho que
tienen los mandatarios sustitutos de conocer de la revocación del poder que a ellos los
facultó a obrar en nombre del mandante. Asimismo, a aquellos terceros que hayan
contratado con el mandatario, debe notificárseles de la revocación de manera que por
su buena fe y desconocimiento, no vuelvan a contratar con el mandatario cuyo mandato
ya ha sido revocado.
1.10.2.- Por cumplimiento del objeto para el cual fue otorgado
Según expresa VITERI, esta causal (a la cual algunos autores denominan como
agotamiento del contrato),115 sucede en los mandatos especiales y con un objeto
especificado y al cual el mandatario le ha dado el debido cumplimiento, cosa que no
ocurre en los generales, como adelante se detalla. Esta forma de terminación es una
de las causales normales para que el mandato concluya. El mismo autor nos señala
112 RIPERT, Georges. Tratado de Derecho Civil. Op. Cit. Pág. 455. 113 Véase el punto 1.5.11. del presente apartado doctrinario. 114 RIPERT, Georges. Tratado de Derecho Civil. Op. Cit. Pág. 454. 115 VITERI ECHEVERRÍA, Ernesto Ricardo. Los contratos en el derecho civil guatemalteco: parte especial. Op. Cit. Pág. 50.
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ejemplos como el otorgamiento de un mandato para la compraventa de un bien
inmueble, o bien un mandato especial para la celebración del matrimonio.116
Aplicando un ejemplo para relacionarlo al mandato sin representación, este
contrato concluye al momento de que el mandatario, luego de haber adquirido un bien
inmueble a favor del mandante (pero sin haber dado a conocer la identidad del
mandante y la finalidad de la compra) lo inscribe en el Registro General de la Propiedad
de Guatemala, y con el testimonio de la escritura pública de la compraventa del bien, y
el testimonio de la escritura pública del mandato sin representación, es inscrito
finalmente a favor del poderdante, nunca pasando por tal Registro, en propiedad a favor
del mandatario, ni teniendo éste la obligación de realizar un contrato de compraventa
posterior a la primera realizada, en donde el adquiriente sea el mandante. La
obligación de que sea a favor del mandante quedó debidamente expresada en el
contrato de mandato sin representación, lo cual es tomado en cuenta por el Registro
mencionado.117
1.10.3.- Por terminación del plazo
En el caso de los mandatos generales, según la legislación guatemalteca y como
en el capítulo de consideraciones legales se aclara, los mismos pueden tener un plazo
para llevar a cabo todos los negocios a favor y nombre del mandante, esto quiere decir,
que si en el contrato se ha especificado un lapso para que el mandatario lleve a cabo su
gestión, la misma termina al concluir el plazo pactado.
116 Loc. Cit. 117 Práctica actual del Registro General de la Propiedad en estos casos. El bien nunca es propiedad del mandatario a pesar de haber comparecido en nombre propio, simplemente es utilizado como medio, para que ocultamente el poderdante pueda obtener el bien inmueble objeto de venta.
- 59 -
1.10.4.- Por renuncia del mandatario
En el apartado de derechos del mandatario se establece el de renuncia a
continuar con las gestiones del mandato. El mandatario, por ende, no está
absolutamente obligado a continuar hasta el fin la ejecución de su mandato. Es
importante recalcar, tal y como RIPERT refiere tomando en cuenta lo establecido por el
ordenamiento jurídico argentino, que “si esta renuncia ocasiona un perjuicio al
mandante, éste puede pedir una indemnización a menos que el mandatario justifique
que la continuación del mandato le ocasionaría a él mismo un perjuicio considerable.”118
VÍTOLO enumera en el mismo sentido que, si esa renuncia perjudica al
mandante, deberá indemnizarle el mandatario, a no ser que:119
1) “Dependiese la ejecución del mandato de suplemento de fondos y no los
hubiese recibido el mandatario o fuesen insuficientes;
2) Si se encontrase el mandatario en la imposibilidad de continuar el mandato
sin sufrir personalmente un perjuicio considerable.”
1.10.5.- Por muerte o incapacidad de las partes
En su trabajo de tesis, Guillermo López Cordero detalla que “en cuanto a la
muerte, la doctrina predominante sostiene que si ésta es causa de extinción del
mandato, es por el carácter personalísimo o “intuito personae”.120 La muerte del
118 RIPERT, Georges. Tratado de Derecho Civil. Op. Cit. Pág. 457. 119 VÍTOLO, Daniel Roque. Contratos comerciales. Op. Cit. Pág. 450. 120 LOPEZ CORDERO, Guillermo. Del contrato de mandato y la representación en general. Op. Cit. Pág. 64.
- 60 -
mandante, por ejemplo, no concluye inmediatamente el mandato si aún existiesen
negocios pendientes acordados durante la vida del mandante y que se refieran
estrictamente a los deseos en vida de este último, siempre y cuando no hayan otros
representantes legales nombrados que puedan continuar con los mismos, dícese el
administrador de la mortual por ejemplo. Es así como lo establecen los artículos 1722 y
1723 del Código Civil guatemalteco. Al mandatario le es prohibido utilizar el mandato
en relación a negocios que no habían sido iniciados en vida del mandante, por lo que el
mandatario debe comunicar a los herederos del causante, antes poderdante, del
mandato que este ejercía y de esta forma se tomen las medidas legales para que no
continúe ejerciéndolo.
En forma lógica y similar a la anteriormente señalada, si el mandatario muriera o
fuera legalmente declarado bajo el procedimiento de la interdicción121, la diligencia del
mandato terminaría allí y los herederos de éste quedarían obligados a rendir cuentas al
mandante de las actuaciones del apoderado durante su gestión.
1.10.6.- Por quiebra del mandate o por inhabilitación sobreviniente al
mandatario122
La quiebra, según la define OSSORIO, 123 se refiere a “la situación legal a que
puede verse compelido un comerciante que momentánea, temporal o definitivamente se
encuentra imposibilitado del cumplimiento de las obligaciones contraídas.” Por tanto, no
teniendo la posibilidad el mandante de poder cumplir con sus obligaciones, el
121 Según el diccionario jurídico de Manuel Ossorio, se refiere a “Acción y efecto de interdecir, de verdad o prohibir. Es, pues, la situación en que se encuentran las personas que han sido incapacitadas para la realización de todos o de algunos actos de la vida civil: dementes, pródigos, quebrados y condenados a ciertas penas, si bien, con respecto a éstos últimos, la expresión corriente es inhabilitación, que puede también alcanzar a la privación de derechos políticos. Únicamente por decisión judicial puede ser sujeta a interdicción una persona. 122 VITERI ECHEVERRÍA, Ernesto Ricardo. Los contratos en el derecho civil guatemalteco: parte especial. Op. Cit. Pág. 52. 123 OSSORIO, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales. Op. Cit. Pág. 800.
- 61 -
mandatario no puede seguir ejerciendo los actos y negocios para los cuales fue
facultado y por ende el contrato se extingue.
1.10.7.- La disolución de la persona jurídica que hubiere otorgado
mandato124
Según manifiesta VITERI, las personas jurídicas pueden otorgar mandatos para
los negocios que relacionados con su giro o actividades normales, lo que hace lógico
que al disolverse tal persona jurídica se provoque como efecto la terminación de los
mandatos que haya otorgado. La disolución de una sociedad supone, guardando las
similitudes, lo que sería la muerte de una persona individual o natural.
124 VITERI ECHEVERRÍA, Ernesto Ricardo. Los contratos en el derecho civil guatemalteco: parte especial. Op. Cit. Pág. 53.
- 62 -
CAPITULO II
LA REPRESENTACIÓN
2.1.- Definición
Para comprender mejor la finalidad y el porqué de la existencia del mandato sin
representación, es necesario analizar la representación y determinar de esta forma si
ésta es o no, elemento esencial del contrato de mandato.
La representación se constituye como una institución básica en el campo del
derecho, ya que de no ser por ésta, la gran cantidad de negocios y actos jurídicos no
podrían llevarse a cabo. La declaración de voluntad puede hacerse por el propio
interesado o por medio de otra persona. Con el fenómeno jurídico de la representación
se suple la capacidad de obrar de los incapaces, menores, entre otros, así como
también la de las personas jurídicas.
Con ello puede observarse, entonces hay representación cuando un sujeto A
cumple un acto jurídico en nombre de otro, sujeto B, con la consecuencia que todos los
efectos jurídicos se realizan en la persona de B y no en la de A. El jurista Diego Espín,
citado por Ana Luarca,125 conceptúa a la representación “como una institución por la
que la voluntad de una persona sustituye a la de otra, de modo de que el negocio
celebrado por aquélla produce sus efectos jurídicos como si lo hubiera celebrado ésta.”
125 LUARCA SARACHO, Ana Rosa. La representación en el Derecho Privado. Op. Cit. Pág. 1.
- 63 -
Edmundo VÁSQUE MARTÍNEZ expresa que “)la representación es en el tráfico
económico un proceder jurídico para que una persona (representante) intervenga en
actos o negocios jurídicos declarando su propia voluntad, para que ésta surta sus
efectos en la esfera personal o patrimonio de otra (representado).”126
Asimismo, BARBERO127 dice que “declarar en nombre ajeno” quiere decir llevar
a conocimiento de terceros que el que negocia (el representante) no es aquel que con
el negocio adquiere los derechos o contrae las obligaciones que pueden seguirse del
negocio; es parte en el negocio, pero no en la relación. Parte en la relación será el
representado. El representante concluye el negocio, pero permanece ajeno a la
relación.
Por su parte OSSORIO refiere que “Representar” es “ostentar o ejercer una
representación.”,128 y define a la “Representación” como la “Substitución de una
persona por otra.| La potestad para comparecer por otro en juicio.”129
De igual manera, el autor LORENZETTI menciona que “la doctrina nacional
(refiriéndose a la argentina) muestra con inclinación mayoritaria hacia la interpretación
de la representación como una ampliación de la capacidad de obrar del sujeto. Por esta
razón es tratada dentro de la parte general del Derecho Privado y en forma
independiente del contrato de mandato.”130
126 VÁSQUEZ MARTÍNEZ, Edmundo. Instituciones de Derecho Mercantil. Segunda Edición. Guatemala. IUS Ediciones, 2009. Pág. 439. 127 Loc. Cit. 128 OSSORIO, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales. Op. Cit. Pág. 842. 129 Ibíd. Pág. 840. 130 LORENZETTI, Ricardo Luis. Tratado de los Contratos. Op. Cit. Pág. 153.
- 64 -
También tal autor refiere que existen diferencias claras entre los conceptos de
contrato y representación, ya que según expresa, los contratos son actos jurídicos
bilaterales, mientras que la representación es un acto jurídico unilateral. Por lo que a su
vez define que: “La representación, de fuente voluntaria, es una declaración unilateral
de voluntad, emitida por el representado, dirigida a los terceros, y mediante la cual se d,
normalmente, un poder al representante para que obre por cuenta y orden de aquél.”131
De este modo, manifiesta tal tratadista, los efectos de los vínculos jurídicos que celebre
el representante con los terceros obligan directamente al representado.
Analizando las definiciones anteriores, se encuentran los siguientes elementos:
a) Es una institución que posee normas propias y delimitadas que al hacen
distinguirse claramente de otras figuras afines.
b) Su base es la sustitución de la voluntad de una persona por la otra.
c) Los efectos que se produzcan repercuten directamente en el ámbito del
representado.
d) El representante es parte en el negocio, pero no en la relación jurídico-
contractual.
2.2.- Naturaleza jurídica
Existen varias teorías doctrinarias que explican la naturaleza de la
representación, como SAVIGNY que expone que la tesis que en la valoración de la
relación representativa debe tomarse en cuenta exclusivamente la voluntad del
representado, porque es éste el verdadero y único contratante, siendo el representante
131 Loc. Cit.
- 65 -
un vehículo o medio para la contratación, más no parte de la toma de decisiones en la
contratación. Es decir, que el representante no es ni más ni menos que un órgano de
aquél.132
Dentro de las teorías más aceptadas, la teoría de la representación posee un
mayor número de seguidores, y esta refiere que el representante es quien concluye el
negocio, por su voluntad, pero produciéndose el efecto a favor o en contra del
representado. Es el representante el que ejecuta el acto, y quiérase o no así será, con
la resulta que los efectos del contrato recaen en el representado. En tal sentido,
pueden expresarse las siguientes consecuencias:
a) Dado que la manifestación de voluntad emana del representado, el
representante no necesariamente debe ser capaz de obligarse en ese
sentido. La libre disposición la debe tener el representado.
b) Si la manifestación de voluntad del representante se haya afectada por
alguna causa de nulidad, el representado podrá pedir la anulación del acto, a
excepción de cuando tal acto es unilateral.
2.3.- Objeto
En un mundo cambiante y en constante desarrollo, con el fenómeno de la
globalización al alza y dado que las relaciones jurídicas y comerciales refieren un
número gigantesco de operaciones y transacciones día con día, la necesidad de poder
hacerse representar por terceros en los actos jurídicos se vuelve indispensable.
132 LUARCA SARACHO, Ana Rosa. La representación en el Derecho Privado. Op. Cit. Pág. 2.
- 66 -
Antiguamente, específicamente en Roma, existió una concepción personalista de
la obligación, en la que no tenían fácil cabida tanto la cesión como la representación.
Poco a poco fueron ocurriendo hechos que llevaron a pensar que otro debía realizar los
actos por alguien que no podía hacerlo. De esa forma la actividad económica exigía
mecanismos jurídicos que permitieran delegar en otros la ejecución de los negocios y
que ahorraran el costo de una doble transmisión. Se necesitaba de la imputación
directa de los efectos del acto celebrado por el delegado sobre el patrimonio del
delegante.133
Lo anterior dio a entender que la figura del contrato a favor de tercero era
importante ya que por su intermedio se obtienen efectos prácticos similares, sin
embargo, la representación es más ágil, puesto que importa el reconocimiento de una
legitimación para obrar: alguien obra y sus efectos se producen en el patrimonio de otro;
éste es un mecanismo de gran utilidad para el comercio. 134
Actualmente, el enfoque de la representación, es que la misma puede ser
aplicada en forma general y para todos los actos que puede celebrar el propio
interesado o bien otra persona, siendo la excepción los actos en los que la propia
naturaleza de tales actos se oponen (personalísimos) a ello o a una disposición legal.
La representación está encaminada especialmente a los negocios patrimoniales inter-
vivos, quedando excluida por ejemplo, en los negocios mortis causa.
La representación puede observarse desde el punto de vista de la necesidad, en
relación con situaciones que su única solución constituye la sustitución de una persona
por otra; pero hay que hacer notar que también se recurre a tal institución aquella
133 LORENZETTI, Ricardo Luis. Tratado de los Contratos. Op. Cit. Pág. 155. 134 Loc. Cit.
- 67 -
persona que por razones de comodidad o utilidad no desea comparecer personalmente
a efectuar determinados actos y por ende delega su representación para que otra
persona lo haga en su lugar.
2.4.- Elementos
2.4.1.- Elementos reales
Básicamente se hace referencia que el contenido de la representación es
cualquier acto que sea posible, lícito y determinado, que no se encuentre dentro de las
excepciones que la ley establece o que por la propia naturaleza del acto no puede
efectuarse a través de la representación, tal y como en el punto anterior se mencionaba.
Para aclarar lo estipulado por la ley, el artículo 1688 del Código Civil es claro en
enumerar, con relación al mandato, que: “Pueden ser objeto de mandato todos los actos
o negocios para los que la ley no exige intervención personal del interesado. No se
puede dar poder para testar o donar por causa de muerte, ni para modificar o revocar
dichas disposiciones.”
2.4.2.- Elementos personales
a) El representado: es aquel de quien se va a exteriorizar la voluntad, o
bien se actuará en su nombre dependiendo de su capacidad. Tal es el
caso del menor de edad, quien para actuar es reemplazado totalmente
por el representante, quien comparecerá por él. Cuando el
- 68 -
representado es capaz de manifestar su voluntad, la función del
representante se limitará a anunciar los deseos de éste.
b) El representante: es quien realiza el acto y emite la declaración de
voluntad. El representante debe tener capacidad de obrar para realizar
actos jurídicos, en general, no siendo necesario que tenga la capacidad
requerida para el acto que va a llevar a cabo, ésta la debe tener el
representado.135 El ámbito o círculo de facultades del representante
serán las que se le hayan otorgado, siendo éstas por representación
voluntaria, legal, judicial o necesaria.
2.5.- Tipos de representación
2.5.1.- Por su origen
a.- Representación legal o por mandato de ley
Entre lo sobresaliente de esta forma de representación, es que en la misma no
se toma en cuenta la autonomía de la voluntad del interesado dada su incapacidad. Es
el caso en el cual la ley sustituye la voluntad del representado, mediante la voluntad y
buen juicio del representante. Esta clase de representación nace por la propia
imposición de ley, en las cuáles ésta establece que debe existir, por ejemplo para
aquellas (incapaces) que por sí mismas no pueden hacer valer sus derechos ni
comparecer a juicio.
135 LUARCA SARACHO, Ana Rosa. La representación en el Derecho Privado. Op. Cit. Pág. 6.
- 69 -
En la misma línea, OSSORIO la describe como “la que el derecho positivo
establece con carácter imperativo y complementario de la capacidad de determinadas
personas, sin posibilidades físicas o mentales plenas, o por causas especiales, ())”136
El mismo autor menciona como los casos más frecuentes, los siguientes:137
1) El de los menores no emancipados que estén sometidos a la patria potestad o a
la tutela;
2) La de los incapaces o incapacitados, sujetos a tutela o curatela; (W)
4) Los ausentes;
5) Los concebidos, en lo que les pueda ser favorable, para el supuesto de nacer
con vida;
6) Las personas abstractas en general;
7) Ciertos patrimonios (es decir, no se representa a una persona como tal), como la
herencia yacente y la masa de la quiebra.
Como puede observarse, el mandato sin representación, no sería aplicable en
este sentido, ya que se nombra al mandatario con el objetivo de darle representación y
participación al incapaz o menor. No tendría sentido legal que tal contrato fuera sin
representación.
b.- Representación voluntaria
136 OSSORIO, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales. Op. Cit. Pág. 840. 137 Ibíd. Pág. 841.
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Esta se deriva de la voluntad del sujeto que decide sustituir en otro su persona,
para que éste realice actos y negocios por él. Esta clase de representación también se
conoce como contractual, ya que emana de los sujetos que intervienen en la relación
jurídica y no es necesario que la ley prevea el supuesto, en caso de conflicto, el
nombramiento de un nuevo representante. Aquí nos encontramos con un
representante que puede realizar por sí los actos realizados, de modo que el
representado tiene la libertad de escogerlo para la diligencia. Así LORENZETTI
expresa refiriéndose acerca de la representación voluntaria, que “para que nazca la
representación sólo hace falta la declaración del representado, pero para que comience
a ser ejecutada es necesaria la conformidad del representante, ya que de lo contrario
no habría eficacia.”138
2.5.2.- Por el modo de producirse sus efectos jurídicos
a.- Representación directa
Se le conoce también como la representación inmediata, puesto que el
representante pone al frente de éste y frente a los demás, la transparencia e
información de que contrata y realiza los actos respecto y en nombre del representado.
Se refiere a la representación en la que el negocio celebrado se realiza directamente
entre el representado y el tercero con quien el representante comparece a contratar.
Existe una vinculación directa entre el titular de los derechos representados y el tercero
que contrata con el representante (medio o vínculo).
b.- Representación indirecta o mediata
138 LORENZETTI, Ricardo Luis. Tratado de los Contratos. Op. Cit. Pág. 187.
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Este tipo de representación está íntimamente relacionada con el mandato sin
representación, ya que a ésta se le conoce como mediata. El mandatario o
representante obra en nombre propio, aunque sea por cuenta e interés del
representado. Los derechos y obligaciones contraídos se dirigen inmediatamente hacia
el representante, y posteriormente al representado.
En la representación indirecta el representante actúa en interés y por la voluntad
de otro, pero celebran el negocio para sí; dicho de otra forma, obran en nombre propio
pero por cuenta ajena. En este caso el representantes el obligado directamente a favor
de la persona con quién ha negociado, como si el asunto fuera suyo.139 También se
define como “)aquella en la cual es representante realiza el acto o negocio en nombre
propio, aunque por cuenta o interés del representado, los efectos se producen en el
representante, y este los traslada al representado.”140
2.5.3.- Según el contenido de la actividad del representante
a.- Representación activa o pasiva
La representación activa de la pasiva, se diferencia en que en la primera el
cooperador ejecuta algo; mientras que, en la pasiva se limita a recibir la declaración de
terceros. En consecuencia, la actividad pasiva da una forma distinta y nueva a la
representación, que comprende no solo actuar en lugar de otro, sino también la
recepción de declaración de voluntades dirigidas a otros.
139 MENDÍA HERNÁNDEZ, José Luis. La ética en el contrato de mandato y en la representación en general. Op. Cit. Pág. 29. 140 VÁSQUEZ MARTÍNEZ, Edmundo. Instituciones de Derecho Mercantil. Op. Cit. Pág. 439.
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2.5.4.- Según los poderes que se le confieren al representante
a.- Representación general o especial
Este tipo de representaciones son afines a las expresadas para el mandato, ya
que si la representación es general, la misma se otorga para que el representante actúe
en nombre del representado en todos los actos o negocios jurídicos de este y
concernientes a su patrimonio, con sus debidas excepciones. Por otra parte, la
representación especial se remite a otorgar al representado la capacidad de obrar en
nombre del representante por actos o negocios específicos o bien determinada
encomienda.
2.6.- La representación y el mandato
No todo mandato conlleva la representación, y la representación puede existir
indiferente del mandato. El principio indica que la representación siempre es parte del
mandato, sin embargo, en la doctrina se encuentran posiciones encontradas respecto a
esta discusión. A lo largo del presente trabajo se han determinado las características,
clases y naturalezas tanto del mandato como de la representación como tal, por lo cual
se facilita el entender que la representación no siempre se ha hecho presente en el
contrato de mandato, ya que en el Derecho Romano se le desconoció totalmente, pues
no se concebía que una persona que no interviniera personalmente en la formación de
la relación jurídica, resultara obligada y sujeta a sus demás efectos.141
141 LOPEZ CORDERO, Guillermo. Del contrato de mandato y la representación en general. Op. Cit. Pág. 9.
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Fue hasta en el Derecho Napoleónico o también la llamada Época de la
Codificación, que aparece la representación como elemento esencial del mandato,
sustituyendo a la relación de amistad y la gratuidad, los cuales eran elementos
esenciales del mandato según los romanos. RIPERT142, siendo uno de los tratadistas
en ésta línea, expresa en su obra “el carácter esencialmente representativo del
mandato”, expresando así la “innovación realizada con relación al derecho romano que
no había llegado a consagrar la noción de representación con la plenitud de sus efectos
y admitía un concepto mucho más amplio del mandato.”143
Los tratadistas partidarios de la representación como elemento esencial del
mandato, establecían que había mandato “siempre que una persona confiere a otra los
poderes necesarios para que se produzcan directamente sobre otra persona los efectos
un acto jurídico en cuya formación no participa.”144 Esto indica estrictamente que no
hay mandato sino cuando hay representación.
Posteriormente a esta postura doctrinaria, y a inicios del siglo pasado,145
empieza a darse una nueva corriente ideológica que proclama la separación entre
representación y mandato. En ésta se expresa que la representación no puede ser
considerada como elemento esencial del último mencionado. Específicamente, dicha
teoría expresaba las siguientes implicaciones: no es necesario que la representación
concurra en el mandato, pues éste puede existir sin que el mandante le haya conferido
su representación al mandatario, de tal modo que puede existir mandato sin
representación y representación sin mandato.
142 RIPERT, Georges. Tratado de Derecho Civil. Op. Cit. Pág. 439. 143 Loc. Cit. 144 Ibíd. Páginas 441 y 442. 145 Siglo XX.
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Tratadistas como Brinz, Oertmann, Traviesas, Castán, Bonet, Ramón, Colin y
Capitant, Puig Peña, Espín Canovas, entre otros, forman parte del grupo
contemporáneo que aceptó la separación de la ideología mandato-representación, pero
corresponde a LABAND146 el mérito de haber dado inicio a la misma.
De conformidad con COLIN y CAPITANT, citados por CASTÁN TOBEÑAS en el
trabajo de Guillermo López Cordero,147 dichos autores sostienen: “Aunque la
representación sea un carácter ordinario del contrato de mandato, no es su carácter
esencial. Nada impide a las partes disponer que el mandatario tratará con los terceros
en su nombre propio, y sin darles a conocer su verdadera calidad. Sin duda, en
semejante caso, es él quien se obligará y resultará acreedor; mientras que cuando obra
como mandante, las relaciones jurídicas se forman directamente entre el mandante y
los terceros. Pero se trate con una o con otra calidad, esto no modifica el carácter del
contrato que se formó entre él y el verdadero interesado; éste contrato es siempre un
mandato.”
Para poner en evidencia del porqué de la separación, BRINZ también citado por
CASTÁN TOBEÑAS en el trabajo antes referido, 148 manifiesta que “puede ser conferida
la representación, no sólo en el caso del mandato, sino también en la sustitución de
otras relaciones jurídicas.” Por lo que se concluye que, con la inclusión de la teoría
descrita en varias legislaciones del mundo149, ésta línea doctrinaria aplica para la
actualidad y es la que se mantiene, ya que por el simple hecho que una persona
(mandatario) esté obrando por cuenta o encargo de otra (el mandante), no significa en
términos jurídicos que esté obrando con representación de ella.
146 Véase el punto 1.7.2. del presente trabajo. (Mandato sin representación) 147 LOPEZ CORDERO, Guillermo. Del contrato de mandato y la representación en general. Op. Cit. Pág. 11. 148 Loc. Cit. 149 Entre éstas la legislación guatemalteca.
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La diferenciación entre el mandato y la representación como tal, también
compete al Derecho Mercantil, pues según menciona el autor Edmundo VÁSQUEZ
MARTÍNEZ,150 lo normal es que los negocios jurídicos se realicen por la misma persona
que tiene interés en ellos, empero, es que posible que una persona que no es aquella
de quien los intereses se encuentran en juego, ponga su actividad al servicio de tales
intereses, realizando en orden de los mismos, un negocio por cuenta de aquella
persona a quien interesen. En otras palabras, la representación y el obrar por otro no
necesariamente recaen en la figura del mandato, sino que puede ocurrir de igual
manera en las diversas formas de relaciones mercantiles.
Tal autor continúa indicando que en el ámbito de la actividad mercantil esa
sustitución es frecuente y coloca ejemplos de cómo un empresario, ya sea individual o
jurídico, debe “desdoblarse” para realizar negocios jurídicos en masa y en diversos
lugares a la vez, definiendo lo siguiente: “La actividad de sustitución de personas en la
conclusión de negocios jurídicos es lo que constituye la representación.”151
VÁSQUEZ MARTÍNEZ concluye que la representación puede ser de dos clases,
mediata o indirecta (la cual ya ha sido explicada en párrafos anteriores) y directa o
inmediata. A tal representación directa es a la que se reserva el nombre técnico de
representación, misma que “) se confiere unas veces mediante poder y otras es
implícita al cargo que la persona desempeña.”,152 lo cual permite comprender de mejor
manera porqué el mandato puede subsistir y otorgarse sin llevar inmersa la
representación.
150 VÁSQUEZ MARTÍNEZ, Edmundo. Instituciones de Derecho Mercantil. Op. Cit. Pág. 439. 151 Loc. Cit. 152 Loc. Cit.
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CAPITULO III
MARCO LEGAL
3.1.- Legislación nacional aplicable
En el presente capitulo se establecerá la normativa legal aplicable al día de hoy
en Guatemala para el contrato de mandato en cualquiera de sus formas y manera de
otorgamiento. Se enumera brevemente el contenido de la norma, haciendo una
relación con el apartado doctrinario que lo refiere, indicando el punto donde se
encuentran en el presente trabajo de tesis. Asimismo, se toman en cuenta los
diferentes ejemplos de los mandatos que por ordenamiento de Ley deben ser
expedidos por las partes, así como un breve análisis de la figura jurídica a la cual se
aplica el mandato.
3.1.1.- Código Civil
El Código Civil, Decreto-Ley 106,153 como con los demás contratos civiles
estipulados en la Ley guatemalteca, es el cuerpo normativo que regula la mayoría de
los aspectos atinentes a este contrato, específicamente en el Libro V (Del Derecho de
Obligaciones), Segunda Parte (De los contratos en particular), Título II (Del mandato).
Para tal efecto menciona en general y relacionando con los capítulos en materia
doctrinal antes descritos, lo siguiente:
153 PERALTA AZURDIA, Enrique. Jefe del Gobierno de la República de Guatemala. CÓDIGO CIVIL Y SUS REFORMAS. Op. Cit.
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Dentro de sus “Disposiciones Generales”, como se titula, inicia mencionando el
artículo 1686 la definición legal proporcionada por el Código Civil, en la cual se
menciona: “Por el mandato, una persona encomienda a otra la realización de uno o más
actos o negocios.”154 Asimismo, y relacionado con la forma de otorgamiento del
contrato establece que “El mandato puede otorgarse con representación o sin ella. En
el mandato con representación, el mandatario obra en nombre del mandato y los
negocios que realice dentro de las facultades que se le hayan conferido, obligan
directamente al representado.
En el mandato sin representación, el mandatario obra en nombre propio, sin que
los terceros tengan acción directa contra el mandante.” 155
De igual forma el artículo 1687 del mismo cuerpo legal enumera que: “El
mandato debe constar en escritura pública como requisito esencial para su existencia, y
puede ser aceptado expresa o tácitamente.” En relación a la formalidad en su
otorgamiento también dice que:
”No es necesaria la escritura pública: 1º.- Cuando se trate de asuntos cuyo valor no
exceda de mil quetzales, en cuyo caso puede otorgarse el mandato en documento
privado, legalizado por notario, o en acta levantada ante el alcalde o juez local, con
las formalidades legales. Sin embargo, si el mandato se refiere a la enajenación o
gravamen de bienes inmuebles o derechos reales sobre los mismos, es
obligatorio el otorgamiento del poder en escritura pública; y 2º.- Cuando la
representación se confiere por cartas-poderes para la asistencia a juntas y demás
actos en que la ley lo permite.” “El mandato para asuntos judiciales156 queda sujeto,
especialmente, a lo que establecen las leyes procesales.”
154 Véase punto 1.2. de la presente tesis. 155 Véase punto 1.7. 156 Véase punto 1.6.3.
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También se establece que “Pueden ser objeto de mandato todos los actos o
negocios para los que la ley no exige intervención personal del interesado.157 No se
puede dar poder para testar o donar por causa de muerte, ni para modificar o revocar
dichas disposiciones. (Artículo 1688).
“Sólo es gratuito el mandato si el mandatario hace constar, de manera expresa,
que lo acepta de ese modo.” (Artículo 1689). En cuanto a sus facultades, la ley
establece que “El mandato es general o especial. El general comprende todos los
negocios del poderdante y el especial se contrae a uno o más asuntos determinados.”
(Artículo 1690)
Continúa mencionando en su artículo 1691 como prohibición al otorgamiento de
un poder general, que “Los representantes de los menores, incapaces o ausentes, no
pueden dar poder general sino solamente especial para asunto determinado que no
pueda ser atendido personalmente por ellos.”
En cuento a los ejemplos del mandato especial, se establece que se necesita
poder especial para donar entre vivos, contraer matrimonio, otorgar capitulaciones
matrimoniales, pactar las bases referentes a la separación o al divorcio, demandar la
nulidad o insubsistencia del matrimonio, constituir patrimonio de familia, reconocer hijos
y negar la paternidad. (Artículo 1692). Y dentro de las formas particulares del mandato,
se establece en el artículo 1693 que “El poder general necesita cláusula especial para
enajenar, hipotecar, afianzar, transigir, gravar o disponer de cualquier otro modo la
propiedad del mandante, y para todos los demás actos en que la ley lo requiera. La
facultad para celebrar negocios o contratos implica lo de otorgar los correspondientes
documentos.”158
De conformidad con el artículo 1694 del C.C., “No se puede ejercer al mismo
tiempo poder de varias personas cuando entre éstas hay colisión de derechos.”, y esto
157 Véase punto 1.4.2. 158 Véase 1.6.2.a.
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va de la mano con una de las obligaciones de la parte mandante (en caso de existir
pluralidad de poderdantes y la cual se denomina “solidaridad de los mandantes” según
la doctrina), y es que los mismos deben coincidir dentro de las estipulaciones de un
“negocio común”.159 (Artículo 1694)
De igual forma la Ley nos expresa que “Tampoco puede un sólo mandatario
otorgar contratos, representando a la vez los derechos o intereses de las dos partes
contratantes, sin autorización de los mandantes.”, (Artículo 1694), puesto que el
mandatario debe remitirse (como una de sus obligaciones) a los deseos del
poderdantes, y el otorgar contratos sin el consentimiento de los mismos, cuando
representa a ambos, podría causar daños y perjuicios a uno o a ambos de no tener
éstos conocimiento del actuar de su apoderado.
Dentro de los casos especiales sobre quiénes pueden otorgar contrato de
mandato el Código Civil cita que “El marido no puede, sin el consentimiento expreso de
la mujer, ni ésta sin el de aquél, dar poder para asuntos relativos a los bienes comunes
o para contratos de los que resulten obligaciones para ambos.” (Artículo 1695)
Para el caso de entidades mercantiles o jurídicas cual sea su naturaleza (como
en el apartado legal del Código de Comercio de Guatemala se observará,
específicamente lo establecido en el artículo 338 de tal cuerpo legal), existen
disposiciones especiales como las siguientes: “Por las personas jurídicas confieren
poder las personas individuales que las representen, debiendo limitarse el mandato a
los negocios que son objeto de la sociedad.” (Artículo 1696), cosa que es entendible
pues aquel que representa a una entidad que se dedica a determinados negocios, no
puede realizar más de aquello que la primera se encuentre constituida y tenga por
objeto hacer, en otras palabras, se encuentra limitado dentro de la propia generalidad
159 Véase punto 1.8.1.d. (Solidaridad de los mandantes)
- 80 -
del objeto del ente que representa.
De igual forma el artículo 1697 del C.C. reza que “para que las personas jurídicas
puedan ejercer mandato, es necesario que las operaciones a que el poder se refiera
entren en el curso de los negocios de aquéllas, o que, de conformidad con el
instrumento de su constitución o respectivos estatutos, estén facultados los gerentes o
representantes para aceptarlos.”, lo cual va íntimamente ligado con lo expresado en el
párrafo anterior.
En el artículo 1698 se establece que no puede ejercer mandato el fallido mientras
no se le rehabilite; el sentenciado por cualquier delito mientras no haya purgado la
condena o sido rehabilitado, y, en casos especiales, las personas a quienes la ley se los
prohíben o tienen incompatibilidad o impedimento.
En relación a la característica de la revocabilidad del contrato, dicho cuerpo
normativo enumera que el mandato es esencialmente revocable, aun cuando se haya
conferido con plazo o para asunto determinado; pero si hubiere sido aceptado, la
revocación sólo producirá efecto desde la fecha y hora en que se notifique al
apoderado. (Art. 1699)
El poder otorgado en el extranjero con sujeción a las formalidades externas
prescritas por las leyes del lugar en que se otorga es válido en Guatemala; pero si para
el acto o contrato, objeto del poder, la ley de Guatemala exige facultad especial, debe
sujetarse a lo dispuesto en ésta, según se expresa en el artículo 1700 del C.C. y los
artículos concernientes de la Ley del Organismo Judicial, mismos que se explican más
adelante.
Refiriéndose a las obligaciones del mandatario en caso de existir pluralidad de
apoderados, el poder que se da a dos o más personas será ejercitado conjuntamente si
el mandante no expresó que se ejercite por separado. (Art. 1701) Otra obligación de
- 81 -
mandatario es la de llevar a cabo la diligencia del contrato de mandato por sí mismo y el
mandato en que se le confiere al apoderado la facultad de otorgar poderes o sustituir el
que se le otorga, no lo autoriza para dar facultades no comprendidas en el mandato, ni
más amplias que las que le fueron conferidas. (Art. 1702)160 Será nulo lo que el
mandatario haga excediéndose de los límites del mandato o sin contener éste las
facultades necesarias. (Art. 1703)
Tomando en cuenta la característica de registrabilidad, el artículo 1704 menciona
que el testimonio de la escritura pública del mandato y el de la revocación161 debe
presentarse al Registro de Poderes,162 dependencia del Archivo General de Protocolos
del Organismo Judicial.
Ya en su Capitulo segundo (II), del mismo Título referente a “El Mandato”, se
señalan expresamente las obligaciones del mandatario, siendo éstas:163
a. Desempeño del mandato con diligencia. (Art. 1705 del C.C.)
b. Responder de los daños y perjuicios que, de no ejecutarlo, se ocasionen al
mandante. (Art. 1705 del C.C.)
c. Sujetarse a las instrucciones del mandante. (Art. 1706 del C.C.)
d. No separarse ni excederse de las facultades y límites del mandato. (Art. 1706 del
C.C.)
160 Ver punto 1.8.2.b. 161 Característica esencial del mandato. 162 El artículo 189 de la Ley del Organismo Judicial manifiesta: “Forma de los mandatos. El mandato debe conferirse en escritura pública para los asuntos que se ventilen en la forma escrita, y su testimonio deberá registrarse en el Archivo General de Protocolos de la Presidencia del Organismo Judicial y en los registros que proceda conforme a la Ley.” 163 Véase punto 1.8.2.
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e. Dar cuenta de su administración, a informar de sus actos y a entregar los bienes
del mandante que tenga en su poder, en cualquier tiempo en que éste lo pida.
(Art. 1706 del C.C.)
f. Desempeño personal del mandato. (Art. 1707 del C.C.)
g. Sustituirlo (el mandato) si estuviere facultado expresamente para hacerlo. Queda
libre de responsabilidad el apoderado cuando hace la sustitución en la persona
designada por el mandante. (Art. 1707 del C.C.)
h. Responsable de la designación que hiciere, si la sustitución recayere en persona
notoriamente incapaz o insolvente. (Art. 1707 del C.C.)
i. Aceptado el mandato no puede el apoderado renunciarlo sin justa causa cuando
hubiere negocios pendientes de cuya interrupción pueden resultar perjuicios al
mandante. (Art. 1708 del C.C.)
j. Si renuncia al mandato, deberá continuar la gestión de los asuntos pendientes
hasta que se le reemplace. (Art. 1708 del C.C.)
k. Cuando el mandatario queda inhabilitado o le sobrevinieren causas de
incompatibilidad y el mandante no ha designado sustituto, podrá el juez
nombrarlo bajo su responsabilidad para mientras aquél lo hace, pero solamente
para continuar los asuntos pendientes de carácter urgente. (Art. 1709 del C.C.)
l. Sin la autorización previa y escrita del mandante, no puede el mandatario usar ni
adquirir para sí ni para sus parientes legales las sumas o bienes que de él haya
recibido o por su cuenta, bajo pena de nulidad y pago de daños y perjuicios que
se sobrevengan al mandante. (Art. 1710 del C.C.)
m. Si una causa imprevista y fundada hiciere perjudicial a juicio del mandatario la
ejecución de las inscripciones recibidas, podrá suspender su cumplimiento, bajo
su responsabilidad, dando cuenta al mandante por el medio más rápido posible.
(Art. 1711 del C.C.)
- 83 -
En el mismo Título, ya en su Capítulo Tercero (III), se enumeran las obligaciones
del mandante164, siendo estas las siguientes:
a) Cumplir todas las obligaciones que el mandatario haya contraído dentro de los
límites del mandato. En lo que el mandatario se haya excedido, no queda
obligado el mandante sino cuando lo ratifica expresa o tácitamente. (Art. 1712 del
C.C.)
b) Debe anticipar al mandatario, si éste lo pide, las cantidades necesarias para la
ejecución del mandato. (Art. 1713 del C.C.)
c) Si el mandatario hubiere anticipado tales cantidades, debe reembolsarlas el
mandante, aunque el negocio no haya salido bien, siempre que el mandatario no
haya incurrido en culpa. El reembolso comprenderá los intereses de la cantidad
anticipada, a contar desde el día en que se hizo la anticipación. (Art. 1713 del
C.C.)
d) Indemnizar al mandatario de todos los daños y perjuicios que le haya causado el
cumplimiento del mandato, sin culpa ni dolo del mismo mandatario. (Art. 1714 del
C.C.) Teniendo el mandatario el derecho de retener las cosas que son objeto del
mandato hasta que el mandante realice la indemnización y reembolso de que
tratan los artículos anteriores. (Art. 1715 del C.C.)
e) Quedar obligados solidariamente para todos los efectos del mandato, si dos o
más personas han nombrado un mandatario para un negocio común. (Art. 1716
del C.C.)
Las causas de terminación del mandato165 se regulan en el Capítulo Quinto (V), y
se establecen en el artículo 1717 del C.C., siendo las siguientes:
164 Véase punto 1.8.1. de este trabajo. 165 Véase punto 1.10.
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1º.- Por vencimiento del término para el que fue otorgado;
2º.- Por concluirse el asunto para el que se dio;
3º.- Por revocación;
4º.- Por renuncia del mandatario;
5º.- Por muerte o interdicción del mandante o del mandatario;
6º.- Por quiebra del mandante o porque sobrevenga al mandatario causa que conforme
a la ley lo inhabilite para ejercer mandatos; y
7º.- Por disolución de la persona jurídica que lo hubiere otorgado.
La revocación del mandato debe notificarse tanto al mandatario como a las
personas interesadas en el asunto o negocio pendiente. (Art. 1718 del C.C.) La
revocación notificada únicamente al mandatario no puede oponerse a terceros que
ignorándolo hubieren tratado con él y así lo prueben; pero en tal caso queda al
mandante su derecho expedito contra el mandatario. (Art. 1719 del C.C.)
Cuando se nombra a un nuevo mandatario para que se encargue del mismo o de
los mismos asuntos o negocios que otro previamente facultado, sin expresar que queda
vigente el mandato anterior, equivale a la revocación de éste. Los efectos de la
revocación comienzan desde el día en que se notifica al anterior mandatario el
nombramiento del sucesor. (Art. 1720 del C.C.)
Una parte muy importante de la Ley establece que por la revocación que el
mandante haga del mandato quedan revocados los poderes y las sustituciones que el
apoderado haya otorgado, salvo que el poderdante expresamente los confirme. Esta
revocación debe notificarse a los sustitutos para que surtan sus efectos. (Art. 1721 del
C.C.)
- 85 -
Como una obligación luego de la muerte del mandante, el Código Civil establece
que el apoderado deberá continuar ejerciendo el mandato, pero solamente para
asuntos pendientes y mientras se apersonan los representantes legales. Prohibiéndole
hacerlo y estableciendo que “()) en ningún caso para nuevos negocios.” (Art. 1722 del
C.C.) En la misma línea el legislador señalo que “()) lo que haya hecho el mandatario
después de la muerte del mandante o de haber sido cesado en el cargo, será válido si
procedió ignorando esas circunstancias.” (Art. 1723 del C.C.)
La Ley manda que en caso de muerte del mandatario, sus herederos o cualquier
persona que tenga interés, deban dar aviso al mandante y mientras éste resuelve lo
conveniente, harán lo que las circunstancias exijan para la conservación de los bienes.
En ausencia del mandante, el aviso se dará al juez. (Art. 1724 del C.C.) Otro punto
interesante, radica en que la obligación de rendir cuentas166 no se extingue con la
muerte del mandatario, y pasa a los herederos de éste la obligación de rendirlas al
mandante cuando aquél hubiere administrado bienes. (Art. 1725 del C.C.)
En el artículo 1726 de dicho cuerpo legal instituye que cuando en el mandato
general no se exprese duración, la Ley ordena que se tiene por conferido por diez años
contados desde la fecha del otorgamiento, salvo prórroga otorgada con las mismas
formalidades del mandato.167
Dentro de las cuestiones de tipo procesal, se expresa que las acciones derivadas
del mandato que no tengan término especial de prescripción, duran un año contado de
la fecha en que terminó el mandato. (Art. 1727 del C.C.)
3.1.2.- Código de Comercio de Guatemala
166 Véase punto 1.8.2.c. 167 Cuestión relacionada con la terminación del contrato de mandato por llegar al fin del plazo para el cual fue estipulado, descrito en el punto 1.10.3. de este trabajo.
- 86 -
En el presente apartado se tomarán las consideraciones legales establecidas
para el mandato y los ejemplos en donde éste puede ser otorgado en materia mercantil.
En cuando a las facultades de los representantes legales de una entidad
mercantil, tal Código señala en su artículo 47, que para realizar actos fuera del giro de
la sociedad, necesitarán facultades especiales detalladas a través de un mandato. De
igual forma, en la sociedad colectiva, se regula que los socios pueden hacerse
representar por otros en las juntas generales por medio de un mandato (Art. 67 del
C.C.G.) o cartas poderes, de conformidad con lo establecido en el artículo 1687 del
Código Civil, referido anteriormente dentro del presente capítulo.
Por su parte el artículo 165 de dicho cuerpo legal establece: “Voto de los
administradores. Si la escritura social lo autoriza expresamente, los administradores
podrán ser representados y votarán en las reuniones del consejo de administración por
otro administrador acreditado por carta-poder o mandato.”
En el apartado de los Auxiliares de los Comerciantes, dicha norma legal estipula
en su artículo 265 “Constitución del factor”, que éste “()) se constituye mediante
mandato con representación, otorgado por el comerciante, por nombramiento que le
extenderá este último o por contrato de trabajo escrito. El mandato, nombramiento o
contrato de trabajo del factor deberá inscribirse en el Registro Mercantil.”, lo que
proporciona un claro ejemplo de mandato con representación ordenado por la ley. En
relación a los actos realizados por el factor y la revocación del mandato que le sea
otorgado, dicha Ley numera que “Los actos y contratos ejecutados por el factor serán
válidos respecto del principal, mientras no se haya notificado al factor la revocación del
mandato la cancelación de su nombramiento, la terminación del contrato a la
enajenación que el propietario haga de su empresa y, con relación a terceros, mientras
- 87 -
no se haya inscrito en el Registro Mercantil la revocatoria, cancelación, terminación o
enajenación.” (Art. 272 del C.C.G.)
Siguiendo el tema de las características del mandato, el artículo 338 del Código
de Comercio de Guatemala, regula que “Aparte de los hechos y relaciones jurídicas que
especifiquen las leyes, es obligatorio el registro de los siguientes: 1o. El nombramiento
de administradores de sociedades, de factores y el otorgamiento de mandatos por
cualquier comerciante, para operaciones de su empresa.”, como en los ejemplos
anteriores se había detallado, y “()) 2o. La revocación o la limitación de las
designaciones y mandatos a que se refiere el inciso anterior.”168
La figura del “endoso en procuración” de los títulos a la orden en dicho Código,
establece que éste tiene las facultades de un mandatario con representación para el
cobro judicial o extrajudicial del título. El mandato que confiere este endoso, no termina
con la muerte o incapacidad del endosante, y su revocación no producirá efectos frente
a tercero, sino desde el momento en que se anote su cancelación en el título o se tenga
por revocado judicialmente. (Art. 427 del C.C.G.)
Por último, en cuando a los derechos del fiduciario dentro del contrato mercantil
de “fideicomiso”, se establece en el artículo 783 de tal cuerpo legal, que “El fiduciario
tiene los derechos siguientes: ()) 3o. Otorgar mandatos especiales con representación
en relación con el fideicomiso.”
3.1.3.- Código Procesal Civil y Mercantil
168 Dicha inscripción debe llevarse a cabo en el libro de Mandatos del Registro Mercantil General de la República, dependencia del Ministerio de Economía.
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En este apartado se hace alusión a las cuestiones de tipo procesal, en su mayor
parte representativas, para las cuales el mandato es utilizado en la realización de
diligencias de tipo civil, empezando por la “representación” en juicio, lo cual aplica
perfectamente al mandato, ya que éste es una de las formas en que alguien puede
comparecer a juicio o ante autoridad judicial, a través de otra persona. Para tal efecto,
el artículo 45 estipula: “Justificación de la personería. Los representantes deberán
justificar su personería en la primera gestión que realicen, acompañando el título de su
representación. No se admitirá en los tribunales credencial de representación que no
esté debidamente registrada en la oficina respectiva.”169 Esta norma va en estrecha
relación a una la excepción previa de “falta de personería” estipulada en el artículo 116
del mismo Código, ya que si un mandatario judicial comparece a juicio con un mandato
que no se encuentra debidamente registrado ante las oficinas públicas
correspondientes, el mismo no se tiene por legítimo y por ende el demandante puede
perder el derecho de continuar el juicio.
Como una de las obligaciones de los representantes de otros en juicio, el Código
Procesal Civil y Mercantil (C.P.C. y M.) regula en su artículo 47 aquellos quienes
“actúen en representación de otros están obligados a interponer todos los recursos,
defensas y excepciones que legalmente puedan oponer las partes, so pena de
responsabilidad personal y de daños y perjuicios. Lo anterior no impide a la parte
representada hacer uso, dentro de los términos legales, de todos los derechos que le
confieren las leyes.”
En la figura de la absolución de posiciones, el artículo 132 del C.P.C. y M.,
menciona que “Es permitido articular posiciones al mandatario que tenga cláusula
169 Como ya se ha comentado, un requisito fundamental del mandato es su inscripción ante el Registro de Poderes del Archivo General de Protocolos, y en el caso de otorgamiento por parte de un comerciante, el testimonio de la escritura del contrato también debe ser presentado al Registro Mercantil General de la República según se menciona en el apartado del Código de Comercio de Guatemala.
- 89 -
especial para absolverlas, o cuando se refieran a hechos ejecutados por él en el
ejercicio del mandato.”
El síndico, quien es el que representa a la masa de acreedores, judicial y
extrajudicialmente en la figura de la “Quiebra” regulada en el C.P.C. y M., tiene facultad
para “()) servirse de abogados, notarios y contadores, así como conferir mandatos
especiales para las gestiones que hubiere que hacer fuera del lugar del juicio, dando
cuenta al juez de ello.” (Art. 381 del C.C.G.)
En el supuesto establecido por el artículo 524 del cuerpo normativo referido en
este apartado, la ley regula lo siguiente: “Efectos del arraigo. Al decretar el arraigo el
juez prevendrá al demandado que no se ausente del lugar en que se sigue o haya de
seguirse el proceso, sin dejar apoderado que haya aceptado expresamente el mandato
y con facultades suficientes para la prosecución y fenecimiento del proceso en su caso,
sin llenar los requisitos del párrafo siguiente.” Con lo anterior, se infiere como una
imposición legal del otorgamiento de un mandato para levantar la garantía de arraigo,
tal y como el artículo continúa expresando así: “Apersonado en el proceso el
mandatario; presentada la garantía a satisfacción del juez en los casos a que se refiere
el párrafo anterior, y cumplido en su caso lo relativo a alimentos atrasados, se levantará
el arraigo sin más trámite.”
Dicho Código continúa estableciendo en el mismo artículo que si el mandatario
constituido se ausentare de la república o se imposibilitare para comparecer en juicio, el
juez sin formar artículo nombrará un defensor judicial del demandado. Tanto el
mandatario constituido como el defensor judicial, tendrán en todo caso, por ministerio
de la ley, todas las facultades necesarias para llevar a término el proceso de que se
trate.
- 90 -
3.1.4.- Código de Notariado
El otorgamiento del mandato debe llevarse a cabo mediante escritura pública170,
misma que establece sus requisitos establecidos en los artículos 29 y 31 del Código de
Notariado (C.N.). De igual forma, para el caso de un mandato proveniente del
extranjero, se señalan los requisitos de su legalización en el país, mismo que debe
insertarse en el protocolo notarial mediante un acta de protocolación. El artículo 63
para este último extremo menciona: “Podrán protocolarse: 1. Los documentos o
diligencias cuya protocolación esté ordenada por la ley o por tribunal competente.”,
como se verá más adelante, la Ley del Organismo Judicial proporciona los demás
fundamentos legales aplicables a los mandatos provenientes del extranjero.
Según el artículo 77 del C.N., al notario le es prohibido autorizar actos o
contratos a favor de él mismo, sin embargo, la literal b) de dicho artículo refiere que
podrá autorizar “()) Los poderes que confiera y sus prórrogas, modificaciones y
revocaciones; ())”. Asimismo se regula que se tiene autorizado otorgar la “c) La
sustitución total o parcial de poderes que le hayan sido conferidos, cuando estuviere
autorizado para ello; ())”.
a.- El Archivo General de Protocolos
Como ente fundamental y con una función específica en cuanto al registro de los
mandatos que se otorgan en Guatemala, el C.N. establece en su artículo 78 lo
siguiente, “Al Archivo General de Protocolos, dependencia de la Presidencia del
Organismo Judicial, le corresponde registrar los mandatos judiciales, recibir y conservar
los expedientes extrajudiciales de jurisdicción voluntaria, los testimonios especiales de
170 Ver punto 1.4.3.a.
- 91 -
las escrituras públicas autorizadas por los Notarios del país y los Protocolos que en él
se depositen por fallecimiento, impedimento o ausencia del Notario respectivo.”
El fundamento para la inscripción de los mandatos otorgados se expresa en el
artículo 81, el cual enumera: “El director del Archivo General de Protocolos tiene las
atribuciones siguientes: ()) 8. Registrar los poderes y toda modificación o revocatoria
de los mismos, en riguroso orden cronológico, para lo cual llevará un libro especial.
(...)”. Como otra regulación pertinente al mandato, se sigue estableciendo en tal artículo,
que otra atribución consiste en “()) 9. Anotar al margen de los instrumentos que obren
en el archivo, las modificaciones que sufran y de las cuales tenga conocimiento por
aviso del notario y autorizante.”
3.1.5.- Ley del Organismo Judicial
a.- De los mandatos otorgados en el extranjero
La Ley del Organismo Judicial (LOJ), en su Capítulo IV, regula las normas
referentes a los documentos provenientes del extranjero, cuestión totalmente ligada a
los mandatos, ya que gran parte de ellos, se otorgan en el extranjero para surtir efectos
en nuestro país.
Los requisitos para cualquier documento, entre éstos el mandato, se establecen
en el artículo 37 de dicha Ley. Dicho artículo menciona que para que sean admisibles
los documentos provenientes del extranjero que deban surtir efectos en Guatemala,
deben ser legalizados por el Ministerio de Relaciones Exteriores. Cuando tales
documentos estén redactados en idioma extranjero deben ser vertidos al Español bajo
- 92 -
juramento por traductor autorizado en la República; de no haberlo para determinado
idioma, serán traducidos bajo juramento por dos personas que hablen y escriban ambos
idiomas con legalización notarial de sus firmas.
Además de los requisitos indicados en el artículo 37, el artículo 38 de la misma
expresa que los poderes o mandatos, así como los documentos que proceda inscribir
en los registros públicos, deberán ser protocolizados ante notario y las autoridades
actuarán con base en los respectivos testimonios, los cuales serán extendidos en papel
sellado del menor valor, dando fe el notario de que el impuesto respectivo ha sido
pagado en el documento original.171
Es una obligación notarial cubrir el impuesto de ley, ya que “Al revisar los
protocolos notariales el director del archivo general de protocolos hará constar en el
acta respectiva si en los documentos protocolizados se han cubierto los impuestos
legales correspondientes. En caso que no hayan sido cubiertos, dará aviso a las
oficinas fiscales para los efectos legales consiguientes.”, lo cual puede traer sanciones
al notario que incumpla con lo dispuesto.
Siguiendo con las obligaciones notariales relacionadas con los mandatos que se
protocolizan para su uso en el medio guatemalteco, el Código de Notariado expresa las
obligaciones notariales a las cuales se encuentra sujeto el Notario en el ejercicio de la
función notarial. Sobre dicho tema el artículo 40 de dicho Código establece que “Los
notarios deberán dar aviso al archivo general de protocolos, dentro del plazo de diez
171 Cabe mencionar que como particularidad de estos documentos, el impuesto fiscal de los mismos se cubre en el documento que proviene en el extranjero y que queda insertado entre los folios del protocolo del notario. A diferencia de los mandatos otorgados en nuestro país, los cuales subsanan dicho impuesto regularmente en la primera hoja del testimonio que se presenta para su registro.
- 93 -
días, de cada protocolización que hagan de acuerdo con esta ley, indicando ())”, lo
siguiente:
a) La fecha y lugar en que fue expedido el documento,
b) Funcionario que lo autorizó,
c) Objeto del acto y nombres y apellidos de los otorgantes o personas a que se
refiera,
d) Los impuestos que hubieren sido pagados en el acto de protocolización.
El archivo extenderá recibo por cada aviso y llevará índices anuales por orden
alfabético de los otorgantes.172
En el mismo artículo se anuncia que “La omisión o demora del aviso hará incurrir
al notario en una multa de veinticinco quetzales (Q.25.00) que impondrá el director del
archivo general de protocolos e ingresará a los fondos judiciales.”
Otra obligación relacionada en la citada norma establece la entrega de la copia o
transcripción completa del documento protocolizado, independientemente de lo antes
dispuesto. Asimismo, que la entrega del aviso no presupone la inscripción del
testimonio de la escritura en donde se otorga el mandato, mismo que es obligatorio
como se ha observado, presentar para su registro.
Por último, en relación al pago del impuesto, el artículo 41 (Impuesto del papel
sellado y timbres), numera que “Antes de la protocolización de un documento
proveniente del extranjero o a su trámite cuando sea presentado original, deberá
172 Mismos que el notario deberá agregar a los atestados de su protocolo como constancia de la entrega del aviso al Archivo General de Protocolos.
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pagarse por medio de timbres fiscales el impuesto de papel sellado y timbres que
corresponde.”, lo cual será ampliado más adelante.
b.- Del mandato judicial
En el Título VI de los “Mandatarios Judiciales y Abogados”, Capítulo Primero (I),
de la Ley del Organismo Judicial, se regula lo referente a los “Mandatarios Judiciales”,
estableciendo normas fundamentales y regulatorias del mandato judicial, el cual se
estableció doctrinalmente en el punto 1.6.3. del presente trabajo de tesis.
b.1.- Concepto
Tal capítulo inicia enumerando el concepto del mandato judicial, y expresa
literalmente lo siguiente: “ARTICULO 188. Mandatarios judiciales. Las personas
hábiles para gestionar ante los tribunales, que por cualquier razón no quieran o no
puedan hacerlo personalmente, o las personas jurídicas que no quieran concurrir por
medio de sus presidentes, gerentes o directores pueden comparecer por medio de
mandatarios judiciales, a cualquier acto siempre que tenga conocimiento de los hechos
objeto del proceso. En caso de las sociedades constituidas en el extranjero, sus
representantes que tengan facultades judiciales deberán sustituirlas en un abogado
para comparecer a juicio, si no tienen esa profesión.”
b.2.- Forma del mandato judicial
En cuanto a la forma de los mandatos, el siguiente artículo enumera que este
tipo de mandato “()) debe conferirse en escritura pública para los asuntos que se
- 95 -
ventilen en la forma escrita ())”. Asimismo establece que el testimonio deberá
registrarse en el Archivo General de Protocolos de la Presidencia del Organismo
Judicial y en los registros que procedan conforme a la Ley.173
b.3.- Facultades
Ya en el artículo 190 de la ley referida, se encuentran reguladas las facultades
del mandatario judicial. Literalmente se establece que: “Los mandatarios jurídicos por el
todo hecho de su nombramiento, tendrán las facultades suficientes para realizar toda
clase de actos procesales.” Continúa manifestando que tales mandatarios “Necesitan
facultades especialmente conferidas para:
a) Prestar confesión y declaración de parte.
b) Reconocer y desconocer parientes.
c) Reconocer firmas.
d) Someter los asuntos a la decisión de arbitrios, nombrarlos o proponerlos.
e) Denunciar delitos y acusar criminalmente.
f) Iniciar o aceptar la separación o el divorcio, para asistir a las juntas de reconciliación y
resolver lo más favorable a su poderdante; y para intervenir en juicio de nulidad de
matrimonio.
g) Prorrogar competencia.
173 En el Registro Mercantil General de la República, de conformidad con el artículo 338 del Código de Comercio de Guatemala, analizado en el punto 3.1.2. de esta tesis.
- 96 -
h) Allanarse y desistir del juicio, de los ocursos, recursos, incidentes, excepciones y de
las recusaciones, así como para renunciarlos.
i) Celebrar transacciones y convenios son relación al litigio.
j) Condonar obligaciones y conceder esperas y quitas.
k) Solicitar o aceptar adjudicaciones de bienes en pago.
l) Otorgar perdón en los delitos privados.
m) Aprobar liquidaciones y cuentas.
n) Sustituir el mandato total o parcialmente, reservándose o no su ejercicio y otorgar los
mandatos especiales para las que estuviere facultado.
ñ) Los demás casos establecidos en las demás leyes.”
b.4.- Obligaciones de los mandatarios judiciales
Posteriormente, en el artículo 191 expresa las obligaciones de los mandatarios
judiciales, que como puede observare, están íntimamente ligadas con las establecidas
doctrinalmente para el apoderado en general,174 y las cuales se establecen de la
siguiente forma:
“a) Acreditar su representación.
174 Véase punto 1.8.2. de este trabajo.
- 97 -
b) No desamparar el asunto en que hubiesen gestionado mientras no hayan sido
reemplazados en su ejercicio.
c) Satisfacer los gastos necesarios que les corresponda para el curso del asunto.
d) Cumplir con las demás obligaciones de los mandatarios en general y las que les
impongan otras leyes y los reglamentos respectivos.”175
b.5.- Prohibiciones y responsabilidades
El artículo 192 de la Ley del Organismo Judicial expresa que los mandatarios
están sujetos a las prohibiciones de los abogados e incurren en igual responsabilidad
que ellos. Dicha Ley regula en su artículo las obligaciones de los Abogados en
ejercicio, mismas que se expresan así:
a) Guardar lealtad procesal a las partes y al tribunal. Comportarse en su conducta
pública y profesional con decencia, honorabilidad y decoro. Su vida privada debe ser
compatible con tales calificaciones.
b) Alegar por escrito o de palabra, sin faltar a la verdad de los hechos, ni contra las
disposiciones legales.
e) Defender gratuitamente a los declarados pobres y a los procesados que no nombren
defensor. Los jueces cuidarán de distribuir equitativamente, entre los abogados de su
jurisdicción la defensa de los pobres, y tienen facultad para imponer a aquellos, multas
de cinco (Q. 5.00) a veinticinco (Q. 25.00) quetzales, cuando sin justa causa no
cumplan su deber.
175 Refiriéndose a todas las demás leyes analizadas en el presente capítulo.
- 98 -
Ya que también los mandatarios judiciales se encuentran sujetos a las mismas
prohibiciones, el artículo 201 para tal efecto refiere que les es prohibido a los abogados:
a) Actuar en los juicios en que el juez tuviere que excusarse o pudiera ser recusado a
causa de la intervención del profesional.
b) Invocar leyes supuestas o truncadas.
c) Revelar el secreto de su cliente.
d) Abandonar, sin justa causa, los asuntos que hubiere comenzado a defender.
e) Interrumpir el discurso o declaración de la parte contraria o de su abogado.
f) Exigir a su cliente honorarios mayores que los concertados o los que fijan los
aranceles.
g) Defender a una parte después de haber principiado la defensa de la otra en el mismo
asunto.
i) Faltar al cumplimiento de las demás obligaciones que prescriben las leyes y
reglamentos.
La Ley obliga a los tribunales a proceder conforme a la misma, en los casos de
infracción de éste artículo de parte de los abogados y mandatarios judiciales dentro del
proceso. Lo que conlleva a lo mencionado por el artículo 202, mismo que establece que
los abogados son responsables de los daños y perjuicios que sufran sus clientes por su
ignorancia, culpa, dolo, descuido, negligencia o mala fe comprobados.
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b.6.- Impedimentos
Para poder ser mandatario judicial, la legislación guatemalteca establece que no
se deben encontrar dentro de alguno de los siguientes supuestos:
a) Los que por sí mismos no pueden gestionar en asuntos judiciales, es decir aquellos
quienes no tienen capacidad de ejercicio.
b) Los que tengan auto de prisión o condena pendiente, por cualquier delito, por el
tiempo fijado en la sentencia.
c) Quienes no sean abogados salvo algunas excepciones, por ejemplo asuntos de un
valor considerablemente bajo, entre otros.
d) Los magistrados, jueces, funcionarios y empleados del Organismo Judicial y los
pasantes y meritorios de los tribunales, tomando en cuenta su ejercicio como parte del
Estado.
e) Los funcionarios y empleados remunerados del Organismo Ejecutivo, con excepción
de los que ejercen la docencia o desempeñen cualquier cargo que no sea de tiempo
completo.
b.7.- Revocatoria
El último de los temas regulados en la LOJ expresan lo concerniente a la
revocatoria de mandato (Art. 194), y se establece que la revocatoria de un mandato no
- 100 -
surtirá efecto en un asunto en que estuviere actuando el mandatario, mientras el
mandante no manifieste en forma legal al juez, que se apersona en el asunto y que fija
para recibir notificaciones una casa en la población donde el Tribunal tiene su asiento o
mientras otra persona no compruebe en el proceso que ha subrogado al mandatario y
fije la residencia a que se refiere este artículo.
Si el mandatario cuyo mandato ha sido revocado quedare inhabilitado, se
ordenará la inmediata presentación del sustituto, con el apercibimiento de nombrar
defensor judicial, si no se verifica.
3.1.6.- Ley del Impuesto de Timbres Fiscales y Papel Sellado Especial para
Protocolo.
El cuerpo normativo referido se establece como un “impuesto documentario” (Art.
1), aplicado fiscalmente a “los documentos que contienen los actos y contratos que se
expresan en esta ley.” (Art. 1) Dicho impuesto fiscal se aplica a documentos tales como:
1. Los contratos civiles y mercantiles (entre éstos el contrato de mandato, ya
que es un contrato de tipo civil); (Art. 2)
2. Los documentos otorgados en el extranjero con efectos en Guatemala y que
deban ser inscritos ante alguna autoridad (tales como los poderes
provenientes en el extranjero y que deben protocolizarse para que surtan
efectos en este país y asimismo inscribirse ante el Registro de Poderes de la
Corte Suprema de Justicia). (Art. 2)
- 101 -
Ya en su artículo 3, dicha Ley nos expresa que el sujeto pasivo del impuesto que
se regula en la misma es quien o quienes emitan, suscriban u otorguen documentos
que contengan actos o contratos objeto del impuesto, que como se mencionaba, el
contrato de mandato (en cualquiera de sus modalidades) posee naturaleza civil, y por
ende se encuentra sujeto al pago del impuesto establecido en esta ley y en la forma
que más adelante se explica. El “hecho generado” del impuesto fiscal mencionado es la
emisión, suscripción u otorgamiento del documento en sí.
La mencionada Ley regula la tarifa específica que los “poderes”, como ésta los
define, deben cubrir. En el artículo 5 de la misma se establecen las diferentes tarifas
que aplican al mandato y los documentos relacionados con este. En el numeral tres (3)
se mencionan “Por cada razón puesta por los registros públicos al pie de los
documentos que se presentan para su registro Q. 0.50.” En este caso aplica al contrato
de mandato, ya que éste por su característica de registrabilidad, debe contener una
razón puesta por el Registro Electrónico de Poderes, misma que debe llevar al pie, un
timbre de Q. 0.50 de conformidad con lo antes expresado.
Ahora bien, en lo que atañe al contrato de mandato en sí, el numeral ocho (8) de
tal artículo 5, refiere: “Poderes: a. Generales, la primera hoja del testimonio. Q. 10.00;
b. Especiales, la primera hoja del testimonio. Q. 2.00.” De lo anterior puede concluirse
entonces que la ley le otorga un mayor pago de impuesto a los mandatos generales, los
cuales cubren un impuesto de diez quetzales, mientras que los mandatos especiales (y
mandato judicial por ende entre éstos) únicamente cubren un impuesto de dos
quetzales en timbres fiscales.
3.1.7.- Ley del Impuesto de Timbre Forense y Timbre Notarial
- 102 -
La última de la leyes conexas al Código de Notariado, y que estipula
regulaciones concernientes a las obligaciones relativas del otorgamiento de contratos
de mandato, es la Ley del Impuesto de Timbre Forense y Timbre Notarial. La Ley
referida crea un impuesto que cubren los abogados y notarios en el ejercicio de su
profesión. (Art. 1) En cuanto al timbre forense, éste no aplica al mandato ya que se
refiere al ejercicio de la abogacía, cuestiones totalmente distintas a ejercicio notarial.
El timbre notarial aplica sobre el contrato de mandato, tal y como expresa el
artículo 3 de dicha ley, en su numeral 2 el cual enumera: “Timbre Notarial: sobre todo
acto o contrato autorizado por Notario en la forma que a continuación se expresa: ())
b) Contratos de valor indeterminado y protocolaciones diez quetzales (Q. 10.00); ())”.
El contrato de mandato, como anteriormente se ha explicado, refiere a obligaciones
entre las partes para el cumplimiento de parte del mandatario de lo que el poderdante le
ordena, pero en sí dicha obligación no contiene un valor determinado por lo que el
impuesto del Timbre notarial que se cubre en la primera hoja del testimonio especial
extendido a partir de la escritura que lo contiene, es de Q. 10.00.
- 103 -
CAPITULO IV
FIGURAS CONTRACTUALES AFINES AL MANDATO SIN
REPRESENTACIÓN
El contrato de mandato, usualmente se relaciona con otros contratos nominados
contenidos dentro de la legislación guatemalteca, y algunos contratos atípicos
enumerados más adelante. Ello en virtud del contenido de autorización, gestión o
encargo que conllevan o bien, de la representación que hasta cierto punto tienen de las
partes por quienes actúan. De tales figuras contractuales, civiles o mercantiles, se
analizarán las siguientes:
4.1.- Comisión
El autor Edmundo VÁSQUEZ MARTINEZ,176 define al contrato de comisión a
partir de los componentes legales encontrados en el Código de Comercio de
Guatemala, mencionando lo siguiente: “aquel por el cual el comisionista en su
condición de empresario mercantil, se obliga a prestar su actividad consistente en
realizar un acto o negocio jurídico por cuenta del comitente.” Puede observarse
entonces, que existe la obligación entre el comisionista y el comitente, en un símil a la
relación entre mandatario y poderdante. Por otra parte, la obligación consiste en
realizar actos o negocios a favor del comitente.
La naturaleza jurídica de este contrato, la refiere como un mandato sin
representación,177 ya que el comisionista puede actuar en propio nombre o en nombre
de su comitente, onerosamente (lo cual también lo diferencia del mandato, mismo que 176 VÁSQUEZ MARTÍNEZ, Edmundo. Instituciones de Derecho Mercantil. Op. Cit. Pág. 519. 177 Loc. Cit.
- 104 -
puede ser oneroso o gratuito). Ahora bien, el mandato es solemne y el mandatario
necesita que las facultades que posea, ya sea con o sin representación, se establezcan
mediante escritura pública, a excepción de lo estipulado en el artículo 305 del Código
de Comercio de Guatemala, el cual refiere que “()) para desempeñar su comisión no
es necesario que el comisionista tenga un mandato otorgado en escritura pública,
siendo suficiente recibir comisión por escrito o de palabra.”
Por último, de acuerdo al jurista LORENZETTI, la comisión puede referirse como
una especie de mandato no representativo, pero desarrollado “en el ámbito
comercial”178. La comisión presenta singularidades que han inducido a algunos autores
a distinguirlos. Se menciona en este aspecto que en la comisión no hay “mandato
oculto”, sino una situación explícita; el contrato entre el comisionista y el tercero es
ajeno al comitente y no hay particularidades, no hay una diferenciación en la finalidad
típica, ya que se trata de una especie dentro del género de los mandatos no
representativos.179
4.2.- Corretaje
Se le relaciona con el mandato ya que el contrato de corretaje, según
LORENZETTI,180 se configura cuando una persona se obliga ante otra a mediar en la
negociación y conclusión de uno o varios negocios, sin tener relación de dependencia
(contrato de trabajo) o representación (mandato) con ninguna de las partes. El contrato
de corretaje termina con el acuerdo de voluntades entre las partes, siéndole ajena la
utilidad del negocio o sus ulterioridades.
178 LORENZETTI, Ricardo Luis. Tratado de los Contratos. Op. Cit. Pág. 293. 179 Ibíd. Pág. 294. 180 Ibíd. Pág. 298.
- 105 -
El Código de Comercio de Guatemala ante tal figura regula en su artículo 292,
que el corredor (sujeto en el contrato), es un auxiliar mercantil independiente que se
dedica en forma habitual a poner en contacto a los interesados, sin estar ligado a
ninguna de las partes por relaciones de colaboración, dependencia o representación.
Según VÁSQUEZ MARTINEZ,181 el contrato de corretaje “()) es el vínculo que
une al corredor con los interesados e celebrar un determinado contrato.” Según el autor
referido, lo antes mencionado junto con lo estipulado en el Código de Comercio de
Guatemala, permite señalar que “la actividad que el corredor desempeña tiene por fin la
celebración de un contrato en el que personalmente no tiene ningún interés.”182 En
otras palabras el contrato de corretaje puede asimilarse al contrato de mandato “sin
representación”, ya que el corredor actúa a favor de otros en cumplimiento del interés
de éstos, sin embargo tal contrato se denomina como una “mediación” y no un contrato
específico entre el corredor y los que contrataran entre sí, en donde se observa su
diferencia con el contrato de mandato.
Aunado a ello, se diferencian los contratos estudiados por su característica de
registrabilidad, ya que el primero es de naturaleza mercantil y no necesariamente
“formalista”, a excepción del mandato, el cual es de naturaleza civil y solemne.183 Al
igual que en la comisión, el corretaje es un contrato de naturaleza mercantil y por ende
oneroso y con retribución obligatoria a favor del corredor, cuestión que puede ser
distinta en el mandato.
4.3.- Gestión de negocios
181 VÁSQUEZ MARTÍNEZ, Edmundo. Instituciones de Derecho Mercantil. Op. Cit. Pág. 511. 182 Loc. Cit. 183 Válido únicamente al celebrarse en escritura pública.
- 106 -
Esta figura se encuentra regulada entre los artículos 1605 al 1615 del Código
Civil guatemalteco, y la misma ocurre cuando una persona voluntariamente y sin haber
recibido encomienda o mandato de otra, se hace cargo de sus negocios, en provecho
de ésta.
VITERI184 refiere que a diferencia del mandato, la gestión de negocios es un acto
unilateral del gestor, en donde éste actúa velando por los intereses y negocios del
principal, pero sin representarlo, ni obligarlo y sin asumir él ante el tercero,
responsabilidades u obligaciones. Si y solo si el principal ratifica expresa o tácitamente
lo realizado por el gestor, entonces los actos o negocios realizados por éste producirán
efecto. En tal sentido, se cumple con lo establecido en el artículo 1611 del C.C., el cual
establece que “la ratificación produce los efectos del mandato expreso y opera
retroactivamente.”
Por último, nuevamente se enfatiza la informalidad de la figura contractual, la
cual no necesita de escritura pública para su otorgamiento o bien ratificación.
4.4.- Contrato de agencia
Gabriel Orellana Rojas citado por Irene Portillo,185 lo define como: “Aquel contrato
mercantil por el que un comerciante, por medio de su propia empresa, se dedica de
modo permanente a promover o a concluir contratos mercantiles, a nombre y por cuenta
de otro comerciante (llamado principal) a cambio de una remuneración.”
184 VITERI ECHEVERRÍA, Ernesto Ricardo. Los contratos en el derecho civil guatemalteco: parte especial. Op. Cit. Pág. 19. 185 PORTILLO MARTÍNEZ, Irene Alejandra. Contrato de distribución, contrato de agencia, contrato de concesión mercantil, contrato de comisión, contrato de delegación, contrato de corretaje o mediación. Tesis de la Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad Rafael Landívar. URL 07 T1719. Guatemala, 2010. Pág. 2.
- 107 -
Por su parte, VÁSQUEZ MARTÍNEZ indica, al tenor de lo establecido por el
artículo 280 del Código de Comercio de Guatemala, que dicho contrato “)es aquél por
medio del cual una persona individual o jurídica, nacional o extranjera, llamada
principal, designa a otra individual o jurídica llamada agente, representante o
distribuidor, exclusivamente para la venta, distribución, promoción o colocación en el
territorio de la República, de determinados productos, mercaderías o artículos
producidos, fabricados o manufacturados en el exterior o interior del país, o bien, con
ese mismo propósito, para la prestación de servicios”. 186
Asimismo, en el artículo 280 del Código antes referido se expresa que los
agentes de comercio pueden ser: 1) dependientes, si actúan por orden y cuenta del
principal, forman parte de su empresa y están ligados a éste por una relación de
carácter laboral; y 2) independientes, si actúan por medio de su propia empresa y están
ligados con el principal por un contrato mercantil, contrato de agencia. Los agentes de
comercio independientes, también podrán celebrar contratos mercantiles por cuenta
propia, para vender, distribuir, promocionar o colocar bienes o servicios en el territorio
nacional, cuando así lo haya convenido con el principal. Y son los agentes
independientes los que atañen a la presente investigación, ya que como se observa en
lo escrito anteriormente, tales agentes independientes pueden actuar en nombre propio
o en nombre del principal, característica que se asimila al mandato sin representación.
Por supuesto, la naturaleza civil, la registrabilidad y la solemnidad del contrato de
mandato sin representación continúan siendo las diferencias a resaltar.
4.5.- Leasing
186 VÁSQUEZ MARTÍNEZ, Edmundo. Instituciones de Derecho Mercantil. Op. Cit. Pág. 501.
- 108 -
Consiste en una operación financiera conformada por tres figuras:
arrendamiento, compraventa y la opción de compraventa. Operación de financiación de
mediano o largo plazo que se materializa entre una entidad financiera autorizada y una
empresa comercial, industrial o de servicios interesada en incorporar, renovar o
modernizar sus equipos productivos e instalaciones, en pro de la obtención de mejores
niveles de eficiencia y competitividad.
Existen las siguientes modalidades:
4.5.1.- Leasing operativo
El propietario fabricante o proveedor de un bien lo transfiere a otro para utilizarlo
en su actividad económica. En este caso el locador o arrendante negocia con el
locatario o arrendatario el uso del bien o cosa, a cambio de una renta y por un plazo de
corta duración, lo que permite al fabricante o proveedor celebrar diversos contratos
sobre el mismo bien, asegurándose ganancias rentables. En el leasing operativo el
locador es al mismo tiempo el fabricante o proveedor de los bienes.
4.5.2.- Leasing financiero
El sujeto llamado dador (dador del financiamiento) proporciona dinero para
comprar un bien que necesita el tomador (tomador del financiamiento y del bien por
adquirir), adquiriéndolo directamente del proveedor y pagándole el valor del mismo.
Esta adquisición la hace el dador a su nombre y transfiere su uso al tomador, quien
previamente ha seleccionado el bien a su conveniencia. El tomador se compromete a
- 109 -
pagar una renta por el uso del bien adquirido con el financiamiento y goza de la opción
de comprarlo al finalizar el plazo, por un precio residual que fijan al celebrar el contrato.
En cuanto a las similitudes que de tal contrato se pueden desprender con el
mandato sin representación, podemos observar que el tomador interviene en una
representación mediata o indirecta del dador, ya que éste le brinda un bien inmueble
para que éste pueda hacer uso del mismo. El tomador se convierte en una especie de
mandatario sin representación, quien tiene la facultad del uso de la cosa dada en
leasing, con la obligación de devolverla al terminar el contrato, por supuesto, con la
opción a compra de tal bien. En tal sentido, el mandatario o tomador es responsable
frente a terceros de lo que con la cosa realice, sin tener el dador o mandante
responsabilidad alguna por sus actos. Más adelante se profundizará en tal ejemplo.
4.6.- Contrato de fondo de inversión
Tal contrato se encuentra regulado en el artículo 74 de la Ley del Mercado de
Valores y Mercancías, Decreto del Congreso número 34-96, la cual establece: “El
contrato de fondo de inversión es aquel por medio del cual un agente recibe dinero de
terceras personas con el objeto de invertirlo por cuenta de éstas, de manera sistemática
y profesional, en valores inscritos para oferta pública y al vencimiento, durante el plazo
pactado o la terminación del contrato, según sus propias disposiciones, se obliga
condicional o incondicionalmente, a devolver el capital recibido con sus frutos, cargando
una comisión cuyo monto y características se definen en el propio contrato.”
Asimismo, la Ley referida enumera en su artículo 41, que la calidad de “Agentes”
la tendrán únicamente las personas jurídicas que se encuentren inscritas en el registro
- 110 -
–refiriéndose al Registro del Mercado de Valores y Mercancías- de conformidad con los
requisitos mencionados en ese mismo cuerpo legal.
Puede denotarse que el “agente” que recibe el dinero con el fin de invertirlo a
favor de terceras personas conlleva la representación indirecta o mediata y juega el
papel de un mandatario sin representación de los terceros que en él confían su dinero
para que el mismo sea invertido. Por supuesto, por tratarse de un contrato en materia
bursátil y tener las formalidades descritas para el Derecho Mercantil, el mismo no tiene
porqué otorgarse con las solemnidades del mandato sin representación (escritura
pública), mas no así el registro del contrato, ya que todo contrato de fondo de inversión
para que surta los efectos previstos en la Ley que lo regula, debe inscribirse en el
Registro del Mercado de Valores y Mercancías.187
4.7.- Contratante definitivo
Si bien no es un contrato, sino que forma parte de la teoría de las obligaciones
mercantiles y de las circunstancias (derecho de una de las partes específicamente) que
pueden suscitarse en la negociación de un contrato, el contratante definitivo se regula
por el Código de Comercio de Guatemala que en su artículo 692 reza: “Al celebrarse un
contrato, una parte puede reservarse la facultad de designar, dentro de un plazo no
superior de tres días, salvo pacto en contrario, el nombre de la persona que será
considerada como contratante definitivo. La validez de esta designación depende de la
aceptación efectiva de dicha persona, o de la existencia de una representación
suficiente. Si transcurrido el plazo legal o convenido no se hubiere hecho la
designación del contratante, o si hecha no fuere válida, el contrato producirá sus efectos
entre los contratantes primitivos.”
187 Art. 75 último párrafo, Ley del Mercado de Valores y Mercancías.
- 111 -
Si observamos el interior de la figura, existe una persona que gestiona o negocia
la realización de un contrato con la otra parte, sin embargo, siempre y cuando no haya
pacto en contrario, se permite establecer quién será el contratante definitivo de tal
negociación y convenio acordado. Viéndolo desde el punto de vista del mandato sin
representación, el gestor o negociador de la relación contractual se resume como un
mandatario sin representación quien negocia en a favor de su mandante, manteniendo
la identidad de éste último oculta, y luego de realizar la negociación –objeto del
mandato-, le comunica lo conducente para que sea el poderdante quien se apersone a
perfeccionar la relación contractual. En realidad el mandatario sin representación o
negociador, no ha contratado en nombre propio, pero propicia el terreno para que su
mandante sea quien se obligue directamente, he allí donde radican las similitudes con
el contrato objeto de estudio.
- 112 -
CAPITULO V
VENTAJAS, DESVENTAJAS Y USOS PARA EL MANDATO SIN
REPRESENTACIÓN
Luego de haber profundizado en la teoría doctrinaria y fundamentación legal del
contrato de mandato, enfocándose en el mandato sin representación como tema central
de la investigación, el objetivo del presente capítulo es la descripción detallada de las
ventajas o beneficios, desventajas y usos ejemplificados que al mandato sin
representación puede dársele.
5.1.- Ventajas
a.- La solemnidad y la seguridad jurídica que ello conlleva: El valor que le
otorga la escritura pública al mandato, es que hace que el mismo se convierta en un
acto otorgado mediante un instrumento formal y probatorio. Igualmente el uso del
testimonio de tal escritura pública, que puede ser utilizado como un título ejecutivo para
reclamaciones posteriores ante las autoridades judiciales en caso de incumplimiento por
parte de alguna de las partes.
b.- La confianza o relación de amistad que pueda existir entre
mandante y apoderado: Al ocurrir esta circunstancia dentro del contrato la
relación mandante-mandatario conlleva un mejor conocimiento entre las partes,
haciendo más probable el cumplimiento de las obligaciones contraídas por cada una.
- 113 -
c.- Su carácter preparatorio (en algunos casos): El mandato sin
representación en algunos casos puede materializar un acto preparativo a un contrato
posterior a celebrarse entre el mandante y el tercero que negocia con el mandatario.
d.- Su gratuidad (en algunos casos): Aunque la ley presume su onerosidad, no
falta el caso en el que el mandatario puede aceptar actuar en nombre propio y a favor
de su mandatario sin percibir remuneración alguna por su labor.
e.- Su carácter personalísimo para llevar a cabo los actos: La cual también
es una característica del mandato, asegura que la ejecución de lo mandado deberá ser
llevado a cabo por el mandatario nombrado, por supuesto, a menos de que éste último
tenga la facultad de sustituir tal poder en terceros, para lo cual debe contar con
autorización expresa del poderdante.
f.- La actuación de una persona simultáneamente en muchos lugares: Por
medio del mandato pueden establecerse múltiples negocios, en virtud de la actuación
de los mandatarios sin representación que se tengan, en lugares distintos en el mismo
momento, lo que beneficia al comercio en general y a las ganancias que el mandante
persiga.
g.- Habilidad y conocimiento del apoderado para la realización de
negocios: Puede ocurrir que el mandante delegue facultades y encargos al
mandatario sin representación, en virtud de que éste último está capacitado y tiene
mejor concepto y contactos comerciales para negociar en su nombre con terceros pero
siempre a favor de su mandante.
- 114 -
5.2.- Desventajas
a.- Su registrabilidad: Por tratarse de una figura de carácter civil y solemne, a
diferencia de los contratos en materia mercantil –de poco formalismo- el contrato de
mandato sin representación conlleva la respectiva inscripción y por ende publicidad del
acto. En el proceso de inscripción pueden ocurrir atrasos en virtud de errores en el
documento o comentarios puestos por las autoridades del Registro Electrónico de
Poderes.
b.- Indemnizaciones a favor del mandatario: El mandatario, en caso de no
haber pactado que la actuación sería gratuita, tendrá derecho a indemnización por
costos y gastos realizados por la realización de lo encomendado.
c.- Renuncia del mandatario y probable pago de daños y perjuicios: El
mandatario en cualquier momento puede dejar de llevar a cabo sus actividades
encomendadas. Con su renuncia afecta en el tiempo y por los negocios pendientes al
patrimonio y ganancias del poderdante, quien tiene el derecho de reclamar daños y
perjuicios en su contra. Esto causa una probable presentación de demanda ante los
tribunales de justicia.
d.- Las causas de terminación del mandato sin representación: entre estas la
revocación del mandato, el incumplimiento del objeto, la terminación del plazo, la
renuncia del mandatario, por muerte o incapacidad de alguna de las partes o bien por
quiebra o disolución, en caso de ser persona jurídica, del mandante. Como puede
observarse son variadas y pueden resultar perjudiciales para alguna de las partes.
- 115 -
e.- Necesaria capacidad del mandatario para contratar en su propio nombre
y a favor del mandante: Ya que el mandatario sin representación contratará en su
propio nombre frente a terceros, y a diferencia del mandato con representación, en este
caso si debe poseer la suficiente capacidad para celebrar el acto. En el mandato con
representación, el mandatario no necesariamente debe ser capaz para realizar tal acto
ya que no lo hace en propio nombre, el capacitado debe ser el poderdante.
f.- La obligaciones frente a terceros que recaen sobre el mandatario: Esta es
una desventaja clave y por lo cual la figura para algunos Notarios no termina de
convencerlos, ya que las obligaciones que contraiga el mandatario sin representación
tienen acción directa contra él y liberan al mandante contra las reclamaciones de
terceros.
5.3.- Usos y ejemplos de aplicación para el mandato sin representación
La relación estrictamente radica en encontrar figuras contractuales civiles o
mercantiles que conlleven actos de “autorización” del cual otro u otros deben
encargarse y en beneficio de quien lo solicita. A manera de ejemplo se suscitan los
siguientes casos de aplicación, mismos que variarán de acuerdo a la intención y objeto
del contrato según las partes contratantes.
5.3.1.- En la compraventa de bienes inmuebles:
Este ejemplo ya ha sido indicado dentro de la presente tesis, y básicamente
radica en el mandante ordena al apoderado para que adquiera un en su propio nombre
(el del mandatario) un bien inmueble, y que luego tal mandatario lo transfiera al
- 116 -
mandate en virtud de lo ordenado en el mandato. Por supuesto tal poderdante ordena
a otro comprar en nombre propio un bien inmueble y para tal efecto le proporciona el
dinero necesario para llevar a cabo tal diligencia (los costos y gastos son a cuenta del
mandante).
El ejemplo anterior se prosigue con la inscripción del bien inmueble adquirido por
el mandatario ante el Registro General de la Propiedad de Guatemala. El criterio
registral consigna que con el testimonio de la escritura pública de la compraventa del
bien, y el testimonio de la escritura pública del mandato sin representación, es inscrito
finalmente a favor del poderdante sin constar en tal Registro, en ningún momento, la
propiedad de tal bien a favor del mandatario antes de la transferencia (lo cual daría
lugar a dos contratos de compraventa). Que el bien deba quedar inscrito a favor del
mandante queda debidamente expresado en el contrato de mandato sin representación,
lo cual se toma en cuenta para su inscripción.
5.3.2.- En la solicitud de signos distintivos en materia de Propiedad
Intelectual
Al tratarse de una entidad reconocida a nivel internacional, es más fácil que
otras entidades locales o internacionales con presencia en el mercado guatemalteco, se
percaten que tal entidad se encuentra solicitando una marca u otro signo distintivo.
Para evitar posibles oposiciones en contra de la solicitud por parte de la competencia, la
entidad prevé otorgar un contrato de mandato sin representación a favor de una
persona guatemalteca (un abogado en la mayoría de casos), para que éste solicite en
propio nombre el signo distintivo. Posteriormente y una vez se encuentre inscrito tal
signo, deberá ser traspasado a favor de la mandante en virtud de lo ordenado. Esta es
una estrategia para evitar complicaciones en la solicitud de un signo distintivo.
- 117 -
5.3.3.- En el Leasing
Otro ejemplo mencionado dentro del cuerpo de este trabajo es el de la aplicación
del mandato sin representación, utilizado en “contratos de arrendamiento de vehículo
automotor” o Leasing, en el sentido de que el mandatario (conductor o arrendador del
vehículo) es responsable por los daños causados por el mismo en “el ejercicio del
mandato otorgado”, en otras palabras, mientras el apoderado paga el arrendamiento o
leasing del automóvil dado por el mandante (propietario del vehículo).
Asimismo, finalizado el contrato, el mandatario se obliga a devolver a la
mandante el vehículo con la respectiva opción a compra. Este contrato se otorga con la
finalidad de que sea el mandatario, quien obra en nombre propio y no en
representación, se obligue frente a terceros por lo que pueda ocurrirle al automóvil en el
ejercicio del mandato otorgado. De igual manera, puesto que es una autorización
otorgada en un mandato solemne, el mismo estipula que el apoderado tiene la facultad
del uso de la cosa no solo en el territorio de Guatemala, sino también en el exterior. Tal
ejemplo ocurre en la actualidad y es utilizado por entidades arrendadoras de vehículos
automotores, lo cual les proporciona mayor seguridad jurídica en el negocio.
5.3.4.- En el contrato Escrow o Depósito de Fuentes
En virtud del contrato de depósito de fuentes –contrato atípico mercantil-, una
empresa informática desarrolladora (depositante) entrega una copia del código fuente
del programa licenciado a un tercero (depositario), el cual se compromete a custodiarlo
y a seguir las reglas del depósito que determinarán la restitución del mismo a su
propietario o la entrega al cliente que contrata la licencia según lo dispuesto por las
partes.
- 118 -
Este contrato se utiliza en la línea de la protección de las creaciones intelectuales
que ya existe la posibilidad de pactar, entre la empresa que desarrolla un programa de
ordenador y el cliente, que el primero depositará el código fuente de dicho programa
ante un Notario o tercera parte confiable, en previsión de una serie de sucesos.
Aplicándolo al mandato sin representación, la empresa desarrolladora del software o
programa de ordenador se configura como la mandante, que en virtud de un contrato
sin representación, el que resguarde el código fuente del programa se obliga, en caso
de siniestro, quiebra o pérdida de datos de la mandante, a entregárselo al cliente
(tercero). La obligación de quién contrae las obligaciones con terceros es el
licenciatario (mandatario) del programa, desvinculando a la empresa desarrolladora
ante el cliente.
5.3.5.- En el contrato de agencia
Existe el contrato de agencia cuando un comerciante, que en la tradición
mercantil ha sido conocido como principal, encarga a otra, el agente independiente, que
va a fungir como su auxiliar, la promoción de negocios de su giro, que celebrará por su
cuenta y riesgo. Puede suceder que el agente solo promocione el negocio; o que lo
promocione y celebre. En este último caso estamos ante el agente representante.
La aplicación del mandato sin representación se configura cuando el principal
funge como mandante y ordena al agente independiente (mandatario) para que no solo
negocie o promocione los negocios, sino también que los celebre a nombre propio y se
obligue ante terceros, quienes no tendrán acción directa contra el mandante, sino contra
el agente.
- 119 -
5.3.6.- En el contrato de transporte
Tal contrato es aquel mediante el cual una persona, llamada “porteador”, se
obliga, por un precio, a conducir personas o cosas de un lugar a otro. Este concepto es
aplicable al contrato de transporte terrestre, al aéreo o al que tenga el agua como vía de
comunicación, ya que el régimen jurídico del negocio es genérico.
El mandato sin representación se aplica en la figura cuando el propietario de la
flotilla de automotores o vehículos, autoriza al porteador para que transporte
mercaderías o personas, siendo responsable y no pudiendo actuar terceros en contra
del mandante. Las obligaciones las contrae el porteador frente a los terceros.
5.3.7.- En el contrato de participación
Se le conoce también como: cuentas en participación, asociación en
participación o negocios en participación. Por el contrato de participación un
comerciante denominado “gestor” se obliga a compartir con una o varias personas
llamadas “partícipes”, que le entregan bienes o servicios, las utilidades o las pérdidas
que produzca su empresa como consecuencia de parte o la totalidad de sus negocios.
El mandato sin representación entra en juego cuando los partícipes otorgan tal
mandato para que el gestor en su propio nombre administre los bienes o servicios que
le proporcionan, de manera que tal gestor (mandatario) queda obligado frente a los
terceros que contrate con tales bienes o servicios. Los partícipes reciben las ganancias
realizadas pero no son responsables de lo actuado por el gestor.
- 120 -
5.3.8.- En contratos de comodato
Por el contrato de comodato una persona le entrega a otra gratuitamente algún
bien no fungible o semoviente, para que se sirva de él por cierto tiempo y para cierto fin,
con la obligación de devolverlo.188 Atendiendo a lo anterior, el que tenga la calidad de
comodante, puede otorgar un mandato sin representación a favor del comodatario
(mandatario) para que éste y en su nombre se responsabilice por el uso del bien dado
gratuitamente. Protege al comodante en caso del mal uso del bien por parte del
comodatario o bien los riesgos que la cosa sufra en el ejercicio del mandato sin
representación, de manera que se exime de del pago de responsabilidades civiles
provenientes de daños y perjuicios causados por el uso de la cosa prestada.189
188 Ver artículo 1957 del Código Civil. 189 Estipulado en el artículo 1973 del Código Civil.
- 121 -
CAPITULO FINAL
PRESENTACIÓN, DISCUSIÓN Y ANÁLISIS DE LOS RESULTADOS
6.1.- Presentación e interpretación de los resultados
6.1.1.- Encuestas realizadas a Notarios en el Municipio de Guatemala,
Departamento de Guatemala.
La investigación sobre la aplicación actual de contrato de mandato sin
representación en el Municipio de Guatemala se realizó mediante el instrumento de
encuesta. Los resultados a mencionar fueron obtenidos a partir de la muestra de un
número de cincuenta (50) Notarios en ejercicio activo en el Municipio de Guatemala. La
muestra se caracteriza por ser de Notarios en ejercicio de ambos sexos, edades
variadas y en rangos diversos desde uno hasta treinta años de experiencia profesional.
Las encuestas impartidas se componen de un total de siete cuestionamientos
relacionados con el mandato sin representación. Las primeras seis preguntas tienen
una relación directa con el tema jurídico tratado en el presente trabajo y la última
concede al encuestado la oportunidad de proporcionar alguna otra interrogante o
sugerencia a esta investigación.
El detalle de las interrogantes contestadas por los profesionales, y las
estadísticas y análisis de los resultados se muestra pregunta a pregunta tal y como a
continuación se indica:
- 122 -
1. Indique si en alguna oportunidad usted ha autorizado un contrato de
mandato sin representación.
De los resultados obtenidos, un noventa por ciento (90%), es decir cuarenta y
cinco de cincuenta Notarios, respondió que “NO” había autorizado en ninguna
oportunidad un contrato de mandato sin representación. Por ende el diez por ciento
(10%) restante manifestó que en alguna oportunidad autorizó un contrato de mandato
sin representación. Esta interrogante es una de las más importantes de la
investigación, ya que proporciona al estudio de esta tesis la respuesta sobre la
aplicación actual y la frecuencia o regularidad de uso que el Notario guatemalteco da al
contrato de “mandato sin representación”.
Puede observarse a partir de los porcentajes mostrados, que el porcentaje es
mínimo para ser una figura de carácter contractual regulada en el Código Civil
Guatemalteco. A partir de tal interrogante se desprenden las interrogantes y demás
resultados obtenidos y explicados tal y como a continuación se hace referencia.
2. ¿Cuál es el número estimado de contratos de este tipo que recuerda haber
autorizado a lo largo de su carrera profesional?
Esta pregunta, y así se hace saber en la encuesta según se observa en el
modelo mostrado en el ANEXO I de esta tesis, va íntimamente relacionada con la
primer interrogante, ya que aquellos Notarios que respondieron “NO” a la primera
pregunta de la encuesta, lógicamente no pueden responder a ésta, por lo que el
porcentaje negativo sigue siendo del noventa por ciento (90%) que corresponde a
aquellos profesionales que nunca han autorizado la figura contractual objeto del
presente estudio. Dentro del porcentaje de Notarios que han autorizado en alguna
- 123 -
oportunidad mandatos sin representación, el ocho por ciento (8%) respondió que han
autorizado entre uno y cinco contratos de este tipo a lo largo de su carrera profesional,
el dos por ciento (2%) indicó que se han otorgado entre cinco y diez de estos contratos
ante sus oficios notariales. Asimismo, ninguno de los Notarios autorizantes posee más
de diez contratos de mandato sin representación en su protocolo, lo que muestra que a
pesar de haberlo autorizado en alguna oportunidad, y tener una supuesta experiencia
en su efectividad y resultados, tampoco se muestra un gran número de ocasiones en
que tal contrato haya sido otorgado ante sus oficios notariales.
De lo anterior se infiere, que si bien es cierto hay Notarios que han hecho uso de
esta figura para con las partes contratantes, el número de contratos estimados
otorgados a lo largo de su vida profesional ha sido ocasional y hasta ínfimo, comparado
con otro tipo de contratos encontrados en la actualidad y que comprenden gran parte
del protocolo notarial, verbigracia contratos de arrendamiento, compraventa, sociedad, y
hasta otra clase de mandatos (con representación y judiciales en su mayoría).
3. En general y sin ser limitativo, ¿Cuál ha sido el objeto principal que se
estipuló en los contratos de mandato sin representación que ha
autorizado?
Al igual que la pregunta número dos (2), el presente cuestionamiento se liga a los
Notarios con respuesta afirmativa en la pregunta uno de la encuesta, en otras palabras,
también el noventa por ciento (90%) de los Notarios omitió responder o bien respondió
negativamente (“No”) en este apartado De los Notarios que si han autorizado
mandatos sin representación resultan respuestas interesantes, y es que las mismas
abarcan distintos temas y usos, tales como: 1) Actividades de gestión administrativa con
un dos por ciento (2%); 2) Obtención de aprovechamiento forestal, dos por ciento (2%);
3) Uso de vehículo automotor en un dos por ciento (2%); 4) Compraventa de bienes
- 124 -
inmuebles, dos por ciento (2%); y 5) Diligencias administrativas ante la
Superintendencia de Administración Tributaria –SAT- con un dos por ciento (2%).
A raíz de las respuestas anteriores se determinan, entre otros que por supuesto
podrían surgir, los objetos para los cuales los Notarios encuestados utilizaron la figura
del “mandato oculto”, como antes se ha indicado, dentro de las relaciones contractuales
de sus clientes. Dado que todos los indicadores muestran un porcentaje similar,
ninguno de los objetos tiene preponderancia sobre los otros, por lo que no se destaca
como el objeto o uso más común y utilizado para tal figura contractual.
Concluyentemente, el uso del contrato es variado y depende de cada caso en especial.
4. ¿Recuerda usted que algún otro colega (Notario) le haya comentado que
éste(a) autorizó alguna escritura pública en donde se haya otorgado un
mandato sin representación?
En la presente, mayoritariamente cuarenta y seis (46) Notarios contestaron que
“NO” recuerdan haber conversado o que otro colega les haya comentado su experiencia
autorizando uno o varios mandatos sin representación, lo que hace un total del noventa
y dos por ciento (92%) de los encuestados. Solamente un ocho por ciento (8%)
expresó recordar haber comentado con otro profesional sobre el otorgamiento de la
figura estudiada. Con esto se demuestra que incluso dentro de los propios
profesionales no surge el interés de conversar sobre este tema de Derecho Civil
dejándolo meramente como un tema académico y que se observó, brevemente, en su
alma mater. Usualmente, y por la propia naturaleza de la profesión, los juristas
conversan y analizan puntos legales o contratos, aplicándolo a este caso en específico.
- 125 -
5. ¿Cree usted que dicha figura contractual ha quedado en desuso? Si, no,
¿por qué?
El sesenta y seis por ciento (66%) de Notarios manifestaron estar de acuerdo con
que tal mandato sin representación ha quedado en desuso, es decir, estos
profesionales argumentan, entre otros ejemplos, que tal figura ha quedado desplazada
por otras figuras contractuales no tan formalistas (comisión, corretaje, gestión de
negocios, etc.), y que no conllevan previas inscripciones para su validez. De igual
forma en este rango en gran parte de las respuestas se expresa que el desuso de debe
a las responsabilidades que recaen sobre el mandatario, y que muy pocos se arriesgan
a tener obligaciones y responder frente a terceros por negocios que son interés y
benefician directa y únicamente al poderdante al final.
Por otro lado un treinta y tres por ciento (33%) de profesionales concuerdan que
la figura no ha quedado en desuso, sino que se ha perdido el sentido de la aplicación
de la misma. Siempre es importante tener en cuenta qué usos y ventajas pueden
dársele a todas y cada una de las figuras contractuales que manifiesta la ley.
Asimismo, por parte de algunos, se expresa que las partes tienen el derecho legal y
pueden acudir al Notario y solicitar el otorgamiento de tal mandato por lo que el desuso
depende de la sociedad actual, sus necesidades y negocios.
6. ¿Considera que deba retomarse, o continuarse en su caso, la práctica de
dicho contrato? Si, no, ¿por qué?
Esta es una interrogante muy cerrada en cuanto a resultados, dada su similitud
con la pregunta anterior. Treinta y cuatro (34) Notarios, es decir un sesenta y ocho por
ciento (68%) de profesionales expresó que si debe continuarse o retomarse en su caso
- 126 -
con el uso de la figura del mandato sin representación. Y algunos realizaron el
siguiente cuestionamiento: ¿Por qué no utilizar la figura para algún caso en específico si
puede que ésta sea la idónea a lo que el cliente necesita? En otras palabras, los
notarios que opinan que debe continuarse o retomarse el uso de dicha figura
contractual, se fundamentan en que si está en la ley la posibilidad de su uso, en algún
momento podría ser necesaria a las necesidades de los requirentes, es decir en
cualquier momento puede surgir un caso en el que pueda aplicarse tal contrato. En la
misma línea, otros respondieron que es importante estudiar la figura y saber cómo
aplicarla, tratando de tomar las ventajas de la misma, incluso ante la proximidad de la
vigencia de la Ley de Extinción de Dominio.
En cambio, los Notarios que respondieron negativamente a retomar el uso
manifestaron en el mismo sentido que en la pregunta anterior en cuanto al desuso: El
treinta y dos por ciento (32%), expresaron que no debe retomarse, dadas las
desventajas en formalidades del contrato (escritura pública), impuestos a pagarse y
publicidad del contrato. De igual forma imperó el hecho de las responsabilidades a las
que se encuentra sujeto el mandatario que acepta el cargo.
7. ¿Qué otra interrogante podría sugerir dentro del presente trabajo de
investigación?
En esta última interrogante, los profesionales del Derecho tuvieron la oportunidad
de manifestar preguntas o sugerencias que pudieran dar en base a su experiencia y
conocimientos de la ley al presente trabajo de tesis. Consiste en una pregunta abierta y
de discreción, de sus resultados surgieron dudas y cuestionamientos, que
sistematizadas en temas generales, se relacionaron con lo siguiente: 1) el origen,
significado y la finalidad de la institución (doce preguntas relacionadas), un veinticuatro
por ciento (24%) de los encuestados; 2) Desventajas que pueden observarse en el
- 127 -
mandato sin representación (cinco preguntas), diez por ciento (10%); 3) La estadística y
la cantidad de mandatos de este tipo registrados actualmente (una pregunta), un dos
por ciento (2%) del total; y 4) La aplicación práctica que tiene en la actualidad y las
figuras afines que han tomado su lugar, con once preguntas relacionadas, lo que hace
un veintidós por ciento (22%) de los profesionales. Por último, el cuarenta y dos (42%)
de los encuestados no manifestó pregunta o sugerencia alguna en cuanto a dicha figura
contractual. Esto puede ser objeto de subjetividad, desinterés o bien criterio personal
en cuanto no aportar mayores preguntas relacionadas al tema.
Con lo anteriormente expuesto, los Notarios muestran que existen muchas
dudas y razonables cuestionamientos que solo la práctica y el continuo otorgamiento
del contrato en el ámbito jurídico pueden aclarar. Existen dudas manifiestas respecto al
origen y el objetivo que se busca al otorgar tal contrato, lo cual lo hace muy riesgoso al
momento de sugerirlo al cliente para que contrate de esta forma si es que como Notario
no se conoce a fondo sus funciones y beneficios o desventajas.
6.1.2.- Información recabada en los archivos del Registro Electrónico de
Poderes del Archivo General de Protocolos del Municipio de Guatemala,
Departamento de Guatemala.
Con el fin de proporcionar al presente estudio, datos estadísticos referenciales
sobre la actualidad del otorgamiento de contratos de mandato sin representación
inscritos en el Municipio de Guatemala, se recabó información de los archivos impresos
del Registro Electrónico de Poderes del Archivo General de Protocolos. El estudio se
realizó en la mañana del trece de diciembre del año dos mil diez, y consistió en obtener,
mediante la observación de una muestra estadística representativa, el porcentaje de
“mandatos sin representación” inscritos en dicho Registro durante los últimos seis años,
- 128 -
es decir a partir del mes de enero del año dos mil cinco (2005) al mes de diciembre de
dos mil diez (2010).
Al momento de la revisión referida, según los datos del Registro Electrónico de
Poderes (el cual inició con el registro electrónico a partir del año dos mil cuatro), se
habían inscrito doscientos nueve mil ciento cuarenta y un (209,141) mandatos o
poderes (de todo tipo). Con tal dato, y de conformidad con el sistema estadístico de
obtención de una muestra representativa conociendo la población a investigar, se aplicó
la siguiente fórmula:
Este es el método utilizado para obtener una muestra representativa.190
Tomando en cuenta que la población al momento del estudio fue de doscientos nueve
mil ciento cuarenta y un (209,141), el cálculo de la muestra se detalla de la manera
siguiente:
209,141.00 * 3.84 * 0.05 * 0.95 =
38,163.21 = 203
0.00090 * 209,140.00 + 3.8416 * 0.05 * 0.95 188.41
190
TORRES, Mariela y Karim PAZ. Tamaño de una muestra para una investigación de mercado. Boletín Electrónico No. 2. Facultad de Ingeniería. Universidad Rafael Landívar. Guatemala, 1999. Pág. 11.
- 129 -
Con lo anterior se observa, que la muestra representativa para determinar el
porcentaje estadístico de mandatos sin representación inscritos en el Registro
Electrónico de Poderes es de doscientos tres (203) mandatos. Sin embargo, y para
efectos de mejorar los resultados obtenidos en el presente trabajo, la investigación se
basó en doscientos diez (210) registros de mandatos consultados al azar.
Atendiendo a los datos antes expresados, la mecánica de la investigación
consistió en tomar al azar del archivo impreso del Registro de referencia, cinco tomos
(5) por cada año consultado191 desde el dos mil cinco al dos mil diez, lo que en total
hacen treinta (30) tomos. De cada uno de los tomos se observaron al azar siete (7)
inscripciones de mandatos, teniendo como fin de determinar con esto la cantidad de
mandatos sin representación otorgados a lo largo de estos seis últimos años.
El resultado de la investigación es acorde a lo manifestado en el apartado de las
encuestas, ya que de los doscientos diez registros de mandatos que se examinaron,
únicamente tres (3) fueron “mandatos sin representación”, lo cual hace un uno por
ciento (1%) del total de mandatos consultados (doscientos diez en total).
Proporcionalmente al porcentaje encontrado, se muestra entonces que de un total de
doscientos nueve mil ciento cuarenta y un (209,141) de mandatos inscritos en los
últimos seis años, se han otorgado aproximadamente dos mil noventa y un (2,091)
mandatos sin representación que han sido inscritos en el Municipio de Guatemala. En
otras palabras, anualmente se han otorgado aproximadamente trescientos cuarenta y
nueve (349) mandatos sin representación, lo que refiere un pobre número de contratos,
tomando en cuenta no solo el total de mandatos que se inscriben por año
(aproximadamente cincuenta mil), sino también el uso que la sociedad guatemalteca,
Notarios e interesados, le han dado a tal figura contractual.
191 Aproximadamente cada año se comprende de ciento (125) veinticinco tomos de poderes y otras inscripciones relativas a los mismos (ampliaciones, revocatorias, etc.).
- 130 -
6.2.- Confrontación de los resultados con la doctrina y antecedentes del tema.
Al comparar los resultados materializados a partir de la investigación realizada,
puede observarse que el desconocimiento mostrado de parte de los profesionales sobre
la figura y su uso ante las relaciones contractuales de la actualidad, concuerda con la
poca doctrina específica sobre el mandato sin representación. Así como la otra clase
de mandatos (general, especial o judicial con representación) es utilizado para la
mayoría de contratos sobre representación, asimismo los autores del Derecho
magnifican sus estudios, investigaciones y conclusiones sobre los mismos, excluyendo
o mencionando muy pobremente al mandato sin representación.
En la misma línea, el mandato sin representación sigue tomándose como una
“teoría” que inicio a principios del siglo XX y que ni en forma académica, ni en la
práctica como tal, se ha mantenido en un uso y estudio constante, siendo una figura
contractual no muy popular y que se delimita a muy específicos y raros casos de
aplicación en el ámbito jurídico actual de Guatemala, derivado de las causas y
desventajas expresadas en el punto anterior del presente capítulo.
6.3.- Discusión y análisis de los resultados
Con base en los resultados recabados, tanto por las encuestas realizadas a los
Notarios guatemaltecos, así como por la información encontrada en el Registro
Electrónico de Poderes durante los últimos seis años, debe manifestarse que la
pregunta de investigación del presente trabajo ha sido debidamente contestada en el
sentido de haber determinado la aplicación actual del contrato de mandato sin
representación en el Municipio de Guatemala, puesto que los porcentajes y el análisis
de las respuestas y datos enunciados, detallan que es entre poco y mínimo el uso que
- 131 -
los Notarios guatemaltecos y la sociedad como tal, le da al mandato sin representación,
pareciendo tal figura civil, más que un contrato con “vida” jurídica, como una figura de la
ley que queda en el olvido de los contratantes y en los consejos que los profesionales
del Derecho a sus clientes puedan darles.
Los objetivos sobre el presente tema de investigación a todas luces fueron
alcanzados, ya que el análisis histórico y jurídico del mandato sin representación
manifiesta muy poco interés de juristas y legisladores a lo largo del tiempo. Fuera del
movimiento que expresaba la teoría de la no “necesaria representación” dentro del
mandato, fue una línea que no continúo en el transcurso de los años, y que para
Guatemala no tuvo mayor realce, tomando en cuenta los porcentajes y resultados
obtenidos. En cuanto a determinar su aplicación en la actualidad, pudo observarse que
no existe un tema o materia de uso en específico para la figura, ya que de los Notarios
que aún hacen uso de tal figura, no establecen un caso en particular en donde la figura
se repita y muestre su uso continuo y reiterado. En lugar del uso del mandato sin
representación, figuras como la comisión mercantil, el corretaje o la gestión de negocios
han ganado terreno y han desplazado a la figura civil eminentemente solemne y por
ende formalista.
- 132 -
CONCLUSIONES:
1. No existen muchos antecedentes acerca del origen y fin de la figura del mandato
sin representación, dado el poco análisis que al respecto realizan los juristas y
doctrinarios del Derecho en los libros de texto existentes.
2. El mandato sin representación se considera como una figura contractual de poco
uso en las relaciones jurídicas de la sociedad Guatemalteca.
3. La figura del contrato sin representación, por la naturaleza de las relaciones
jurídico-procesales, al verse obligadas la partes a comparecer personalmente o
por medio de mandatario que los “represente”, no puede ser aplicada en materia
judicial.
4. Los Notarios guatemaltecos que desconocen sobre la aplicación de la figura
muestran su escepticismo en cuanto a recomendar el uso del mandato sin
representación puesto que su aplicación ocurre en casos específicos y ligados a
determinadas relaciones jurídicas, las cuales, para tales Notarios no son muy
comunes.
5. La población de profesionales del Derecho en Guatemala al parecer no posee un
interés sobre la discusión y análisis de la figura del contrato de mandato sin
representación.
6. Otras figuras contractuales modernas y menos formalistas, por sus
características y similitud con la figura, han sido utilizadas en lugar del mandato
sin representación por los Notarios guatemaltecos.
7. A pesar de un uso muy limitado, el mandato sin representación seguirá como una
figura contractual regulada en la Ley guatemalteca para los casos y relaciones
jurídicas que ameriten tomarlo en cuenta en casos muy específicos.
9. Se tendrá siempre dos actores principales que tendrán que tomar en cuenta esta
figura de mandato: El profesional del derecho y el cliente, de lo cual también pueden
- 133 -
derivarse las conclusiones siguientes: 9.1 El mandato sin representación no se
muestra como un tema de interés en el ejercicio profesional del Notario, dada su
pobre aplicación y el desconocimiento de la figura. 9.2 Si pudiéramos presumir
conocimiento de la figura del mandato sin representación de parte de los notarios
que han autorizado este tipo de contratos, y aún así vemos su falta de aplicación, es
muy probable que la figura no haya sido bien comprendida en cuanto a sus ventajas,
o bien que por sus características, no resulte práctica y funcional, y por ende, sea
rechazada por la mayor parte de personas. 9.3 Pudiéramos presumir
desconocimiento de la figura del mandato sin representación de parte de los
notarios que no han autorizado este tipo de contratos, o bien esa falta de aplicación
pueda deberse aun al hecho de que si bien es cierto pueda ser debidamente
explicada por el profesional a su cliente, de acuerdo a sus necesidades, relaciones
comerciales, personales o sociales, estos no se interesen en tomarla en cuenta,
porque quizás no la consideren útil o le tengan algún tipo de desconfianza en cuanto
a sus modalidades y efectos. En el mismo sentido, pueden considerarse
desventajas por sus formalidades y aspectos tributarios conexos, o bien los
contratos que resulten consecuentes
- 134 -
RECOMENDACIONES:
1. A los doctrinarios del Derecho, para que éstos se enfoquen y desarrollen con
mayor profundidad la figura del mandato sin representación, destacando sus
elementos básicos y las ventajas y desventajas de su uso.
2. A los catedráticos de las Universidades, para que proporcionen al estudiante de
Derecho una ilustración amplia de la figura del mandato sin representación y todo
lo que esto conlleve, tal como mayor estudio y profundización del tema,
destacando sus bondades, sus beneficios y proponiendo todas las modalidades
en su uso y proponiéndolo para que siempre sea tomado en cuenta a futuro, de
manera que tal contrato civil no quede en el olvido.
3. Al Registro de Poderes del Archivo General de Protocolos, para que guarde los
datos y las cantidades de mandatos de este tipo que son otorgados e inscritos en
sus registros, de manera que la consulta de los mismos no se mida en forma
estimativa sino exacta.
4. Al legislador, para que se regule de mejor manera la figura del contrato de
mandato sin representación del Código Civil guatemalteco, dados los ejemplos y
avances mostrados en la presente investigación, de manera que dentro de las
relaciones jurídicas de la sociedad guatemalteca se conozca y practique en
mayor medida tal contrato.
5. Al legislador, para que aclare los alcances de la figura, evitando de esta forma
que se utilice negativamente a los fines de la justicia y las debidas relaciones
contractuales civiles o mercantiles sociales que establece la ley.
- 135 -
REFERENCIAS:
A) Referencias bibliográficas
1. GHERSI, Carlos Alberto. Contratos civiles y comerciales: figuras
contractuales modernas. Volumen dos. Segunda edición. ASTREA, S.A.
Argentina, 1992.
2. LORENZETTI, Ricardo Luis. Tratado de los Contratos. Tomo II. 2da. Edición.
Argentina. Rubinzal-Culzoni Editores, 2008.
3. MADRAZO MAZARIEGOS, Danilo. Compendio de Derecho Civil y Procesal.
Guatemala. Magna Terra, 2003.
4. MUÑOZ, Nery Roberto. Introducción el Estudio del Derecho Notarial. Décima
segunda Edición. Guatemala. INFOCONSULT EDITORES, 2007.
5. OSSORIO, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales. 1ra.
Edición electrónica. Guatemala. Datascan, S.A., 1999.
6. PUIG PEÑA, Federico. Compendio de Derecho Civil español. Volumen IV.
Segunda edición. Pamplona, España. Aranzandi, 1972.
7. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Real Academia de la
Lengua Española. Vigésima Segunda Edición. España. Ediciones Heliasta,
2009.
8. RIPERT, Georges. Tratado de Derecho Civil. Volumen 12. Bueno Aires,
Argentina. La Ley, 1965.
9. VÁSQUEZ MARTÍNEZ, Edmundo. Instituciones de Derecho Mercantil.
Segunda Edición. Guatemala. IUS Ediciones, 2009.
10. VITERI ECHEVERRÍA, Ernesto Ricardo. Los contratos en el derecho civil
guatemalteco: parte especial. Universidad Rafael Landívar, Instituto de
Investigaciones Jurídicas. Segunda edición. Guatemala. Editorial
Serviprensa, S.A., 2005.
- 136 -
11. VÍTOLO, Daniel Roque. Contratos Comerciales. Argentina. AD-HOC S.R.L.,
1993.
B) Referencias Normativas
1. Asamblea Nacional Constituyente de Guatemala. CONSTITUCION
POLITICA DE LA REPUBLICA DE GUATEMALA Y SUS REFORMAS.
Guatemala, 31 de mayo de 1985.
2. Congreso de la República de Guatemala. CÓDIGO DE COMERCIO DE
GUATEMALA Y SUS REFORMAS. Decreto Número 2-70. Guatemala, 28
de enero de 1970.
3. Congreso de la República de Guatemala. CÓDIGO DE NOTARIADO Y SUS
REFORMAS. Decreto Número 314. Guatemala, 10 de diciembre de 1946.
4. Congreso de la República de Guatemala. LEY DEL ORGANISMO
JUDICIAL Y SUS REFORMAS. Decreto Número 2-89. Guatemala, 10 de
enero de 1989.
5. Congreso de la República de Guatemala. LEY DEL IMPUESTO DE
TIMBRES FISCALES Y DE PAPEL SELLADO ESPECIAL PARA
PROTOCOLOS Y SUS REFORMAS. Decreto número 37-92. Guatemala, 22
de junio de 1992.
6. Congreso de la República de Guatemala. LEY DEL TIMBRE FORENSE Y
TIMBRE NOTARIAL Y SUS REFORMAS. Decreto número 82-96.
Guatemala, 21 de octubre de 1996.
7. Congreso de la República de Guatemala. LEY DEL MERCADO DE
VALORES Y MERCANCÍAS Y SUS REFORMAS. Decreto número 34-96.
Guatemala, 19 de junio de 1996.
8. PERALTA AZURDIA, Enrique. Jefe del Gobierno de la República de
Guatemala. CÓDIGO CIVIL Y SUS REFORMAS. Decreto Ley 106.
Guatemala, 14 de septiembre de 1963.
- 137 -
9. PERALTA AZURDIA, Enrique. Jefe del Gobierno de la República de
Guatemala. CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL Y SUS
REFORMAS. Decreto Ley 107. Guatemala, 14 de septiembre de 1973.
C) Referencias electrónicas
1. BARRERA ZAMORATEGUI, Fernando. REPRESENTACION, PODER Y
MANDATO. BOLETIN DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA
UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE MEXICO (UNAM). México, 2009.
Disponible en Red: http://www.derecho.unam.mx/DUAD/boletin/pdf/_09-
2/Representacion.pdf Buscador: http://www.google.com Fecha de consulta:
24 de noviembre de 2010.
D) Otras referencias
1. CASTELLANOS ALONZO, Manuel Alfonzo. Mandatos Especiales en
menores de edad, necesidad e importancia de su correcta aplicación. Tesis
de la Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad Rafael
Landívar. URL 07 T1262. Guatemala, 2006.
2. CORDOVA CASTILLO, Olga Carolina. Consecuencias de la utilización del
mandato como medio de diferir el otorgamiento del contrato de compraventa
de vehículos y su análisis del Decreto 39-99 del Congreso de la República.
Tesis de la Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad Rafael
Landívar. URL 07 T728. Guatemala, 2000.
3. LOPEZ CORDERO, Guillermo. Del contrato de mandato y la representación
en general. Tesis de la Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales.
Universidad Rafael Landívar. Guatemala. URL 07 T37. Guatemala, 1972.
- 138 -
4. LUARCA SARACHO, Ana Rosa. La representación en el Derecho Privado.
Tesis de la Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad Rafael
Landívar. URL 07 T314. Guatemala, 1990.
5. MENDÍA HERNÁNDEZ, José Luis. La ética en el contrato de mandato y en
la representación en general. Tesis de la Licenciatura en Ciencias Jurídicas
y Sociales. Universidad Rafael Landívar. URL 07 T612. Guatemala, 2000.
6. MONZON ROJAS, Irma Rebeca. La institución del mandato dentro del
endoso en procuración. Tesis de la Licenciatura en Ciencias Jurídicas y
Sociales. Universidad Rafael Landívar. URL 07 T368. Guatemala, 1992.
7. PORTILLO MARTÍNEZ, Irene Alejandra. Contrato de distribución, contrato
de agencia, contrato de concesión mercantil, contrato de comisión, contrato
de delegación, contrato de corretaje o mediación. Tesis de la Licenciatura en
Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad Rafael Landívar. URL 07 T1719.
Guatemala, 2010.
8. TORRES, Mariela y Karim PAZ. Tamaño de una muestra para una
investigación de mercado. Boletín Electrónico No. 2. Facultad de Ingeniería.
Universidad Rafael Landívar. Guatemala, 1999.
- 139 -
ANEXOS:
Anexo I. Modelo de encuesta a Notarios.
EENNCCUUEESSTTAA AA NNOOTTAARRIIOOSS
LA APLICACIÓN ACTUAL DEL CONTRATO DE MANDATO SIN REPRESENTACIÓN EN EL MUNICIPIO DE GUATEMALA
Guatemala, noviembre de 2010.
Señores(as)
Abogados(as) y Notarios(as)
Licenciados(as) en Ciencias Jurídicas y Sociales
Estimados(as) Licenciados(as):
Por medio del presente, agradezco su colaboración a la causa y al contestar las interrogantes que abajo se indican. El objeto de esta encuesta es obtener información de su parte, como un aporte al trabajo de tesis de graduación que su servidor realiza.
Sus respuestas, así como los comentarios que realicen a través de la presente, serán muy valiosos y proporcionarán el ejemplo adecuado para determinar la aplicación práctica y actual del contrato de mandato sin representación en el ámbito jurídico de nuestro país. La información que brinden es confidencial, por lo que agradeceré su ayuda en enviar las respuestas de la presente a su más pronta conveniencia.
- 140 -
Instrucciones: responda brevemente y en base a su experiencia las siguientes
preguntas:
1. Indique si en alguna oportunidad usted ha autorizado un contrato de
mandato sin representación. Si su respuesta es negativa pase a la pregunta
número cuatro (4).
______________________________________________________________________
_____________________________________________________________
2. ¿Cuál es el número estimado de contratos de este tipo que recuerda haber
autorizado a lo largo de su carrera profesional?
______________________________________________________________________
_____________________________________________________________
3. En general y sin ser limitativo, ¿Cuál ha sido el objeto principal que se
estipuló en los contratos de mandato sin representación que ha
autorizado?
_________________________________________________________________
_________________________________________________________________
4. ¿Recuerda usted que algún otro colega (Notario) le haya comentado que
éste(a) autorizó alguna escritura pública en donde se haya otorgado un
mandato sin representación?
_________________________________________________________________
_________________________________________________________________
5. ¿Cree usted que dicha figura contractual ha quedado en desuso? Si, no,
¿por qué?
_________________________________________________________________
- 141 -
6. ¿Considera que deba retomarse, o continuarse en su caso, la práctica de
dicho contrato? Si, no, ¿por qué?
_________________________________________________________________
_________________________________________________________________
7. ¿Qué otra interrogante podría sugerir dentro del presente trabajo de
investigación? Gracias.
__________________________________________________________________
Nombre: ____________________________________________________
Años de ejercicio profesional: ___________________________________
Fecha: ____________________________________________________
Firma y sello: _______________________________________________
***Muchas gracias por su valiosa colaboración***
- 142 -
Anexo II. Gráficas de resultados obtenidos de las encuestas a Notarios.
1.- Indique si en alguna oportunidad usted ha autorizado un contrato de mandato sin representación.
2.- ¿Cuál es el número estimado de contratos de este tipo que recuerda haber autorizado a lo largo de su carrera profesional?
- 143 -
3.- En general y sin ser limitativo, ¿Cuál ha sido el objeto principal que se estipuló en los contratos de mandato sin representación que ha autorizado?
4.- ¿Recuerda usted que algún otro colega (Notario) le haya comentado que éste(a) autorizó alguna escritura pública en donde se haya otorgado un mandato sin representación?
- 144 -
5.- ¿Cree usted que dicha figura contractual ha quedado en desuso?
6-. ¿Considera que deba retomarse, o continuarse en su caso, la práctica de dicho contrato?
- 145 -
7.- ¿Qué otra interrogante podría sugerir dentro del presente trabajo de investigación?
- 146 -
Anexo III. Hoja de observación utilizada para recabar información en el Registro
Electrónico de Poderes del Archivo General de Protocolos.
UNIVERSIDAD RAFAEL LANDIVAR
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
HOJA DE OBSERVACION
TESIS: “La aplicación actual del contrato de mandato sin representación en el Municipio de Guatemala.”
ESTUDIANTE: Williams Esteban Arbizú Luna
CARNÉ: 10686-04
Datos de investigación realizada
Lugar de consulta: Registro de Poderes, Archivo General de Protocolos, Ciudad de Guatemala.
Fecha de consulta: ____________________
Detalle:
1.- Tipo de archivos consultados: Electrónicos � Impresos (registros) � 2.- Rango de fechas: Del ____________________ al _____________________________
3.- Cantidad de mandatos inscritos (en general) a la fecha: ________________________
4.- Cantidad de mandatos (poderes) consultados: ______________________________
5.- Cantidad de mandatos sin representación encontrados: _______________________
6.- Porcentaje: ________________ %
7.- Descripción del estudio: _________________________________________________
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
8.- Observaciones: _________________________________________________________
_______________________________________________________________________
___________________________
Williams E. Arbizú Luna
Carné: 10686-04
- 147 -
Anexo IV. Gráficas de los resultados obtenidos en el Registro de Poderes.
- 148 -
Anexo V. Cuadro de cotejo de legislación nacional.
Unidades de análisis
Indicadores
del Contrato
de Mandato
CÓDIGO CIVIL
(1963)
CODIGO DE NOTARIADO
(1946)
LEY DEL IMPUESTO DE
TIMBRES FISCALES Y
PAPEL SELLADO ESPECIAL PARA
PROTOCOLO
(1992)
LEY DEL ORGANISMO JUDICIAL
(1989)
LEY DEL TIMBRE
FORENSE Y TIMBRE
NOTARIAL
(1996)
Concepto
“Por el mandato, una persona encomienda a otra la realización de uno o más actos o negocios.”. Art. 1686.
X X X X
Características
Gratuito u oneroso. Art. 1689.
Personalísimo. Art. 1686.
Solemne. Art. 1687.
Bilateral. Art. 1686.
X X X X
- 149 -
Esencialmente revocable. Art. 1699.
Aspectos tributarios
X X
“De las Tarifas Específicas. El impuesto a que se refiere este artículo, resulta al aplicar las tarifas específicas a la base establecida en cada caso, para los documentos siguientes: ()) 8. Poderes: a. Generales, la primera hoja del testimonio. Q. 10.00; b.
“Protocolación. ()) los poderes o mandatos, ()) deberán ser protocolizados ante Notario y las autoridades actuarán con base en los respectivos testimonios, los cuales serán extendidos en papel sellado del menor valor, dando fe el Notario de que el impuesto ha sido pagado en el documento original. Al revisar los protocolos notariales el director del archivo general de protocolos hará constar en el acta respectiva si
“El impuesto se pagará en la forma y modo que a continuación se determina: ()) 2. Timbre Notarial: sobre todo acto o contrato autorizado por Notario en la forma que a continuación se expresa: ()) b) Contratos de valor indeterminado y protocolaciones. Diez quetzales (Q. 10.00.);”. Art. 3.
- 150 -
Especiales, la primera hoja del testimonio. Q. 2.00.”. Art. 5.
en los documentos protocolizados se han cubierto los impuestos legales correspondientes. En caso que no hayan sido cubiertos, dará aviso a las oficinas fiscales para los efectos legales consiguientes.”. Art. 38.
Requisitos legales o
formalidades
“El mandato debe constar en escritura pública como requisito esencial para su existencia.”. Art. 1687.
“Es válido el poder otorgado en el extranjero con sujeción a las formalidades externas prescritas por las leyes del lugar en que se otorga; pero si para el acto o contrato, objeto
X X
“Protocolización. Además de los requisitos indicados en el artículo anterior, los poderes o mandatos, ()) que proceda inscribir en los registros públicos, deberán ser protocolizados
X
- 151 -
del poder, la ley de Guatemala exige facultad especial, debe sujetarse a lo dispuesto en ésta.”. Art. 1700.
ante Notario y las autoridades actuarán con base en los respectivos testimonios, ()).”. Art. 38.
Modalidades o tipos
“El mandato puede otorgarse con representación o sin ella.”. Art. 1686.
“El mandato es general o especial.”. Art. 1690.
X X X X
Prohibiciones
“No se puede dar poder para testar o donar por causa de muerte, ni para modificar o revocar dichas disposiciones.”. Art. 1688.
“Al Notario le es prohibido: Autorizar actos o contratos a favor suyo o de sus parientes. Sin embargo, podrá autorizar con la antefirma: “Por mí y ante mí”, los instrumentos siguientes: ()) b) Los poderes que confiere y sus prórrogas, modificaciones o
X X X
- 152 -
revocaciones; c) La sustitución total o parcial de poderes que le hayan sido conferidos, cuando estuviere autorizada para ello; ())”.
Requisitos registrales
“El testimonio de la escritura pública de mandato y el de la revocación deben presentarse al Registro de Poderes.”. Art. 1704.
X
“De las Tarifas Específicas. El impuesto a que se refiere este artículo, resulta al aplicar las tarifas específicas a la base establecida en cada caso, para los documentos siguientes: ()) 3. Por cada razón puesta por
“Obligaciones notariales.
Los Notarios deberán dar aviso al archivo general de protocolos, dentro del plazo de diez días, de cada protocolización que hagan de acuerdo con esta ley, indicando la fecha y lugar en que fue expedido el documento, funcionario que lo autorizó, objeto del acto y nombres y apellidos de los otorgantes o personas a que
X
- 153 -
los registros públicos al pie de los documentos que se presenten a su registro. Q. 0.50.”. Art. 5.
se refiera, así como de los impuestos que hubieren sido pagados en el acto de protocolización. El archivo extenderá recibo por cada aviso y llevará índices anuales por orden alfabético de los otorgantes.
La omisión o demora del aviso hará incurrir al Notario en una multa de veinticinco quetzales (Q.25.00) que impondrá el director del archivo general de protocolos e ingresará a los fondos judiciales.
Lo dispuesto en este artículo es sin perjuicio de
- 154 -
la obligación relativa al testimonio especial y al registro de poderes. El testimonio especial deberá contener transcripción o reproducción íntegra del documento protocolizado.”. Art. 40.
