Introduccion al Derecho Penal. Mera 2014

8/18/2019 Introduccion al Derecho Penal. Mera 2014

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FACULTAD DE DERECHOUNIVERSIDAD DIEGO PORTALES

APUNTES DE

INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DEL

DELITOIntroducción a la Teoría del delito

Profesor titular: Jorge Alejandro Mera Figueroa

Profesor ayudante: Jorge Cristian Vitar Cáceres

Profesor auxiliar: Alex Olivares

Primer semestre 2015, Santiago de Chile


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«...Pero de pronto los poemas empezaron a actuar por su cuentaantes que lo advirtiese el libro estaba formado».

Alberto Rubio Riesco(1928-2002)


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TRANSCRIPTORES, EDITORES Y SISTEMATIZADORES

Natalia Marisol Bustamante RebolledoClaudio Nicolás Carvajal Sepúlveda

Francisco Alberto Camus Aros

Sergio Carlos de Dios Coderch Ponce

Paola Valentina Díaz Fernández

Paula Constanza Godoy Muñoz

Hannan Marie Hananías Guarnieri

Ignacio Nicolás Hernández Cifuentes

Sofía Paz Moreno Ureta

Freddy Hernán Silva Olivares

José Daniel Villaseñor Barreda

Diego Antonio Villegas Aleksov


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1.- Miércoles 11 de marzo de 2015:

INTRODUCCIÓN

El profesor aclara cuestiones administrativas, da fechas de prueba y metodología del curso.

1.1

UNIDAD I. INTRODUCCIÓN A LAS BASES DEL DERECHO PENALConcepto, y función del Derecho Penal. Fines de la pena.

1.1.- El concepto de Derecho Penal.

Lo primero que debemos examinar es: «El concepto de Derecho Penal», este concepto no es unívoco, porqDerecho Penal tiene distintos significados o distintas acepciones, por lo menos tres:1.-Derecho Penal objetivo; 2.Derecho Penal Subjetivo; y,3.-Dogmática penal (disciplina).

1.1.1.- Derecho Penal objetivo.

1.-Derecho Penal objetivo:Primero, ¿en qué consiste el Derecho Penal Objetivo? —Es una rama depositivo, una rama del ordenamiento jurídico así como hay Derecho Civil, Constitucional, etc.; y, elObjetivo ―como rama del Derecho― se ocupa dedos cosas: 1.A.-La creación de los delitos y establecimiento de los cuatro elementos del delito; y,2.-Establece la relación penal frente al delito.

1.1.1.1.- La creación de los delitos y el establecimiento de los cuatro elementos del delito (primera fudel Derecho Penal objetivo).

1.A.-La creación de los delitos:El Derecho Penal,de acuerdo con el principio de legalidad, crea los delitoestablece cuáles son sus elementos, el delito como fenómeno jurídico se integra con cuatro eleme1.A.1.-La conducta; 1.A.2.- La tipicidad; 1.A.3.-L a antijuridicidad; y, 1.A.4.-La culpabilidad. Y, ustedtienen que internalizar desde ya que estos son los elementos del delito así como a los niños dpreparatoria le preguntan: «¿Cuáles son las vocales Pedrito o Rosita?»—Y, los más porros dicen: (diciéndolo de manera lenta e insegura)», en vez de decir: ««A», «E», «I», «O», «U» (diciéndolo dsegura)»; entonces, cuando yo les pregunte, ¿cuáles son los elementos del delito huevitos? Ustedresponder —: «¿Antijuridicidad? ¿Conducta? (con una voz temblorosa e insegura)», sino que ¡Conducta! ¡Tipicidad! ¡Antijuridicidad! Y ¡Culpabilidad! (con una voz segura y decidida)» Y, vamorden tienen una lógica, entonces, yo les recomiendo a mis alumnos que en sus oraciones de la noelementos del delito.

1.1.1.1.1.- La conducta.

1.A.1.-Conducta:La conducta tiene dos modalidades que son:1.A.1.A.-La acción; y, 1.A.1.B.-La omisión.Lregla general son los delitos de acción, pero también hay delitos de omisión, pero estos últimos no leste curso porque forman parte del curso siguiente. Entonces, el juez lo primero que debe examinpenal que está conociendo es si el imputado realizó una acción u omisión, esta operación es sencilla,excepcionales en donde falta la acción, por ejemplo, ¿Qué pasa si Douglas…? ¡Ah! Voy a tener qu

1 La enumeración utilizada en este escrito no guarda relación alguna con el syllabus proporcionado por los docentes, en el cualordenan las clases y los temas; la enumeración utilizada aquí es solo para fines prácticos y no debe ser homologada ― como ya sevaticinó ― con la enumeración del syllabus, en ocasiones las enumeraciones pueden coincidir, en otras ocasiones no.


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los protagonistas de nuestros casos, ya que yo explico la materia sobre la base de casos, entonces, hablando de ««A» le disparó a «B» o Pedro, Juan y Diego» y cosas por el estilo, yo he inventado pers

Presentación de los personajes del profesor Jorge Mera.

El primer personaje se llama:Douglas, Douglas es siempre el malo, un tipo cruel, egoísta, poco leasiguiente personaje se llama:Samuel Patricio, Samuel Patricio es el bueno, el que en la mayoría de los ca víctima, es un nombre que inspira confianza, es un poco fome eso sí; nuestro otro personaje se Vícto Alfonso, y Víctor Alfonso es un chileno medio, ni chicha ni limonada, rastrero, etc. Para que no machista, también tenemos tres personajes femeninos, la primera se llama:Sandra Jacqueline, Sandra Jaquelineuna muchacha joven, audaz, aventurera, relajada,lanzada , que tiene una hermana que se llama: Jessica Ivette; y, poúltimo está la señora:Miriam Marta, Miriam Marta ―como su nombre lo indica― una mujer severa, cotradicionalista, religiosa, devota, va a misa, etc. Estos van a ser nuestros personajes.

1.1.1.1.1.- La conducta (segunda parte).

Entonces, estábamos viendo que lo normal es que el juez viera que existe una conducta respecto d¿pero qué pasa si Douglas durmiendo una siesta junto a su enamorada Sandra Jaqueline, lanza unbrazo derecho causándole lesiones graves? ¿Tiene responsabilidad penal Douglas? —No, porque e

siquiera existe la acción, porque la acción requiere de un comportamiento realizado de maner voluntaria, y los actos realizados durante el sueño son actos inconscientes.

1.1.1.1.2.- La tipicidad.

1.A.2.- La tipicidad:Entonces, en este caso Douglas va a ser absuelto y no va a ser necesario entrar tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad, ¿por qué? —Porque nos falta la acción, el primer elemento y, si el juez ve que hay acción tiene que ver si la acción encuadra o no en un tipo legal, naturalmentepuede ser sencilla, por ejemplo, si Douglas dispara a Samuel Patricio y lo mata, esta acción se encumate a otro», pero hay tipos más complejos, por ejemplo, ¿qué pasa si Douglas se apropia de upropiedad Samuel Patricio, se apropia de una cosa mueble ajena, pero lo hace con el fin de destruir

No comete hurto fíjense ustedes, porque faltaría un elemento del hurto que es el ánimo de lucro entenánimo de enriquecimiento, en un caso como este en que se actúa por venganza y se destruye la cosahay ánimo de lucro, entonces el juez tiene que absolver a este imputado, porque la acción de esa típica, la conducta de acción típica tiene que cumplir con todos los requisitos del tipo legal; o, comomenor reciente en nuestra jurisprudencia, un masajista estaba atendiendo a una clienta, y no encontróel momento que introducir dos de sus dedos sorpresivamente en la vagina de la clienta, y ella escantoda razón― lo denunció por un delito que se llama abuso sexual, el abuso sexual no tiene que ver cen la violación hay penetración, en el abuso sexual no hay penetración sino que se realiza una acciónsexual sin la voluntad de la víctima, y nuestros Tribunales absolvieron al masajista por considerar queera típica, porque el abuso sexual ―en casos de mayores de 18 años― requiere que concurran u violación, es decir, que se use violencia o intimidación, o que la víctima se encuentre inconsciente, ooponer resistencia, pero ninguna de estas circunstancias se da cuando se empleó la sorpresa, porquees violencia o intimidación, por lo que los jueces se vieron obligados a absolverlo, entonces, el observar muy cuidadosamente, tiene que contrastar la conducta con el tipo legal.

1.1.1.1.3.- La antijuridicidad.

1.A.3.-La antijuridicidad:Una vez que el juez ve si la conducta es típica tiene que dar el siguiente passi la conducta es antijurídica, es decir, si es contraria a derecho; normalmente se va a considerar cont


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salvo que concurra una causal de justificación como que el imputado haya actuado en legítima defetendría que absolverlo porque faltaría la antijuridicidad.

1.1.1.1.4.- La culpabilidad.

1.A.4.-La culpabilidad:Por último, una vez que le juez ha establecido que el imputado ha realizado utípica y antijurídica tiene que probar si el imputado es culpable; y, la culpabilidad tiene tres eleme1.A.4.1.-L

imputabilidad: La imputabilidad es la capacidad penal de que todos somos imputables salvo los meaños y los discapacitados mentales;1.A.4.2.-La conciencia de la antijuridicidad:El segundo elemento dculpabilidad es la conciencia de la antijuridicidad, es decir, el sujeto tiene que tener conocimiento deque está realizando es contraria a derecho, ¿cómo defenderíamos, por ejemplo, a una sueca quecreyendo que en Chile está autorizado el aborto en caso de violación y se practica un aborto? ¿Es anpero la vamos a absolver por falta de culpabilidad, porque faltaría este segundo elemento porque elChile estaba autorizado; y,1.A.4.3.-La exigibilidad de otra conducta:El último elemento de la culpabilidadexigibilidad de otra conducta, para ser culpable la persona tiene que haber podido actuar de otra maserle exigible actuar conforme a derecho, la exigibilidad es la capacidad para autodeterminarse segúcapacidad de cumplir con el derecho, por ejemplo, ¿qué pasa si a un guardia de un banco lo amenazamanera seria y verosímil si no entrega la clave de la caja de fondo? Y él dice: «¡No, no! Yo creo

privada, los dueños del banco son muy buenas personas, ¡nicagando les entrego la clave!» El asacuchillo que anda trayendo y ¡Pa! Le corta un dedo (para que el guardia vea que la amenaza va a ensa decir: «¡La clave!» a lo que el guardia responde: «¡Ya, ya!» y le entrega la clave, ¿vamos a condende robo a ese guardia? —No, porque no es culpable, no es culpable porque no podía actuar de cualquier otro en esas circunstancias habría hecho lo mismo, y todo esto debería analizar nuestro jestamos con que el Derecho Penal objetivo crea el delito y establece los cuatro elementos del delitcuarto elemento del delito tenemos otros tres.

1.1.1.2.- Establece la relación penal frente al delito (segunda función del Derecho Penal objetivo).

Pero, además el Derecho Penal objetivo cumple una segunda función:1.B.-Establece la relación penal frente delito: ¿Qué es lo que hace el Estado en el caso que alguien sea responsable de un delito? ¿CómoEstado? ¿Lo aplaude de pie? ¿Lo llama y le da una reprimenda: «¡Hay que portarse bien!»? ¿CóEstado a la comisión del delito? ¿Imponiendo qué cosa? —Imponiendo una pena, esta es la regla gecasos en que no se pueden imponer penas, porque los que cometieron el delito no tienen responsabilison los inimputables, como los menores de edad o los enajenados mentales, estas personas son inipueden ser procesados ni menos condenados, no se les puede aplicar una pena, pero el Estado no pude brazos cruzados, imagínense ustedes, Douglas de 13 años, muy maduro, no se le ocurrió nada mesu abuela, y además incendió la casa vecina para matar al dueño de casa porque había tenido un prosemana pasada, o sea, ¡Es un weon peligroso! ¿Qué vamos a hacer con él? —A esos inimputables se se llama medidas de seguridad, y dependiendo de la gravedad de la infracción puede ir ―en el caso dde una simple amonestación a la privación de libertad. Bien, en esto consiste el Derecho Penal objeti

1.1.2.- Derecho Penal subjetivo (Ius Puniendi ).2.-Derecho Penal subjetivo:El Derecho Penal subjetivo consiste en el derecho del Estado a castresponsables de los delitos, esto se llama: «Ius Puniendi » el cual es el derecho del Estado a castigar; la considera que el Estado no tiene solo el poder fáctico (castigar a quienes cometieron los delitos), sinotrata de un verdadero derecho, y ustedes se preguntaran: «¿Cuál es la importancia de que la facultadun derecho?» —¡Es muy importante! Porque si se trata de un derecho, este derecho se encuentra rordenamiento jurídico, y este derecho a castigar se encuentra limitado, que son los famosos límIusPuniendi , que nosotros vamos a estudiar la próxima semana, como por ejemplo el principio de legali


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el principio de proporcionalidad, etc.; entonces, en los Estados de derecho moderno que surgen a XVIII, después de la revolución francesa y la declaración de independencia de los Estados Unidos, los estados absolutos, los cuales no reconocían ninguna limitación, en cambio, la gran novedad modernos es que el Estado sí reconoce que su poder se encuentra limitado, en el caso del Derecho Peno puede tratar a los delincuentes como les dé la gana, no los puede torturar, etc., ¿por qué pasa esfundamento de los límites delIus Puniendi ? ¿Qué limita al poder del Estado? —Los derechos fundamelas personas que a su vez se basan en la dignidad de la persona humana, esta dignidad es en el fonpoder penal del Estado. Algunos escépticos de los derechos fundamentales se burlan un poco de

dignidad, dicen que la dignidad es una cosa tan vaga, a ver, ¡Definan la dignidad! —Y nos vemos en¿o no? ya que si ustedes lo piensan los conceptos fundamentales más importantes son muy difícileLibertad, la Justicia, la Igualdad, el Amor, ¿alguien puede definir el amor? —Nadie puede definfranceses dicen: « El Amor es un egoísmo de dos », ¿han escuchado eso? ¿Bonito no? Esto puede ser ingeniosopero ¡¿Da cuenta de la riqueza y complejidad de ese maravilloso sentimiento?! —¡No! O Balzac2, el gran Balzacuna frase indigna de su talento, ¿saben cómo definió el amor Balzac? (me da un poco de vergüenza Elamor es la poesía de los sentidos », el que se pasó fue un alemán, intentó definir científicamente el amor, dijo El amor e

fuerza centrífuga del alma que va hacia el objeto en flujo constante, uniéndonos con él y afirmando efectivamente su ser », ¿puta que hque ser weón o no?; bueno, lo mismo pasa un poco con la dignidad, nosotros reconocemos más fácilse le agrede y reclamamos: «¡Esto es contrario a la dignidad!», pero sigue siendo complicado, yo ―me quedo con lo que dice este gran filósofo norteamericano del derecho Dworkin3, que dice que la digni

humana consiste en: « El derecho de las personas a ser tratadas con igual respeto y consideración », bueno, la dignidad dpersona humana ―fíjense ustedes― pese a ser un concepto muy abstracto y difuso, tiene, sin embarbien concretas, y son todas importantes para el Derecho: A.-Inviolabilidad del ser humano:En primer lugar,ser humano es inviolable, ¿en qué sentido? —En el sentido kantiano, no en el sentido de que no se tirapor la fuerza, ¿en qué sentido kantiano el ser humano es inviolable? —Este es uno de los mayores apla sociedad contemporáneo, en el sentido de quedebe ser tratado por el Estado como un fin en sí mismonunca instrumentalizado como un medio, pues bien, el Derecho Penal chileno viola este principinviolabilidad cuando establece penas desproporcionadas, por ejemplo el caso de los robos, para personas, penas desproporcionadas que no guardan relación con la gravedad del acto ni la culpabilique solo se utilizan para intimidar y aterrorizas a la población, y en este caso ―claramente― se espersona como un medio, ¿medio para qué? —Para combatir a la delincuencia, para disuadir a la pcomisión de delitos.B.-Autonomía del ser humano:también tenemos a la autonomía moral de las persolibertades, Kant desarrolla brillantemente este concepto, el Estado debe tratar como un adulto al ser hlibre de tomar decisiones, trazar sus planes de vida, y tienen derecho de actuar en consecuencia, con ucual sería el daño a terceros, el Derecho Penal viola reiteradamente este principio de la autonomía dcuando criminaliza tipos penales a los cuales cometen puras y simples inmoralidades sin afectar ucomo los casos de incestos y pornografía adulta, o cuando sanciona ―aunque sea con una falta―drogas, en estos casos el Estado está infringiendo el principio de autonomía de las personas.C.-La indemnidadLa indemnidad se encuentra expresamente en el art. 19 № 26: « Artículo 19.- La Constitución asegura atodas las personas: 26º.- La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de laConstitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten enlos casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia , niimponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. », los derechpreviamente consagrados no podrán ser afectados en su esencia, es decir, los derechos humanolimitados, pero no pueden ser desconocidos en su esencia, y la doctrina considera que el presidio

2 Honoré de Balzac (Tours, 20 de mayo de 1799 - París, 18 de agosto de 1850) fue un novelista francés representante de la llamadanovela realista del siglo XIX. Escribió grandes obras como: La búsqueda del absoluto (1834); El coronel de Chabert (1835); y, Lacomedia humana (1845), solo por nombrar algunas.3 Ronald Myles Dworkin (Worcester , Massachusetts , Estados Unidos , 11 de diciembre de 1931 - Londres , Inglaterra , Reino Unido , 14de febrero de 2013 ) fue un filósofo del Derecho y catedrático de derecho constitucional . Su teoría del derecho es una de lascontemporáneas más influyentes respecto de la naturaleza del derecho. Según The Journal of Legal Studies , fue el segundo autorestadounidense del siglo XX más citado en el campo del Derecho.


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inconstitucional porque atenta en contra del derecho a la libertad personal en su esencia, sobre todo eaños encerrado ¿es una limitación a la libertad personal? O ¿La está limitando en su esencia? Piénsen

1.1.3.- Dogmática penal (disciplina).

3.-Dogmática penal (disciplina):En tercer lugar se habla de Derecho Penal como la dogmática dogmática jurídica es un método de estudio del Derecho, este es un método moderno, antes existía laera la diferencia? —En la exégesis el Derecho se estudiaba examinando separadamente e indiv

distintas normas jurídicas, los glosadores de la edad media por ejemplo iban artículo por artículo,novedad de la dogmática estudia las normas en sus relaciones internas con el objeto de construir un sel sistema es un todo ordenado según Roxín, la principal creación de la dogmática jurídica penal edelito con los cuatro elementos que ya conocen, y toda la responsabilidad penal de ha ordenado en cuatro elementos. La dogmática penal tiene carácter sistemático, a diferencia de lo que ocurre canglosajón, el Derecho anglosajón no tiene nada parecido a nuestra dogmática jurídica, ellos no utisistemático, sino que utilizan el llamado método problemáticoen el que entra todo, por ejemplo, aquí en Chileprimero tiene que ver si hay acción, luego si hay tipicidad, después hay que ver si hay antijuridicidculpable, en cambio, el juez anglosajón tiratoda la carne a la parrilla incluso estudiando casos de pocos méritosuna tiene sus pros y contras, pero en Chile ocupamos el método sistemático; esto a veces produce lanuestros alumnos, ya que, por ejemplo estemos hablando sobre causalidad, y preguntemos «¿Hay rel

Sí.», y siempre hay uno que dice: «¡¿Pero cómo, lo van a condenar?!», y ahí tenemos que aclarar q viendo la relación causal, y no porque haya relación causal lo vamos a condenar; vamos a dar unentender el carácter sistemático: Samuel Patricio, muy miedoso, se ha comprado en secreto una pistol(Douglas, Víctor Alfonso, etc.) no tienen idea que se ha comprado una pistola y deciden hacerle unaSamuel Patricio es muy miedoso, entonces lo deciden asaltar, se disfrazan de bandoleros y se acePatricio y lo rodean: «¡La bolsa o la vida weon! ¡Danos todo lo que tienes!», y Samuel Patricio cr verdaderos ladrones, además que Douglas lo está encañonando con un arma de fogueo, saca la pPatricio y dispara, y mata a Douglas… Le toca un abogado ignorante a Samuel Patricio, el cualdefensa, ¿por qué digo que sería un abogado ignorante? —Porque no hay legítima defensa, ¿por qué defensa? —Porque uno de los requisitos de la legítima defensa es que la agresión exista objetivamentno solamente en la cabeza de la persona, ¿era real la agresión de la persona en este caso? —No, eraquí es donde los alumnos se desesperan y dicen: «¡¿Pero cómo, injusto, van a condenar a Samue Tampoco lo vamos a condenar, lo vamos a absolver, pero no porque haya actuado conforme a derechesté amparado por la justificante de la legítima defensa, lo vamos a absolver porque no es culpable, los elementos de la culpabilidad es el conocimiento de la antijuridicidad, el sujeto que realiza al actoque es una conducta contraria a derecho, y en este caso no tenía conocimiento, porque él creía econforme a derecho; entonces, mi punto es que la dogmática jurídica tiene este carácter sistemático, paso por paso.

1.2.- Características del Derecho Penal.

Ahora nos toca ver las características del Derecho Penal, ¿qué diferencia al Derecho Penal de las oDerecho? ¿Qué lo distingue? —:1.-El Derecho Penal cumple una función pública; 2.-El Derecho Penal e

personalísimo; 3.-El Derecho Penal es fragmentario; y,4.-El Derecho Penal es subsidiario.1.2.1.- El Derecho Penal cumple una función pública.

1.-El Derecho Penal cumple una función pública:En primer lugar, el Derecho Penal constituye una fpública, ¿qué significa esto? —Significa que tanto en lo que se refiere a:1.A.-La creación de las normas penale1.B.-La aplicación de normas penales; y, 1.C.-La ejecución de las normas penales, en estos tres nivecorresponde al Estado y solamente al Estado intervenir.1.A.-La creación de las normas penales:¿Quién crea normas penales? ¿Quién tiene el monopolio de la creación de las normas penales en un Estado de


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Contralor general? ¿El Ministro de hacienda? ¿El Intendente de Chillan? ¿El director del cementeriolegislador, que constituye un poder del Estado.1.B.-La aplicación de normas penales:Esto es por «cachativ¿quiénes aplican las normas penales? —Los jueces, los tribunales de justicia, un órgano público.1.C.-La ejecucióde las normas penales:¿En lo que se refiere a la ejecución de las normas penales? —Gendarmería, la es un órgano público.

1.2.2.- El Derecho Penal es personalísimo.

2.-El Derecho Penal es personalísimo:En segundo lugar, el Derecho Penal es personalísimo, ¿qué questo? —Quiere decir que las pena pueden imponerse y ejecutarse solamente en las personas respodelitos; y, esto trae dos consecuencias:2.A.-La responsabilidad penal se extingue con la muerte:Lresponsabilidad penal se extingue con la muerte, es decir, la muerte penal no se transmite a los heredobvio, por ejemplo, si Douglas está condenado a 10 años y lleva siete años cumpliendo no se puede hlos herederos los tres años que faltan, entonces se extingue con la muerte, salvo tratándose de penas dencuentren ejecutoriadas al momento de la muerte, fíjense que la codicia del fisco llega al extremo qse transmiten a los herederos siempre que al momento de la muerte se encuentren ejecutoriadas, esta muy criticada ya que contradice el carácter personalísimo.2.B.-Las penas solo puede ejecutarse sobre persona responsable:Las penas solo puede ejecutarse sobre la persona responsable, lo que hay acá es de la responsabilidad, por ejemplo, condenan a Douglas a 5 años de cárcel, y su mamá la señora Mir

«¡Yo me ofrezco para cumplir la pena de mi hijo! ¡Y si la familia de la víctima quiere sangre yo estoyaños a la cárcel si lo que quieren es sangre! ¡Si quieren venganza!», ¿Sería admisible esto? —No, nresponsabilidad penal.

1.2.3.- El Derecho Penal es fragmentario.

3.-El Derecho Penal es fragmentario:En tercer lugar el Derecho Penal es fragmentario, ¿qué significfragmentario? —Significa que el legislador selecciona ciertos ilícitos y los tipifica como delitos, el una labor de selección, no todos los ilícitos constituyen delitos, la inmensa mayoría de los ilícitodelito, por ejemplo, ¿no pagar una deuda es delito? ¿Incumplir un contrato civil es delito? —No,XVIII la humanidad occidental se puso de acuerdo en que ya no iba a haber prisión por deudas, estprisión por deudas en los tratados internacionales de los Derechos Humanos, no hay responsabilidadque no cumplen los contratos civiles, ya que ellos solo producen responsabilidad civil, entonces, hecho ilícito? —Sí, pero no constituye un delito, en el caso del masajista, realizó un hecho ilícito evembargo ese hecho ilícito no ha sido tipificado por el legislador en consecuencia no es delito, el Defragmentario, y se sancionan solamente fragmentos de ilicitud, pero el resto de los ilícitos queda Derecho Penal.

1.2.4.- El Derecho Penal es subsidiario.

4.-El Derecho Penal es subsidiario:Por último, el Derecho Penal es subsidiario, el Derecho Penal reprmedio de protección de los bienes jurídicos de carácter subsidiario, ¿qué significa esto? —Que es unúltima ratio, ¿en qué sentido? —En el sentido que el Derecho Penal debe intervenir cuando los ot

protección de los bienes jurídicos, por ejemplo, el Derecho Civil, administrativo, etc., sean insufineficaces.

1.3.- Los Fines del Derecho Penal.

Ahora, los fines del Derecho Penal, se ha discutido mucho acerca de esto, pero hay cierto consenso e1.-Proteger los bienes jurídicos fundamentales:Primero, proteger los bienes jurídicos fundamentales, vida, la libertad, el honor, etc.;2.-Derecho Penal de carácter garantista: Y, el segundo fin seria que el DerPenal es de carácter garantista, que consiste en asegurar los derechos de las personas frente a la inte


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del Estado, porque el ciudadano no solo necesita estar protegido de los otros ciudadanos, de los delique también necesita estar protegido del propio Estado que tiene el poder penal, y siempre que hdeterminado hay el riesgo de que se use indebidamente este poder, y en este sentido el Derecho Penpersonas que la intervención penal llevada en su contra se va a realizar a cabo con el respeto a fundamentales y sus garantías.

1.4.- Los fines de la pena.

En este corto espacio que nos queda intentaremos hablar sintéticamente sobre los fines de la pena, cdistinta de los fines del Derecho Penal; este asunto se viene discutiendo desde la antigüedad clásica,en la Grecia antigua, Sócrates, Aristóteles, Platón, se discutía ya sobre el fin de la pena; actualmeteorías:1.-Las teorías absolutas; y,2.-Las teorías relativas. 1.-Las teorías absolutas:Para las teorías absolutpena es una exigencia de la Justicia, se aplica una pena al que se merece la pena porque cometió uordenamiento jurídico, y esa infracción al ordenamiento jurídico debe ser reparada, ¿cómo se repara eordenamiento jurídico? ¿Cómo se restablece el equilibrio del ordenamiento jurídico? —Con la ejecula pena compensaría el mal causado por el delincuente, esta es la teoría de la retribución la cual es la pena nombrar de las teorías absolutas; se llaman teorías absolutas porque estas teorías no le atribuningún fin práctico, ningún fin utilitario, solamente restablecer el equilibrio, no sirven para socializeso es de las teorías relativas, ellas miran la pena no porque se pecó, miran la pena para que no se p

futuro, dos grandes retribucionistas ―de los mayores filósofos que ha tenido la humanidad― fueron1.A.Teoría absoluta retribucionista kantiana:Kant era un furioso retribucionista, dentro de su teoimperativo categórico Kant dice que la pena es un imperativo categórico, es decir, una exigencia de para conseguir fines, porque eso sería antiético, ya que se infringiría la inviolabilidad del ser humusando al ser humano como instrumento, Kant lleva esta teoría al extremo, ya que Kant dice que sipor cualquier motivo decidiera disolverse, aun así habría que ejecutar al último condenado a la pena;1.B.-Teoríretribucionista hegeliana:Hegel dentro de su teoría dialéctica (Tesis, antítesis, síntesis), nos dice que voluntad general de legislador, la antítesis es la voluntad individual del delincuente que resuelve infrgeneral del legislados, ¿y cómo se resuelve esta contradicción dialéctica entre tesis y antítesis? —C¿cuál es la síntesis? —La pena, y ¿por qué la pena es la síntesis? —Porque la pena vendría simrestablecer el ordenamiento jurídico quebrantado por el delincuente. La teoría de la retribución ha recríticas, no es la teoría mayoritaria actualmente,la principal crítica al retribucionismo es que se basa en el libalbedrío, la idea es que se merece la pena porque actuó libremente, y el problema es queel libre albedrío nestá demostrado científicamente, nosotros creemos que somos libres, pero tampoco está determdeterminismo, en definitivael libre albedrío es un acto de fe; otra crítica es que el retribucionismo es unateoríaanacrónica propia del Estado liberal de Derecho, y hoy en día estamos en el Estado social de Derechoy dacuerdo a un Estado social de derecho la pena sí debe cumplir una utilidad social, no puede ser sexigencia de la justicia.2.-Las teorías relativas:Por otro lado tenemos a las teorías relativas o preventivas,2.A.-Lteoría de la prevención general; y,2.B.-La teoría de la prevención especial. 2.A.-La teoría de la prevenciógeneral: La teoría de la prevención general a su vez se divide en:2.A.1.-Teoría de la prevención genernegativa; y, 2.A.2.-Teoría de la prevención general positiva. 2.A.1.-Teoría de la prevención gennegativa:¿Qué es lo que sostiene la teoría de la prevención general negativa o también conocida comintimidación? —Según esta teoría el fin de la pena sería disuadir a las personas de cometer delitos

pena, esta teoría ha llevado, en la práctica, al terror penal, es decir, a colocar penas muy eldesproporcionada con el objeto de intimidar, entonces, se objeta a esta teoría porque en la práimposición de penas desproporcionadas infringiendo el principio kantiano de no poder usar a el ser hmedio, y en este caso sería medio para disminuir la delincuencia.2.A.2.-Teoría de la prevención general positivLa teoría anterior ha sido muy desprestigiada, y es por eso que ha sido sustituida modernamente porprevención general positiva, que yo diría que es la teoría mayoritaria, ¿qué es lo que sostiene prevención general positiva? —Dice que el fin de la pena no es intimidar, sino que el fin de la penalos valores del ordenamiento jurídico, afianzar la vigencia del ordenamiento jurídico.2.B.-La teoría de l prevención especial: Y, tenemos por último a la teoría de la prevención especial, aquí es solo del


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completo, no de la generalidad de la población; la teoría de la prevención especial tiene tres varia2.B.1.-Lresocialización; 2.B.2.-La intimidación individual; y,2.B.3.-Inocuización. 2.B.1.-La resocialización:La máimportante es la resocialización, asignarle a la pena la facultad de resocializar, la tocaremos después dos que siguen.2.B.2.-La intimidación individual:La segunda variante es la intimidación individual, lmuy fácil, el fin de la pena no sería intimidar a la población en general ―como el caso de la teoríaque intimidar al condenado en específico para que no vuelva a delinquir.2.B.3.-Inocuización:En segundo lugtenemos a la inocuización que viene de inocuo, ¿por qué se llama teoría de la inocuización? —Porquque sostiene es que el fin de la pena es volver inocuo, es decir, inofensivo al delincuente, y, ¿có

inofensivo? —Encerrándolo, metiéndolo a la cárcel durante un tiempo, porque por lo menos por esinofensivo se dice, bueno, esta teoría casi no existe, porque además es falsa, porque por muy encerrsujeto se puedeechar al compañero de prisión oecharse al gendarme, además que ahora con la teorías modtodo eso un delincuente inteligente ―como Douglas― puede dirigir desde la cárcel su negocio, y dque en algún momento saldrá y probablemente más peligroso de lo que entró.2.B.1.-La resocialización (segund parte): En resumen, la variable importante de la prevención especial es la teoría de la resocializaciópena sería rehabilitar al condenado con el fin de reinsertarle en la vida social, la reinserción social, qfin de la pena reinsertarse en la sociedad positivamente, de acuerdo con esta teoría la resocializaciónmágicamente, con el solo hecho del encierro o colocarle una biblia en su velador, sino que se tratamientos penitenciarios individualizados con psicólogos, psiquiatras, asistentes sociales, etc., estcasi no existen en Chile debido a su costo; ahora, esta teoría también ha sido criticada ―yo con

razón― porque en primer lugar no es la teoría universal que pueda aplicarse a todos los juicios, pLoPenta , ¿necesitan ser resocializados? —No, ¿forman parte del margen de la sociedad? —No, eintegrados, ¿quiénes necesitan ser resocializados? —Los que tienen déficit de socialización, lo vulnerables, los que no tienen oportunidades, los que no tienen estudios, etc.; y, en segundo lugaciertos delitos tampoco funciona la teoría como en los delitos irrepetibles como los pasionales resocializados esos huevitos? —No, o un criminal de guerra, ¿un criminal de guerra nazi necesita se —No. Entonces, fracasa en estos dos sentidos la teoría, es una teoría muy romántica por lo demás. la clase les contaré una experiencia histórica, esta teoría de la resocialización estuvo de moda en la éya que los tratados internacionales determinan como la finalidad de la pena el resocializar, bueno, como Suecia, Noruega, Alemania se tomaron enserio el ideal resocializador de la pena, y construfabulosas, acuerpo de rey , y los conservadores indignados decían que cómo era posible que gastaran tantlos delincuentes en circunstancias que hay que invertir más en hospitales, escuelas, etc., esto duró mtratamientos realmente individualizados, ¿qué paso desgraciadamente cuando estos huevitos tratadocuerpo de rsalieron en libertad? —Los índices de reincidencia fueron los mismos que en el comienzo; los crihabían recomendado esto inicialmente estaban aterrados, les alegaron que ellos habían recomendadonada, los criminólogos se defendieron e inventaron laTeoría de la doble paradoja, esta sostenía, primera paradoja:« No es posible preparar a la gente para vivir en libertad privándolos de libertad »;segunda paradoja:« No es posibreinsertar socialmente a los presos separándolos de la sociedad », porque por muy ideal que sean las condicionespersonas no pueden reproducir las condiciones del medio mismo. Entonces, esta teoría ha caído pero se mantiene la idea de la resocialización de una manera distinta, se dice que si no es posible quesalga mejor, por lo menos que no salga peor, que no se desocialize más todavía, modestísimo el obhay otra vertiente moderna de la resocialización que ha sido desarrollada por Roxin, que es la reparacpensando en los delitos patrimoniales o los delitos culposos, se piensa que el Estado debe dar la

delincuente de reparar el daño, y esto da espacio para la resocialización.2.- Jueves 12 de marzo de 2015:

Profesor Jorge Vitar.

*Se aclara cómo será la metodología del curso en las clases de resolución de casos.


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3.- Martes 17 de marzo de 2015:

2.

UNIDAD II. LÍMITES DEL IUSPUNIENDI

Principio de Legalidad (lex scripta, lex stricta, analogía y ley penal; lex previa)

2.1.- Los límites delIusPuniendi .Esta semana nos vamos a dedicar a los límites del llamadoIusPuniendi . Dijimos la clase pasada que el derecEstado a castigar a los responsables de los delitos no es absoluto, sino que, en el Estado moderno ―razón en un Estado democrático y social de derecho― elIusPuniendi se encuentra limitado, y el límite lo conslos derechos fundamentales de las personas que a la vez se fundan en la dignidad de la persona, buendel IusPuniendi constituyen las garantías penales, específicamentegarantías penales sustantivasporque existotras garantías de carácter procesal penal, como todas las referidas al debido proceso que ustedes eadelante en el Derecho Procesal Penal como el derecho a la defensa, la presunción de inocencia, eljuzgado por un tribunal independiente e imparcial, todas garantías importantísimas, pero de carácter ptienen nada que ver con nuestros límites delIusPuniendi ; tampoco nos vamos a ocupar de las garantías penitelos derechos de los presos. Los límites delIusPuniendi se clasifican en:1.-Los límites formales delIusPuniendi ; y2.-Los límites materiales delIusPuniendi .

2.1.1.- Los límites formales delIusPuniendi.

1.-Los límites formales delIusPuniendi : Los límites formales están referidos todos a un único principio principio de legalidad, también conocido como principio de reserva legal, el famosonullum crimen nulla poena lege y las exigencias de que la ley penal debe ser previa, no produce efecto retroactivo salvo quimputado.

2.1.2.- Los límites materiales delIusPuniendi.

2.-Los límites materiales delIusPuniendi : Y, por otra parte tenemos a los límites materiales delIusPuniendi todolos cuales se fundan en el principio de la mínima intervención penal, ¿por qué? —Porque sabemos Penal es un medio subsidiario, de ultimaratio de protección de los derecho fundamentales; ahora, ¿cuáleprincipales límites materiales delIusPuniendi ? —El principio de lesividad; el principio de culpabilidad; el pproporcionalidad; la prohibición de tratos y penas crueles, inhumanas o degradantes; la prohibición ddeudas; el fin resocializador de las penas privativas de libertad, estos son los límites materiales delIusPuniendi .

2.1.1.1.- El principio de legalidad o reserva legal.

En nuestro programa solamente está previsto tratar el límite formal, esto es, el principio de legalidad y esto es lo que vamos a hacer en esta clase. Este principio fue una de las principales aspiraciones d

de la Ilustración del siglo XVIII en Europa, la Ilustración se preocupó mucho de criticar y de humanpenal vigente en los estados absolutos del antiguo régimen, y una de las exigencias de la Ilustración efue que nadie podía ser perseguido penalmente, ni menos condenado, si es que no fuera en virtud deal hecho, ley que tenía que definir el delito para que los ciudadanos pudiesen distinguir entre lo prohibido por razones de seguridad jurídica, y ley que debía también establecer la pena, la naturalezduración de la pena, etc.; este principio de legalidad significa que solo la ley puede crear los delitos criminales, no podría nunca crearse un delito en virtud de la costumbre, en virtud de un Decreto Suprde un reglamento o en virtud de una reflexión del juez, el delito tiene que estar definido previamentuna ley regular tanto del punto de vista formal como material. Este principio se conoce desde el


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formulador por Feuerbach4, padre del Derecho Penal, ustedes han escuchado muchas veces esta expresió Nullumcrimen, nulla poena sine lege » ( no hay delito, no hay pena sin ley ).

2.1.1.1.1.- Los fundamentos del principio de legalidad.

¿Cuál es el fundamento de este principio capital del Derecho Capital que está establecido en variadamodernas y tratados internacionales de derechos humanos? —Son dos los fundamentos clave delegalidad,1.- La seguridad jurídica; 2.-La libertad personal. 1.-La seguridad jurídica:¿Por qué este princi

se fundamenta en la seguridad jurídica? —Porque las personas, los ciudadanos, tienen derecho a sacuál es el límite entre lo permitido o autorizado por el Estado y cuál es el límite de lo prohibido, tieque este límite sea establecido por la ley de una manera clara y precisa de manera que todos sepan determinadas conductas se exponen a recibir una pena, entonces, la seguridad jurídica también puenosotros podamos hacer todo lo que queramos sin ningún riesgo penal porque podemos saber, podequé es lo que está prohibido bajo amenaza penal, esto que nos parece tan obvio a estas alturas del sigconquista de la humanidad que no tiene más de dos siglos.2.-La libertad personal: Y el segundo fundameligado al primero, radica en la necesidad de proteger la libertad personal, ¿por qué atentaría conpersonal que no existiera este principio? —Porque para ejercer nuestra libertad personal nosotrosconocer cuál es el margen permitido para nuestra actuación y dónde comienza la prohibición penal, pque seguridad y libertad están muy vinculados, porque si yo sé qué es lo que está permitido puedo eje

respecto de todo el otro ámbito, incluso de lo ilícito sin sufrir el riesgo de una condena penal.2.1.1.1.2.- Aspectos comprendidos en el principio de reserva legal.

Ahora, ¿cuáles son los aspectos que comprenden este principio de reserva legal? —Son cuatro:1.-La ley es fueninmediata del Derecho Penal:El primer aspecto, no hay delito sin ley, entonces, la ley crea el de ―vamos a ver― es la única fuente directa e inmediata del Derecho Penal;2.-Nulla poena sine lege : En segundlugar, la Ley tiene que establecer la pena y las medidas se seguridad en su caso;3.-El principio de tipicidad:Entercer lugar, la ley debe describir con precisión el hecho punible, el hecho delictivo exige de una descuna descripción precisa;4.-La irretroactividad de la ley:Por último, el último aspecto del principio de legarefiere a los efectos de la ley penal en el tiempo, la ley penal ―por regla general― es irretroactiva saal afectado.

2.1.1.1.2.1.- La ley es fuente inmediata del Derecho Penal.

1.-La ley es fuente inmediata del Derecho Penal:Con respecto al primer aspecto, dijimos que solamenes fuente inmediata o directa del Derecho Penal, pero también hay fuentes mediatas o indirectas del como la potestad administrativa, por ejemplo, el caso de las leyes penales en blanco ―que pronto parte de las descripción típica la hace la ley, y la ley le encomienda a una norma inferior la complemelegal, el núcleo central del tipo está establecido por la ley, pero se le encomienda a una normcomplementación del tipo legal en aspectos secundarios o accesorios, en ese sentido la potestad admuna fuente mediata o indirecta, no es que el reglamento el decreto cree el delito, lo crea la ley, pero una norma inferior la regulación de aspectos secundarios o accesorios como ocurre en Chile con la

por ejemplo; otra fuente mediata o indirecta es la costumbre, ustedes saben que la costumbre ―den4 Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach (Hainichen, Jena, 14 de noviembre de 1775 - Fráncfort del Meno; 29 de mayo de1833)fue un criminalista y filósofo de origen alemán. Estudió Derecho y Filosofía en la Universidad de Jena, recibiéndose con un grado deDoctor en filosofía. Fue el redactor del Código Penal de Baviera en 1813, que sirvió de modelo para otros Códigos penales tantoeuropeos como latinoamericanos, y en 1817 fue nombrado presidente de la Corte de Apelaciones de Anspach. Fue el autor de laobra Kaspar Hauser. Un delito contra el alma del hombre . En su ámbito familiar, fue padre del filósofo Ludwig Feuerbach y delmatemático Karl Wilhelm Feuerbach .


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continental, a diferencia del derecho anglosajón― tiene una cabida muy limitada en nuestro solamente por regla general se reconoce según el Código Civil la costumbre cuando esta está de acuen el caso del Derecho Comercial se amplía, la costumbre también se considera en caso de vacío de contra de la ley. Es evidente que no podría crearse un delito en virtud de la costumbre, pero la cosllegar a tener cierta relevancia, sobretodo en el campo de las justificantes y de las atenuantes, por ej1993 sobre el fomento y reconocimiento de las poblaciones indígenas, en esa ley se reconoce queindígena puede constituir un antecedente que el juez tiene que tener en cuenta para justificar la coatenuarla, pero nunca para crear un delito; otra relevancia sería que hay tipos legales que incluyen c

normativos las buenas costumbres, la famosa figura de ultrajes públicos a las buenas costumbre del una figura residual que protege la libertad y la indemnidad sexual, sanciona a: «Los que de cualquier modo ofendie pudor o las buenas costumbres con hechos de grave escándalo», entonces, el juez frente a un caso como este que han en los últimos años, tiene que examinar cuáles son las costumbres en Chile en esta etapa de nuestrmateria sexual, entonces por esa vía indirecta la costumbre también puede llegar a tener relevansituaciones excepcionales. Se dice normalmente que la jurisprudencia y la doctrina no constituyDerecho Penal ni del Derecho general ni directa ni indirectamente, yo en esto discrepo, nosotros c Jaime Couso escribimos un libro que se llamaPrecedente y justicia penal 5 que fue el resultado de un proyFONDECYT y sostenemos la audaz teoría en ese libro de que en Chile, en materia penal, la jurisprecedentes reiterados de la sala penal de la Corte Suprema son obligatorios y vinculantes para toinferiores, pero esta es una posición que en nuestro medio parece una provocación, no tengo

desarrollar la tesis, pero si se aceptara nuestra tesis la jurisprudencia sí sería una fuente, ¿porsostenemos esa tesis que puede parecer tan peregrina y disparatada en nuestro sistema continentanglosajón? —Porque la obligatoriedad de los precedentes del máximo tribunal es la única forma dseguridad jurídica y la igualdad ante la ley, porque si un tribunal frente a hechos similares puedeimputado y otro condenarlo claramente se atenta en contra de la igualdad ante la ley, la igualdad antdebe considerarse en el plano normativo abstracto, sino que incluye que su aplicación por los tribunser también igualitaria, y más escandaloso todavía es ―esto no es con Jaime Couso, es una locudoctrina, dicen que la doctrina vale según el mérito, el prestigio de cada autor, pero claramente nodirecta ni indirecta del Derecho Penal, pero claramente pienso que sí tiene mucha importancia en la norma penal, no es que sea una fuente propiamente tal, pero sí tiene importancia, ¿por qué? —Porqueestablece una regla excepcional de cómo deben los jueces interpretar las palabras que usaran ellos: « Art. 21. Las

palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que

profesan la misma ciencia o arte ; a menos que aparezca claramente que se han tomado ensentido diverso. », es decir, una palabra científica tendrá que interpretarse por el juez de acuerdo científica dominante, bueno, la Corte Suprema chilena ha fallado reiteradamente que las palabras técDerecho Penal, siendo el Derecho Penal ―dice la Corte― una ciencia o arte, deben interpretarse deparecer de quienes profesan el Derecho Penal, que son los penalistas, entonces, las palabras técnicaPenal tienen que interpretarse ―a razón del art. 21 C.C.― en el sentido que le da la doctrina pendoctrina penal a través del art. 21 C.C. se cuela, se introduce en nuestro sistema jurídica penal, no mque sea una fuente, pero tiene muchísima relevancia. Solamente quiero dejar consignado que quiendoctrina están muy equivocados.

2.1.1.1.2.2.-Nulla poena sine lege .2.-Nulla poena sine lege : El segundo aspecto del principio legal se refiere a: «nulla poena sine lege »,no hay pena sinley, solamente la ley puede establecer la pena, en esto no hay ninguna excepción, jamás una norma jula ley podría establecer o imponer una pena. Ahora, este segundo aspecto cubre a su vez tres aspe1.-La ledebe establecer la naturaleza de la pena, es decir, si se trata de una pena privativa de libertad como el pse trata de una pena restrictiva de libertad como el estrañamiento o confinamiento, si se trata de una p

5 Breve reseña del libro: http://www.ediciones.udp.cl/precedentes-y-justicia-penal-jaime-couso-y-jorge-mera/


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como la multa o el comiso.2.-La ley tiene que establecer el monto o la duración de la pena, entonces, la debe, por ejemplo, establecer la duración del presidio o el monto de la multa, ahora, sobre este pdiscusión moderna, algunos sostenemos que se cumple con el principio de legalidad si es que el legisestablecer el máximo de la pena y omite referirse al mínimo, la opinión más tradicional y formalistano solo establezca el máximo sino también el mínimo por razones de seguridad jurídica, personalmeopinión tradicional está equivocada porque aquí estamos hablando de una garantía penal, las garanestablecen en favor de los imputados, no en favor de la sociedad, y ¿si ustedes fuesen imputados se ono se estableciera un mínimo, sino solamente un máximo? —Tendrían que ser bastanteahuevonados para qu

exigieran un mínimo, porque si no hay un mínimo les podrían aplicar un día.3.-La ley debe establecer o regulla forma de ejecución o cumplimiento de la pena, ¿cómo se cumplen las penas? Esta respuesta debe darbueno, en este punto nuestro país tiene un grave déficit con el principio de legalidad, porque no ha stoda nuestra historia republicana promulgar una ley de ejecución penal en Chile, lo que nosotros treglamento carcelario, y es una vergüenza ya que todos los países civilizados regulan en virtud de unque se cumplen las penas, y es por una razón muy sencilla, ya que todas las penas implican privaciónderechos, y el cumplimiento o ejecución de la pena también implica restricción o privación de derechpenitenciaria tiene muchas facultades para mantener el orden y la gobernabilidad de la cárcel, y emuchas veces entran en tensión o en contradicción con los derechos de los presos, los presos por msean conservan todos sus derechos constitucionales ―salvo la libertad ambulatoria― que sean comencierro, y hay muchos conflictos que se producen entre los legítimos derechos de los presos y

intereses de la propiedad penitenciaria, ¿quién debería regular estos conflicto? —La ley, y en la mayocivilizados tienen una ley penitenciaria; un segundo aspecto en el que también estamos al debe es qcontamos con tribunales penitenciarios especializados, la mayoría de los países occidentales ―dencontinental digamos― existe la figura del juez de ejecución de la pena que es distinto del juez de goral, es un juez especializado para resolver los conflictos que se producen entre presos y autoridades

2.1.1.1.2.3.- El principio de tipicidad.

3.-El principio de tipicidad:Un tercer aspecto del principio de legalidad se refiere a que la conductestar expresamente descrita en la ley, esto se llama principio de tipicidad, consta de la historConstitución, desde las actas de la comisión, que cuando se ocupó el adverbio «expresamente», lo ques que la conducta tenía que estar descrita de manera clara y precisa en la ley, este aspecto del primáxima importancia, porque no sacaríamos nada con exigir que la ley cree el delito si es que la lnombrar el delito sin señalar cuáles son sus elementos de suerte que el destinatario de la norma no que se está prohibiendo penalmente; nuestra legislación penal infringe reiteradamente esta exdescripción precisa y clara de la conducta, abundan los delitos en que solamente se nombra la describirla, por ejemplo, el aborto, la piratería, los daños a la propiedad, sin que el legislador se dédescribir, porque, ¿qué pasa cuando se emplean los tipos abiertos que se limitan a nombra o cuando vago que se presta para la interpretación?¿Quién es el que fija el contenido en esos casos? —El juezinterpretación, y esto atento contra la seguridad jurídica, porque el principio exige que sea la ley lahecho punible por los alcances que tiene la intervención penal del Estado; yo digo siempre ―en bhabría gustado ser en otra vida, en otra galaxia quizá, asesor penal del máximo dictador del planetahabría propuesto un código penal con un solo artículo, artículo único, respetando en todo el princip

salvo la exigencia de la tipicidad: «Serán sancionados con penas de multa a muerte los que de catenten en contra de los bienes jurídicos establecidos en la legislación», ¿qué les parece ese códigocrea el delito? —Sí, la ley también establece la pena, ¿en qué fallaría? —En el principio de tipicidadnos reímos de este ejemplo, pero a un nivel menor es lo que ocurre con los tipos legales abiertos, ¿qtipo legal del ultraje público a las buenas costumbres que se concibió como un tipo residual para atentado a la moral pública? Cáchense: «Los que de cualquier modo ―ya empieza mal la cosa― atentaren en contra dlas buenas costumbres por hechos de grave escándalo» este es un tipo legal que abusa de los elementos norEntonces, la exigencia de la tipicidad se infringe por los tipos abiertos, los tipos vagos o difpresunciones legales de responsabilidad penal, el legislador en estos casos presume que se ha cometi


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encontrarse el sujeto en una determinada situación, por ejemplo, al comerciante que sufre un siniestren un establecimiento se presume que es el autor del incendio a menos que justifique que el inreportaba beneficios, lo que se trata de castigar aquí es la estafa de seguros, pero por este procedimielas presunciones se infringen todas las garantías penales, en mi libro:Derechos humanos en el Derecho Penal chilenoen qucomento todos los atentados que se cometen en contra del principio de tipicidad. Ahora, este ptipicidad contiene una exigencia adicional que consiste en el derecho penal de acto, en la doctrhistóricamente se ha distinguido entre Derecho Penal de acto y Derecho Penal de autor, en Chile riglos países modernos― el derecho penal de acto, ¿qué significa el derecho penal de acto? —Qu

solamente puede tipificar como delitos los comportamientos concretos de las personas, ya se trate deomisiones, solamente pueden constituir delitos los comportamientos, actos concretos de las personasotro, como apropiarse de una cosa mueble ajena, o como falsificar un documento, el derecho pendesprende de la Constitución de la misma disposición que recordábamos que exigía que la cexpresamente descrita en la ley, y la conducta consiste en una acción o en una omisión, estcomportamiento concreto; frente al derecho penal de acto existe el derecho penal de autor que pr Alemania nazi, en la Alemania nazi se sancionaban no solo los comportamientos concretos de las perse sancionaba a las personas no por lo que hacían, sino por lo que eran, se sancionaba la formapersonas, la forma de vivir de las personas, o sus características personales aunque todavía no hubningún hecho delictivo concreto, por ejemplo, en la Alemania nazi era delito ser mendigo, ser hoebrio, ser drogadicto, ser judío, entonces, en el derecho penal de autor se sanciona ―ad

comportamientos concretos― la forma de ser o vivir de las personas, ¿por qué? —Porque el Derautor se basa en la peligrosidad que se le atribuye a ciertas personas, entonces, se piensa que el Detiene que esperar a que todos estos antisociales cometan efectivamente un delito porque el Derechdemasiado tarde, sino que tiene que anticiparse, en cambio, el Derecho Penal de acto se funda en la cChile se respeta naturalmente el Derecho Penal de acto, pero yo en mis investigaciones jurídidescubierto ciertos resabios en la legislación chilena del Derecho Penal de autor, por ejemplo, la areincidencia, si tu cometiste un robo hace unos cuatro o cinco años atrás, fuiste a la cárcel, pagaste ―las telenovelas―: «tu deuda con la sociedad», y cometes nuevamente un hurto o una lesión, ¿tienencomportamiento con el pasado? —No, no tienen nada que ver, pero se te agrava la responsabilidaddelito, o sea, no te están sancionando solo por lo que hiciste, sino también por lo que eres, muchos reclamamos en contra de esta situación, y en el derecho comparado la agravante de la reincidenciaretirada, nosotros en cambio no solamente la mantenemos, sino que la reforzamos con una reforma ¿por qué? —Porque solemos ser un poquitoahuevonados , otra pifia que también la descubrí yo y está en mien uno de los requisitos de las penas sustitutivas, vamos a ver en su oportunidad que cuando un juezprimerizo por un delito cuya pena no excede de cinco años puede sustituirle la pena de cárcel por libarresto domiciliario, y el tipo no va a la cárcel lo cual está muy bien, pero ―y aquí viene el problemel imputado esté integrado a la sociedad, o sea, que no sea vago, que tenga trabajo, que tenga famtenga un pronóstico favorable de que no va a volver a delinquir, yo creo que eso viola el Derecho porque para la concesión de un beneficio tan importante se está considerando no el delito cometidforma de ser, de vivir, tu pasado, etc.

2.1.1.1.2.4.- La irretroactividad de la ley.6

4.-La irretroactividad de la ley:Por último tenemos la exigencia de la ley previa, esto es la irretroactiley, salvo que la nueva ley favorezca al afectado. Por su importancia este último aspecto del principiotrataremos en detalle en la clase de mañana.

6 Se aborda este punto de manera acabada en la próxima clase, específicamente en el punto que lleva este mismo título yenumeración en la página 18 de este escrito.


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2.1.1.1.3.- Resumen de las exigencias del principio de legalidad (lex previa, lex stricta y lex scripta).

Bien, sigamos con el principio de legalidad. Ustedes se van a encontrar en los manuales con que legalidad se resume con la exigencia de:1.-La ley previa (lex previa ); 2.-La ley estricta (lex stricta ); y,3.-Leyescrita (lex scripta ). 1.-La ley previa (lex previa ): Ley previa quiere decir que la ley penal no tiene ―favorezca al afectado― efecto retroactivo.2.-La ley estricta (lex stricta ): Ley estricta apunta al principitipicidad, es decir, la exigencia de que la conducta esté descrita con precisión y con claridad.3.-Ley escrita (lexscripta ): Ley escrita, estoy hay que explicarlo, ustedes se van a asombrar porque todas las leyes soncon esta exigencia se alude a otra cosa, se alude a que la ley penal que crea el delito y establece la puna ley regular tanto desde el punto de vista material o sustancial como desde el punto de vistasegurarnos de que esta sea fruto de una discusión de la soberanía popular, de una deliberación dontodos los sectores, esto es muy importante porque, ¿qué es lo que hacen las leyes penales? —Afectade las personas, entonces, por eso se exige que la creación de estas sea una decisión de las mayorías rel Congreso; ahora bien, con respecto a esta exigencia de la ley escrita se plantean tres problemas:3.A.-¿Qué ocurrcon los decretos con fuerza de ley que crean delitos?; 3.B.-¿Qué ocurre con los decretos leyes que credelitos?; y, 3.C.-¿Qué ocurre con las leyes penales en blanco? 3.A.-¿Qué ocurre con los decretosfuerza de ley que crean delitos? —Ustedes saben que a diferencia de lo que pasaba en la Constitución que había un vacío en esta materia, la Constitución de 1980 regula los D.F.L, ¿podría el presidente

por ejemplo, en el caso de una peste, crear un delito? —Si bien en principio la delegación de facultpara el ejecutivo está permitida, esta delegación tiene algunas excepciones y la excepción qu ―expresamente establecida en la Constitución― es que el Presidente no puede dictar normas legalegarantías constitucionales, esta es una limitación que es coherente con los principios de un Estado dDerecho, en consecuencia el Presidente en virtud de un D.F.L no puede crear un delito, ya que comola primera clase el Derecho Penal por definición constituye una privación o restricción de los depersonas y obviamente se están afectando las garantías constitucionales de las personas, este es un punuestra doctrina, así que sería un pecado mortal si sale una pregunta relativo a esto y dicen que el Preestá muy bien que pueda.3.B.-¿Qué ocurre con los decretos leyes que crean delitos? —¿Qué pasa con los Dahora? —Los D.L. ―si ustedes recuerdan― son las normas legales propias de los gobiernos de fsuspende el orden institucional como ocurrió en Chile el 11 de septiembre de 1973, por muy de facque sea el gobierno tiene que funcionar y necesita de regulaciones de carácter legal, hay algunos quse preguntan si los D.L. infringen o no el principio de legalidad, la exigencia de la ley escrita que teley regular, algunos huevitos formalistas dicen: «¡Sí! Los D.L. son ilegítimos porque infringen la exescrita porque no se trata de leyes regulares», hay que ser muy ingenuo para sostener una tesis tan qué? —Porque si se ha suspendido el orden constitucional no hay ningún parámetro para decir silegítimos o ilegítimos, es una discusión completamente absurda, porque los D.L. tendrán valor en lalos tribunales de ese país los apliquen, ¿cuándo se plantea el problema jurídico de la validez de los Dse retornan a la normalidad institucional, allí el nuevo gobierno democrático tendrá que hacer una D.L. y derogar todos los D.L. que atenten en contra de las garantías, por ejemplo, en Chile ―en marégimen militar dictó una serie de normas penales que creaban delitos, por ejemplo, era delito militapolítico, era delito si un exiliado retornaba al país y se podía aplicar hasta pena de muerte si el sujeintención de afectar al orden institucional, era delito participar en las protestos, ¿qué hizo el gobierno

Se derogaron todos los D.L. que atentaban contra las garantías constitucionales de las personas. Cuael golpe de Estado yo era chiquitito, era abogado primero del Banco Central y me nombraron cuand26 años, era abogado de CODELCO y la pila de cosas, algún día les explicaré porqué pasó toda entonces, cuando se produjo el golpe un colega mío mayor que yo, Alberto Rubio Riesco7 cuyo hijo y nieto tambson magníficos poetas, admirado por Neruda mi amigo Alberto Rubio Riesco, poeta, había sido ju

7 Biografía de Alberto Rubio Riesco: http://www.memoriachilena.cl/602/w3-article-97646.html


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Sergio Politoff 8 que era el jefe jurídico del Ministerio del Interior en el tiempo de la Unidad Poprenunciar y tenía que ir a alegar el pobre y era tartamudo, entonces cuando se produjo el golpe llegó tcasa: «¡Supiste que se alzaron las fuerzas armadas!» y quería que presentáramos una querella criestaba atentando en contra de la institucionalidad democrática y la ley de seguridad del Estado que pmilitares se alzaran en armas, ingenuidad… la misma ingenuidad que hacer la pregunta si los Ddictadura tienen o no tienen valor, o sea, solo a un poeta se le puede ocurrir una cosa así, porque si nun poeta hubiese sido un hueón.3.C.-¿Qué ocurre con las leyes penales en blanco? —Las leyes penalesblanco constituyen una anomalía, una excepción a la estructura normal de la norma penal o de los

¿cuál es la estructura normal de una figura delictiva? —1.-Hay una hipótesis de hecho (el que maetc.); y, 2.-Hay una pena, esa es la estructura normal de los tipos legales, ahora ¿qué pasas con las lblanco? —La anomalía, la excepción tiene que ver con la hipótesis de hecho, no con la pena, psiempre debe estar establecida con la ley, lo que pasa en las leyes penales en blanco es que una partede hecho está descrita en la ley y otra parte de la hipótesis de hecho está descrita por una norma infhablando de las leyes penales en blanco propias (la hipótesis de hecho está descrita una parte por la por la norma jurídica de carácter inferior), por ejemplo, hay un delito que se llama «de la exhumacióde cadáveres» y el delito dice: «el que exhumare o inhumare un cadáver con infracción de los rsanidad» y los reglamentos de sanidad son una norma inferior a la legal que la dicta el Ministeconducta está descrita por la ley, pero una parte del tipo legal está descrito por reglamento, se ha disclas leyes penales en blanco son constitucionales o inconstitucionales, si cumplen o no con esta exig

escrita, y hay distintas posiciones, hay dos posiciones extremas y una intermedia: A.-Primera posición (extremaLa primera posición extrema dice que las leyes penales en blanco son siempre constitucionales (eformalista) porque si la ley se remite a la norma inferior es la ley la que está dándole al reglamentoesta es una posición forma lista que hoy en día nadie la sostiene.B.-Segunda posición (extrema):La segundposición extrema es la que dice que las leyes penales en blanco son siempre inconstitucionaConstitución dice que la conducta tiene que estar expresamente descrita por la ley y en este caso laparcialmente descrita por la ley y no completamente descrita por la ley, yo si bien soy garantista, de fama de fanático e iluminado no comparto esta posición porque las leyes penales en blanco son política y social porque el legislador no por capricho hace esta excepción, ¿por qué son necesarias?de salud, en materias económico-sociales, por ejemplo, son bienes jurídicos muy cambiantes y podríaun año en el Congreso discutiendo sobre un cambio.C.-Tercer posición (moderada):Por eso es que la mayestamos en la posición intermedia, yo personalmente sostengo una tesis que ha sido acogida por el Tleyes penales en blanco son legítimas cuando es la ley la que describe el núcleo esencial de la pencomienda a la norma inferior la complementación a lo que se refiere a aspecto realmente saccesorios, la idea es que al ciudadano de la sola lectura de la ley le quede claro cuál es el contenidprohibición; hay una posición disidente en esta materia de nuestro gran penalista Enrique Cury fallecél aparte de su manual escribió específicamente sobre las leyes penales en blanco, y él dice Constitución dice es que la conducta esté expresamente descrita en la ley, cuando estudiemos en unatipo legal vamos a ver que dentro de los elementos objetivos tipo legal está la conducta evidentambién están las modalidades de la conducta (el sujeto activo, el sujeto pasivo, los medios de commaterial, etc.), entonces Cury dice que la ley penal en blanco será constitucional cuando sea la ley laconducta y la norma inferior describa las modalidades de la conducta y con eso cree Cury zanjar el pmi libroDerecho humanos en el Derecho Penal chilenoentro en polémica con él y le digo que está equivocado p

solución es formal, ¿por qué? —Porque por ejemplo, en el delito de violación, la conducta es accedeotra persona, en muchos casos la conducta en sí misma es completamente legítima, ¿en qué radica violación? —No en la conducta en sí misma (acceder carnalmente), sino que en la forma en que seconducta, entonces, lo que le digo yo a Enrique que lo que tiene que estar establecido en la ley es elde la prohibición, y muchas veces el núcleo esencial de la prohibición no está constituido por la misma sino por la forma en que se realiza la conducta; ahora, para terminar este punto tenemos que

8 Sergio Isidoro Politoff Lifschitz (Santiago , 22 de abril de 1930 - Rotterdam , 26 de diciembre de 2009 ) fue un jurista,políglota y abogado penalista chileno .


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un debate en Chile acerca de la ley 20.000, ¿por qué? —Porque esta ley después de describir minudistintas conductas como elaborar estas sustancias, traficar con ellas, sembrar sustancias como después de describir estas conductas con lujo de detalles dice que un reglamento del Ministerio de Slas sustancias psicotrópicas o estupefacientes, entonces han saltado los juristas de inmediato gritandoblanco!» porque el núcleo esencial de la prohibición se le deja al reglamento, bueno, yo en mi libro posición porque es la ley la que exige que se trate de sustancias psicotrópicas o estupefacientes, y dencomienda al reglamento por razones de seguridad jurídica, para que el ciudadano sepa cuáles son ldecir, para advertencia del público, entonces yo digo que esa ley penal en blando es legítima po

esencial está establecida en la ley.4.- Miércoles 18 de marzo de 2015:

2.1.1.1.2.4.- La irretroactividad de la ley9.

4.-La irretroactividad de la ley:Bien, siguiendo con el estudio del principio de legalidad vamos a revisaaspecto: La irretroactividad de la ley penal con la excepción de la ley más favorable. Lo primeropreguntarnos es por el fundamento de la excepción de la ley más favorable, porque no es un fundampor sí mismo, alguien podría decir ―sobre todo gente de mente más conservadora―: «¿Por qué vblandengues y vamos a estar siempre favoreciendo a los reos?» ¿Cómo le responderían a esta argum

qué en todas las constituciones y códigos penales modernos se establece la excepción de la retroactmás favorable? —El fundamento se ha discutido, pero yo diría que actualmente la mayoría de la docque el fundamento radica en lo siguiente: Cuando el Estado modifica la ley penal anterior y dictfavorable es porque ese Estado está reconociendo qué cosa —Que el tratamiento penal anterior era si esto es así, ¿tendría sentido aplicarle al imputado el tratamiento anterior? —Por supuesto que noexplica esta excepción de la ley más favorable, esta materia está regulada en el art. 18 del Código Pe Art.18. Ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale una ley promulgada conanterioridad a su perpetración. Si después de cometido el delito y antes de que se

pronuncie sentencia de término, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena ole aplique una menos rigurosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento. Si la ley queexima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa se promulgare después deejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no la condena impuesta, el tribunalque hubiere pronunciado dicha sentencia, en primera o única instancia, deberá modificarlade oficio o a petición de parte. En ningún caso la aplicación de este artículo modificarálas consecuencias de la sentencia primitiva en lo que diga relación con lasindemnizaciones pagadas o cumplidas o las inhabilidades. » y también en la constitución confórmula que acabamos de ver; vamos a examinar una serie de problemas que presenta esta excepcproblema radica en saber desde cuándo los jueces pueden aplicar la nueva ley más favorable, codiscusión se refiere a si se puede aplicar desde que la ley es promulgada o se requeriría que la ley edespués que la ley se hubiese publicado en el Diario Oficial como es la regla general según el importante porque así hay seguridad jurídica, se han dado las dos opiniones en nuestra doctrina, algude acuerdo con las reglas generales se debe exigir su publicación, otros ―entre los que me incluyoque la nueva ley debe aplicarse desde su promulgación aunque no se encuentre publicada, esto se dlugar del art. 18 C.P. inc. segundo: «Si después de cometido el delito y antes de que se pronunciesentencia de término, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o leaplique una menos rigurosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento. », como verán, el artícdice: «se promulgare», aquí hay un argumento de texto a favor de la tesis de la promulgación. Aprouna aviso sobre la interpretación de la ley penal, en materia penal el tenor literal tiene una imposuperior a la de otras ramas del Derecho, el intérprete no puede interpretar la ley penal desconociliteral en perjuicio del imputado, y si el Código dice: «promulgare» hay que atenerse a ese término, potros argumentos de fondo a favor de la tesis de la promulgación; un primer argumento dice que

9 Se continúa con el punto indicado en la página 15 de este escrito, todo esto en concordancia con la aclaración colocada en la notaal pie de página № 6.


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ya no es delito, ¿está contento o triste Douglas? —Está saltando en una pata le hace mandas a los leesto ha ocurrido en Chile pocas veces porque nosotros somos mandados para crear nuevos deldespenalizar, pero ocurrió con el adulterio que a principio de los 90’ dejó de ser delito, ocurrió conmendicidad, ocurrió con la sodomía tratándose de mayores de edad, bueno, esta es la primera hipótfavorable ―cuando la nueva ley exime al hecho de toda pena, eso se llama descriminalización no despenalizar no es quitarle a un hecho su carácter delictivo, despenalizar es cambiar una pena máejemplo, cambiar una pena privativa de libertad por una pena por multa, cuando algo deja de serdescriminalización.Profesor, ¿entonces está mal dicho «la despenalización de la marihuana»?10 —Clar

pero yo estoy diciendo el concepto técnico, en el lenguaje corriente se usa indistintamente, pero aquí universidad donde usted tiene la oportunidad de aprender cositas, ahora, con los amigos sig«despenalizar», porque si no van a parecer medios siúticos.2.-Que la nueva ley imponga una pena menrigorosa. Sin embargo, estas dos hipótesis de ley más favorable que coloca el art. 18 C.P. no son las úhay que tenerse al concepto constitucional que es más amplio, la Constitución después de estabirretroactividad penal dice: «Salvo que la nueva ley favorezca al afectado», claramente va a favorehipótesis que comentamos, pero hay varias otras formas de que la nueva ley pueda favorecer alejemplo, acortando el plazo de prescripción de la acción penal, supongamos que el plazo era de 10 aley lo acorta a 5 años, si Douglas lleva 6 años sin ser descubierto, se dicta la nueva ley y ya está preconferencia en el aeropuerto de Pudahuel: «Me voy a París ahuevonados», a lo que me refieroprevalecer el concepto constitucional de ley más favorable, basta con que la nueva ley de cualqu

favorezca al afectado para que el juez deba aplicar la nueva ley; ahora, en cuanto a la naturaleza de lse va a tratar de una ley penal, pero podría ―fíjense ustedes― la nueva ley de hecho ser una ley cihace unas décadas atrás se produjeron unos casos interesante cuando se rebajó la mayoría de edpromulgó el Código Civil la mayoría de edad eran 25 años, luego se rebajó a 21 años y luego a 18 añla década de los 40’ estaba acusado por cometer el delito de corrupción de menores con una muchac(en ese tiempo la mayoría de edad era 21 años), o sea, el hecho era típico, pero he aquí que durantedel proceso el legislador civil rebajó la mayoría de edad y pasó a ser 18 años, o sea, por una sola hecho dejó de ser delito, este es un ejemplo de una ley de carácter civil que favorece al imputado, eimporta es que efectivamente exista un favorecimiento de carácter penal para el imputado independque la ley sea penal o no penal, esto con una sola excepción ―que se admite prácticamente por undoctrina― que las leyes procesales penales rigenin actum , aunque sean más favorables no se aretroactivamente, pero fuera de eso cualquier ley más favorable tiene que aplicarse de acuerdo a la CC.P. Ahora, normalmente va a ser más o menos evidente cuál de las dos leyes es más favorable, persituaciones complejas en que estas dos leyes, una es más favorable en un aspecto y otra es más favaspecto, por ejemplo, la ley «1» impone una pena de 10 años, y la ley «2» impone una pena de 5desde el punto de vista de la pena claramente la ley «2» es más favorable, pero ocurre que la ley «plazo de prescripción de la acción penal de 3 años, en cambio la ley «2» establece un plazo de preacción penal de 6 años, y descubren a Douglas cuando han pasado 4 años, ¿cuál ley resulta mDouglas? —La ley «1» porque estaría prescrito, entonces, el juez tiene que hacer un ejercicio dcomparación entre las dos leyes para decidir cuál es la más favorable, en lo que la doctrina está de acjuez no puede mezclar ambas leyes, tomar lo más favorable de cada una porque se dice que si el juejuez estaría creando una nueva ley, entonces el juez tiene que optar, pero una vez que opta por unaaplicarla íntegramente. Hay otras situaciones en que no se puede decidir racionalmente cuál ley es la

vamos a poner un ejemplo, la ley «1« (la ley vigente al momento de la comisión del delito) sancionapresidio mayor en un grado medio, esto es 10 años y un día a 15 años, la nueva ley «2» sanciona el mpresidio mayor en su grado mínimo (5 años y un día a 10 años), presidio mayor en su grado mínimodía a 15 años), y presidio mayor en su grado máximo, ¿si ustedes fueran los imputados qué ley pedaplicara? —Depende si fueran optimistas o pesimista, si fueran optimistas dirían que le aplicaranfueran pesimistas pedirían que aplicaran la ley «1»; con este simple ejercicio se da cuenta que la ley se puede decidir en abstracto, sino que hay que atenerse al caso concreto; en este tipo de caso

10 Pregunta de un compañero.


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recomienda que el juez haga el ejercicio personal de elaborar dos borradores de sentencia considercircunstancias del caso y aplique la que beneficie más al reo. Ahora, otro tema que se ha planteadfavorable es si debe considerarse o no la opinión del imputado, supongamos que el delito que estabala primera ley con la pena de extrañamiento que significa residencia forzosa fuera del país, en un paíssupongamos que es de 3 años y un día a 5 años, y se dicta una nueva ley que sanciona la pena con presu grado mínimo (cárcel de 61 a 540 días), ¿puede resolverse en abstracto cuál ley es más favsupongamos que el imputado es un prestigioso académico, va a preferir el extrañamiento, va a aprovsu doctorado, pero si se trata, en cambio, de un obrero quizá quiera preferir la cárcel; entonces, la

situaciones como esta debe o no considerarse la opinión del afectado, parte la doctrina dice que Derecho Penal cumple una función pública, el juez tiene que decidir, a mí me parece esto un diinhumanidad, en principio el juez tiene que decidir y si el imputado es tan aweonao que elije lo que bueno…, pero en circunstancias como esta yo creo que sí se debería considerar la opinión del imputad

De las leyes intermedias y las leyes temporales.

Ahora vamos a examinar dos problemas más para terminar con esta materia: La llamadas: 1.-Leyesintermedias ; y, 2.-Las leyes temporales . 1.-Leyes intermedias: Primero las leyes intermedias. En este casoexisten tres leyes: 1.A.-La ley vigente al momento de la comisión del delito: La primera ley es la que estávigente al momento de la comisión del delito, la tercera ley es la que está vigente al momento de dictar

sentencia definitiva ejecutoriada y la segunda ley es la ley intermedia . 1.B.-Leyes intermedias propiamentetal: Se llama intermedia porque se promulga después de haberse cometido el delito, pero no se encuentravigente al momento de la dictación de la sentencia. Bueno, estas leyes son rarísimas, imagínense una ley fugazque dura poquitísimo, como los amores de estudiantes, podemos hacer una analogía con estas leyes. Entonces seha planteado el problema de si estas leyes intermedias en caso que sean más favorables se pueden o no sepueden aplicar, pero el problema de ellas es que no estaban presentes al momento de la comisión del delito, nitampoco al momento de la dictación de la sentencia, entonces el juez tiene derecho a desconcertarse. Laopinión prácticamente unánime en nuestra doctrina es que sí deben aplicarse las leyes intermedias encaso de que la ley sea más favorable, atendiendo al tenor literal del inciso 2° del art. 18 del C.P. Se los voya recitar y piensen ustedes si encaja o no encajan las leyes intermedias en este inciso: «Si después de cometidoel delito se promulgare una nueva ley que exima al hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa, y antesde la dictación de sentencia de término » ¿Encaja la ley intermedia? — Encaja perfectamente. Si después dehaberse cometido el delito y antes de la dictación de la sentencia, el art.18 inciso 2° no exige que la ley másfavorable se encuentre vigente al momento de la dictación de la sentencia, basta con que se haya promulgadoentre esos dos momentos. Puede sonar algo extraño el argumento, pero debe respetarse el tenor literal de la leycuando favorece al imputado. 2.-Las leyes temporales: Bien, y tenemos las Leyes temporales. Son aquellas querigen durante un determinado periodo de tiempo, constituyen una anomalía porque lo normal es que una ley rijaindefinidamente hasta su derogación. Las leyes temporales pueden ser de dos clases: 2.A.-Las que dictan eltiempo de su duración: Primero las que dictan el tiempo de su duración, y son para solucionar un problema

contingente de la sociedad. 2.-Las que adscriben a circunstancias o condiciones: El segundo caso se presentacuando la ley rige no durante un periodo fijo de tiempo, sino hasta que se mantengan determinadascircunstancias o condiciones. Sería el caso por ejemplo en que se dictara una ley para proteger la salud públicaen caso de una peste y la ley va a regir mientras se mantengan las condiciones. Bueno, esas son leyestemporales y entonces se ha planteado el problema de saber respecto a las leyes temporadas si estas pueden seraplicadas una vez que ha dejado de regir. Por ejemplo: Se dicta una ley temporal que va regir durante 5 años yDouglas comete el delito previsto en esa ley cuando la ley llevaba vigente 4 años y medio, por tanto estabavigente la ley temporal. Se inicia el proceso y como los procesos son largos, al momento de dictar la sentencia 6


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años después la ley temporal ya no se encuentra vigente, pero se encontraba vigente al momento de cometerseel delito. A ver el criterio jurídico ¿puede aplicarse una ley temporal si el delito se comete mientras esta estabaen vigencia, pero la sentencia se dicta cuando esta ha dejado de regir? — Por supuesto que sí, porque de locontrario, los que quieren cometer ese delito lo cometerían cuando falten horas, días o meses antes de laespiración de la ley temporal, sabiendo que en caso de proceso al momento de la dictación de sentencia la leyva a dejar de regir. Aquí no se plantea ningún problema de la ley más favorable, porque aquí no hay una nuevaley, sino que hay una sola que es la ley temporal.

Otros límites del Ius Puniendi .

Bien, los minutos que nos faltan los vamos a dedicar, aunque no estén en el programa, a nombrar otros límitesdel ius puniendi . En el programa solo figura el principio de legalidad que es el más importante, pero también yles decía que hay límites materiales del ius puniendi que se basan en la necesidad de la intervención penal delEstado: 1.-El principio de lesividad ; 2.-El principio de culpabilidad ; y, 3.-El principio deproporcionalidad , etc. Vamos por lo menos a explicar estos tres principios. 1.-El principio de lesividad Enprimer lugar, el principio de lesividad que es muy importante en un derecho penal democrático. Exige esteprincipio que la conducta típica lesione el bien jurídico o por lo menos lo ponga en peligro, porque la finalidad

del derecho penal es precisamente proteger bienes jurídicos, el derecho penal no sanciona puras y simplesinmoralidades, no sanciona la pura desobediencia a la norma, sino que para que la conducta sea punible no bastacon realizar la conducta típica, sino que se tiene que lesionar el bien jurídico protegido o por lo menos ponerloen peligro, como por ejemplo manejar en estado de ebriedad. Entonces, si eso no ocurre el Estado no deberíaintervenir penalmente. Bueno, en eso consiste el principio de lesividad. 2.-El principio de culpabilidad: Elprincipio de culpabilidad, también un principio muy importante, tiene dos aspectos: 2.A.-Conducta realizadacon dolo: El primer aspecto se requiere que la conducta para ser sancionada penalmente haya sido realizada condolo o por lo menos con culpa. Hay , respecto al principio de culpabilidad una situación bastante interesante,nosotros solo la vamos a aludir y si alguien se interesa puede profundizarla en mi libro Derecho Humanos en el

Derecho Penal chileno , una situación en relación con los llamados «delitos calificados por el resultado »ejemplo: secuestro con daño grave, por ejemplo la victima del secuestro muere. En estos delitos calificados porel resultado como el secuestro con daño grave, el daño grave se imputa objetivamente, eso significa que seimputa aunque no haya dolo ni culpa. Por ejemplo : Douglas secuestra dolosamente, secuestro simple hasta elmomento a Samuel Patricio y lo lleva a una cabaña en la montaña donde lo vigila si compañero Víctor Alfonso.Hasta el momento tenemos un secuestro simple que se realiza dolosamente, no hay secuestro culposo. Qué pasasi Samuel Patricio durante su cautiverio se muere por un caso fortuito, por ejemplo salió a las casitas a hacerpipí una noche de tormenta y lo parte un rayo. Delito calificado por el resultado: Douglas responde porsecuestro con daño grave, en los delitos calificados la figura básica debe cometerse con dolo, pero el resultadose imputa al hechor objetivamente aunque respecto al resultado no haya ni dolo ni culpa. Estos delitos han sidomuy criticados, yo en mi libro les doy como bombo en fiesta porque resulta que infringen el principio deculpabilidad, porque se está sancionando a las personas sin que ellos hayan participado subjetivo a título de doloy culpa. ¿Cuál es la solución que yo propongo? — Que los delitos calificados por el resultado, a estas alturas delsiglo XXI, debieran ser reinterpretados en conformidad al principio de culpabilidad y exigir respecto al dañograve por lo menos (…) culpa pues huevitos para respetar el principio de culpabilidad, porque es monstruosoque le impute a alguien el resultado si es que se ha producido sin dolo ni culpa de su parte y era completamenteimpredecible para el sujeto. 3.-El principio de proporcionalidad: Por último, el principio de proporcionalidadexige que haya una relación «racional » entre la gravedad de la pena y la gravedad del delito. Por ejemplo, un


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mismo sistema jurídico no podría sancionar con la misma pena, para poner un ejemplo extremo, el hurto conpresidio perpetuo y el homicidio con multa. En Chile se infringe este principio reiteradamente, fuera de losdelitos de drogas y de la ley anti terrorista, en los delitos comunes como el robo simple, no el robo calificado, enel cual se atenta en contra de la propiedad básicamente, en Chile está sancionado, en el año 1904, porque no eraasí en el código original, con penas que iban de 5 años y 1 día a 20 años. Este es el principio deproporcionalidad, que es muy importante porque implica la prohibición de exceso. No puede excederse elEstado en la sanción, porque se afectan los derechos fundamentales de las personas y por eso el principio de

proporcionalidad exige cierto equilibrio entre el delito cometido y la pena con la que se le sanciona.

5.- Jueves 19 de marzo de 2015:

Resolución de casos*

6.- Martes 24 de marzo de 2015:

Del concepto doctrinario de delito.

Esta semana vamos a examinar el concepto de delito tanto desde el punto de vista de la definición legel concepto doctrinario de delito y después vamos a entrar a estudiar la teoría del delito con la acciencuentra definido en el artículo primero inciso primero del código penal que dice que es delito omisión voluntaria penada por la ley.El con

Introduccion al Derecho Penal. Mera 2014

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