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Sentencia T-1022A/08

Referencia: expediente T- 1943716.

Accin de tutela instaurada por Alba Luca Sossa Aguirre, contra CAPRECOM ARS, seccional Valle del Cauca.

Procedencia: Juzgado Quinto Civil del Circuito de Cali.

Magistrado Ponente:

Dr. NILSON PINILLA PINILLA

Bogot, D. C., diecisis (16) de octubre de dos mil ocho (2008).

La Sala Sptima de Revisin de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Humberto Antonio Sierra Porto y Clara Ins Vargas Hernndez, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha proferido la siguiente

SENTENCIAen la revisin del fallo proferido por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Cali, confirmatorio del adoptado por el Cuarto Civil Municipal de la misma ciudad, dentro de la accin de tutela instaurada por la seora Alba Luca Sossa Aguirre contra CAPRECOM ARS, seccional Valle del Cauca.

El asunto arrib a esta Corte por remisin que hizo el despacho de segunda instancia, segn lo ordenado por el artculo 32 del Decreto 2591 de 1991, y la Sala de Seleccin N 7, en julio 8 de 2008, lo eligi para su revisin.

I. ANTECEDENTES

La seora Alba Luca Sossa Aguirre elev accin de tutela en enero 23 de 2008, contra CAPRECOM ARS, Seccional Valle del Cauca, aduciendo la vulneracin de la seguridad social en salud en conexidad con el derecho a la vida y a la integridad personal o la dignidad humana, por los hechos que a continuacin son resumidos.

A. Hechos y relato contenido en la demanda

Anota la seora Alba Luca Sossa Aguirre que se encuentra afiliada desde julio 1 de 2006, al Sistema de Seguridad Social Subsidiado en Salud, a travs de CAPRECOM ARS y que viene padeciendo obesidad mrbida, con IMC de 56 peso 143.5 kilos talla de 1.62 Metros, la cual le ha generado lcera varicosa, disnea, fatiga, reflujo gastro-esofgico, articulaciones con dolor en las rodillas, talones, tobillos y espalda (f. 1 cd. inicial).

Acudi a consulta con el mdico Eduardo Bolaos Quintero, especialista en ciruga baritrica por laparoscopia, quien dictamin que el procedimiento ms adecuado para tratar el problema que padece es la prctica de la ciruga de by pass gstrico, toda vez que esta patologa coloca en riesgo de manera significativa mi salud y mi vida (f. 2 ib.).

En septiembre 5 de 2007, mediante derecho de peticin, la actora solicit a CAPRECOM ARS, que le autorizara y cubriera el tratamiento referido, pero en septiembre 14 de ese mismo ao, mediante oficio DTVC-1729, la empresa accionada contest que la Secretara Departamental de Salud es quien tiene la obligacin de prestar los servicios de Salud que estn por fuera del POS-S sin ningn tipo de restricciones toda vez que el Gobierno Nacional le traslada los recursos para tal fin; quien lo remitir a la IPS con quien tenga contrato vigente para atender la ciruga requerida (f. 2 ib.).

Mediante otro derecho de peticin, elevado en octubre 2 de 2007, la accionante se dirigi a la Secretaria Departamental de Salud del Valle del Cauca y expuso los hechos y procesos que conllevan a la Ciruga. En octubre 17 la Secretara Departamental da respuesta a la peticin, dirigindolo al Doctor Elber Daz Lozano, Director de CAPRECOM ARS resaltando el Art. 48 C. N., que trata de la proteccin del derecho fundamental a la vida, de que se debe proceder a la autorizacin y adelantar el proceso del recobro ante el FOSYGA (trascripcin textual, f. 2 ib.).

En octubre 31 siguiente, el Gerente de CAPRECOM ARS respondi al mdico auditor de la Secretara Departamental de Salud, anotando que es la Secretaria la que debe dar cobertura al procedimiento solicitado por la usuaria y no evadir su responsabilidad (f. 16 ib.).

A lo anterior, en noviembre 27 de 2007 la Secretara Departamental de Salud dio respuesta al Gerente de CAPRECOM ARS, aduciendo que en aras de preservar la salud y la vida del usuario, debe esa entidad, como ya se dijo, proceder a la autorizacin de la ciruga y adelantar el proceso de recobro ante el FOSYGA (f. 18 ib.).

B. Documentos relevantes cuyas copias obran dentro del expediente

1. Formato de negacin de servicio de salud y/o medicamento expedido por CAPRECOM ARS, seccional Valle del Cauca (f. 7 ib.).

2. Frmula Mdica del Hospital Universitario del Valle (f. 8 ib.).

3. Derecho de peticin de septiembre 5 de 2007, donde la actora solicit a CAPRECOM ARS la ciruga baritrica (fs. 9 y 10 ib.).

4. Respuesta del derecho de peticin en septiembre 14 de 2007, negando la empresa accionada la solicitud de la demandante, adicionando que la Secretara Departamental de Salud tiene la obligacin de prestar los servicios de salud que estn fuera del POS-S (f. 11 ib.).

5. Derecho de peticin de octubre 2 de 2007, donde la seora Sossa Aguirre solicit a la Gobernacin del Valle del Cauca, Secretara de Salud, practicar a la mayor brevedad la ciruga baritrica (fs. 12 y 13 ib.).

6. Oficio de octubre 17 de 2007, dirigido por el Subsecretario Tcnico de Salud al Gerente de CAPRECOM ARS, anotando que se trata de la proteccin del derecho fundamental a la vida, por lo cual debe proceder a la autorizacin de la ciruga y adelantar el proceso de recobro ante el FOSYGA (f. 15 ib.).

7. Respuesta de octubre 31 de 2007, del Gerente de CAPRECOM ARS al mdico auditor de la Secretara Departamental de Salud, aseverando que a sta corresponde cubrir el procedimiento solicitado por la usuaria (f. 16 ib.).

8. En enero 27 de 2007, el referido Subsecretario Tcnico insiste ante el Gerente de CAPRECOM ARS que para preservar la salud y la vida de la actora, dicha ARS debe autorizar la ciruga y adelantar el recobro ante el FOSYGA (fs. 17 y 18 ib.).

9. Historia Clnica llevada en el Hospital San Roque, ESE, de Pradera, donde se hace referencia a la orden de manejo con BYPASS GSTRICO (f. 22 ib.).

C. Respuesta de CAPRECOM ARS

Mediante oficio de enero 25 de 2008, la Directora Territorial (e) de la empresa demandada pidi al Juzgado del conocimiento declarar improcedente la accin, al considerar (fs. 58 y 59):

1. La seora se encuentra afiliada a nuestra Promotora de Salud EPSs del Rgimen Subsidiado desde el 01 de julio de 2006, con ficha No. 7656313391 con subsidio total en el Municipio de Pradera (V). Con cargo a dicha afiliacin se le ha brindado la atencin mdica necesaria incluida en el POS-S desde su afiliacin para la atencin de las patologas presentadas hasta la fecha.

2. CAPRECOM no ha vulnerado el derecho a la vida, seguridad social de la accionante, ya que se le expidi orden se subsidio (sic) a la oferta para la ciruga baritrica el cual no se encuentra dentro del Plan Obligatorio de Salud (POSs). Para la Secretaria de Salud Dptal del Valle.

3. En cuanto a lo contenido en el Plan Obligatorio de Salud (POSs), la Resolucin 5261 de 1994, no contemplada (sic) el procedimiento ciruga baritrica.

Finaliza pidiendo (i) que se vincule a la Secretaria Departamental de Salud para que asuma la responsabilidad legal de autorizar la realizacin de los procedimientos que no estn incluidos en el Acuerdo 306 de 2005 CNSSS y que se hagan necesarios para el tratamiento; (ii) que a la actora la valore el mdico legista para que determine si en verdad esta es la nica alternativa que tiene del bypas gstrico por laparoscopia; y (iii) que el Ministerio de la Proteccin Social concepte sobre el tema (fs. 62 y 63 ib.).

D. Respuesta de la Gobernacin del Valle del Cauca, Secretara de Salud

Vinculada al proceso en referencia, la Secretara de Salud del Valle del Cauca, en oficio remitido en enero 30 de 2008 por el Coordinador del Grupo Jurdico, inform que Alba Lucia Sossa Aguirre, se encuentra afiliada a la entidad promotora de Salud CAPRECOM EPS, con diagnostico de OBESIDAD MORBIDA, requiere de la realizacin de la ciruga BARITRICA CON LAPAROSCOPIA. Agreg que el procedimiento descrito no se encuentra dentro del POS, pero por estar comprometido el derecho fundamental a la vida las EPS y ARS, debern cubrir econmicamente los correspondientes tratamientos y medicamentos (f. 64 ib.).

Afirma tambin que la Corte Constitucional ha determinado que es posible inaplicar las normas que facultan a las EPS y ARS, a no suministrar un medicamento o no autorizar un procedimiento excluidos del Plan Obligatorio de Salud y en consecuencia en determinadas circunstancia se debe entregar la medicina o se debe autorizar el tratamiento mdico; adicionalmente, si los medicamentos, tratamientos y/o procedimientos formulados por el mdico adscrito a la ARS o a la EPS, se requieren urgentemente para proteger la vida en condiciones dignas del paciente, debern ser asumidos por la Entidad Promotora de Salud del Rgimen Contributivo o Subsidiado (f. 64 ib.).

Por consiguiente CAPRECOM EPS, de acuerdo a la Resolucin No. 2933 de noviembre de 2006, expedida por el Ministerio de la Proteccin Social debe realizarlo y luego recobrar al FOSYGA, pues el Departamento de Salud del Valle del Cauca no es un ente prestador de servicios de salud y debe ser exonerado en la presente accin (f. 65 ib.).

E. Sentencia de primera instancia

El Juzgado Cuarto Civil Municipal de Cali, mediante fallo de febrero 11 de 2008, concedi el amparo al considerar que la no realizacin de la ciruga excluida del P.O.S.S Plan Obligatorio en Salud Subsidiado-, si (sic) amenaza los derechos a la integridad fsica y a la vida de la seora Alba Lucia Sossa Aguirre desde el punto de vista de las condiciones dignas en las que debe desarrollarse su existencia (f. 74 ib.).

Observ que, como obra a folio 22 del cuaderno inicial, el mdico tratante le diagnostic obesidad mrbida y que la seora Sossa no respondi a dietas como otros medios alternativos de prdidas de peso. Adems, quien interpuso la accin carece de los medios econmicos para cubrir dichos procedimientos o el pago de cuotas moderadoras y dems emolumentos que por ley debe asumirlos de acuerdo a lo referenciado con el derecho a la seguridad social y porque as se desprende por la vinculacin al SISBEN al cual pertenecen un sector de la poblacin casi o sin ninguna capacidad econmica (f. 74 ib.).

En consecuencia, en aras de la proteccin de la vida en conexidad con la salud e integridad fsica, orden a CAPRECOM asumir en forma directa e inmediata la obligacin de autorizar la ciruga Baritrica por Laparoscopia prescrita y dems servicios que requiera en forma integral en el tratamiento; agreg que autoriza a Caprecom para que repita contra la Secretara Departamental de Salud del Valle del Cauca, pues los intereses econmicos de los particulares no pueden ir en desmedro en virtud de la proteccin de los derechos fundamentales de los ciudadanos (sic), pero dicha repeticin slo podr adelantarse para aquellos procedimientos que no se encuentren incluidos dentro del POS, porque de estarlo, la obligacin de su suministro correspondera directamente a Caprecom, sin la posibilidad de repetirlo contra la Secretaria de Salud Departamental del Valle (fs. 74 y 75 ib.).

F. Impugnacin de CAPRECOM ARS

En febrero 13 de 2008, la empresa accionada impugn el fallo de primera instancia, aduciendo estarse obligando a prestar un servicio utilizando recursos de los afiliados a CAPRECOM ARS en una patologa no POS, cuando, segn anota, ni la Secretara de Salud, ni Caprecom, ni el Juzgado hallaron objetable que el cubrimiento se efectuare con recursos de la oferta por parte de la Secretara de Salud Departamental. Empero, se conmin a CAPRECOM ARS nica y exclusivamente a realizar el gasto correspondiente de la ciruga baritrica sin tan solo mencionar en este fallo al ente que directamente debe suplir tales erogaciones la Secretaria de Salud Departamental que posee un rubro presupuestal para tales fines. Vindose as CAPRECOM ARS vulnerada y sintindose con un tratamiento no de igualdad y equidad (f. 83 ib.).

G. Impugnacin de la Gobernacin del Valle del Cauca, Secretara de Salud

El Secretario Departamental de Salud, en febrero 15 de 2008, impugn el fallo de tutela, expresando (f. 94 ib.):

La Entidad Promotora de Salud, en este caso CAPRECOM, debe llevar a cabo lo ordenado en la Sentencia de Tutela y recobrar con autorizacin del Despacho Judicial al Ministerio de la Proteccin Social Fondo de Solidaridad y Garanta FOSYGA, los costos derivados de aquella, adems de tener en cuenta, como bien se desprende del articulo 31 de la Ley 1122 de 2007, a los Entes Territoriales no les est permitido prestar servicios asistenciales de salud directamente.

Visto lo anterior las entidades territoriales y para el caso concreto el Departamento Secretaria Departamental de Salud del Valle del Cauca, no estamos autorizados para recobrar al fondo de Solidaridad y Garanta FOSYGA, como en efecto reiteramos, si lo pueden realizar las Empresas Promotoras de Salud.H. Fallo de segunda instancia

En marzo 27 de 2008, el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Cali revoc la sentencia de primera instancia, manifestando (f. 16 cd. 2):

se deduce que a pesar de haber consultado varias alternativas mdicas, sometindose a dietas alimenticias sin ningn resultado positivo; como se dijo anteriormente solo se observa en la historia clnica valoracin por endocrinlogo e internista, sin tener la valoracin respectiva de los profesionales que deberan tratarla, por cuanto no existe al menos en esta diligencias que la haya visto el grupo de especialistas que se requiere como lo es una nutricionista, una fisioterapeuta, psiclogo y dems para que se descarte la posibilidad de rebajar de peso por estos medios.

En estas condiciones, este Despacho considera que la obesidad mrbida que padece la accionante no esta siendo tratada con mtodos alternos a la ciruga baritrica, que en otros eventos han tenido como resultado una disminucin significativa de la masa corporal.II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.

Primera. Competencia

Esta Corte es competente para decidir, en Sala de Revisin, de conformidad con lo dispuesto en los artculos 86 y 241, numeral 9, de la Constitucin, y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Segunda. El asunto objeto de anlisis.

Corresponde a esta Sala establecer si a la actora se le han vulnerando los derechos fundamentales a la salud y seguridad social en conexidad a la vida en condiciones dignas, al negarle CAPRECOM el procedimiento bypass gstrico por laparoscopia, ordenado por el mdico tratante, debido a la obesidad mrbida que padece.

Tercera. La salud como derecho fundamental. Reiteracin de jurisprudencia.Reiterativamente se ha sostenido que el ser humano necesita mantener adecuados niveles de salud, no solo para sobrevivir, sino para desempearse apropiadamente como individuo, en familia y en sociedad, de modo que al surgir anomalas que afecten los niveles de pervivencia estable, aun cuando no tengan el carcter de enfermedad grave, deben ser atendidas oportunamente, para que no se ponga en peligro la dignidad personal, teniendo el paciente derecho a abrigar esperanzas de recuperacin, a recibir curacin o alivio de sus dolencias y a que se le procure continuar la vida con dignidad.

Al respecto, en la sentencia T-395 de agosto 3 de 1998, M. P. Alejandro Martnez Caballero, se afirm:Lo que pretende la jurisprudencia es entonces respetar un concepto de vida no limitado a la restrictiva idea de peligro de muerte, ni a la simple vida biolgica, sino a consolidar un sentido ms amplio de la existencia que se ate a las dimensiones de dignidad y decoro. Lo que se busca con dicha nocin es preservar la situacin existencial de la vida humana en condiciones de plena dignidad, ya que, al hombre no se le debe una vida cualquiera, sino una vida saludable, en la medida de lo posible.

Tambin se ha determinado que este derecho es de elevada trascendencia y debe interpretarse en un sentido integral de existencia digna, conforme a lo dispuesto en el artculo 1 superior, que establece que la Repblica se funda en el respeto de la dignidad humana. En cuanto a que el derecho a la salud sea fundamental en s mismo, mediante sentencia T-414 de abril 30 de 2008, M. P. Clara Ins Vargas Hernndez, se precis:

envuelve como sucede tambin con los dems derechos fundamentales, prestaciones de orden econmico orientadas a garantizar de modo efectivo la eficacia de estos derechos en la realidad. Bajo esta premisa, el Estado a travs del Sistema de Seguridad Social en Salud, proporciona las condiciones por medio de las cuales sus asociados pueden acceder a un estado de salud ntegro y armnico.

Es por ello que esta Corporacin ha precisado que la salud puede ser considerada como un derecho fundamental no solo cuando peligra la vida como mera existencia, sino que ha resaltado que la salud es esencial para el mantenimiento de la vida en condiciones dignas .Entre las ocasiones en que diversas Salas de Revisin de esta Corte, se han ocupado de solicitudes de amparo frente a alegaciones de vulneracin al derecho a la salud y a la vida en condiciones dignas, cuando las entidades que prestan el servicio se niegan a autorizar la intervencin ahora solicitada, ordenada por el mdico tratante, puede efectuarse breve referencia a las siguientes:

3.1. En sentencia T-264 de marzo 26 de 2003, M. P. Jaime Crdoba Trivio, se orden la prctica de la ciruga baritrica previa valoracin de un equipo mdico multidisciplinario, que determinara la inefectividad de otros tratamientos para el problema de sobrepeso.

3.2. En sentencia T-828 de agosto 10 de 2005, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, se confirm la negativa de tutelar a favor de quien requera una ciruga baritrica, pero sobre la base de que en las pruebas qued confirmada la convocatoria de un equipo de especialistas que definiran si, despus de un estudio multidisciplinario, el paciente respectivo sera candidato a someterse a la ciruga correspondiente, que no se haba prescrito a la fecha de presentacin de la tutela.3.3. Mediante sentencia T- 1229 de noviembre 28 de 2005, M.P. Jaime Arajo Rentera, se atendi el caso de una seora de 46 aos de edad, afiliada al Sisben nivel 3, que solicit bypass gstrico para aminorar los problemas de salud ocasionados por el sobrepeso, determinando la Corte que antes de realizar ese procedimiento quirrgico y de que la actora d su consentimiento para el mismo, obtenga de todos y cada uno de los mdicos especialistas que de una u otra forma tengan dentro de su conocimiento el manejo, tratamiento y control de las otras patologas que le han sido diagnosticadas y que aparecen reseadas en el ltimo control mdico, la informacin necesaria acerca de los efectos que dicho procedimiento quirrgico tendra en relacin con esas afecciones. Ello con el fin de que, estando plenamente informada la paciente, pueda de manera libre y espontnea dar su consentimiento y autorizar le sea practicada la anotada ciruga de BYPASS GSTRICO.3.4. En sentencia T- 110 de febrero 19 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil, ante una demandante que padeca obesidad mrbida, con 41 como ndice de masa corporal, a quien la respectiva ARS no autoriz la prctica de la ciruga de bypass gstrico, se orden la prctica de todos los exmenes y procedimientos requeridos como preparacin para la ciruga baritrica, as como la realizacin de la ciruga misma de acuerdo con la prescripcin que efectu su mdico tratante, siempre que la paciente consienta en ello y que de los exmenes que se practiquen no se concluya que el estado de salud de la seora Clavijo Bernal impide la prctica de la referida ciruga.

3.5. En sentencia T-639 de agosto 16 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, la Corte refiri que debe haber un consentimiento informado del paciente, que consiste en la obligacin que tienen los mdicos especialistas, de informar de forma clara y concreta los efectos de la ciruga baritrica, para que el o la paciente, manifieste de manera libre y espontnea su voluntad de someterse al procedimiento.

3.6. Sin perjuicio de lo reseado en los puntos anteriores, debe recordarse que la ciruga baritrica no es un procedimiento excluido del Plan Obligatorio de Salud, como bien lo ha sealado la Corte Constitucional:

en el artculo 62 de la Resolucin No. 5261 de 1994, que hace referencia a las DERIVACIONES EN ESTMAGO bajo el cdigo 07630 Anastomosis del estmago; incluyendo gastroyeyunostoma y el cdigo 07631 Anastomosis del estmago en Y de Roux, conforme a los dictmenes solicitados pueden ser entendidas tcnicamente como el procedimiento genricamente descrito como By pass gstrico para ciruga baritrica, el cual es un procedimiento incluido en el POS, por lo que no existen razones constitucionales ni legales para que las Entidades Prestadores de Salud (EPS), se nieguen a autorizar un procedimiento que s se encuentra dentro del Plan Obligatorio de Salud (POS). (No est en negrilla en el texto original.)

Posteriormente se ha confirmado: el procedimiento consistente en la realizacin del Bypass gstrico para la reduccin de peso y masa corporal, ocasionado por la enfermedad de obesidad mrbida, est incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud, bajo una denominacin distinta. En ese orden de ideas, las Entidades Promotoras de Salud deben cubrir la totalidad del costo de la ciruga baritrica, en los pacientes con obesidad mrbida que as lo requieran, siempre que el mdico tratante y un grupo interdisciplinario de mdicos as lo dictaminen y, el paciente d su consentimiento informado. (No est en negrilla en el texto original.)

Consecuencia de lo anterior es que, si en sede de tutela se reclama la autorizacin de la ciruga Byppas gstrico por la negativa de las Entidades Promotoras de Salud de realizarlo, el juez de tutela debe ordenar su prctica con cargo total a la Entidad Promotora de Salud accionada, sin la posibilidad de repetir al Fondo Nacional de Solidaridad FOSYGA-, por estar dicho procedimiento quirrgico incluido en el Plan Obligatorio de Salud. Cuarta. Caso concreto.

Sobre Alba Luca Sossa Aguirre, afiliada a CAPRECOM ARS, se ha dispuesto la realizacin de ciruga baritrica, toda vez que padece obesidad mrbida grado III (fs. 8 y 22 cd. inicial), prescripcin que la mencionada ARS no controvierte, pero aduce que se trata de una patologa no POS, que debe atenderse con recursos de la oferta por parte de la Secretara de Salud Departamental (f. 83 ib.).

Habindose acudido a la accin de tutela para hacer efectiva dicha prescripcin mdica, el Juzgado de segunda instancia revoc el fallo que la haba concedido, al sealar que solo se observa en la historia clnica valoracin por endocrinlogo e internista, sin tener la valoracin respectiva de los profesionales que deberan tratarla, por cuanto no existe al menos en esta diligencias que la haya visto el grupo de especialistas que se requiere como lo es una nutricionista, una fisioterapeuta, psiclogo y dems para que se descarte la posibilidad de rebajar de peso por estos medios (f. 16 cd. 2).

Con todo, en el punto 3.6. de estas consideraciones se ha puesto en evidencia que la ciruga del bypass gstrico s se encuentra incluida dentro del Plan Obligatorio de Salud (POS), debiendo ser observados los requisitos referidos en la precitada sentencia T-414 de 2008:

(i) la efectiva valoracin tcnica que debe hacerse, por un grupo interdisciplinario de mdicos, la cual debe preceder a la orden de prctica del procedimiento;

(ii) el consentimiento informado del paciente, que consiste en el deber que asiste a los profesionales de la ciencias mdicas de informar, en forma clara y concreta, los efectos del procedimiento que el paciente se va a practicar, para que manifieste de manera libre y espontnea su voluntad de someterse al mismo,

(iii) el respeto del derecho al diagnstico en un plazo oportuno.

Frente a lo expuesto, debe concederse la tutela impetrada para superar la reprobable indolencia y la patente violacin de los derechos constitucionales a la seguridad social, a la salud y a la dignidad humana de Alba Lucia Sossa Aguirre, quien debe ser protegida efectivamente, lo ms pronto posible.

Con todo, en preservacin de la lnea jurisprudencial que ha sido reseada, se echa de menos la acreditacin de que la afectada hubiere sido plenamente informada por los respectivos mdicos especialistas, constituyendo el grupo interdisciplinario, de modo que haya tomado plena conciencia y aceptado debidamente las contingencias que podra acarrearle la intervencin quirrgica solicitada.

De tal forma, para amparar los derechos referidos ser revocada la sentencia de segunda instancia y se ordenar a CAPRECOM ARS, Seccional Valle del Cauca, por conducto de su representante legal o quien haga sus veces, que autorice los procedimientos para realizar en la actora el bypass gstrico por laparoscopia, despus de que especialistas adscritos a tal empresa interdisciplinariamente determinen que esa sigue siendo la intervencin indicada y le comuniquen a cabalidad y de manera clara a la paciente las implicaciones y eventualidades del caso, para que de esta manera ella decida si se somete a la operacin, con consentimiento informado. Lo dispuesto deber ser iniciado por CAPRECOM ARS en el trmino de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificacin de esta providencia, si an no lo ha realizado, y deber concluir a la brevedad posible, como cientficamente se determine, sometido a las condiciones de salud de la paciente, a quien tambin se le otorgar el tratamiento integral subsiguiente.

III.- DECISIN.En mrito de lo expuesto, la Sala Sptima de Revisin de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitucin,

RESUELVE

Primero.- REVOCAR el fallo proferido en marzo 27 de 2008 por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Cali, que haba revocado la tutela concedida a la seora Alba Luca Sossa Aguirre en febrero 11 del mismo ao, por el Juzgado 4 Civil Municipal de dicha ciudad. En su lugar, se dispone TUTELAR los derechos de la mencionada seora a la seguridad social, a la salud y a la dignidad humana.

Segundo.- En consecuencia, ORDNASE al representante legal de CAPRECOM ARS, seccional Valle del Cauca, o quien haga sus veces, que en el trmino de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificacin de este fallo, si no lo ha hecho, proceda a realizar una junta de especialistas en lo atinente a la obesidad mrbida que padece Alba Luca Sossa Aguirre y, si as se determina cientficamente, previa cabal informacin clara y consentimiento conciente de la actora, autorice los procedimientos para atender la obesidad mrbida que padece y, si fuere del caso, le realice el bypass gstrico por laparoscopia, con la debida continuacin del tratamiento integral que requiera.Tercero.- Por Secretara General, LBRESE la comunicacin a que se refiere el artculo 36 del Decreto 2591 de 1991.Sentencia T-978/08

DERECHO A LA SALUD Y CASOS DE AMENAZA O VULNERACION DEL MISMO-Si se trata de falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios debe agotarse mecanismo del artculo 41 de la Ley 1122/07

Respecto de la proteccin del derecho fundamental a la salud por medio de la accin de tutela, se puede concluir que en los casos de amenaza o vulneracin del mismo a causa de la falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, se debe agotar en principio el mecanismo establecido por el legislador en el artculo 41 de la Ley 1122 de 2007. Esto, previa consideracin de la eficacia que dicho procedimiento puede prodigar en el caso concreto. Pues, tal como sucede con los dems derechos fundamentales cuya proteccin procede por mecanismos jurdicos distintos a la accin de tutela, se debe analizar en cada caso particular si el mecanismo en cuestin resulta eficaz e idneo, o si por el contrario su utilizacin puede derivar en la configuracin de un perjuicio irremediable que autorizara la interposicin de una tutela por la urgencia de la proteccin. El mismo anlisis vale para el caso de los tres supuestos restantes del artculo 41 de la ley 1122 de 2007, en los que resulta procedente el nuevo mecanismo diseado por el legislador. Sin embargo, como hasta la fecha la Superintendencia Nacional de Salud no ha implementado los procedimientos tendientes a asumir las competencias referidas en la anterior disposicin, la accin de tutela es el medio idneo para la proteccin del derecho a la salud.

DERECHO A LA SALUD Y CIRUGIA BARIATRICA O BYPASS GASTRICO POR EPS-Evolucin de la lnea jurisprudencial

La Corte ha exigido de manera estricta el cumplimiento de los requisitos fijados jurisprudencialmente para que fuera posible ordenar mediante accin de tutela prestaciones excluidas del POS. En efecto, en primer lugar, debe quedar demostrado que la persona tiene un patologa que le impide absolutamente desenvolverse en comunidad o que tiene graves consecuencias para su vida biolgica sino incluso la existencia misma del afectado. Adicionalmente, debe acreditarse que el diagnstico y solicitud de prctica del procedimiento han sido proferidos por los mdicos vinculados a la EPS, tambin debe probarse que no existe otro tratamiento capaz de evitar el dao a la vida. Finalmente, debe quedar claro que la persona no cuenta con los medios econmicos para sufragar el tratamiento, bien sea directamente o por medio de mecanismos de financiacin no confiscatorios que cubran este riesgo. En los casos en los cuales no se renen los anteriores criterios se ha denegado la prctica del amparo solicitado. Finalmente, debido a la complejidad y al riesgo quirrgico que supone el procedimiento genricamente descrito, la jurisprudencia ha sido enftica en exigir el especial cumplimiento de dos requisitos particulares: (i) la efectiva valoracin tcnica que debe hacerse, en cada caso particular, por un grupo interdisciplinario de mdicos, la cual debe preceder a la orden de prctica del procedimiento; y (ii) el consentimiento informado del paciente, que consiste en el deber que asiste a los profesionales de la ciencias mdicas de informar, en forma clara y concreta, los efectos del procedimiento que el paciente se va a practicar, para que manifieste de manera libre y espontnea su voluntad de someterse al mismo.

LINEA JURISPRUDENCIAL SOBRE CIRUGIA DE BYPASS GASTRICO POR OBESIDAD MORBIDAPRECISION TECNICA SOBRE LOS TERMINOS DE OBESIDAD MORBIDA, CIRUGIA BARIATRICA Y SOBRE PERTENENCIA AL POS DEL PROCEDIMIENTO QUIRURGICO CONOCIDO COMO BYPASS GASTRICO Se puede afirmar que el procedimiento consistente en la realizacin del Bypass gstrico para la reduccin de peso y masa corporal, ocasionado por la enfermedad de obesidad mrbida, est incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud, bajo una denominacin distinta. En ese orden de ideas, las Entidades Promotoras de Salud deben cubrir la totalidad del costo de la ciruga baritrica, en los pacientes con obesidad mrbida que as lo requieran, siempre que el mdico tratante y un grupo interdisciplinario de mdicos as lo dictaminen y el paciente d su consentimiento informado. Consecuencia de lo anterior es que, si en sede de tutela se reclama la autorizacin de la ciruga Byppas gstrico por la negativa de las Entidades Promotoras de Salud de realizarlo, el juez de tutela debe ordenar su prctica con cargo total a la Entidad Promotora de Salud Accionado sin, la posibilidad de repetir al fondo Nacional de Solidaridad FOSYGA- , por estar dicho procedimiento quirrgico incluido en el Plan Obligatorio de Salud.

DERECHO A LA SALUD-Tratamiento integral para obesidad mrbidaDERECHO A LA SALUD-Orden a EPS para que previamente a la realizacin de intervencin quirrgica se valore nuevamente a la actora por un grupo multidisciplinario de especialistas y se de informacin sobre beneficios y riesgos de la ciruga baritrica

No cabe duda entonces que en el presente caso la EPS debi autorizar la prctica de la ciruga bypass gstrico por laparoscopia, tal como lo prescribieron los mdicos tratantes. Empero debido a que tanto las valoraciones de los especialistas como el concepto de la Junta de Ciruga Baritrica aportados por la demandante datan de hace ms de un ao considera esta Sala de Revisin que en el caso concreto debe realizarse una nueva evaluacin de las condiciones fsicas de la demandante por parte de un grupo interdisciplinario de mdicos y de la Junta de Ciruga Baritrica del Hospital, quienes deben rendir un nuevo concepto sobre la pertinencia del procedimiento solicitado.

CONSENTIMIENTO DEL PACIENTE-Exigencia para intervencin quirrgica de By Pass gstricoAdicionalmente, debido a que la ciruga bypass gstrico es de muy alto riesgo, amn de su naturaleza invasiva y de alta peligrosidad, es menester que en el caso concreto se garantice el consentimiento informado y por tal razn se ponga en conocimiento de la paciente, por parte de los profesionales de la ciencias mdicas, en forma clara y concreta, los efectos del procedimiento se va a practicar, para que manifieste de manera libre y espontnea su voluntad de someterse al mismo.

Referencia: expediente T-1.951.262

Accin de tutela instaurada por Mara Hilda Hernndez de Tern contra SALUD TOTAL EPS.

Magistrado Ponente: Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.

Bogot D.C., nueve (9) de octubre de dos mil ocho (2008).

La Sala Octava de Revisin de la Corte Constitucional integrada por los magistrados Clara Ins Vargas Hernndez, Jaime Araujo Rentera y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, especficamente las previstas en los artculos 86 y 241 numeral 9 de la Constitucin Poltica y en los artculos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

Dentro del proceso de revisin de la sentencia proferida por el Juzgado Sesenta y Cinco Penal Municipal y el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bogot, en el trmite de la accin de tutela instaurada por Mara Hilda Hernndez de Tern contra SALUD TOTAL EPS.

I. ANTECEDENTES

La actora impetr accin de tutela contra SALUD TOTAL EPS con el objeto de que se amparara su derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida, su derecho a la dignidad humana, su derecho al trabajo y a la familia, presuntamente desconocidos por la entidad promotora de salud demandada. Fundamenta la accin impetrada en los siguientes,

1. Hechos

1.- La actora se encuentra afiliada a la EPS SALUD TOTAL, en calidad de beneficiaria de su esposo, dentro del rgimen contributivo del sistema de seguridad social en salud.

2.- Cuenta con cincuenta y ocho (58) aos de edad y padece de obesidad mrbida, pues su estatura es de 160 cm. y al momento de interponer la accin de tutela pesaba 104 kilogramos, por lo tanto su ndice de masa corporal era de 40 Kgm.

3.- Afirma que la obesidad le ocasiona otras afecciones a su salud tales cmo arritmia cardaca y apnea de sueo, padecimientos que han ocasionado su traslado en repetidas oportunidades a instituciones prestadoras de salud.

4. Alega que el treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006) fue atendida en el Hospital San Jos, institucin a la cual haba sido remitida por la EPS SALUD TOTAL, por la Dra. Andrea Betancourt (cirujana general), quin orden la valoracin de la paciente y manejo interdisciplinario para su padecimiento.

5. Agrega que el veintiuno (21) de enero de dos mil seis (2006) fue examinada en la misma institucin por el Dr. Edgar Ros (cirujano general) quien segn la actora- contino con las valoraciones para llevar a cabo el bypass gstrico y orden que le fueran practicados los estudios faltantes. Seala que el da dieciocho (18) de diciembre de dos mil seis (2006) la siquiatra del equipo interdisciplinario del Hospital San Jos manifest que no presentaba contraindicaciones para la prctica de un bypass gstrico, y que el da doce (12) de abril de dos mil siete (2007) fue atendida por el Dr. Carlos Vallejo Mora (cirujano general) quien la cit a junta quirrgica el da veinte (20) de abril de dos mil siete (2007).

6. En esa ltima fecha fue valorada por la Junta de Ciruga Baritrica del Hospital San Jos, la cual emiti el siguiente concepto: Paciente con obesidad mrbida con IMC de 40 que ha recibido manejo sin mejora, con indicacin de ciruga baritrica y valoracin por especialidades que no contraindican procedimiento. Se solicita autorizacin para BY PASS por laparoscopia.

7. Narra la actora que solicit a la EPS SALUD TOTAL la autorizacin para que se llevara a cabo la anterior intervencin y que el da primero (01) de octubre de dos mil siete (2007) recibi una respuesta negativa.

Finalmente manifiesta la Sra. Hernndez de Tern actora que la negativa de la entidad demandada a la practica de la intervencin quirrgica en cuestin pone en riesgo su derecho a la vida y amenaza sus posibilidades de desarrollarse en condiciones dignas familiar y profesionalmente. Acota la demandante que se desempea como confeccionista y que los ingresos que percibe los invierte en el sustento de su ncleo familiar, razn por la cual asumir el costo de la ciruga baritrica afectara su mnimo vital.

2. Solicitud de tutela.

La actora solicita que se tutelen los derechos invocados y, en consecuencia, se ordene a la entidad demandada autorizar la prctica de la ciruga de Bypass gstrico por laparoscopia, as como suministrarle los medicamentos, insumos y exmenes de diagnstico pre y post quirrgicos, y brindarle el servicio integral necesario para el mejoramiento de su calidad de vida.

3. Pruebas relevantes que obran en el expediente.

Reposan en el expediente los siguientes documentos:

1. Fotocopia del carn de afiliacin de la Sra. Hernndez de Tern (Cuaderno 1 folio 13).

2. Fotocopia de la cdula de ciudadana de la Sra. Hernndez de Tern (Cuaderno 1 folio 13).

3. Fotocopia de la Historia Clnica elaborada por la Junta de Ciruga Baritrica del Hospital San Jos (Cuaderno 1 folios 15-16).

4. Respuesta de la EPS SALUD TOTAL a la solicitud de autorizacin de ciruga baritrica formulada por la Sra. Hernndez de Tern (Cuaderno 1 folios 17-18).

5. Fotocopia de la historia clnica (Urgencias Clnica Marly) del mes de enero de 2008 (Cuaderno 1 folios 19-26).

6. Fotocopia de Informe de Polisomnografia elaborado por el Servicio de Neurologa del Hospital San Jos fechado el seis (06) de marzo de dos mil siete (2007) (Cuaderno 1 folio 27).

7. Certificacin expedida por la Asociacin Bancaria y de Entidades Financieras de Colombia sobre la informacin financiera de la Sra. Hernndez de Tern (Cuaderno 1 folios 37-38).

8. Certificacin expedida por SIM -Servicios Integrales de Movilidad de Bogot- la cual seala que la actora no es titular inscrita del derecho de dominio sobre vehculo automotor (Cuaderno 1 folio 88).

9. Certificacin expedida por la DIAN en la cual se indica que la Sra. Hernndez de Tern est inscrita en el registro nico tributario (Cuaderno 1 folio 89).

10. Certificacin expedida por la Oficina de Instrumentos Pblicos de Bogot Zona Norte en la cual seala que la Sra. Hernndez de Tern no aparece registrada como titular del derecho de propiedad sobre inmuebles (Cuaderno 1 folio 90).

11. Certificacin expedida por la Oficina de Instrumentos Pblicos de Bogot Zona Sur en la cual seala que la Sra. Hernndez de Tern tiene derecho de propiedad sobre un inmueble ubicado en la Calle 10 Sur No.10-60 de Bogot D. C. (Cuaderno 1 folio 91).

4. Intervencin de la entidad demandada

En escrito presentado ante el juez de primera instancia el representante judicial de SALUD TOTAL EPS, solicit al juez de conocimiento no acceder a las pretensiones de la demandante. En ese sentido argument que la entidad no ha vulnerado sus derechos fundamentales, pues le ha prestado toda la atencin a la que se encuentra obligada.

Adujo que la ciruga Bypass gstrico por laparoscopia se encuentra excluida del POS y que por lo tanto no era una prestacin que estuviera obligada a ejecutar la entidad accionada. Puso de manifiesto que segn diversos estudios mdicos esta intervencin supone riesgos operatorios y tiene un alto ndice de mortalidad.

Aleg que dentro del POS estn contemplados otros tratamientos alternativos, menos riesgosos e igualmente idneos para aliviar la obesidad, los cuales han tenido xito con pacientes que presentan caractersticas similares a la demandante, y describi el procedimiento seguido en al entidad promotora para este tipo de pacientes, el cual incluye la valoracin inicial del paciente y su posterior remisin a la Junta de Obesidad para establecer las acciones a seguir y el tiempo de manejo promedio.

Pidi tambin se practicaran pruebas con el fin de determinar la capacidad econmica de la demandante y la necesidad de la intervencin quirrgica. Finalmente, solicit que en caso de que la accin de tutela sea concedida, se ordene al Fondo de Solidaridad y Garanta (FOSYGA) Ministerio de la Proteccin Social, subcuenta de compensacin del rgimen contributivo, pagar el 100% de los costos generados en los servicios prestados a la peticionaria, dentro de los veinte (20) das siguientes al la presentacin de la solicitud de pago.

5. Sentencias objeto de revisin

Conoci en primera instancia el Juzgado Sesenta y Cinco (65) Penal Municipal de Bogot D. C., el cual mediante sentencia proferida el veintisis (26) de marzo de dos mil ocho (2008) deneg el amparo solicitado.

Luego de hacer un recuento del acceso a la prestacin de servicios en salud como un derecho fundamental conexo, consider la jueza constitucional que en el presente caso no se cumplan las condiciones para tutelar el derecho presuntamente vulnerado pues la ciruga reclamada en sede de tutela no haba sido ordenada por la Junta de Obesidad de la EPS demandada. Seala el juez de primera instancia que desde octubre del ao 2007 a la actora le haba sido informado que deba iniciar un manejo primario ante la mencionada Junta y someterse a distintas valoraciones con el propsito de determinar cual era el tratamiento idneo para la enfermedad que padece. Sostiene as mismo que la demandante no se haba sometido a otras alternativas mdicas, ni haban sido evaluados, por un equipo multidisciplinario, los riesgos y beneficios que le acarreara someterse a una ciruga baritrica.

La demandante apel el fallo de primera instancia y sostuvo que haba sido evaluada por el equipo multidisciplinario del Hospital San Jos, institucin a la cual haba sido remitida por la EPS SALUD TOTAL, y que como resultado de dichas evaluaciones la Junta de Ciruga Baritrica de la mencionada institucin haba rendido un concepto en el cual solicitaba la autorizacin del bypass gstrico. Anex al escrito de impugnacin las fotocopias de las valoraciones practicadas por distintos especialistas del Hospital San Jos (endocrinlogo, nutricionista, gastroenterlogo, siquiatra y neumlogo) en las cuales se recomendaba la prctica de la ciruga en cuestin.

El Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bogot confirm el fallo de primera instancia, mediante providencia de ocho (08) de mayo de dos mil ocho (2008). Sostuvo el juez de segunda instancia, que el derecho a la salud es un derecho prestacional el cual puede ser protegido mediante accin de tutela cuando estuviera en conexidad con derechos fundamentales tales como la vida o la dignidad humana, as mismo realiz un juicioso recuento de la jurisprudencia sentada por la Corte Constitucional en materia de la procedencia de la accin de tutela para la prctica de ciruga baritrica. Al examinar el caso de la Sra. Hernndez de Tern estim el a quem que si bien al expediente haban sido anexadas copias de la evaluacin de la demandante por un equipo multidisciplinar del Hospital San Jos y del concepto emitido por la Junta de Ciruga Baritrica de la mencionada institucin, en los cuales se solicitaba la autorizacin para la prctica de un bypass gstrico, tanto las evaluaciones como el concepto databan de marzo del ao de dos mil siete (2007) y de otras pruebas allegadas al expediente era posible concluir que la situacin de la demandante haba variado, pues su peso haba disminuido y por consiguiente se haba reducido su ndice de masa corporal. Por tal razn decidi confirmar el fallo de primera instancia, no obstante orden que la demandante fuera sometida en el trmino de quince (15) das a una valoracin por parte de un equipo multidisciplinario convocado por la EPS SALUD TOTAL con el propsito de determinar si en la actualidad la ciruga by pass gstrico era la alternativa requerida por la paciente.

6. Seleccin por la Corte Constitucional.

Mediante auto de dieciocho (18) de julio de dos mil ocho (2008) los magistrados que conformaban la Sala de Seleccin Nmero Siete seleccionaron para revisin el expediente No. T-1951262.

7. Actuacin surtida ante la Corte Constitucional.

Mediante Auto fechado el ocho (08) de septiembre de 2008 el Magistrado Sustanciador orden oficiar a la EPS SALUD TOTAL y a la Sra. Mara Hilda Hernndez de Tern para que en el trmino de cinco das, contados a partir de la notificacin de la providencia, informaran y adjuntaran los respectivos soportes documentales sobre las siguientes cuestiones: (i) Si la actora haba sido sometida a la valoracin inicial por un grupo interdisciplinario de especialistas con el propsito de sealar el tratamiento a seguir respecto de la obesidad que padece, (ii) si la actora haba agotado otras alternativas teraputicas para tratar la obesidad que padece, (iii) si la actora segua un tratamiento especfico contra la obesidad y cules resultados ha obtenido, (iv) si el caso de la Sra. Mara Hilda Hernndez Tern ha sido sometido a la Junta de Obesidad de SALUDTOTAL EPS.

Con escrito radicado el diecisiete (17) de septiembre en la Secretara General de la Corte Constitucional la EPS SSALUD TOTAL absolvi los anteriores cuestionamientos e inform que la Junta de Obesidad haba evaluado en dos oportunidades, el veintitrs (23) de mayo y el veinte (20) de junio de dos mil ocho (2008) a la Sra. Hernndez de Tern.

Posteriormente, el primero (01) de octubre de dos mil ocho (2008) la entidad accionada present un nuevo escrito en el que reitera los argumentos de defensa expuestos a lo largo del trmite de la accin de tutela.

La Sra. Hernndez de Tern no respondi los interrogantes formulados en el Auto de ocho (08) de septiembre de dos mil ocho (2008).

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS1. Competencia

Esta Sala es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los artculos 86 y 241 de la Constitucin Poltica, el Decreto 2591 de 1991 y las dems disposiciones pertinentes.

2. Presentacin del caso y problemas jurdicos objeto de estudio

La Sra. Hernndez de Tern se encuentra afiliada a la EPS SALUD TOTAL en calidad de beneficiaria de su esposo, dentro del rgimen contributivo del sistema de seguridad social en salud. Cuenta con cincuenta y ocho (58) aos de edad y padece de obesidad mrbida. Debido a su condicin fue sometida a evaluaciones por parte de distintos especialistas del Hospital San Jos y, finalmente, la Junta de Ciruga Baritrica de esta institucin solicit la autorizacin para la prctica de un bypass gstrico por laparoscopia. La entidad prestadora respondi de manera negativa la anterior solicitud con el argumento que la paciente no haba explorado otras alternativas mdicas distintas a la ciruga para tratar la obesidad. Por tal razn la Sra. Hernndez de Tern impetr accin de tutela por la supuesta vulneracin o amenaza de su derecho a la salud en conexidad con la dignidad humana y solicit se ordenara a la EPS autorizara la prctica de la intervencin quirrgica en cuestin. Los jueces de instancia denegaron el amparo solicitado por considerar el a quo que en este caso no se reunan los requisitos para ordenar una intervencin excluida del POS ya que la actora no haba recurrido a la entidad demandada en procura de ser evaluada y tratada de la obesidad por otros medios alternativos distintos a la prctica de la intervencin quirrgica. Mientras que el a quem, en virtud de pruebas que la demandante aport con el escrito de impugnacin, seal que si bien la actora haba sido valorada por especialistas adscritos a la EPS demandada, en todo caso desde la fecha del concepto inicial en el cual se solicitaba autorizacin para la prctica del bypass gstrico haban cambiado sus condiciones mdicas y por tal razn orden que fuera sometida a una nueva valoracin por parte de un equipo multidisciplinario convocado por la EPS SALUD TOTAL, con el propsito de determinar si en la actualidad la ciruga by pass gstrico era la alternativa requerida por la paciente.

De acuerdo con los hechos reseados, debe esta Sala resolver si la negativa de la EPS demandada a practicar la ciruga bypass gstrico por laparoscopia vulnera o amenaza el derecho a la salud de la demandante. A fin de resolver la anterior cuestin proceder esta Sala de Revisin a (i) reiterar la jurisprudencia constitucional relativa al derecho a la salud, como derecho susceptible de proteccin por va de tutela; (ii) estudiar las reglas jurisprudenciales en materia de la procedencia de la accin de tutela para ordenar la prctica de un bypass gstrico y, finalmente, (iii) analizar si, en el caso concreto, se configur una violacin de los derechos fundamentales de la actora.

3. El derecho a la salud y su proteccin por medio de la accin de tutelaLa Corte ha sostenido que el artculo 49 de la Constitucin Poltica, establece que la salud, en favor de todos los habitantes del territorio nacional, es tanto un derecho como un servicio pblico. Por ello, surge la obligacin del Estado de organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestacin de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

Con todo, ha explicado este Tribunal Constitucional que el mencionado derecho a la salud, no es un derecho cuya proteccin se pueda brindar prima facie por va de tutela, pues su garanta implica el reconocimiento de que su faceta prestacional, lo que obliga al Estado a asignar recursos para que su garanta tenga un alcance integral, todo esto dentro de un contexto de recursos escasos como el colombiano. Adems, al igual que numerosos enunciados normativos de derechos constitucionales, el derecho a la salud tiene la estructura normativa de principio mandato de optimizacin y, en esa medida, tiene una doble indeterminacin, normativa y estructural, la cual debe ser precisada por el intrprete, por ejemplo, mediante la precisin de las prestaciones que lo configuran. En este contexto, se debe tanto racionalizar su prestacin satisfactoria a cargo de los recursos que conforman el sistema de salud en Colombia, como determinar en qu casos su proteccin es viable mediante tutela. As, segn la jurisprudencia de la Corte el amparo constitucional del derecho fundamental a la salud procede cuando se trata de: (i) falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, siempre que su negativa no se haya fundamentado en un criterio estrictamente mdico y, (ii) falta de reconocimiento de prestaciones excluidas de los planes obligatorios, en situaciones en que pese a la necesidad de garantizarlas de manera urgente, las personas no acceden a ellas a causa de la incapacidad econmica para asumirlas. En estos ltimos casos, el contenido del derecho a la salud no puede ser identificado con las prestaciones de los planes obligatorios.

A su turno, la urgencia de la proteccin del derecho a la salud se puede dar en razn a que se trate de un sujeto de especial proteccin constitucional (menores, poblacin carcelaria, tercera edad, pacientes que padecen enfermedades catastrficas, personas con discapacidad, entre otros) o, por otra parte, que se trate de una situacin en la que se puedan presentar argumentos vlidos y suficientes de relevancia constitucional, que permitan concluir que la falta de garanta del derecho a la salud implica un desmedro o amenaza de otros derechos fundamentales de la persona, o un evento manifiestamente contrario a la idea de un Estado constitucional de derecho. As, el derecho a la salud debe ser protegido por el juez de tutela cuando se verifiquen los anteriores criterios.

Respecto del primer criterio, la Corte ha sealado que, (a)l adoptarse internamente un sistema de salud en el cual se identifican los factores de riesgo, las enfermedades, medicamentos, procedimientos y, en general, los factores que el sistema va a atender para lograr la recuperacin y el disfrute del mximo nivel posible de salud en un momento histrico determinado, se supera la instancia de indeterminacin que impide que el propsito funcional del derecho se traduzca en un derecho subjetivo. De ah, que en el caso de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, se pueda afirmar que el derecho a la salud encuentra un contenido evidente cuya garanta resulta indiscutible.

Respecto de la garanta de prestaciones incluidas en los planes, cabe sealar que recientemente el legislador (Ley 1122 de 2007, art. 41) confiri a la Superintendencia Nacional de Salud facultades jurisdiccionales para adelantar procedimientos, con las facultades propias de un juez, que resuelvan mediante fallo en derecho, algunas controversias entre las entidades promotoras en salud (o entidades que se les asimilen) y sus usuarios. La competencia en dicha materia fue circunscrita a controversias relativas a: (i) la negativa de reconocimiento de prestaciones del derecho a la salud contenidas en los planes obligatorios, cuando dicha negativa amenace la salud del usuario o la usuaria; (ii) el reconocimiento de gastos econmicos por concepto de atencin de urgencias autorizadas por las EPS, en instituciones (IPS) con las que stas no tengan contrato, o porque las EPS nieguen dicho reconocimiento por incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada; (iii) problemas de multiafiliacin; y (iv) conflictos relacionados con la posibilidad de elegir libremente EPS y/o trasladarse dentro del Sistema General de Seguridad en Salud.

Por lo anterior, respecto de la proteccin del derecho fundamental a la salud por medio de la accin de tutela, se puede concluir que en los casos de amenaza o vulneracin del mismo a causa de la falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, se debe agotar en principio el mecanismo establecido por el legislador en el artculo 41 de la Ley 1122 de 2007. Esto, previa consideracin de la eficacia que dicho procedimiento puede prodigar en el caso concreto. Pues, tal como sucede con los dems derechos fundamentales cuya proteccin procede por mecanismos jurdicos distintos a la accin de tutela, se debe analizar en cada caso particular si el mecanismo en cuestin resulta eficaz e idneo, o si por el contrario su utilizacin puede derivar en la configuracin de un perjuicio irremediable que autorizara la interposicin de una tutela por la urgencia de la proteccin. El mismo anlisis vale para el caso de los tres supuestos restantes del artculo 41 de la ley 1122 de 2007, en los que resulta procedente el nuevo mecanismo diseado por el legislador. Sin embargo, como hasta la fecha la Superintendencia Nacional de Salud no ha implementado los procedimientos tendientes a asumir las competencias referidas en la anterior disposicin, la accin de tutela es el medio idneo para la proteccin del derecho a la salud.

Respecto del segundo criterio cabe sealar que la incapacidad econmica para acceder a servicios excluidos de los planes obligatorios, al conjugarse con sucesos concretos como las condiciones particulares -en relacin con su especial consagracin en la Constitucin- de quien alega la posibilidad de acceder a ellos, o como los eventos que rodean la situacin en que se solicita su garanta, pueden derivar en el desconocimiento del carcter indivisible e interdependiente de los llamados derechos civiles y polticos, y los derechos econmicos sociales y culturales. El concepto mismo de salud, enmarcado dentro de los derechos econmicos sociales y culturales, se define a travs de elementos relacionados con el favorecimiento y realizacin de aspectos como la vida, la dignidad y el desarrollo, los cuales a su vez se han enmarcado dentro de los derechos civiles y polticos. En este sentido, la Corte ha reconocido que si en un caso concreto se determina que la falta de garanta del derecho a la salud trae como consecuencia hacer nugatorio su mismo alcance conceptual, entonces su proteccin debe brindarse por el juez constitucional.

No resulta pues razn suficiente, cuando se presentan las situaciones descritas, que los ciudadanos no puedan reclamar y acceder a prestaciones excluidas de los planes obligatorios por el slo hecho de no tener cmo asumir su costo. De un lado, la Corte Constitucional ha definido el principio de justicia que procura que los servicios de la medicina se brinden en la sociedad equitativamente entre la poblacin, que es una expresin especfica del derecho de igualdad en el campo de la salud (CP arts 13 y 49). De otro, el inciso final del artculo 13 de la Constitucin de 1991, establece una clara obligacin en cabeza del Estado de proteger especialmente a personas en condiciones desfavorables, incluso de ndole econmica. Y, la proteccin que el juez de tutela brinda en estos casos, no es ms que el cumplimiento de dicha obligacin.

Hechas las anteriores consideraciones, debido a que en el caso concreto el origen de la accin impetrada es la negativa de una entidad prestadora a autorizar la prctica de la ciruga bypass gstrico se har un breve recuento de las reglas jurisprudenciales fijadas por esta Corporacin en estos eventos.

4. Evolucin de la lnea jurisprudencial en torno a la autorizacin por parte de las Entidades Promotoras de Salud de la ciruga baritrica bypass gstrico-.

Las salas de Revisin de Tutela de la Corte Constitucional, en reiteradas oportunidades, ha adelantado un anlisis constitucional de la procedencia de la accin de tutela interpuesta por personas que padecen de obesidad mrbida contra las entidades promotoras de salud que niegan el procedimiento denominado Bypass Gstrico por Laparoscopia, con el argumento que tal prestacin se encuentra excluida del Plan Obligatorio de Salud.

En estos casos, la Corte ha exigido de manera estricta el cumplimiento de los requisitos fijados jurisprudencialmente para que fuera posible ordenar mediante accin de tutela prestaciones excluidas del POS. En efecto, en primer lugar, debe quedar demostrado que la persona tiene un patologa que le impide absolutamente desenvolverse en comunidad o que tiene graves consecuencias para su vida biolgica sino incluso la existencia misma del afectado. Adicionalmente, debe acreditarse que el diagnstico y solicitud de prctica del procedimiento han sido proferidos por los mdicos vinculados a la EPS, tambin debe probarse que no existe otro tratamiento capaz de evitar el dao a la vida. Finalmente, debe quedar claro que la persona no cuenta con los medios econmicos para sufragar el tratamiento, bien sea directamente o por medio de mecanismos de financiacin no confiscatorios que cubran este riesgo. En los casos en los cuales no se renen los anteriores criterios se ha denegado la prctica del amparo solicitado.

Finalmente, debido a la complejidad y al riesgo quirrgico que supone el procedimiento genricamente descrito, la jurisprudencia ha sido enftica en exigir el especial cumplimiento de dos requisitos particulares: (i) la efectiva valoracin tcnica que debe hacerse, en cada caso particular, por un grupo interdisciplinario de mdicos, la cual debe preceder a la orden de prctica del procedimiento; y (ii) el consentimiento informado del paciente, que consiste en el deber que asiste a los profesionales de la ciencias mdicas de informar, en forma clara y concreta, los efectos del procedimiento que el paciente se va a practicar, para que manifieste de manera libre y espontnea su voluntad de someterse al mismo.

Estas exigencias se justificaban en primer lugar porque se consideraba la ciruga del bypass gstrico como un procedimiento no incluido en el Plan Obligatorio de Salud y en segundo lugar debido a la complejidad y eventuales riesgos que implicaba esta intervencin.

La consideracin que el bypass gstrico era un tratamiento no incluido en el POS se derivaba de una interpretacin literal del artculo 62 de la Resolucin 2561 de 1994, precepto que bajo el cdigo 07631 agrupaba las DERIVACIONES DEL ESTOMAGO y no enuncia expresamente las intervenciones ciruga bariatrica o ciruga bypass gstrico sino que hace referencia a otro tipo de intervenciones tales como Anastomosis del estomago; incluye gatroduodenostoma con el cdigo 07630 y Anastomosis en Y de Roux Cdigo 07631.

No obstante, en decisiones recientes, con base en informacin aportada por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, se ha arribado a una conclusin opuesta, es decir, que la ciruga bypass gstrico est incluida en el POS. La primera decisin en este sentido es la sentencia T-414 de 2008 proferida por la Sala Novena de Revisin, en la cual se hace alusin a un dictamen rendido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en el cual se consigna:

La Resolucin 5261 de 1994, que establece las actividades, intervenciones y procedimientos del Plan Obligatorio de Salud, no expresa taxativamente el procedimiento utilizando la expresin inglesa de By-pass gstrico pero s estableci en su ARTICULO 62 las intervenciones quirrgicas abdominales que como tcnicas quirrgicas se utilizan para realizar la derivacin de estomago, como son:

Anastomosis del estmago; incluye gatroduodenostoma con el cdigo 07630

Anastomosis del estmago en Y de Roux Cdigo 07631.

Procedimiento que, como ya se mencion anteriormente, SON LOS QUE SE UTILIZAN EN EL BY PASS GSTRICO. (negrillas aadidas).Esta consideracin llev a que en la sentencia T-414 de 2008, se concluyera que el BYPASS GSTRICO se encuentra incluido en el Plan Obligatorio de Salud, bajo una denominacin diferente, tal como lo expuso el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. La Sala de Revisin en dicho fallo aclar:

Para finalizar, en lo que respecta a la tercera pregunta que trata sobre lo descrito en el artculo 62 de la Resolucin 5261 de 1994, que hace referencia a las DERIVACIONES EN ESTMAGO bajo el Cdigo 07630 Anastomosis del estmago; incluyendo gastroyeyunostoma y el Cdigo 07631 Anastomosis de estmago en Y de Roux, conforme a los dictmenes solicitados pueden ser entendidas tcnicamente como el procedimiento genricamente descrito como By pass gstrico para ciruga bariatica (negrilla y subraya fuera de texto)

Por consiguiente, se puede afirmar que el procedimiento consistente en la realizacin del Bypass gstrico para la reduccin de peso y masa corporal, ocasionado por la enfermedad de obesidad mrbida, est incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud, bajo una denominacin distinta. En ese orden de ideas, las Entidades Promotoras de Salud deben cubrir la totalidad del costo de la ciruga baritrica, en los pacientes con obesidad mrbida que as lo requieran, siempre que el mdico tratante y un grupo interdisciplinario de mdicos as lo dictaminen y el paciente d su consentimiento informado.

Consecuencia de lo anterior es que, si en sede de tutela se reclama la autorizacin de la ciruga Byppas gstrico por la negativa de las Entidades Promotoras de Salud de realizarlo, el juez de tutela debe ordenar su prctica con cargo total a la Entidad Promotora de Salud Accionado sin, la posibilidad de repetir al fondo Nacional de Solidaridad FOSYGA- , por estar dicho procedimiento quirrgico incluido en el Plan Obligatorio de Salud.

Ahora bien, el mdico tratante y la comisin interdisciplinaria de mdicos son quienes determinarn el tratamiento, los medicamentos y procedimientos indicados en cada paciente para el manejo de su obesidad y no le es permitido a la Entidad Promotora de Salud ni al juez de tutela cuestionar sus decisiones.

5. Afectacin del Derecho a la salud cuando no se suministran prestaciones incluidas en el Pan Obligatorio de Salud POS. Breve reiteracin de jurisprudencial.

De acuerdo con el artculo 162 y 177 de la ley 100 de 1993, el Plan Obligatorio de Salud es el conjunto bsico de servicios de atencin en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlos, todo afiliado al rgimen contributivo que cumpla con las obligaciones establecidas para el efecto y que est obligada a garantizar a sus afiliados las Entidades Promotoras de Salud, EPS

Por su parte el artculo 8 del Decreto 806 de 1998 seala que: La Entidades Promotoras de Salud y las Adaptadas garantizarn la prestacin de los servicios contenidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS, del Rgimen Contributivo en condiciones de calidad, oportunidad y eficiencia, con cargo a los recursos que les reconoce el Sistema General de Seguridad Social en Salud por concepto de la Unidad de Pago por Capacitacin, UPC, las cuotas moderadoras y los copagos definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

Con base en ello, esta Corte en diferentes pronunciamientos ha sealado que a las Entidades Promotoras de Salud les asiste la obligacin de garantizar la prestacin del servicio de salud, suministrando los medicamentos y procedimientos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud sin oponer demora o negacin al servicio. As, la Corte ha sealado que cada vez que las Entidades Promotoras de Salud nieguen la prestacin del servicio o procedimiento requerido, incluido en el Plan Obligatorio de Salud, surge para el usuario el derecho subjetivo de reclamar el servicio por va de tutela, para garantizar la efectiva proteccin a su derecho fundamental a la salud.

Por lo tanto, cada vez que la Entidad Promotora de Salud niegue la prestacin de un servicio incluido en el Plan Obligatorio de Salud, el usuario puede interponer accin de tutela para obtener la efectiva proteccin a su derecho fundamental a la salud y, el juez constitucional debe concederla si efectivamente hubo una negativa por parte de la EPS en practicar o prestar el servicio y, si el medicamento o procedimiento cuyo suministro se solicita fue prescrito por el mdico tratante.

6. Caso concreto

Como se ha consignado previamente la demandante de noviembre del 2006 a marzo de 2007 fue sometida a evaluaciones por parte de distintos especialistas del Hospital San Jos y finalmente la Junta de Ciruga Baritrica de esta institucin solicit la autorizacin para la prctica de un BYPASS GSTRICO POR LAPAROSCOPIA. La entidad prestadora de salud a la cual se encuentra afiliada respondi de manera negativa la anterior solicitud con el argumento que la paciente no haba explorado otras alternativas mdicas distintas a la ciruga para tratar la obesidad.

Ahora bien, esta Sala de Revisin encuentra que no le cabe razn a la EPS demandada para negar la autorizacin del bypass gstrico solicitado porque se trata de un procedimiento incluido en el POS que en este caso en particular ha sido prescrito por los mdicos tratantes adscritos a la entidad promotora. En efecto, la paciente ha sido evaluada por especialistas de una institucin prestadora de salud adscrita a SALUD TOTAL EPS conclusin a la que se arriba porque la entidad demandada no ha cuestionado este aserto formulado en la solicitud de tutela- quienes finalmente dictaminaron la pertinencia de la intervencin quirrgica, entre otras razones precisamente porque otras alternativas mdicas exploradas por la actora haban resultado infructuosas.

En esa medida las actuaciones posteriores de la EPS slo han significado un obstculo para que la Sra. Hernndez de Tern acceda a las prestaciones requeridas. En efecto, la entidad ha pretendido que la actora se someta nuevamente a valoraciones por parte de la Junta de Obesidad de la entidad e inicie otros tratamientos mdicos sin explicar las razones de ndole mdico o cientfico que permitan desechar las valoraciones iniciales realizadas por los especialistas del Hospital San Jos.

Ntese que en este caso la primera valoracin de la paciente provino de una Junta Mdica de una Institucin Prestadora de salud adscrita a SALUD TOTAL EPS, por lo tanto no es razonable que la entidad promotora pretenda someter nuevamente a la paciente a una valoracin por parte de una Junta de Obesidad interna, otro cosa sera si el primer concepto hubiese sido rendido por un mdico o por la junta de una institucin no adscrita a al EPS demandada, caso en el cual tendra sentido que la paciente fuera valorada por especialistas adscritos a la entidad promotora.

Por otra parte, en este caso tampoco se trata de un debate de naturaleza mdico cientfica originado en conceptos contradictorios respecto de cul es el procedimiento idneo o conveniente para un paciente, pues la EPS demandada simplemente se ha negado a autorizar al intervencin solicitada con base en apreciaciones de ndole general sobre los riesgos y la complejidad de la ciruga bypass gstrico los cuales necesariamente debieron ser tenidos en cuenta por la Junta de Ciruga Baritrica del Hospital San Jos y por los especialistas de dicha institucin que examinaron en su momento a la Sra. Hernndez de Tern y ordenaron el procedimiento solicitado.

No cabe duda entonces que en el presente caso la EPS SALUD TOTAL debi autorizar la prctica de la ciruga bypass gstrico por laparoscopia, tal como lo prescribieron los mdicos tratantes. Empero debido a que tanto las valoraciones de los especialistas como el concepto de la Junta de Ciruga Baritrica aportados por la demandante datan de hace ms de un ao considera esta Sala de Revisin que en el caso concreto debe realizarse una nueva evaluacin de las condiciones fsicas de la Sra. Hernndez de Tern por parte de un grupo interdisciplinario de mdicos y de la Junta de Ciruga Baritrica del Hospital San Jos, quienes deben rendir un nuevo concepto sobre la pertinencia del procedimiento solicitado.

Adicionalmente, debido a que la ciruga bypass gstrico es de muy alto riesgo, amn de su naturaleza invasiva y de alta peligrosidad, es menester que en el caso concreto se garantice el consentimiento informado y por tal razn se ponga en conocimiento de la paciente, por parte de los profesionales de la ciencias mdicas, en forma clara y concreta, los efectos del procedimiento se va a practicar, para que manifieste de manera libre y espontnea su voluntad de someterse al mismo.

En consecuencia esta Sala ordenar que en un plazo no superior a cuarenta y ocho (48) horas se inicie el procedimiento de valoracin de la Sra. Hernndez de Tern por un grupo multidisciplinario de especialistas del Hospital San Jos, quienes en un plazo no mayo a un mes rendirn sus conceptos mdicos sobre la idoneidad y pertinencia de la prctica de la ciruga bypass gstrico a la Junta de Ciruga Baritrica de la misma institucin, esta ultima a su vez en un trmino no mayor a un mes rendir un nuevo concepto sobre la conveniencia e idoneidad de la prctica de la ciruga bypass gstrico por laparoscopia a la Sra. Mara Hilda Hernndez de Tern. De rendir la Junta de Ciruga Baritrica del Hospital San Jos un concepto favorable para la prctica del bypass gstrico le suministrar la paciente informacin pertinente en forma clara y concreta, sobre los beneficios, riesgos y dems consecuencias que pueda generar en su salud y en su organismo la ciruga bariatrica que se le dictamin, para que manifieste de manera libre y espontnea su voluntad de someterse al mismo. Una vez obtenido el consentimiento informado de la paciente la entidad promotora de salud dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes autorizar y gestionar la prctica del procedimiento el cual deber realizarse dentro del mes siguiente al vencimiento de dicho trmino, de conformidad con las prescripciones e indicaciones de los mdicos tratantes.

III. DECISIN

En mrito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisin de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitucin,

RESUELVE

Primero: REVOCAR la sentencia de ocho (08) de mayo de de dos mil ocho (2008), proferida por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bogot, en la accin de tutela impetrada por Mara Hilda Hernndez Tern contra SALUD TOTAL EPS.

Segundo: ORDENAR que, con cargo a la EPS SALUD TOTAL, en un plazo no superior a cuarenta y ocho (48) horas se inicie el procedimiento de valoracin de la Sra. Hernndez de Tern por un grupo multidisciplinario de especialistas del Hospital San Jos, quienes en un trmino no superior a un mes rendirn sus conceptos mdicos sobre la idoneidad y pertinencia de la prctica de la ciruga bypass gstrico a la Junta de Ciruga Baritrica de la misma institucin. Vencido el anterior plazo la Junta de Ciruga Baritrica del Hospital San Jos conceptuara en el plazo de una semana sobre la conveniencia e idoneidad de la prctica de la ciruga bypass gstrico por laparoscopia a la Sra. Mara Hilda Hernndez de Tern. De rendir la Junta de Ciruga Baritrica del Hospital San Jos un concepto favorable para la prctica del bypass gstrico le suministrar la paciente informacin pertinente en forma clara y concreta, sobre los beneficios, riesgos y dems consecuencias que pueda generar en su salud y en su organismo la ciruga bariatrica que se le dictamin, para que manifieste de manera libre y espontnea su voluntad de someterse al mismo. Una vez obtenido el consentimiento informado de la paciente la entidad promotora de salud dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes autorizar y gestionar la prctica del procedimiento el cual deber realizarse dentro del mes siguiente al vencimiento de dicho trmino, de conformidad con las prescripciones e indicaciones de los mdicos tratantes.Tercero: LIBRENSE, por la Secretara General de esta Corporacin, las comunicaciones de que trata el artculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos all contemplados.

Sentencia T-968/08

LINEA JURISPRUDENCIAL SOBRE CIRUGIA DE BYPASS GASTRICO POR OBESIDAD MORBIDADERECHO A LA SALUD-Precisin tcnica sobre los trminos de obesidad mrbida y ciruga baritrica

Cabe entonces sealar que el tratamiento solicitado por la peticionaria, by pass gstrico por laparoscopia, s se encuentra incluido en el POS. As mismo, de las pruebas obrantes en el expediente se deduce que la titular de los derechos cuya proteccin reclama por va de tutela, es una persona que padece obesidad mrbida e hipertensin arterial, aunadas a otras novedades, que han causado desmedro en su salud y auto estima. Se puede inferir, entonces, que ningn especialista adscrito a Saludcoop EPS ha ordenado el by pass gstrico por laparoscopia. Lo que se dispuso fue una valoracin previa, a la que la accionante no se ha sometido a cabalidad con los profesionales adscritos a la empresa accionada, de donde se colige una condicin indispensable para que se pueda acceder a lo solicitado, tratndose de una intervencin que se encuentra dentro del POS. Deben ser amparados los derechos a la salud, la seguridad social y la dignidad humana de la demandante y, por consiguiente, la EPS tiene la obligacin de valorar debidamente la situacin, con sus propios especialistas, para producir un diagnstico actual y ordenar el procedimiento que de la manera ms expedita conduzca al restablecimiento de la vida saludable y digna.

Referencia: Expediente T- 1925760.

Accin de tutela instaurada por Iveth Angelina Ibarra Campo, contra SaludCoop EPS, seccional Riohacha.

Procedencia: Juzgado Primero Penal Municipal de Riohacha.

Magistrado ponente: NILSON PINILLA PINILLA.Bogot, D. C., ocho (8) de octubre de dos mil ocho (2008).

La Sala Sptima de Revisin de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Humberto Antonio Sierra Porto y Clara Ins Vargas Hernndez, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha proferido la siguiente

SENTENCIAen la revisin del fallo proferido por el Juzgado Primero Penal Municipal de Riohacha, dentro de la accin de tutela instaurada por la seora Iveth Angelina Ibarra Campo contra SaludCoop EPS, seccional Riohacha.

El expediente lleg a la Corte Constitucional por remisin que hizo el mencionado despacho judicial, en virtud de lo ordenado por el artculo 31 del Decreto 2591 de 1991. La Sala de Seleccin N 6 de la Corte, el 26 de junio de 2008, eligi el asunto para su revisin.

I. ANTECEDENTES

La seora Iveth Angelina Ibarra Campo elev accin de tutela en febrero 25 de 2008, contra SaludCoop EPS, seccional Riohacha, aduciendo vulneracin de sus derechos a la salud en conexidad con la vida, la seguridad social y la dignidad humana, por los hechos que a continuacin son resumidos.A. Hechos y relato contenido en la demanda

Comenta la seora Iveth Angelina Ibarra Campo que se encuentra afiliada a SaludCoop EPS, como beneficiaria de su esposo Anbal Amaya Gmez. Desde hace ms de 10 aos viene presentando problemas de sobrepeso (125kg y 50.20IMC), denominada por los especialistas como obesidad mrbida, la cual le ha generado problemas de dolores de rodillas constantes con limitaciones para caminar, dolor en miembros superiores, asma, problemas de hipertensin arterial, incontinencia urinaria, cistoceles grado II sistemtico, dificultad para conciliar sueo, dolores intensos de columna y pies, a su vez esto me ha ocasionado un desequilibrio en mi auto estima, el cual ha sido valorado y tratado por psiclogos (f. 1 cd. inicial).

Afirma que todos los especialistas a los que ha acudido, entre ellos el doctor Carlos Sales Puccini, le han dictaminado que el procedimiento ms veraz y rpido para tratar el problema de obesidad que padece, es la prctica de la ciruga de By Pass Gstrico por Laparoscopia, toda vez que en la actualidad sera la nica solucin a mis quebrantamientos de salud y el riesgo que corre mi vida (f. 2 ib.).

Por consiguiente, en febrero 7 de 2008 la actora solicit por escrito la autorizacin para que se procediera a llevar a cabo la ciruga, pero en febrero 12 de este mismo ao fue respondido en forma negativa alegando que esta ciruga no est incluida en el POS (f. 2 ib.).

As, acude a la accin de tutela para que se le amparen sus derechos y, en consecuencia, se ordene la prctica de la ciruga baritrica ordenada por el medico particular.B. Documentos relevantes cuyas copias obran dentro del expediente

1. Cdula de ciudadana y carn de afiliacin de Iveth Angelina Ibarra Campo a la EPS SaludCoop, como beneficiaria (f. 5 ib.).

2. Reporte de la situacin clnica de Iveth Angelina, elaborado por el mdico particular Carlos E. Sales Puccini, indicando el sobrepeso y la obesidad mrbida, por lo cual solicita autorizacin para aplicar el procedimiento de by pass gstrico por laparoscopia (f. 6 ib.).

3. Informe de evolucin de ginecologa de la actora, elaborado en enero 21 de 2008 por Sociedad Mdica Ltda., donde se sugiere manejo de la obesidad mrbida por by pass gstrico para poder corregir el problema de incontinencia urinaria de esfuerzos (f. 7 ib.).

4. Historia y hallazgos clnicos de traumatologa y ortopedia de la accionante, expedida por SaludCoop EPS en septiembre 12 de 2007, en cuyo examen se le diagnostic Gonartrosis Primaria Bilateral, Obesidad Extrema con Hipoventilacin Alveolar y Asma predominantemente Alrgica; se le realiz un plan o tratamiento para bajar de peso, tomando cada 12 horas una tableta de 75 mgs de Meloxicam, adems de aplicarse compresas tibias hmedas tres veces por da; finalmente, solicita interconsulta con nutricionista gastroenterologa cita abierta (f. 8 ib.).

5. Evaluacin sicolgica en el Centro de Psicologa y Sexologa del Caribe, donde se refiere que la demandante es una paciente que tiene tendencia a la extroversin, baja autoestima y una alta motivacin por disminuir su sobre peso; su ingestin est caracterizada por el alto consumo de alimentos que facilitan el aumento de su peso corporal, recomendndose intervenirla para facilitarle el desarrollo de una nueva imagen corporal que le lleve a mejorar su autoestima, y por ende a una mejor actividad personal y laboral, toda vez que se encuentra preparada psicolgicamente para el procedimiento quirrgico y sus posibles consecuencias (f. 9 ib.).

6. Informe de la nutricionista y dietista del Hospital Santa Teresa de Jess de vila, de Dibulla, donde se seala que la seora Iveth tiene problemas de obesidad mrbida, afrontando rgimen diettico para reduccin de peso y controles supervisados y actividad fsica, aerbica peridica desde hace dos aos donde evoluciona satisfactoriamente al tratamiento y luego recae a su peso inicial, creando en el paciente un desequilibrio emocional y metablico, por lo cual se recomienda un manejo especializado (f. 10 ib.).

7. Derecho de peticin radicado en febrero 6 de 2008 por Iveth Ibarra ante SaludCoop, solicitando se ordene la ciruga de by pass gstrico por laparoscopia, debido a mi obesidad mrbida (f. 19 ib.).

8. En febrero 12 de 2008 la entidad accionada dio respuesta al derecho de peticin, indicando que en aplicacin de las normas legales vigentes, no puede dar cubrimiento al procedimiento requerido (fs. 20 y 21 ib.).

C. Respuesta de SaludCoop EPS

Mediante oficio remitido en febrero 29 de 2008, la Directora Seccional de la entidad demandada inform que Iveth Angelina Ibarra Campo se encuentra afiliada a la empresa en calidad de cotizante independiente, contando a la fecha con 184 semanas de cotizacin y est al da en los aportes. Agrega que le prescribieron una Ciruga Bariatrica o By Pass gstrico con el uso de una (sic) video Laparoscopia (f. 45 ib.).

La accionada solicita se deniegue la tutela, toda vez que el procedimiento fue ordenado por el mdico particular en institucin particular Clnica Bautista con la cual la EPS no tiene convenio bilateral por prestacin de servicios mdicos, de tal manera que el Dr. Carlos Sales Pucinni (sic) no es el mdico tratante de la accionante sino su mdico particular (f. 45 ib.).

Por consiguiente, pide se ordene que sea una junta mdica adscrita a SaludCoop EPS quienes decidan si es procedente que la accionante requiera de la ciruga no pos solicitada o en su defecto existen alternativas igual de eficientes para su DX y que en el evento de ser concedida la junta mdica, esta misma disponga si la actora requiere de la ciruga y le permita a la EPS exigir ante el Ministerio de la Proteccin Social y al Fondo de Solidaridad y Garantas Fosyga, que en un plazo no superior a cuarenta y ocho (48) horas, suministren a la EPS los recursos econmicos suficientes y necesarios para el cumplimiento del fallo judicial (f. 53 y 54 ib.).

D. Respuesta del mdico que solicit la ciruga para by pass gstrico

En febrero 28 de 2008 el doctor Carlos E. Sales Puccini dio respuesta al oficio N 0370, enviado por el Juzgado 1 Penal Municipal de Riohacha, indicando:

1) Trabajo con el grupo de Ciruga Baritrica de la Clnica Santa Bibiana de SaludCoop Bogota (grupo del Dr Reyes).

2) El By Pass Gstrico por Laparoscopia ordenado a la paciente Iveth A. Ibarra Campo, no puede ser reemplazado. Es el tratamiento ideal para la paciente.

3) Si no se realiza el procedimiento no se corregira su problema de Obesidad Mrbida con las consecuencias para su salud fsica y mental (f. 56 ib.).

F. Sentencia nica de instancia

Mediante fallo de marzo 10 de 2008, el Juzgado Primero Penal Municipal de Riohacha neg el amparo, al considerar: ... SaludCoop expone como principal argumento de su negacin respecto al procedimiento solicitado por la accionante, el hecho de que el cirujano Carlos Sales Puccini quien la valor y le orden la ciruga By Pass Gstrico por Laparoscopia no se encuentre adscrito a dicha EPS.

Al respecto el cuestionario al que fue sometido por este Juzgado el aludido profesional de la medicina, inform que trabaja con el grupo de ciruga baritrica de la clnica Santa Bibiana de Saludcoop Bogota D.C., informacin que por s sola no permite establecer que de manera directa o indirecta este adscrito a la EPS accionada, de otro lado al momento de escucharse en declaracin jurada Iveth Angelina Ibarra Campo, manifest que el doctor Carlos Sales Puccini la atendi de manera particular y no por remisin de la empresa accionada, por lo que entonces no le queda la menor duda a este Juzgado que efectivamente no se satisface una de las subreglas demandadas por nuestro ms alto Tribunal Constitucional para la procedencia de procedimientos no incluidos en el POS, debiendo en consecuencia negarse la pretensin demandada por la accionante. (F. 64 ib.).

Finaliza recomendndole a la actora que en razn a que el Traumatlogo y Ortopedista que la atendi por remisin de Saludcoop le solicita interconsulta con Gastroenterologa realice los trmites correspondientes para que dicho especialista la valore, debiendo aportarle su historia clnica para que a su turno determine la sugerencia del mdico Gineclogo frente al manejo de su obesidad mrbida por By Pass Gstrico (f. 64 ib.).

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Primera. Competencia

Esta Corte es competente para decidir, en Sala de Revisin, de conformidad con lo dispuesto en los artculos 86 y 241, numeral 9, de la Constitucin, y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Segunda. El asunto objeto de anlisis

Corresponde a esta Sala establecer si a la actora se le han vulnerando el derecho a la salud en conexidad con la vida, la seguridad social y la dignidad humana, al negarle la EPS accionada el procedimiento bypass gstrico por laparoscopia, dispuesto por el mdico particular debido a la obesidad mrbida padece.

Para resolver el asunto sometido a consideracin, la Sala estima procedente efectuar un breve recuento de la jurisprudencia que ha de ser tomada en cuenta como criterio auxiliar, frente al caso bajo anlisis.

Tercera. La salud como derecho fundamental. Reiteracin de jurisprudencia

Reiterativamente se ha sostenido que el ser humano necesita mantener adecuados niveles de salud, no solo para sobrevivir, sino para desempearse apropiadamente como individuo, en familia y en sociedad, de modo que al surgir anomalas que afecten los niveles de pervivencia estable, aun cuando no tengan el carcter de enfermedad grave, deben ser atendidas oportunamente, para que no se ponga en peligro la dignidad personal, teniendo el paciente derecho a abrigar esperanzas de recuperacin, a recibir curacin o alivio de sus dolencias y a que se le procure continuar la vida con dignidad.

Al respecto, en la sentencia T-395 de agosto 3 de 1998, M. P. Alejandro Martnez Caballero, se afirm:Lo que pretende la jurisprudencia es entonces respetar un concepto de vida no limitado a la restrictiva idea de peligro de muerte, ni a la simple vida biolgica, sino a consolidar un sentido ms amplio de la existencia que se ate a las dimensiones de dignidad y decoro. Lo que se busca con dicha nocin es preservar la situacin existencial de la vida humana en condiciones de plena dignidad, ya que, al hombre no se le debe una vida cualquiera, sino una vida saludable, en la medida de lo posible.

Tambin se ha determinado que este derecho es de elevada trascendencia y debe interpretarse en un sentido integral de existencia digna, conforme con lo dispuesto en el artculo 1 superior, que establece que la Repblica se funda en el respeto de la dignidad humana. En cuanto a que el derecho a la salud sea fundamental en s mismo, mediante sentencia T-414 de abril 30 de 2008, M. P. Clara Ins Vargas Hernndez, se precis:

envuelve como sucede tambin con los dems derechos fundamentales, prestaciones de orden econmico orientadas a garantizar de modo efectivo la eficacia de estos derechos en la realidad. Bajo esta premisa, el Estado a travs del Sistema de Seguridad Social en Salud, proporciona las condiciones por medio de las cuales sus asociados pueden acceder a un estado de salud ntegro y armnico.

Es por ello que esta Corporacin ha precisado que la salud puede ser considerada como un derecho fundamental no solo cuando peligra la vida como mera existencia, sino que ha resaltado que la salud es esencial para el mantenimiento de la vida en condiciones dignas . Entre las ocasiones en que esta Corte se ha ocupado de solicitudes de amparo frente a alegaciones de vulneracin al derecho a la salud, en especficos casos de negativa a autorizar la ciruga baritrica porque no fue ordenada por el mdico tratante, puede efectuarse breve referencia a las siguientes:

3.1. En la sentencia T-828 de agosto 10 de 2005, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, se estudi el caso de una persona a quien se le diagnostic obesidad mrbida, hipotiroidismo e hipertensin arterial y otras patologas, que le causaban serio desmedro en sus condiciones de existencia, para lo cual se le recomend el procedimiento de by pass gstrico por laparoscopia.

En aquella ocasin, la Corte deneg el amparo solicitado en la medida en que el procedimiento requerido no haba sido ordenado por mdicos adscritos a la EPS a la cual se encontraba afiliado. Se tuvo en cuenta adems que la entidad demandada haba desplegado una conducta protectora de los derechos fundamentales del actor y no se encontr que hubieren sido vulnerados los derechos fundamentales a la salud y a la vida del demandante, pues por una parte no estn presentes las condiciones sealadas por esta Corporacin para ordenar tratamientos o medicamentos excluidos del POS y, en segundo lugar, la entidad demandada ha adelantado las actuaciones necesarias para proteger los derechos pues ha diseado un plan de manejo interdisciplinario, el cual comprende mltiples controles con diversos especialistas, para evaluar su condicin mdica y ha condicionado la prctica de la ciruga a una segunda evaluacin de la Junta Mdica, la cual deber efectuarse una vez el accionante