Derecho penal INTRODUCCION

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DERECHO PENAL I. PRIMER CUATRIMESTRE. LECCIÓN 1: DERECHO PENAL. 1. EL DERECHO PENAL. El Derecho penal es un instrumento de control social. Este derecho es una rama del ordenamiento jurídico puesto que tiene todas las características de tal. A esos hechos se les asocian consecuencias jurídicas a través de una ley que es el CÓDIGO PENAL. Por lo tanto podemos decir que el Derecho penal es el conjunto de normas jurídicas que definen determinadas conductas con delito y disponen la imposición de penas o medidas de seguridad a quienes lo cometen. El derecho penal se utiliza para resolver conflictos sociales, y para ello existen muchos medios como por ejemplo la mediación, a través de instancias diferentes a la administración de justicia, etc. Esto supone que existen medios de control social formalizados o no. 2. DERECHO PENAL Y CONTROL SOCIAL. El Derecho Penal no es el único medio de control social. Entonces porque hacer un uso extensivo de este. Los bienes jurídicos tienen en el Derecho Penal un instrumento para su protección, pero no el único. Este derecho no interviene en las primeras fases del delito sino una vez que este se ha manifestado. Son instancias de control informales la familia, la escuela, el cura del pueblo. Hay pues pautas ajenas al Derecho que inciden porque si todos los conflictos se resolvieran con ayuda del CP los juzgados estarían colapsados.

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Un poquito de lo que se ve al inicio de esta materia, buena redacción y de fácil entendimiento.

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DERECHO PENAL I. PRIMER CUATRIMESTRE.

LECCIÓN 1: DERECHO PENAL.

1. EL DERECHO PENAL.

El Derecho penal es un instrumento de control social. Este derecho es una rama

del ordenamiento jurídico puesto que tiene todas las características de tal. A esos

hechos se les asocian consecuencias jurídicas a través de una ley que es el CÓDIGO

PENAL. Por lo tanto podemos decir que el Derecho penal es el conjunto de normas

jurídicas que definen determinadas conductas con delito y disponen la imposición de

penas o medidas de seguridad a quienes lo cometen.

El derecho penal se utiliza para resolver conflictos sociales, y para ello existen

muchos medios como por ejemplo la mediación, a través de instancias diferentes a la

administración de justicia, etc. Esto supone que existen medios de control social

formalizados o no.

2. DERECHO PENAL Y CONTROL SOCIAL.El Derecho Penal no es el único medio de control social. Entonces porque hacer un uso

extensivo de este. Los bienes jurídicos tienen en el Derecho Penal un instrumento para su

protección, pero no el único. Este derecho no interviene en las primeras fases del delito

sino una vez que este se ha manifestado. 

Son instancias de control informales la familia, la escuela, el cura del pueblo. Hay

pues pautas ajenas al Derecho que inciden porque si todos los conflictos se

resolvieran con ayuda del CP los juzgados estarían colapsados.

Por lo tanto, existen mecanismos informales de control que son positivos y el

Derecho penal es el último que se utiliza y una vez que se ha comprobado que todas

las demás instancias han fracasado.

Por este motivo, el CP describe una serie de conductas que se quieren evitar con

carácter general, por ejemplo los homicidios, las violaciones, el fraude fiscal… Muchos

de estos supuestos canalizan su sanción a través del CP. Para hacerlo se establecen

consecuencias jurídicas que son: penas y medidas de seguridad.

Las penas corresponden a los sujetos que han sido declarados culpables. De este

modo, la culpabilidad es el presupuesto de la pena, de tal modo que sólo es culpable

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aquel al que se le puede exigir que cumpla la norma jurídica que prohíbe matar, violar,

etc. Así pues, la pena sólo está dirigida a las personas culpables.

Otra cosa es la ausencia de culpabilidad, que es por ejemplo el imputable, o sea,

aquel que no conoce el carácter lícito de lo que está realizando al tener problemas

mentales. Estas personas no pueden tener sanción como tal pues son imputables. En

estos casos lo que se toma es una MEDIDA DE SEGURIDAD, que suele ser el ingreso

en un centro psiquiátrico.

Dentro del control social formal existen instancias de control social, lo que supone

que el Derecho penal no se materializa sólo, sino que tiene que pasar por personas

que lo controlan, como por ejemplo policías, jueces, administración de justicia, etc.

Son sujetos o instituciones que concretan ese control social. Hay que destacar que el

sistema en sí no es perfecto.

El Estado para evitar determinados comportamientos tiene además otros medios

para ejercer el control social. En efecto, toda sociedad genera instancias formales e

informales de control social.

Ese control social se ejerce mediante mecanismo no formalizados jurídicamente

como las normas morales, o la educación y también a través de las normas jurídicas,

las generales y las penales, junto con el aparato institucional destinado a aplicarlas y

hacerlas cumplir.

El Derecho penal es sólo uno de los instrumentos de control social formal. Tanto el

Derecho penal como el conjunto de sistemas de control social responden a un sistema

de valores que a su vez refleja las relaciones de poder que se dan en una determinada

sociedad.

El Derecho penal en sentido estricto es el conjunto de las normas jurídicas penales

y éstas son sólo una parte del sistema penal, compuesto por el conjunto de normas,

instituciones, procedimientos, espacios y agentes que operan en el sistema y lo hacen

funcionar. Sólo si se tiene en cuenta todo el sistema penal en su conjunto, de podrá

comprender y valorar la realidad del Derecho penal.

Esas instancias de control social históricamente han servido para realizar una

aplicación desigual del sistema social. Esto significa que policías, jueces… hacían una

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aplicación diferente del CP ya que por ejemplo no era lo mismo que la estafa la

cometiera un prestigioso banquero que un ahorrista de clase baja.

No obstante, esto sigue ocurriendo. Sin embargo, estas instancias han podido

hacer una aplicación desigual del Derecho penal que se caracteriza por una aplicación

arbitraria.

3. LA POTESTAD PUNITIVA DEL ESTADO.■ FUNDAMENTO DE LA POTESTAD PUNITIVA DEL ESTADO.

La utilización del Derecho penal no es el único medio que la sociedad emplea para

el mantenimiento de las expectativas de sus miembros. El derecho penal aparece

como una necesidad para una sociedad necesitada de tutela frente a quienes atentan

contra las condiciones básicas de vida individual y colectiva. El fundamento de la

existencia y de la utilización del Derecho penal radica en su necesidad para el

mantenimiento de una determinada sociedad.

IUS PUNIENDI (Derecho a castigar) pertenece en exclusiva al Estado y esto tiene

connotaciones importantes. Este IUS PUNIENDI no se puede trasladar a otras

instancias, como por ejemplo las comunidades autónomas ya que no pueden

establecer lo que es delito con sus penas.

■ MORAL Y DERECHO PENAL.

Pero es importante diferenciar lo que es el Derecho y la moral, ya que en Derecho

penal han estado siempre muy ligados. Por una parte, la identificación histórica entre

pecado y delito y las connotaciones que tenía en el Antiguo Régimen a través del clero

y de la monarquía ha tenido siempre mucho que ver con el Derecho penal.

Pero a partir de la Revolución Francesa y el pensamiento de la Ilustración, se

diferencia el Derecho penal con la moral. El problema es que existen muchos delitos

del CP que también son inmorales, según la religión.

No siempre ha sido tan burda la propuesta de relación entre moral y Derecho

penal. Así, pertenece al pensamiento liberal y moderno la idea de que el Derecho

penal debe limitarse a tutelar el minimun ético de una sociedad. Pero esta tesis da

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lugar a confusión y vaguedad. En realidad, lo que acontece es que en un sistema

social pluralista como el que reclama nuestra CE en el artículo 1, el problema de

definir lo punible no tiene que ver con el orden moral. El fundamento del poder punitivo

del Estado y de la definición de delitos e imposición de penas debe encontrarse en lo

dañoso socialmente de las conductas caracterizadas legalmente como delito, en su

condición de resultar lesivas de los intereses básicos de la sociedad y de los

individuos.

No obstante, los intereses del derecho penal no coinciden con los que podría

tutelar una determinada religión. Lo que le interesa al Derecho Penal es que las

conductas sean delitos, es decir, que estén en el CP con penas porque el legislador ha

valorado que había un interés jurídico necesitado de protección penal.

La renuncia a la instancia del orden moral para fundamentar el poder punitivo del

Estado no quiere decir que el legislador renuncien a sus principios éticos, sino tan sólo

que los principios éticos por sí solos no deben ser impuestos coercitivamente a todos

los individuos y grupos sociales.

Esta proclamación de independencia respectiva del Derecho y la moral responde

al origen del poder del Estado y al carácter democrático de éste. Los fines a afrontar

por un Estado social y democrático se orientan a posibilitar un modelo de sociedad

libre e igualitaria, sólo en función de esta meta ha de ser considerado el derecho en

general y el derecho penal en particular. Es decir, el Derecho penal ha de afrontar

como misión el hacer posible la vida de la comunidad teniendo presente sólo el daño

social de las conductas que se quieren evitar y, de este modo, asegurar el

funcionamiento del sistema social.

Las relaciones del Derecho penal con la ética en una sociedad pluralista y

democrática consisten no en tutelar las valoraciones éticas mayoritarias, sino en

mantener las condiciones que posibiliten la existencia de un marco social dentro del

cual tenga cabida una pluralidad de órdenes éticos

■ LEGITIMACIÓN DE LA POTESTAD PUNITIVA:

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Un determinado Ordenamiento jurídico-penal estará legitimado, en primer

lugar, por la legitimación del poder al que obedece, y en segundo lugar, por su

necesidad para el mantenimiento de la sociedad.

La necesidad de que una determinada conducta esté castigada con una

determinada pena ha de ser demostrada y la demostración ha de producirse en todos

los momentos por los que pasa el sistema penal.

4. FUNCIONES Y FINES DEL DERECHO PENAL.

■ FUNCIONES:

El Derecho penal tiene que hacer dos cosas. Ambas funciones están unidas,

pues la protección presupone la motivación y sólo dentro de los límites en los que la

motivación puede evitar determinados resultados, puede también lograrse la

protección de los bienes jurídicos.

- PROTEGER BIENES JURÍDICOS, ES DECIR, TIENE QUE SELECCIONAR CUÁLES SON LOS INTERESES QUE MERECEN UNA PENA:

SEGÚN DEFINICIÓN DE BINDING:Respecto a la tutela o protección de bienes jurídicos tenemos que identificar los

intereses que el Derecho penal puede proteger. Hay que identificar qué es lo que el

Derecho penal puede tutelar y que no. Esta es la idea de bien jurídico, es decir,

intereses socialmente valiosos que pueden ser tutelados por el CP. Esto es la causa

de un debate acerca de que puede ser titulado y que no.

Por ejemplo, la vida humana independiente es un bien jurídico tutelado y las

agresiones a la vida humana tiene que estar sancionadas con una pena. Ahora bien,

hay que analizar todos los intereses susceptibles de tutela pero hay que definir lo que

es un bien jurídico ya que no podemos identificarlo con los parámetros éticos-

religiosos.

El grupo de referencia tiene que ser la CE y ésta establece un catálogo de

derechos fundamentales que podrían ser considerados bienes jurídicos por el Derecho

penal. pero esto ha sido rechazado en general en España porque la doctrina entiende

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que limitar los intereses jurídicos protegidos al catálogo de los derechos

fundamentales no es lo mismo.

Esto está relacionado con el carácter de última ratio que tiene el Derecho penal

puesto que la pena no debe aplicarse a todo tipo de conductas ya que el derecho

penal tiene que ser el último recurso que tiene el Estado para resolver conflictos

sociales.

El criterio defendido de recurrir al contenido del texto constitucional para delimitar

qué intereses sociales pueden ser tutelados como bienes

jurídicos, constituye una vía válida pero susceptible pues de ser desarrollada.

Varias son las razones que llevan a ello pero no basta con una mera consideración

formal de la relación bien jurídico-texto constitucional, sino que ha de efectuarse en

base a una consideración material de los principios en ella contenidos. De esta

manera, el conjunto de principios constitucionales conforma el marco de referencia

al cual el legislador debe ceñirse para la selección y protección de bienes jurídicos.

Importa subrayar que esta referencia a la constitución es sólo utilizable cuando

ésta supera el carácter de mero instrumento ordenador de los poderes del Estado

y recupera su primer significado de suprema norma jurídica dotada de valor

normativo y asentada sobre los DDFF.

El legislador ha de moverse siempre dentro del ámbito delimitado por los

bienes jurídicos. Siendo el marco de gran amplitud.

SEGÚN DEFINICIÓN DE VON LISZT:Los bienes jurídicos están orientados hacia el individuo, pero no se limitan al

individuo. En primer lugar lo que existe en un Estado de derecho lo más importante

es el sujeto.

En primer lugar, el legislador acude al bien jurídico tutelado para efectuar la

ordenación sistemática de la Parte especial del Código penal. el bien jurídico

cumple también una función docente, pues normalmente es el criterio seguido por

la doctrina para afrontar la exposición y la explicación de la Parte general.

El bien jurídico tutelado desempeña un papel decisivo en el desarrollo de la

labor de interpretación. También los cambios que pueden experimentar el

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contenido de un determinado bien jurídico tiene consecuencias sobre las

conductas comprendidas en una determinada figura delictiva sin que se produzca

un cambio en la descripción del legislador.

Pero ojo, porque no todos los intereses se protegen en todas sus excepciones,

por ejemplo la vida si se protege pero no por ejemplo el patrimonio, ya que un

hurto hasta cierto límite no es delito, sino falta.

En primer lugar, el Derecho penal protege pues al individuo, pero no puede

dirigirse sólo a este. El interés que se protege es un titular que no siempre será el

individuo ya que también puede ser el conjunto de la sociedad.

En consecuencia, estos bienes jurídicos nos van a servir para ordenar e

interpretar el CP.

- FUNCIÓN DE MOTIVACIÓN:

Las normas penales desarrollan una función motivadora que está indisolublemente

unida a la función de tutela de bienes jurídicos, al constituir el medio para alcanzarla y

hacer efectiva la tutela del sistema social. Mediante dichas normas se pretende incidir

sobre los miembros de una comunidad para que se abstengan de realizar

comportamientos que lesionen o pongan en peligro los bienes jurídicos tutelados.

Ejercitar una amenaza a los sujetos para que eviten la comisión de los delitos, o

sea, lo que nos interesa es que no se cometa el delito. Normalmente los delitos

existirán siempre, pero la función del Derecho penal es evitar la comisión del mayor

número de delitos a través de una amenaza.

El CP cumple una función de motivación en contra de las lesiones o bienes

jurídicos. Por ejemplo, el art.138 CP nos dice “El que matare a otro será castigado con

la pena de prisión de 10 a 15 años”. Con esto nos está diciendo que la vida humana

independiente es un bien jurídico que está protegido (primera función) y además nos

amenaza con la pena de 10 a 15 años.

A partir de la amenaza del sujeto puede interiorizar sus valores. Normalmente

cómo funcione esto es complicado. Mejor lo pueden explicar los psicólogos.

Realmente, el sujeto no se inhibe de cometer un homicidio porque lo dice el CP, pero

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la función de motivación llega una información compleja y diversa. Es decir, las

personas no se leen el código pero saben por medios de comunicación sobre lo que

deben y no deben hacer.

Si alguien desconoce que la conductas que está realizando está en el CP entonces

no sufrirá pena, esto es lo que se conoce como ERROR DE PROHIBICIÓN DE LA

RESPONSALIBILIADAD. Encontramos ejemplos de esto cuando por ejemplo se

reforma el CP.

El contenido de la función de motivación se adapta a la consideración del Derecho

penal como medio para realizar el control social y como elemento que incides sobre la

evolución del sistema social.

El cometido que el artículo 9.2 del texto constitucional impone a los poderes

públicos de búsqueda de un orden social distinto al que en este momento impera en

nuestra sociedad puede ser satisfecho a través de la función de motivación en cuanto

ésta supone la incorporación de valores que aún no han sido interiorizados a las

directrices de comportamiento de la comunidad.

■ FINES:

- EVITAR DELITOS:

Tiene que buscar pautas legislativas, políticas… si el Estado no interviene se

llegaría a la guerra de todos contra todos. El problema es cuál es el límite para evitar

delitos. Hay mecanismos muy eficaces como por ejemplo la tortura, pero esto ya es

incompatible con un Estado de Derecho, es más, en el Estado de derecho podemos

estar convencidos de que esa persona es autor de un delito, pero si no existe prueba

tiene que ir a la cárcel. Hay tensión entre eficacia (Estado) y el ciudadano que tiene

que exigir garantía social.

- DAR GARANTÍAS A LOS CIUDADANOS:

Es fundamental respetar el marco garantista, ya que cuanto más eficacia menos

garantía y viceversa. Encontrar el término medio de eficacia y garantía es una función

fundamental del Derecho penal. Existe un enorme marco de garantías detrás del

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Derecho penal. Por eso, ante la más mínima duda hay que dejar en libertad al

acusado.

4. RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON OTRAS RAMAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO.

La cuestión central consistía en determinar si el Derecho penal era sólo un

derecho sancionador de los preceptos de otras ramas del Ordenamiento o si, por el

contrario, creaba sus propios preceptos y sólo de éstos dependía en su aplicación.

Alfonso de Castro decía: “El derecho penal es la fortaleza y los cañones de los

demás derechos”. Esto significa que el derecho penal lo que hace es tomar de las

otras ramas del derecho jurídico supuestos y los sanciona con una pena.

Esto quiere decir que en algunos de los delitos que están en el CP vamos a

encontrar cosas que también son tutelados por otro derecho.

En relación a la función que el Derecho penal desarrolla a través de sus sanciones

ha de afirmarse su carácter subsidiario o secundario. Este rasgo aparece como directa

consecuencia de la función que cumple la pena en el marco de la totalidad de la

política social del Estado.

Por lo tanto esto debería implicar que el Derecho penal esté subordinado a la

insuficiencia de los otros medios menos gravosos para el individuo de que dispone el

Estado, medios que son más complejos y eficaces cuanto mayor es la intervención del

Estado en la sociedad. Por ello, la subsidiariedad es una exigencia político- criminal

que debe ser afrontada por el legislador. En este sentido, es difícil pensar en un bien

jurídico que sólo sea defendible por el Derecho penal.

Esta posición estima el carácter autónomo e independiente de los medios de

sanción del Derecho penal. la pena y la medida de seguridad son peculiares por la

gravedad de sus consecuencias frente a las sanciones que utilizan otras ramas del

ordenamiento jurídico. La problemática se plantea sobre el carácter autónomo o

secundario del presupuesto de la sanción, o sea, el delito.

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El delito es por una parte autónomo y por otra subsidiario. Es subsidiario en cuanto

ha de presupone la insuficiencia de otros medios para evitar las conductas por él

prohibidas. el problema es si de este hecho hay que deducir el contenido concreto de

lo prohibido le venga dado al derecho penal por otras ramas del ordenamiento jurídico,

por aquello que es injusto en otros ámbitos del mismo. La cuestión ha de ser llevada al

plano de la técnica empleada por el legislador.

Por lo tanto, el principio de legalidad exige una descripción completa de lo

prohibido en el CP, de tal modo que sólo será delito lo que describe el código porque

entran en juego principios como el carácter subsidiario. El derecho penal tiene

entonces una función complementaria respecto al resto del ordenamiento jurídico pero

a su vez es autónomo.

Toda esta relación tiene que ser tenida en cuenta por el legislador cuando renueva

el código. En definitiva, el código penal tiene sus definiciones que han sido construidas

jurisdiccionalmente y están consolidadas.

■ DERECHO PENAL Y DERECHO ADMINISTRATIVO.

El derecho administrativo establece sanciones que pueden ser muy

importantes y en consecuencia hay pasos donde pueden chocar con el derecho penal,

por ejemplo las multas administrativas pueden ser diferentes. En principio, los ilícitos

penales y administrativos se diferencian en su gravedad, con la consecuencia de que

la utilización del mas grave (el derecho penal) debe reducirse al ámbito imprescindible

para el mantenimiento del orden social.

Para el cumplimiento de sus fines la Administración asume una potestad

sancionadora que se concreta en el campo disciplinario y en el gubernativo. La mayor

gravedad de la sanción penal determinada por la concurrencia de la importancia de los

bienes jurídicos por ellas afectados, la mayor importancia de la intervención sobre

ellos y por el efecto estigmatizante de la sanción penal.

No podemos decir que la multa tenga una autoridad más importante que la

pena, ahora bien puede ocurrir que la multa que nos ponga la administración sea más

grande que la del CP. Por lo tanto, estos rasgos caracterizadores de la sanción penal

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no deben nunca ser asumidos por la sanción administrativa, pues supondría

quebrantar el principio de subsidiariedad del Derecho penal.

En los modelos democráticos la administración en ningún caso puede poner

penas ya que esto supondría quitar la libertad a las personas. Esto se encuentra

regulado por el art. 25.3 de la CE, que impide a la administración aplicar privaciones

de libertad. esto sólo lo puede hacer un juez. Ahora bien, existen excepciones y es

cuando un sujeto ve cometiendo a otro un acto delictivo importante, caso en el que la

policía puede retenerlo pero nunca por un largo período de tiempo ya que debe ser

puesto en conocimiento del juez lo antes posible.

La sanción administrativa es la multa, aunque pueden haber otras. lo que no

cabría es la imposición de dos sanciones por el mismo hecho, principio que se conoce

como NON ISQUIO IDEM, que exige que se le apliquen a los sujetos o la pena o la

sanción administrativa, pero no ambas.

Tiene que quedar diferenciado los ámbitos de intervención penales y

administrativos, por lo que las autoridades administrativas están obligadas a paralizar

su intervención y enviar el caso a lo penal para imponer una pena. En todo caso,

siempre prevalecerá la sanción penal sobre la administrativa.

LECCIÓN 2: LAS NORMAS PENALES: ESTRUCTURA Y CONTENIDO.

1. ESTRUCTURA DE LAS NORMAS PENALES.

En primer lugar señalar que no debe caerse en la simplificación de identificar

norma jurídico-penal y artículo del CP. La norma penal indica qué conducta está

prohibida u ordenada y amenazada su realización o no con una consecuencia jurídica

negativa para el autor. Son muchos los supuestos en que, para conocer la totalidad de

la norma penal, han de ponerse en relación varios artículos del CP.

El supuesto de hecho que se analiza en la norma penal es un delito y la

consecuencia jurídica es una pena o una medida de seguridad. En el derecho penal la

norma jurídico-penal se ocupa de los delitos y les asocia pena. Se protege los

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derechos más esenciales del ser humano. esto no quiere decir que podamos

identificar la norma jurídico-penal con los preceptos que establece el código.

El art. 138 del CP lo de quién matare a otro será sancionado con la pena de prisión

de 10 a 15 años se lo está diciendo al ciudadano en la norma primaria y al juzgador en

la secundaria. La norma primaria en el art. 138 se ve reflejada en que no debe matar a

otro. Los artículos en el CP están escritos como normas secundarias, de valoración.

La norma primaria es de motivación, de determinación y va dirigida al ciudadano, esta

norma es previa al art. 138 CP. Además, el art. 138 CP no consagra ni siquiera una

norma completa.

Las normas jurídico-penales deben ser integradas por una serie de preceptos, que

están en el libro I del CP, lo que quiere decir que por ejemplo en el art. 138 se

presupone una norma primaria y una secundaria, pero faltan cosas.

Es decir, para la construcción de una norma penal completa han de considerarse

conjuntamente el artículo de que se trata de la Parte especial y el conjunto de artículos

de la Parte general que hacen referencia a las causas de exclusión de la antijuricidad.

La utilización de normas penales incompletas encuentran su razón de ser en

razones de técnica legislativa: la no utilización de este recurso implicaría reiteraciones

y una excesiva amplitud y complejidad de los cuerpos legales.

Un caso especial de normas incompletas son las LEYES PENALES EN

BLANCO. En ellas el contenido del supuesto de hecho está determinado en

disposiciones de carácter no penal. Se ha llegado a la conclusión de que algunos

delitos requieren leyes penales en blanco.

2. EL CONTENIDO DE LOS ELEMENTOS DE LA NORMA PENAL: EL DELITO, LA PENA, LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD.

■ EL DELITO:

Sabemos que el delito debe ser analizado jurídicamente porque existen varias

formas de analizarlo; jurídicamente pero también científicamente.

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Se puede decir que ambas cosas persiguen los mismo, es decir, el castigo,

poner la pena. La base de la norma penal en cuanto el delito se relaciona con los

hechos que se dan en la realidad, de tal modo que la ley penal asocia una pena o una

medida de seguridad.

En el delito podemos hablar de los cauces que nos permiten filtrar qué

conductas merecen la pena y cuales no. Para ello debemos aplicar penas a un número

limitado de personas y para ello tenemos que acudir a un bien jurídico tutelado. El

delito supone la accesión a un bien jurídico pero no viceversa. Al derecho penal no le

interesa algunos delitos.

Además tenemos que recordar que la norma jurídico penal tiene una norma

primaria y una norma secundaria. Así, en el delito de homicidio la norma primaria nos

está diciendo que no debe matar a otro y está dirigida a la comunidad y la norma

secundaria consagrada en el art. 138 CP está dirigida al juez indicándole que el que

matare a otro será castigado con la pena de prisión de 10 a 15 años.

Además, el delito supone una acepción a un bien jurídico protegido. La norma

jurídico-penal funciona en dos direcciones:

- COMO NORMA DE VALORACIÓN: porque a partir de esa norma se realizan

dos valoraciones:

o POSITIVA: reafirma la defensa del bien jurídico (vida, libertad sexual,

patrimonio, medio ambiente…).

o NEGATIVA: supone el desvalor hacia la conducta que ha realizado el

sujeto.

Así pues, en el CP cuando en el art. 138 prevé la sanción del homicidio está

estableciendo:

- Valoración positiva: protege la vida humana.

- Valoración negativa: aquel que mata a otro tiene la pena de prisión de 10 a 15

años, con lo cual está haciendo una valoración negativa de su conducta.

- COMO NORMA DE DETERMINACIÓN: la norma jurídico-penal intenta motivar

a los sujetos, actuar psicológicamente sobre su esfera de comportamiento. De

este modo, el art. 138 CP nos está diciendo que la cárcel es una amenaza.

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Pues bien, realmente el aspecto valorativo y todos los bienes jurídicos están

relacionados con el modelo sociedad en el que se participa. Estas valoraciones se

reflejan en el CP, por eso éste va cambiando. Se requiere un uso racional del

Derecho penal como instrumento para la solución de conflictos, exigencia que no

siempre se cumple en la práctica. Por tanto, el rasgo que diferencia las acciones que

son consideradas delictivas frente a los comportamientos objeto de otras ramas del

ordenamiento jurídico radica en su gravedad social.

Teóricamente el CP tendría que limitarse. Eso es el principio de última ratio de

carácter subsidiario de Derecho penal. Una comparación formal de las conductas

calificadas como delictivas en distintas legislaciones correspondientes a distintos

momentos históricos, o sólo a diferentes sistemas sociales, pone de relieve la

existencia de profundas diferencias de contenido. Piénsese por ejemplo en la

evolución histórica de ciertos delitos contra la religión y en el momento actual, en las

distintas respuestas penales frente a la interrupción voluntaria del embarazo.

Esa tendencia a ir desaparecer conceptos del CP se vivió cuando se pasó del

período pre-constitucional a la CE. Hasta los años 60 se sancionaba el adulterio como

delito con diferencias marcadas entre hombres y mujeres. Muchos otros delitos tenían

esta caracterización y algunos se han mantenido hasta hace poco. En sentido

opuesto, estas situaciones cambian pidiendo la criminalización de la conducta, como

por ejemplo ciertos delitos relacionados con Internet.

■ LA PENA:

La pena es la principal consecuencia jurídica del delito. La pena se aplica

porque el sujeto es culpable y la medida de seguridad porque el sujeto es peligroso.

La pena se puede definir como una privación de bienes jurídicos previstas en la

Ley que se impone por los órganos jurisdiccionales competentes al responsable de un

hecho delictivo.

Esta pena tiene como requisito principal que se tiene que dar un delito con

todos sus elementos. El que tenga que estar previsto por la Ley y el que su imposición

se efectúe por la jurisdicción competente no son sino garantías del Estado de Derecho

en cuyo marco debe ser considerada.

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La pena se ha analizado a lo largo de la historia para saber cuáles eran sus

fines. El punto de partida es que la pena es algo malo, negativo, para el sujeto. Y es la

última solución posible para resolver conflictos.

La justificación de la pena no puede ser distinta de la dada para el Derecho

penal. tal justificación queda plasmada en la muy citada frase del Proyecto alternativo

alemán en la que se considera a la pena como una amarga necesidad en la sociedad

de seres imperfectos como son los hombres.

FINES DE LA PENA:

- TEORÍAS ABSOLUTAS:

Según estas teorías la pena persigue un fin de buscar la justicia, de retribución, por

lo que mira hacia el pasado. Las teorías absolutas rechazan la búsqueda de fines

fuera de la propia pena; la pena se agota en sí misma en cuanto mal que se impone

por la comisión de un hecho delictivo. Es decir, la pena es retribución del delito

cometido.

Estas teorías supondrían la espiación del hecho perpetrado y es una finalidad

histórica de la pena en la que coincide el idealismo alemán. La idea de espiación está

relacionada con la teología cristiana. Hay pues una confusión entre teología, ética,

Derecho, que se hace patente en los pensamientos de Kant y Heggel. Cuya

formulación ha de ser entendida a partir de los condicionamientos propios del

momento histórico en que se elaboran: el fin del Derecho penal del Antiguo Régimen.

El planteamiento de estos dos autores es que para Kant “la pena es un imperativo

categórico”. Con la cual es n mandato incaducionado de justicia. Kant se remite a la

ley del Talión (ojo por ojo, diente por diente) y nos pone un ejemplo: él nos dice que si

una sociedad que vive en una isla perdida decide disolverse y abandonar la isla, antes

de marcharse ejecutan al último condenado de la isla. Esto es así porque si no paga

por lo que ha hecho no sería justicia.

Para las teorías absolutas la pena no tiene finalidad, es sólo la idea de

compensación, de justicia… y esto lo traslada a toda la sociedad. Para Kant jamás el

ser humano puede ser utilizado para finalidad alguna.

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Por su parte, Heggel desde una perspectiva jurídica hace una formulación

similar y es nos dice que la pena sólo es la realización de la justicia. Para él el sujeto

cuando comete un delito niega el Derecho y la voluntad general del ordenamiento

jurídico. La pena que se le impone al sujeto que ha matado a otro restaura el orden

alterado. Para Heggel la pena consiste en la negación de la negación del derecho y en

definitiva en su afirmación.

En líneas generales estos planteamientos habían sido superados ya que la pena

tiene que servir para algo y ese algo es resolver el conflicto. Para ello hay que buscar

fines que persigue la pena.

Un sector de la doctrina encabezado por Roxin, ha aportado razones para

rechazar la consideración de la retribución como fundamento de la pena. En primer

lugar, hay que abordar si la retribución se acomoda a nuestro actual modelo de Estado

y unido a ello, si es compatible afirmar que la justificación de la pena está en posibilitar

la existencia de la comunidad y mantener que el fundamento de la pena es la

retribución y, a través de ella, la realización de la justicia.

No obstante, en los últimos siglos, se ha defendido que la pena debe cumplir

funciones preventivas. Existen planteamientos recientes que intentan resucitar este

carácter retributivo de la penan. Aparecen pues finalidades retribucionistas.

- TEORÍAS RELATIVAS:

Mediante la formulación de las teorías relativas se busca lograr fines que estén

fuera de la propia pena. Se pretende imponer la pena para evitar la comisión de delitos

tanto a nivel individual como colectivo.

De esto modo distinguimos.

o PREVENCIÓN ESPECIAL.

Se encarga de las actuaciones directas por el delincuente para que se reinserte

socialmente. Estas teorías dicen que la finalidad de la pena se relaciona con el

individuo y que supone que el sujeto, sobre todo el delincuente ocasiona, debe poder

reinsertarse.

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Esta prevención especial está relacionada con el éxito del pensamiento

socializador. La CE establece en el art. 25 la pena como la reinserción social de los

condenados.

El fin de la prevención especial es individualizar al sujeto y procurar su

reinserción social. En consecuencia, cuando se le lleva a prisión hay que actuar sobre

él a través del tratamiento penitenciario.

La prevención especial nos está diciendo que la pena se dirige al individuo y

esto lo puede hacer de dos formas:

- NEGATIVA: es también llamada inacruzadora, es la que mira al individuo para

aislarlo y que no moleste a la sociedad. Esta posibilidad no es compatible con

la CE, ya que sería encerrar al sujeto para que no moleste.

- POSITIVA: es la consagrada en la CE. El sujeto no resulta privado de libertad

no para que no moleste a la sociedad, pero hay que actuar sobre él con

programas de prevención y de reinserción.

Esto tiene problemas y es que es una institución en crisis, está en crisis su

aplicación práctica. El sistema penitenciario español tiene programas de prevención.

La idea está en crisis porque se demuestra que pese a eso, las tasas de reinsidencia

son muy elevadas. Pero también es cierto que el tratamiento para que se reinserten no

tiene alternativas en un Estado de Derecho.

La prevención especial positiva tuvo mucho éxito en el siglo pasado, que fue su

auge. Pero estas ideas también reciben críticas ya que la propia naturaleza de este

modelo Estado impone una serie de limitaciones a la prevención especial. En la

prevención especial el contenido de la pena y su duración sólo depende del sujeto, de

la permanencia o no de su peligrosidad. De no acogerse las limitaciones derivadas del

Estado de Derecho, ello nos conduciría por ejemplo a posibilitar la aplicación de penas

de muy larga duración al delincuente .

La prevención especial positiva nos exige que se procure la reinserción y la

reinsocialización de todos los condenados. La pena tiene que tener un límite máximo y

si no se reinsocializa el sujeto, al cumplir la pena, tiene que salir en libertad (caso del

terrorista de Juana).

La crisis del pensamiento resocializador:

Page 18: Derecho penal INTRODUCCION

La resocialización, entendida como la pretensión de hacer partícipe los valores

de una sociedad a aquél a quien se ha impuesto una pena, ha sido cuestionada en las

últimas décadas.

Esto tiene sentido si el Estado se compromete con dinero a que hayan

proyectos resocializadores completos. Por ello, en ningún caso es aceptable

plantearse la resocialización sin antes haberse planteado el análisis del modelo social

en el cual se quiere integrar al reo y sin haber efectuado el estudio de las causas que

han llevado a ese reo a delinquir. El problema de la marginalidad social en nuestra

sociedad, su relación con la criminalidad y la propia actuación del Derecho penal y las

instituciones penales como factor de marginalización, inciden sobre las mismas bases

de la idea resocializadora.

Otro elemento importante en la prevención especial es un programa educativo,

lo que es muy complicado. Sin embargo, en ningún caso a través del Derecho penal

se puede pretender modificar el cuadro de valores de una persona ya que esto choca

entre otros principios contra el pluralismo y con el libre desarrollo de la personalidad,

valor básico en un Estado de Derecho. Esta poderosa razón lleva a un importante

sector de la doctrina a afirmar, tal como hizo Barrero Santos que “socializar no

significa otra cosa que el sujeto lleve en el futuro una vida sin cometer delitos, no que

haga suyos los valores de una sociedad que puede repudiar”.

Nos encontramos pues con que en ningún caso la prevención especial puede

consistir en introducir coactivamente los valores de la pena con los valores

mayoritarios.

Por eso, el enorme coste social que representa helecho delictivo obliga a

plantearse la necesidad de no renunciar a la realización de las inversiones económicas

que permiten solventar algunos de estos problemas (ineficacia, peligros para los DDFF

de los delincuentes y faltas de medios y personal adecuados para llevar a cabo un

tratamiento eficaz).

o PREVENCIÓN GENERAL: mira a la comunidad para que en el futuro,

ante la amenaza de la pena, se abstengan de delinquir.

- PREVENCIÓN GENERAL NEGATIVA O INTIMIDATORIA.

Page 19: Derecho penal INTRODUCCION

Según la cual la pena es sinónimo de amenaza. Se hablaba de la coacción

psicológica del sujeto que ejerce la norma, la intimidación que ejerce la norma. Esta

prevención general negativa es disuasoria. Los sujetos pueden decidir no matar a otro

porque la pena es de 10 a 15 años, con lo cual el CP le ha intimidado, existe una

amenaza del Estado.

Esto es muy complicado porque tenemos que analizar aspectos de la psicología

del ser humano. en el ámbito de la prevención general negativa se ha recurrido a

Bentham quien dice que el hombre sería calculador por naturaleza. En ese proceso la

prevención general funcionaria como las ventajas de cometer el acto delictivo.

Sin embargo, el ser humano no es un ser racional perfecto y en consecuencia no

siempre actúa de esta forma. En consecuencia, no intimida tanto la gravedad del

castigo como la posibilidad de ser descubierto. Este tipo de amenazas pueden ser muy

negativas, es decir, atemorizar a la comunidad tampoco es lo más propio de un Estado

de Derecho, lo que supone que la prevención general negativa pueda conducir al

llamado Terror penal, que se da cuando el Estado intenta resolver todos los conflictos

sociales de la pena.

El análisis de la intimidación encaminada a lograr el efecto de prevenir la comisión

de hechos delictivos proporciona un criterio de limitación de la intimidación ejercida. La

pena ha de ser proporcional a la gravedad del delito cometido.

- PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA:

Son planteamientos más complejos y más recientes. Esta prevención la

entendemos como un instrumento limitador para la aplicación del derecho penal.

La pena tiene que tener la prevención general, tiene que transmitir qué debe

proteger el orden jurídico, o sea, la pena tiene que servir para el asentamiento social

de las normas, tiene que reforzar la conciencia del ciudadano. La pena no tiene que

tener una finalidad educativa ni obligarnos a pensar de determinada forma. Pero en

todo caso, tiene que permitir que la norma se cumpla.

El aspecto más criticable de esta teoría es que puede dar lugar a una actualización

del pensamiento retribucionista, en el que sustituye la exigencia de justicia por criterios

Page 20: Derecho penal INTRODUCCION

irracionales. En una sociedad presidida por el miedo ante el delito, la cantidad de pena

necesaria para devolver la confianza en la vigencia del ordenamiento puede rebasar

los límites impuestos por el principio de proporcionalidad.

- TEORÍAS UNITARIAS:

Son aquellas que pretenden la unión de los fines de retribución y prevención. Los

defensores de esta postura dicen que la esencia de la pena está constituida por la

retribución y que, sobre la base de ésta, la pena pretende la consecución de fines

preventivos.

Estas teorías tienen una importante repercusión doctrinal debido a las dificultades

que encierra el optar sólo por una de las finalidades señaladas. Pese a ello, las

objeciones ya formuladas al estudiar la retribución tiene aquí plena validez.

■ LA RELACIÓN ENTRE LOS FINES DE LA PENA:

La prevención en sus dos vertientes es la finalidad que debe afrontar la pena

en el marco del Estado social y democrático de Derecho, pues ambas finalidades

aparecen como adecuadas a la meta última de posibilitar la vida en sociedad mediante

la tutela de las condiciones básicas que permiten la subsistencia y evolución de un

sistema social.

Roxin contempla la existencia de tres momentos distintos en la pena: amenaza,

concreción y cumplimiento; y constata en cada uno de ellos distintas exigencias

derivadas de los fines de la pena.

AMENAZA O CONMINACIÓN PENAL:

Es el momento a partir de que el legislador incorpora una conducta a través del

texto del Cp, es decir, es la fase del momento legislativo.

Por un lado prevalece la prevención general negativa, es decir, la intimidación,

reafirmando el carácter imperativo de la norma penal. esta finalidad que se ejercita con

amenazas tiene que tener límites.

Page 21: Derecho penal INTRODUCCION

Los límites están marcados por la idea de proporcionalidad y la relación entre el

hecho cometido y el bien jurídico afectado. En el momento de la amenaza prevalece

también la prevención general positiva, es decir, la amenaza que hace el legislador

cuando cambia el Cp y hace que esa amenaza sea punible. Entonces puede exigirle

que cumpla el Derecho y por ejemplo que no mate a otro.

En el momento de la amenaza también se debe tener en cuenta la

resocialización (prevención general positiva) en el sentido de que la pena amenazada

debe permitir la reinserción social del amenazado.

IMPOSICIÓN JUDICIAL DE LA PENA:

No se trata de una amenaza abstracta, se trata de la imposición judicial de la

pena en una persona que ha delinquido. Tiene lugar en el proceso penal y concluye

con la sentencia.

El fin de la pena en su momento de aplicación judicial es que en primer lugar la

prevención especial positiva son las que debe tener en cuenta el juez al aplicar la

pena, que se compensa con la prevención general positiva en tanto y en cuanto en

ese momento se mida la seriedad de la amenaza.

La retribución no tiene papel en el momento de la determinación judicial de la

pena, lo que supone una ciencia aparte del Derecho penal. en este momento el juez

tiene que utilizar unos criterios para determinar que pena tiene que aplicar.

Los fines que tienen que presidir esta tarea son preventivos especiales y

además tiene que atender a la prevención general positiva.

LA EJECUCIÓN:

Ahora ya el sujeto va a la ejecución. La prevención especial es la finalidad

fundamental a desarrollar por la pena en la última fase del derecho penal.

El paso de un grado a otro en nuestro sistema penitenciario se establece en

función de que evidentemente si fuera prevención especial tiene que tener un

correctivo, por lo tanto, también funciona con efectos preventivos generales para medir

la seriedad de la amenaza.

Page 22: Derecho penal INTRODUCCION

Así, pues, el paso de un grado a otro en nuestro sistema penitenciario se

establece en función de exigencias preventivo-especiales. La ejecución tiene que

atender pues a la reinserción. Esto tiene consecuencias y es que la ley penitenciaria

puede que la persona no cumpla toda la pena, salir en libertad condicional…a pesar

de ello, el hecho del cumplimiento de la pena tiene consecuencias de prevención

general, al actuar como condición última de la consecución de efecto de prevención

general buscado por el legislador. Si sistemáticamente no se cumplieran las penas

previstas por el legislador, desaparecería su potencial efecto intimidante.

■ MEDIDAS DE SEGURIDAD.

Las medidas de seguridad se incorporan al Ordenamiento penal español por la

Ley de Vagos y Maleantes de 1933, vigente hasta su sustitución por la Ley de

Peligrosidad y Rehabilitación Social de 1970.

Las medidas de seguridad suponen otra consecuencia jurídica del delito que

contempla el Cp y puede funcionar sustituyendo la pena o conjuntamente con ésta.

Hay un principio básico que establece que no existe pena sin culpabilidad.

Existen sujetos a los que no se les puede exigir que no cometan actos delictivos. Estas

son personas con problemas psiquiátricos e incluso psicológicos.

La aplicación de estas medidas requieren los siguientes presupuestos:

- que el sujeto haya cometido un hecho previsto como delito.

- Que exista un pronóstico fundado de comisión de nuevos delitos.

- Que el sujeto se halle declarado total o parcialmente exento de responsabilidad

criminal.

Respecto a estos sujetos el Estado tiene que hacer algo, no puede exigirle que

actúe con libertad. Para ello existe una consecuencia jurídica diferente a la pena que

son pues las medidas de seguridad.

A estos sujetos entonces se les estructura sobre la base de la peligrosidad criminal

demostrada. Hay que diferenciar además la peligrosidad social de la criminal. La

primera pueden ser manifestaciones de violencia que no suponen la comisión de actos

delictivos, o sea, pueden ser peligrosos para la sociedad pero esto no supone un

hecho delictivo comprobado. Las segundas son las que han pasado al nivel de hecho

Page 23: Derecho penal INTRODUCCION

delictivo. Esta es la que le interesa al Derecho penal, cuando el sujeto ha realizado

una acción antijurídica pero luego no es culpable porque son los sujetos que se hallan

exentos de responsabilidad criminal.

Las medidas de seguridad son privaciones de libertad como los internamientos en

centros psiquiátricos, prohibiciones de estancia o residencia, privación del derecho a

conducir vehículos …

Pero también puede ocurrir que el sujeto no sea potencialmente peligroso, por lo

que no hay que aplicarle inmediatamente una medida de seguridad. Es decir, si no

existe perspectiva de futuro de que vaya a cometer nuevos delitos, no se aplica la

medida de seguridad.

El sistema penal vigente queda configurado así como un sistema dualista. Este

sistema aplica alternativamente unas u otras, y cuando aplica ambas a un mismo

sujeto lo hace conforme al denominado sistema vicarial. Así, en primer lugar, si en el

sujeto infractor no concurren circunstancias que alteran las condiciones normales de

motivación por las normas, se deberán aplicar sólo las penas. Si en segundo lugar, el

sujeto adolece de un trastorno que le hace ser declarado exento de responsabilidad se

aplican sólo las medidas de seguridad. Y en tercero lugar, cuando el trastorno no

excluye del todo la responsabilidad, se aplican ambas consecuencias jurídicas, pero

se impone primero la medida de seguridad, encaminada a intervenir sobre las

circunstancias que dieron lugar a la conducta delictiva. Si cumplida la medida ésta

resta todavía tiempo de ejecución de las penas de prisión, el Juez podrá suspender el

cumplimiento del resto de la pena, cuando la ejecución de ésta ponga en peligro los

efectos resocializadores alcanzados por la medida. (ARTS. 6.1 Y 6.2 CP).

☻ LA PENA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PENAL.

La principal referencia está en el art. 25.2 de la CE. No obstante, varios son los

preceptos constitucionales a los que debe recurrirse para dilucidar cuál es la finalidad

de la pena en nuestro Ordenamiento.

El artículo 25.2 se refiere a la finalidad de las penas privativas de libertad, al

afirmar que “estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán

consistir en trabajos forzados”.

Page 24: Derecho penal INTRODUCCION

Se plasma en todas las leyes penales porque el Cp se complementa con otra

serie de normas. Todas deben seguir esta idea que las penas tienden a la reinserción

social.

En cuanto a los fines, el art. 25.2 se limita a señalar cuál debe ser la orientación

de la ejecución de las penas privativas de libertad. Simplemente, cabe deducir que la

ejecución de las penas y medidas de seguridad privativas de libertad han de estar

orientadas hacia las referidas metas.

La integración constitucional expuesta sobre los fines de las penas encuentran

acogida en la Ley General Penitenciaria de 1979 y en el Cp de 1995.

Una vez en vigor la CE, la aprobación de la Ley Orgánica General Penitenciaria

supuso un paso decidido hacia posiciones de prevención especial. En este sentido ,el

contenido del primer artículo de este cuerpo legal es claro. Es más, el desarrollo

teórico de su articulado posibilita una concepción de la resocialización acorde con la

defendida, encaminada a la no comisión de delitos sobre la base de la aceptación

voluntaria del interno de un tratamiento encaminado al desarrollo de su propia

personalidad.

LECCIÓN 3. DERECHO PENAL Y CONSTITUCIÓN (I).

1. PROGRAMA PENAL DE LA CONSTITUCIÓN Y DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL.

■ CONSIDERACIONES GENERALES:

Históricamente el Derecho penal ha sido visto sobre todo desde la Ilustración y

el pensamiento emancipador contra el Antiguo Régimen como un puro poder material,

represivo, expansivo e insaciable, frente al cual la tarea política y jurídica más noble

era ponerle límites.

Estos principios, como el de legalidad, el de responsabilidad personal o el de

culpabilidad se extraían de órdenes externas al propio Derecho Penal.

Page 25: Derecho penal INTRODUCCION

Hoy en día, un poder del Estado como es el punitivo tiene que tener definidos

sus fines y los principios de sus sistema de argumentación y de aplicación. A partir de

la definición y configuración que de ese poder del Estado hace la Constitución. Y esto

es así porque ese poder del Estado se realiza mediante normas y decisiones jurídicas.

Así pues, los principios rectores del sistema penal no deben considerarse hoy

como meros límites, sino como principios constituyentes del derecho de castigar.

■ PROGRAMA PENAL DE LA CONSTITUCIÓN Y DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL.

La constitución de 1978 comporta una radical innovación del Ordenamiento

jurídico en general y del penal en particular, tanto por su contenido normativa como

por la idea de hombre y de sociedad que la inspira, y que se plasma necesariamente

en el sistema y en el Derecho penal.

La novedad respecto de la idea de hombre y de sociedad es que sustenta una

concepción realista de los hombres, como sujetos sometidos a la desigualdad y a la

falta de libertad material, para, reclamar una acción política y jurídica destinada a

superar esa desigualdad y las carencias de libertad.

La Constitución contiene preceptos que afectan el sistema punitivo. Resulta

necesario por ello examinar detenidamente la Constitución para extraer los principios

generales que consagra, lo que podría denominarse PROGRAMA PENAL DE LA

CONSTITUCIÓN. Por esto se puede entender el conjunto de postulados político-

jurídico y político-criminal que constituye el marco normativo en el seno del cual el

Legislador penal puede y debe tomar sus decisiones, y en el que el Juez ha de

inspirarse para interpretar las leyes que le corresponda aplicar. Esto último ya nos lo

diría Beccarias en su obra, quien traza un programa jurídico-criminal.

Hay que advertir por otro lado, que la CE y en concreto su programa penal, nos

protege contra un Derecho Penal anticonstitucional pero no contra una mala política

criminal.

Dicho esto los principios son: (artículos todos de la C.E.).

Page 26: Derecho penal INTRODUCCION

En primer lugar, los principios generales que la CE consagra y que tienen

relevancia para el sistema penal son:

- ART 1 C.E: valores superiores de libertad, igualdad, pluralismo y justicia.

- ART. 9 C.E: principios generales de racionalidad, proporcionalidad yy

promoción de la libertad y de la igualdad. Podríamos decir que del art. 9.2 sale

la prevención general.

En segundo lugar, en el texto constitucional se recogen preceptos sobre mandatos,

prohibiciones y regulaciones que afectan directamente al Derecho penal y son:

- ART. 15 CE: se proscriben la tortura y las penas y tratos inhumanos y

degradantes y se abole la pena capital. Este artículo es muy importante ya que

no sólo identifica los DDFF del ser humano, sino que también supone un

adelanto en el tiempo respecto a épocas futuras en lo que se refiere a la pena

de muerte. Pena de muerte que es incompatible con un Estado de Derecho,

por eso cuando vienen los polacos y nos dicen que hay que plantear la pena de

muerte, pues eso no es posible porque nuestra Constitución afortunadamente

nos lo prohíbe. A pesar de que la tortura sea el mejor medio de investigación

posible, esta es inadmisible, incompatible con el Estado de Derecho y por lo

tanto no podemos tolerarlo.

- ART. 17 CE: consagra las garantías de la libertad personal frente a la privación

de la libertad, con cláusulas expresas sobre la detención preventiva y la prisión

provisional. Este precepto se podría decir que es el segundo más importante,

ya que la libertad es el interés más relevante del que nos puede privar el

Estado. La libertad es un bien jurídico muy valioso. En consecuencia, la

esencia de la amenaza del CP pasa por la pena privativa de libertad que tiene

que estar controlada y limitada. Así, el art. 17.2 CE se refiere a la prisión

condicional.

- ART. 24 C.E: formula el catálogo de garantías que integra el derecho a la

tutela efectiva y a un proceso con todas las garantías, con expresa

consagración de la presunción de inocencia.

- ART. 25 CE: proclama en su primer párrafo el principio de legalidad y de

irretroactividad en materia sancionatoria. En su párrafo segundo el principio de

resocialización y en el tercero, la proscripción de la privación de libertad del

poder sancionador de la Administración. Este artículo 25 se estaría refiriendo

pues a la justicia sustantiva. Este artículo es básico para nosotros, ya que las

sanciones penales tienen que ser leyes, tienen que venir del Parlamento. La

Constitución consagra la prevención especial, la pena tiene que ir dirigida a la

Page 27: Derecho penal INTRODUCCION

reinserción social, tiene finalidades. Por su parte, el art. 25.3 CE dice eso

porque las leyes anteriores a la CE otorgaban la potestad a la policía para que

detuviera y encerrara determinados seres sociales. Tiene que haber un control

constitucional, de ahí las 72 horas de retención.

En tercer lugar, constituyen también Derecho penal constitucional aquellos

preceptos que consagran derechos fundamentales. Ahora bien, no podemos confundir

DDFF y bienes jurídicos ya que la Constitución no determina lo que es bien jurídico,

sino que los DDFF son un referente de los bienes jurídicos que se deben tutelar.

A su vez, delimita el ámbito de lo punible en las conductas delictivas típicas cuya

realización puede venir fundamentada en el ejercicio de tales derechos. Estos son los

relativos a la igualdad, a la vida y a la integridad física, a la libertad ideológica y

religiosa, a la libre expresión, a la libertad de prensa, al honor y a la intimidad, a los

derechos de reunión y de asociación, a la libertad sindical y al derecho de huelga.

Por último, integran el Derecho penal constitucional aquellos preceptos que

regulan conceptos del sistema penal, por ejemplo la inviolabilidad y la inmunidad

parlamentaria, el principio de unidad jurisdiccional, la publicidad del proceso penal y la

necesaria motivación de las sentencias, la acción popular y la policía judicial.

La cláusula general de cierre del contenido del Derecho penal constitucional la

constituye el principio de interpretación conforme a la Constitución de todo el

Ordenamiento penal vigente y que hoy proclama de modo singular el art. 5.1 de la

LOPJ.

Por lo común, se produce una tensión entre principio general y derecho

fundamental, ya que éste no viene acotado en su tenor literal y la interpretación

constitucional tiende a incluir principios generales o sus plasmaciones en el contenido

esencial del derecho fundamental en cuestión.

Page 28: Derecho penal INTRODUCCION

2. LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL.

1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD:

1.1. CONTENIDO Y FUNDAMENTO DEL PRINCIPIO.

El principio más importante es el de legalidad, que es fundamental. tiene

orígenes remotos porque establece un límite al poder político del Estado que ha sido

destacado a lo largo de la historia. La atribución exclusiva al legislador de la facultad

de establecer delitos y disponer la aplicación de penas a la comisión de los mismos

constituye desde la Revolución Francesa la piedra angular del Derecho penal

moderno.

Este origen lo vemos en la Carta Magna inglesa de 1215 con Juan Sin Tierra

(Juan I de Inglaterra) quien concedió la necesidad de que existiera un juicio antes de

aplicar la ley penal que se llevara a cabo por sus partes.

El Papa entendió que la Carta Magna era por coacción y autorizó al Monarca

para que hiciera lo que quisiera, lo que es la clave de la Ilustración y de la Revolución

Francesa.

Beccarias con su libro De los delitos y las penas sintetiza los principios de ese

Derecho penal de la Ilustración poniendo límites al monarca absoluto. Esos principios

aparecen en reglas que limitan el poder absoluto y de estas ideas aparece el art. 8 de

la Declaración de derechos del hombre y del ciudadano de 1789, de tal modo que

nadie puede ser castigado sin una ley previa. Esta Declaración de derechos del

hombre y del ciudadano supone el primer freno y uno de los principios es el de

legalidad penal, en donde el monarca no podía castigar libremente.

Lo que hacía Beccarias era una política-criminal pero no tenía tecnicismos

jurídicos ni nada.

La CE dispone en su artículo 25.1 que nadie puede ser condenado o

sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan

delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento.

La doctrina y el TC consideran que en el precepto trascrito se proclama el principio de

legalidad en materia penal, que Feuerbach en las primeras décadas del siglo XIX

Page 29: Derecho penal INTRODUCCION

había formulado en latín como NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE PREVIA

LEGE PENALE.

El principio de legalidad tiene un triple fundamento:

- FUNDAMENTO POLÍTICO-DEMOCRÁTICO REPRESENTATIVO: se

relaciona con la división de poderes de donde deriva el principio de reserva

política de ley. Este fundamento repugna a la conciencia jurídica que la

definición de lo que sea delito y de las penas que le corresponda sea facultad

del monarca o del Gobierno de los jueces. La división de poderes permite que

no se concentre todo el poder en el rey. Este fundamento democrático-

representativo no confiere al legislador una suerte de atribución en blanco de la

facultad de definir lo delictivo por medio de la ley. El primer argumento del

principio de legalidad lo encontramos aquí, donde a cada poder le corresponde

su espacio y nadie puede invadirlo.

- FUNDAMENTO POLÍTICO-CRIMINAL: la ley penal tiene que cumplir un fin

criminal y ser conocida por los seres humanos ya que si no no sería penal. hay

que dejar claro qué está prohibido y qué permitido. Sólo el carácter previo y

taxativo de la norma proporciona seguridad y certeza al ciudadano para

orientar sus actos y esta seguridad y certeza constituye también su derecho

político: la seguridad jurídica reconocida por la CE en su art. 9.3. A partir de la

publicación en el BOE se supone que es conocida por todos. Pero esta

publicación en el BOE, como Ferrer bien ha dicho, puede ser imperfecta

porque no todo el mundo lee el BOE a diario. Una ley penal secreta pues no

sería posible de este modo en un Estado de Derecho.

- FUNDAMENTO DE GARANTÍAS DEL INDIVIDUO: en base al principio de

máxima libertad. a efectos penales todo aquello que no está prohibido está

permitido. Todo lo que no entra en lo descrito en el CP queda fuera de la ley

penal. El principio de legalidad exige que mi conducta se adapte al 100% a lo

que diga la norma. Con ello se busca evitar la arbitrariedad en el ejercicio de la

potestad punitiva y la consecución de la objetividad e imparcialidad en el juicio

de los jueces. Tiene un fundamento tutelar del individuo, por lo que no puede

ser invocado para que favorezcan al ciudadano. Que no esté en el CP no

significa que no esté penada en otras ramas del derecho. Ejemplo del pirateo.

Page 30: Derecho penal INTRODUCCION

1.2. EL PRINCIPIO DE RESERVA ABSOLUTA DE LA LEY Y EL PROBLEMA DE LAS FUENTES DEL DERECHO.

Nos indica que toda materia penal está reservada a la ley. No obstante, se

discute qué tipo de ley es la que establece delitos y penas. Exigir para imponer penas

una ley orgánica supone reforzar los DDFF.

Así se establece en la Constitución pues aún cuando el art. 25.1 emplea el

término más amplio de Legislación, que abarcaría, al menos, a los Decretos-Leyes, los

art. 53.1 y 86 disponen respectivamente, que el ejercicio de los derechos y libertades

solo podrá regularse por Ley y que los Decretos –Leyes no podrán afectar a los

derechos de los ciudadanos.

Aquí cabe destacar que obviamente cuando se aplica una pena de prisión tiene

que ser una ley orgánica. En cambio cuando se aplica una pena de multa no tendría

que haber una ley orgánica porque el patrimonio no es equiparable a la libertad.

Las Leyes penales que prevean la imposición de penas privativas de libertad

han de ser pues, Leyes Orgánicas por ser leyes relativas al desarrollo de los DDFF.

Así lo ha declarado el TC.

Sin embargo, con la pena de multa ocurre que si bien no supone en cuanto

ataca al patrimonio la afectación a los DDFF, cuando la persona no paga esa multa se

detiene a la persona y por lo tanto si afecta a los DDFF al privarle de libertad, por lo

tanto si habría que establecer una Ley Orgánica.

Sin embargo, por tradición, toda la materia penal se regula por Ley Orgánica, lo

que podríamos discutirlo. Aquí hay que hacer una distinción porque en ocasiones para

conocer cuál es la conducta prohibida debemos recurrir a leyes que pueden no ser

leyes orgánicas como por ejemplo para referirnos a los reglamentos del medio

ambiente.

Por lo tanto, ello no obsta a que determinadas cuestiones puntuales, por

ejemplo, referidas a la aplicación de una pena en concreto, puedan ser desarrolladas

por norma inferior a rango de Ley una vez que previamente aquélla haya sido prevista

por Ley Orgánica.

Page 31: Derecho penal INTRODUCCION

En cuanto a la descripción de los elementos típicos que se requieren para el

delito (supuesto de hecho) se puede recurrir a cualquier tipo de ley no orgánica

(reglamentos, leyes de aplicación general, leyes penales en blanco…).

Pero no debemos olvidar que para la determinación de penas el único camino

es la Ley Orgánica.

En definitiva, el art. 25.1 CE establece un derecho fundamental a que la

incriminación de conductas se realice de modo exclusivo mediante ley ordinaria, que si

comporta pena de prisión o medida de seguridad de internamiento habría de ser ley

orgánica. Nada obsta, por el contrario, a que cualquiera de las disposiciones legales

inferiores o distintas de ley ordinaria y a la ley orgánica pueden y deban tener efectos

desincriminadores en las llamadas leyes penales en blanco, porque el principio de

legalidad es un principio garantizador de la libertad del ciudadano y la restricción penal

de la libertad no puede prevalecer sobre la libertad establecida por cualquier otra

disposición legal.

No es fuente del Derecho penal la costumbre y difícilmente puede exonerar

responsabilidad penal. cosa distinta es que pueda servir para interpretar determinados

tipos penales que integren elementos normativos del Derecho Civil. Los efectos

desincriminatorios de la costumbre quedan excluidos cuando son contrarios a la ley,

pues las leyes sólo se derogan por otras posteriores.

Por último la jurisprudencia no tiene valor de fuente del derecho penal y en

ningún caso puede crear delitos y penas, pero a veces es difícil precisar la creación

normativa y la interpretación de los jueces. Por ejemplo hurtar es apoderarse de cosa

ajena SIN violencia. Ahora bien, si un sujeto saca un cable de la luz de su vecino y lo

une a su casa para que de electricidad, al no ser mueble ajeno no sería hurto. Este

tipo de problemas fue muy discutido en el pasado, de tal forma que algunos jueces

pensaban que si era lo mismo, por lo que aquí actuó la jurisprudencia e intentó

solucionar conductas que no estaban a su alcance.

Lo que es contrario al principio de legalidad por tanto, es que la jurisprudencia

convierta en punible una conducta que no está prevista en un tipo penal o agrave la

pena legalmente prevista.

Page 32: Derecho penal INTRODUCCION

1.3.PRINCIPIO DE DETERMINACIÓN, DE CERTEZA O TAXATIVIDAD.

Exige una formulación precisa de los principios penales. Este principio es muy

complejo porque la ley penal tiene que describir la medida de la pena pero luego tiene

que describir la conducta prohibida.

En primer lugar, se puede utilizar fórmulas amplias en las que cualquier

interpretación es posible. Este principio exige rehusar de las fórmulas amplias y tiene

que describir elementos típicos de una forma clara para que las personas sepan a qué

atenerse y sepan donde está lo prohibido y donde lo permitido.

Este principio se orienta a toda la comunidad que permite que esos límites que

establece el principio de legalidad sean conocidos por todos.

El TC advierte la doble dirección que tiene el principio de taxatividad: por una

parte, dirigido al legislador, y por otra dirigido al juez.

- DIRECCIÓN AL LEGISLADOR:

Cuando los legisladores se reúnen y votan el CP se le exige que la descripción

típica se realice de la forma más estricta posible. Este es el mandato de taxatividad, la

ley tiene que ser cierta, taxativa.

El mandato de certeza o de taxatividad dirigido al legislador se enfrente a una

dificultad material: la de encontrar un lenguaje para describir la conducta punible del

modo más completo, lo más objetivo y más comprensible posible. La dificultad radica

en que lo que podríamos denominar lenguaje objetivo no existe.

El problema es que el legislador puede cumplir tanto este mandato que caiga en el

casuismo y no haya abstracción. El problema que tiene el casuismo es que siempre

falta algo, lo que supone que el legislador tiene que tener capacidad de abstracción

para que lo que está describiendo ni caiga en el casuismo ni sea tan amplio.

Pero la ley certa (principio de determinación) produce una serie de efectos en

relación con las leyes penales en blanco que remiten a normas de rango inferior a la

Ley, para expresar el supuesto de hecho punible, por ejemplo, a un Reglamento, como

Page 33: Derecho penal INTRODUCCION

se hace en los delitos contra la salud pública. Esta técnica puede afectar al mandato

de determinación.

Así el art. 325 CP es el núcleo penal de lo prohibido en cuestión del medio

ambiente. El TC ha abordado la cuestión en relación con el delito ecológico,

declarando acorde con los principios de reserva de ley y de determinación la utilización

de normas penales incompletas en las que la conducta o la consecuencia jurídico-

penal no se encuentre agotadoramente prevista en ellas, debiendo acudirse para su

integración a otra norma distinta, siempre que se den una serie de requisitos.

- DIRECCIÓN AL JUEZ:

Este mandato proscribe la interpretación extensiva de la punibilidad y la aplicación

de la Ley por analogía. Que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente

determinado significa un rechazo de la analogía como fuente creadora de delitos y

penas, e impide, como límite a la actividad judicial que el Juez se convierta en

Legislador.

En derecho penal está pues prohibido la analogía, es decir, no se puede aplicar la

analogía en contra de un reo. Por interpretación extensiva de un precepto penal debe

entenderse toda aquella interpretación que extiende la incriminación penal a conductas

que están más allá del sentido literal posible del propio precepto. Una forma de

interpretación extensiva es la aplicación de la ley por analogía. Ello está expresamente

prohibido en el art. 4 Cp: “las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los

comprendidos expresamente en ellas”.

El juez en ningún caso puede contemplar las lagunas que se haya dejado el

legislador. Así en el art. 4.2 Cp si la policía investiga, llega al detenido al juez y

descubre que existe una situación parecida pero no igual de la que describe el Cp .

Cuando un Juez o Tribunal se encontrase ante un hecho que, en su opinión, merezca

ser castigado pero no se halla penado por la Ley, se abstendrá de todo procedimiento

sobre él y expondrá al Gobierno las razones que le asisten para creer que debiera ser

objeto de sanción penal y lo mismo en el caso contrario.

El principio de máxima libertad dice que todo lo que no está en el CP queda fuera

de él. La cuestión en principio es que la analogía en contra del reno no juega en el

derecho penal y que el juez no puede integrar vacíos legales. Ahora bien, la aplicación

Page 34: Derecho penal INTRODUCCION

de la analogía a favor del reo es, por el contrario, del todo legítima, pues no constituye

una interpretación extensiva de la punibilidad, sino al contrario. En ocasiones está

reconocida expresamente en la Ley; así la atenuante por analogía del art. 21.6.

La analogía a favor del reo sólo nos la podemos preguntar cuando concurran

supuestos de reducción de responsabilidad analógica. Las causas de exculpación

están todas en el art. 20 del Cp, que consagra siete supuestos que exoneran la

responsabilidad. Pero, cabría un octavo supuesto por analogía, pues no porque

aunque son favorables al reo, las causas que exoneran la responsabilidad criminal, no

las puede crear el juez.

Sin embargo, no es igual exonerar que apreciar circunstancias en las que no te

exoneren de responsabilidad sino que la pena se rebaje (art. 21 Cp).

Tradicionalmente se ha distinguido en la clasificación de las formas de

interpretación de las normas penales en atención al intérprete, a los medios utilizados

por éste y a los resultados obtenidos.

1.4. PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD:

Una conducta no puede castigarse como delito sin que previamente a su

realización estuviere establecida como tal delito. A su vez, un delito no puede

castigarse más que con la pena que estuviere prevista por la Ley al tiempo de su

comisión.

Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones que en el momento de

producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación

vigente en aquel momento. Así el art. 2.1 Cp que se refiere a la pena nos dice que no

será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista por ley anterior

a su perpetración.

La regla general que establece el código es la irretroactividad de la ley penal,

efectos hacia el futuro, lo que supone una garantía importante que lógicamente debe

ser respetada.

Page 35: Derecho penal INTRODUCCION

Por su parte, el art. 2.2 Cp se refiere a las leyes penales que favorezcan al reo.

Este podría ser el enunciado del principio de irretroactividad penal favorable. El

principio de irretroactividad se asienta en la función garantista de los DDFF del

principio de legalidad en general. Sólo si una conducta está previamente prohibida

puede el ciudadano saber que si la realiza incurre en responsabilidad.

Cuando se deroga un precepto del Cp , que es raro, es porque existe un

rechazo social hacia esa conducta y sino debe estar mal nadie tiene porque cumplirla.

Precisamente porque la prohibición de retroactividad es una prohibición garantista

resulta constitucionalmente legítima. Las leyes que despenalizan una conducta o

reducen la penalidad de la misma. Pero que sea legítimo no quiere decir que sea

siempre obligado; tan sólo debe serlo cuando la ley posterior se dicte como

consecuencia de un cambio de valoración social por parte del Legislador de la

conducta hasta entonces delictiva o considerada más grave, lo que se expresaba con

una pena mayor a lo que la ley posterior impone.

El art. 2 Cp no es tan fácil porque a veces las penas tienen prisión multa y

puede llegar a ser la cosa peor ya que en lugar de pagar 600 euros pueden pagar

60000 euros. La determinación de cual sea la ley más favorable corresponde al juez,

oído el afectado y ha de tener en cuenta toda la pieza legislativa antigua y la nueva en

su aplicación al caso concreto y no aspectos concretos aislados de una y otra.

SITUACIÓN DE LAS LEYES PENALES TEMPORALES.

Existe la posibilidad de que se establezcan estos tipos de leyes, lo que supone

que ante por ejemplo una situación de guerra o catástrofe se cambia el Cp mientras

que dure esta situación. Por ejemplo, cuando hay terremotos el hurto no se pena con

tres meses, sino con años por ejemplo.

Esas leyes penales temporales perderían sentido si se aplicara la

irretroactividad favorable. Así lo proclama el art. 2.2 del Cp: “ no obstante tendrán

efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en

vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena”.

La ley penal temporal tiene que establecer que su aplicación se prolonga en el

tiempo más allá de su aplicación en este. Lo que no es posible es la aplicación de los

Page 36: Derecho penal INTRODUCCION

aspectos de cada una de las leyes en comparación con las que sean de carácter más

beneficioso para el sujeto, puesto que el Juez o Tribunal estaría creando una nueva

ley distinta de las anteriores.

1.5. PRINCIPIO NE BIS IN IDEM.

Indica que no pueden aplicarse dos sanciones a la misma persona por el

mismo hecho. Hagamos lo que hagamos es sólo susceptible de una sanción.

Este principio es una manifestación del principio de legalidad, es un

subprincipio. Fue el TC quien declaró al NE BIS IN IDEM como integrante del

contenido del principio de legalidad, aun cuando no se manifiesta en el literal del

artículo 25.1 CE.

Lo que el principio proscribe es la duplicidad de sanciones para un mismo

sujeto, por un mismo hecho y por sanciones que tengan un mismo fundamento, o

dicho de otro modo, que tutelen un mismo bien jurídico. El fundamento del principio lo

ha explicado en varias sentencias el TC.

Por otro lado, la discusión está en aplicar una sanción penal y una

administrativa por los mismos hechos. Esta cuestión se tiene que resolver en un

sentido negativo, es decir, que no es posible aplicar sanciones penales y

administrativas por el mismo hecho. Esto es difícil porque la tendencia es que la

administración intente aplicar sus sanciones y le de igual lo que haga la justicia.

Además, en el caso en el que considere que los hechos son constitutivos de

delito, deberá comunicarlo al Ministerio Fiscal, paralizando el procedimiento hasta que

recaiga solución judicial. Ello es consecuencia de la prevalencia del orden penal frente

al administrativo, y la necesaria subordinación de este último frente al primero.

El Tribunal se refirió en algún caso al supuesto más necesitado de intervención,

el de duplicidad de sanciones penales y administrativas. De esta forma, existen una

serie de circunstancias que hay que aclarar en esta materia. Existen supuestos

excepcionales en los que sería posible aplicar dos sanciones por el mismo hecho.

Estos son las llamadas situaciones de sujeción especial, que se han desarrollado en

Derecho administrativo y establecen deberes específicos para determinados sujetos

Page 37: Derecho penal INTRODUCCION

que están relacionados con el Estado de una forma especial. En algunos casos cabe

la aplicación de dos sanciones como:

- FUNCIONARIOS PÚBLICOS: el funcionario que comete un delito y responde

penalmente además el Estado puede suspenderlo en sus cargos, privarle de su

sueldo…

- DERECHO PENITENCIARIO: por ejemplo el quebrantamiento de la condena

además tiene una serie de consecuencias jurídicas como puede ser la vuelta a

un grado penitenciario, las sanciones dentro de la prisión… son compatibles

con lo penal porque existe una situación especial que es la que hay que tener

en cuenta en este caso.

Ahora bien, no sería contrario al principio NE BIS IN IDEM el incremento de la

pena en los supuestos en los que el hecho típico vulnere varios bienes jurídicos. Sólo

la imposición de una mayor penalidad puede cubrir el desvalor total de la conducta

realizada por el sujeto.

También declaró el TC contrario al NE BIS IN IDEM el que por el mismo orden

jurisdiccional penal se pudiesen seguir dos procedimientos distintos por ele mismo

hecho, refiriéndose al proceso penal común y al de peligrosidad social, como

consecuencia de lo cual resulta inviable la aplicación de la Ley de Peligrosidad y

Rehabilitación Social.

LECCIÓN 4: DERECHO PENAL Y CONSTITUCIÓN II.

1. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD.

Ya desde la Ilustración y la Revolución Francesa se ha reclamado que la ley no

debe establecer otras penas que las estricta y manifiestamente necesaria. Sobre la

idea de prohibición del exceso ya sobre la de razonalidad del actuar de los poderes

públicos se imputan a un principio general del ordenamiento jurídico que podemos

denominar de proporcionalidad y que en lo que a la Constitución se refiere puede

estimarse consagrado como principio general del Ordenamiento jurídico en el art. 9.3.

con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Page 38: Derecho penal INTRODUCCION

El principio de proporcionalidad en sentido amplio y los tres subprincipios que lo

encierran son en sentido técnico un principio general del ordenamiento jurídico que

debe inspirar la elaboración de las leyes y su interpretación y aplicación por los

Tribunales.

Al establecer el fin resocializador de la pena dicha pena no puede ser

desproporcionada, tiene que tener una limitación en base a la gravedad de la conducta

que se ha realizado.

La conducta que se excede es la protagonista de que se hayan establecido para

ello una serie de limitaciones. Las penas privativas de libertad no deben exceder unas

limitaciones de carácter absoluto según el Cp. También nos encontramos con penas

que se aplican a delitos insignificantes.

Para guiarnos nos encontramos con una serie de subprincipios en el de

proporcionalidad:

■ PRINCIPIO DE LEXIVIDAD, DE NECESIDAD: principio de protección de bienes jurídicos:

Nos indica que el Derecho penal sólo interviene cuando se protegen las leyes

jurídicas relevantes. El daño social es un requisito imprescindible para que intervenga

el Derecho penal y este Bien jurídico cumple una serie de funciones:

- Dar fundamento a la intervención penal: intereses que el derecho penal puede

proteger y otros no. Fundamentalmente la confusión entre Derecho penal y

moral en la actualidad no se da porque existe una diferencia clara entre esto

que pueden coincidir pero el fundamento de uno y otro es distinto. El bien

jurídico tiene que tener referencias a la forma de Estado social y democrático

de derecho que resulta del texto constitucional. Los bienes jurídicos son

intereses que resultan del conjunto constitucional y son los únicos que pueden

proteger el derecho penal.

- Interpretar: dentro del texto del Cp esta necesidad nos sirve para interpretar.

- Sistematizar los diferentes delitos.

- Función crítica: supone que se analice el bien jurídico ya que alguien le puede

destacar al legislador o al juez que el bien jurídico no está siendo protegido.

Page 39: Derecho penal INTRODUCCION

■ PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA:

El Derecho penal es el último recurso posible para resolver un conflicto social.

El Estado no puede pretender resolver todos sus conflictos a través de la pena ya que

es incompatible con el Estado de derecho.

Tiene que intentar que los medios sena los menos gravosos posibles y si lo

resuelve así no debe recurrir a la pena. Este principio es el que más se violenta desde

el Estado y también podemos decir que este principio encierra dos subprincipios:

- PRINCIPIO DE FRAGMENTARIEDAD: nos señala una serie de valoraciones

en torno al ataque del Bien jurídico. Esto supone que no deben tutelarse todos

los bienes jurídicos posibles y que además la tutela de los Bienes jurídicos es

fragmentaria. Por lo tanto, el Derecho penal sólo define una parte de lo

antijurídico, o sea, del conjunto de lo antijurídico el Derecho penal acota sólo

un fragmento. Sólo se van a valorar los ataques a los bienes jurídicos más

valiosos.

- PRINCIPIO DE ÚLTIMA RATIO: este relacionado con el anterior y nos indica

que en estas posibilidades de actuar o intervenir con el Derecho penal o el

administrativo hay que operar con el administrativo, el Derecho penal es la

última ratio. Debe preferirse la potestad sancionadora administrativa a la penal

por resultar menos gravosa, al menos para las conductas menos dañosas o

peligrosas. No obstante, esto supone un problema para el legislador, porque la

pena es más económica a la vez que más temida.

■ PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LAS PENAS EN SENTIDO ESTRICTO:

El principio de proporcionalidad en sentido estricto opera fundamentalmente en

la puesta en relación de unas conductas con las consecuencias jurídicas de las

mismas, las penas y las medidas de seguridad.

Algunos ejemplos de este principio sería por ejemplo la pena de muerta que se

encuentra dentro del concepto de penas inhumanas prohibidas por las Naciones

Unidas en su Carta.

De este modo, las penas tienen que ser proporcionadas y para ver si es así

tenemos que atender al momento de la amenaza y al momento de la aplicación o

determinación judicial de la pena.

Page 40: Derecho penal INTRODUCCION

- MOMENTO DE LA AMENAZA:

En la previsión legislativa de la pena correspondiente al delito el principio de

proporcionalidad requiere una relación de adecuación entre gravedad de la pena y

relevancia del bien jurídico que protege la figura delictiva y, a su vez, entre la misma y

las distintas formas de ataque al bien jurídico que la conducta delictiva puede

presentar.

No existe un sistema de penas coherente, lo lógico es que ante mayor gravedad

del ataque mayor será la pena. Por ejemplo se establece para delitos dolosos mayores

penas que para delitos imprudentes.

En todas esas pautas el Cp aplica el criterio de proporcionalidad. Pero no se

respeta por ejemplo demasiado en los delitos de seguridad vial.

Por su parte, las medidas de seguridad también tienen que ser proporcionales en

el sentido de que éstas antes no tenían límites. En lo que se refiere a las medidas de

seguridad, el Código ha incluido dos cláusulas sobre proporcionalidad de las medidas

de seguridad:

- La primera y general en el art. 6.2: “las medidas de seguridad no pueden ser ni

más gravosas ni de mayor duración que la pena abstractamente aplicable al

hecho cometido, ni exceder el límite de lo necesario para prevenir la

peligrosidad del autor”.

- La segunda, en el art. 101.1 especifica para las medidas privativas de libertad:

“el internamiento no podrá exceder del tiempo que habría durado la pena

privativa de libertad, si hubiera sido declarado responsable el sujeto”.

En definitiva, el Cp hace depender la proporcionalidad de las medidas a la

gravedad del hecho delictivo y a la peligrosidad criminal del autor, como reclamaba la

doctrina, representada sobre todo por Barbero Santos y por el propio TC en una de

sus sentencias.

- PROPORCIONALIDAD DE LAS PENAS EN SU APLICACIÓN JUDICIAL:

Este momento se da cuando el juez termina el juicio, la persona es culpable y tiene

que valorar una serie de pautas. Las penas se han fijado estableciendo en ocasiones

Page 41: Derecho penal INTRODUCCION

diversas alternativas, por ejemplo, prisión o multa y en todo caso, señalando un marco

mínimo de duración de las penas privativas de libertad y de derechos, y de las

cuantías de las penas de multa, por ejemplo, en el delito de homicidio la pena es la

prisión de 10 a 15 años.

Dentro de ese marco los Jueces pueden aplicar la pena que estimen conveniente

dentro de unas reglas que el propio Código establece según concurran o no

circunstancias que determinan una mayor o menor proporción de lesividad para el bien

jurídico o de culpabilidad del sujeto. A su vez, también se preocupa el Cp de

establecer otras reglas para supuestos en los que el sujeto no es autor sino cómplice.

En base a todos estos criterios llega el momento de la individualización judicial de

la pena, es decir, de la aplicación de la llamada aritmética penal. se trata en suma, de

una compleja técnica, que está inspirada en el principio de proporcionalidad. Pero al

Juez, tras seguir todas esas reglas, siempre le queda un margen de arbitrio que tiene

que aplicar proporcionalmente a las circunstancias objetivas y subjetivas del delito

cometido.

2. PRINCIPIO DE CULPABILIDAD.

Es un principio importante para el Derecho penal porque tiene unas consecuencias

muy destacadas de cara a la intervención del Derecho penal. la culpabilidad hace

referencia al sujeto, es decir, qué hace el sujeto, para que lo hace…

Este principio a su vez encierra dos subprincipios:

- PRINCIPIO DE PERSONALIDAD DE LAS PENAS:

Supone que la pena no puede trascender de la persona del delincuente. En los

orígenes del Derecho penal prevalecía la venganza de sangre. En la actualidad la

responsabilidad penal queda limitada a las personas que han intervenido en el hecho y

que están detallados en la ley. Evidentemente nadie puede pagar por la pena de otro.

Page 42: Derecho penal INTRODUCCION

- PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA:

Lo que el principio de culpabilidad reclama es el rechazo de la responsabilidad

objetiva y la exigencia de que el delito se cometa o dolosamente o al menos, por

imprudencia. Lo que excluye la responsabilidad por resultados vinculados causalmente

a la conducta del sujeto pero que ni eran previsibles ni evitables. En esta dimensión

del principio de culpabilidad está hoy día todo el mundo de acuerdo y así está

consagrado en el art. 5 Cp “no hay pena sin dolo o imprudencia”.

El sujeto tiene pues que haber actuado con dolo o imprudencia. El principio

VERSARI IN RE ILLICITA suponía que la persona que cometía un hecho principal

ilícito respondía de todas las consecuencias que derivaran de ese hecho ilícito, era la

responsabilidad objetiva. Este VERSARI IN RE ILLICITA supone una responsabilidad

aunque este resultado no se hubiera perseguido de propósito.

Un ejemplo característico era el del aborto con resultado de muerte en el que el

médico que practicaba un aborto criminal respondía también de la muerte de la

embarazada aunque dicha muerte fuese fortuita y nada tuviese que ver con la práctica

abortiva, y respondía de esa muerte con la misma pena que si hubiese cometido

homicidio doloso. Así seguía redactado en el art. 411 hasta la llegada del Cp de 1995

aun cuando como consecuencia de la reforma de 1983 en este tipo de casos de

responsabilidad por el resultado se requería al menos imprudencia respecto de éste.

Este VERSARI IN RE ILLICITA viola el principio de culpabilidad que exige que sólo

se responda por delitos dolosos o imprudentes, lo que supone que todo lo que vaya

más allá del dolo o la imprudencia no es penalmente relevante.

El Derecho penal no interviene y absuelve si falta una responsabilidad objetiva. La

culpabilidad también es un elemento del delito que requiere un fundamento y sólo se

puede imponer una pena si la persona es efectivamente culpable. La persona es así

culpable si el delito le es atribuible.

La culpabilidad es el presupuesto de la pena pero históricamente la culpabilidad se

basaba en el libre albedrío. Sin embargo, el concepto de culpabilidad ha evolucionado

mucho y la idea de libre albedrío se ha discutido mucho.

Page 43: Derecho penal INTRODUCCION

3. PRINCIPIO DE RESOCIALIZACIÓN.

El art. 25.2 CE está potenciando que el fin de la pena sea la reinserción social de

los sujetos. Para que esto sea posible se necesitan unos medios económicos que el

Estado no está dispuesto a dar y además en algunas ocasiones tampoco puede.

La resocialización es el fin que se debe perseguir por todas las penas pero

tenemos que ser conscientes de la crisis, de la que se deriva que no se alcanza la

resocialización con la pena. Lo que si sería obligatorio para el Estado sería planificar

la ejecución de la pena para que el sujeto se reinsertara.

Ahora bien, el Estado no puede reducir su misión a la de mero gendarme, custodio

del delincuente. Lo que comporta el nuevo orden fundamental es la obligación por

parte del Estado de intervenir en las desigualdades y conflictos sociales, ofreciendo

posibilidades de participación plena en la vida social a los que carecen de ellas,

carencia que puede ser un factor determinante de la conducta desviada de

determinadas clases de delincuentes.

Esta obligación del Estado se traduce en la construcción de un sistema de

ejecución de la pena que ofrezca al condenado medios y oportunidades para su

reinserción y por otra en la exigencia de contar con sistemas jurídicos que puedan

facilitar la resocialización sin lesionar los objetivos de prevención general.

Entre esa diversidad de medios y oportunidades de reinserción se encuentra todo

lo que se liga a la idea de tratamiento. Ahora bien, de tratamiento como oferta al

sujeto, no como imposición. El principio de resocialización se resuelve en la idea de

ejecución de la pena a través del ofrecimiento de medios para que el sujeto pueda

participar en el futuro en la vida social sin recaer en el delito, con independencia de

que éste asuma o no los valores inherentes a esa vida en sociedad.

El camino es utilizar metodología de psicólogos, asistentes sociales… a través de

premiar el trabajo.

El principio de resocialización así entendido también permitiría considerar

constitucionalmente ilegítimas penas que excluyen la relocalización como por ejemplo

la cadena perpetua. Por último, el principio de resocialización exige la adopción de

Page 44: Derecho penal INTRODUCCION

medidas más allá de la ejecución, una de carácter político-social, como por ejemplo la

protección frente al desempleo.

4. OTROS PRINCIPIOS PROCESALES.

■ PRINCIPIO DE JUICIO PREVIO:

Para poder llegar a la pena tiene que haber un órgano que decida una

sentencia ya que sin juicio previo no existe pena.

■ PRINCIPIO DE JUEZ NATURAL:

No se pueden crear comisiones o tribunales diseñados para juzgar a una

persona determinada sólo.

■ PRESUNCIÓN DE INOCENCIA:

Es un elemento clave en el sistema penal y esto nos sirve para diferenciar al

imputado y al condenado. La presunción de inocencia o estado jurídico de inocencia

tiene consecuencias importantes como:

- INDUBIO PRO REO: cuando el juez en su sentencia valora una serie de

pruebas y en caso de duda absuelve y no condena. esto es importante porque

es muy difícil recrear lo que ha ocurrido ante el juez.

- ONUS PROBANDI: señala que la carga de la prueba corresponde al Fiscal o al

que causa. Esto supone que si el Fiscal no convence al juez no puede suplir su

inaptitud y tiene que absolver.

■ PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD PROCESAL:

Supone que nuestra ley otorga la posibilidad al fiscal de decidir si sigue o no el

procedimiento sobre un causado. Es un principio que no existe en la regulación

española, es decir, que los fiscales no tienen capacidad de decisión sobre si siguen o

no con el proceso. Existen dos cosas a destacar:

Page 45: Derecho penal INTRODUCCION

- OPORTUNIDAD REGLADA: la ley marca a los fiscales cuando pueden

negociar o parar un procedimiento.

- OPORTUNIDAD LIBRE: los fiscales hacen lo que quieran. Es susceptible de

cualquier tipo de negociación.

Para evitar esto es mejor el reglado que debería funcionar en los delitos de menos

importancia. Esto está en la ley penal del menor, que consagra la posibilidad de que el

fiscal negocie.

LECCIÓN 5: LA LEY PENAL EN EL ESPACIO Y EN RELACIÓN CON LAS PERSONAS.

1. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL.

Han existido y existen otros modelos que no se guiaban por el territorio y se

estructuraban por la nacionalidad de los sujetos. Esto sirve para aplicar la ley penal en

sus propios ciudadanos por el extranjero.

En el Derecho penal español la materia está regulada en la Ley Orgánica del

Poder Judicial de 1985, al disponer la eficacia de la jurisdicción de los Tribunales

españoles.

Los principios que rigen en materia de ley penal en el espacio son:

■ PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD:

Se aplica la ley penal española para todos los delitos que se cometan en el

territorio español con independencia de que se trate de sujetos activos o pasivos.

Así lo dispone el Cc en su art. 8.1: “Las leyes penales, las de policía y las de

seguridad pública obligan a todos los que se hallen en territorio español” y el art. 23.1

LOPJ que establece que en el orden penal corresponderá a la jurisdicción española el

conocimiento de las causas por delitos y faltas cometidos en territorio español.

Page 46: Derecho penal INTRODUCCION

El Cp español es aplicable pues en todo el territorio, lo que comprende todos

los espacios a los que se extiende la soberanía del Estado, como es el territorio

español tanto insular como peninsular además de 12 millas náuticas que forman parte

del territorio.

El concepto de territorio no sólo abarca la tierra en sentido físico, sino también

los buques y las aeronaves españoles. También se hace una distinción que depende

de si se trata de buques militares o de guerra, aeronaves privadas o que pertenecen al

Estado, buques privados…

En el caso de los privados el Cp se aplica si están también en aguas

internacionales, es decir, se aplica según el Cp de la bandera que tenga el barco. El

principio del pabellón decreta la aplicación de la Ley española a los delitos cometidos

a bordo de buques o aeronaves de bandera española, sin perjuicio de que los

Tratados internacionales en los que España sea parte disponga otra cosa.

■ PRINCIPIO DE RACIONALIDAD O PERSONALIDAD:

Aplicación del Cp a los nacionales aunque hayan delinquido en un país

extranjero. Este principio funciona como complemento de territorialidad y va dirigido a

españoles que hayan delinquido en el extranjero si se dan ciertas condiciones.

Existen dos casos en los que se aplica este principio:

- DIPLOMÁTICOS: gozan de inmunidad diplomática, lo que supone que en el

país donde está acreditado no puede ser perseguido por los delitos que

cometa.

- NO ENTREGA DE NACIONALES: tenía sentido cuando los sistemas jurídicos

eran diferentes pero aún hoy se da. Cuando no hay entrega de nacionales y

hay homicidio se le condenará en España.

Las circunstancias que se tiene que dar para ese principio de nacionalidad son:

- Ser españoles.

- El hecho tiene que ser delito tanto en España como en el país en el que se ha

cometido, tiene que existir doble incriminación, salvo que, en virtud de un

Page 47: Derecho penal INTRODUCCION

Tratado internacional o de acto normativo de una Organización Internacional de

la que España sea parte, no resulte necesario este requisito.

- Tiene que existir una denuncia del Ministerio Fiscal o una querella del

agraviado. El juez no pede actuar extra oficio.

- El delincuente no haya sido absuelto, imputado o parado o en el extranjero. El

principio NE BIS IN IDEM impide que si la persona ha sido absuelta no vuelve

a ser juzgada. Pero puede ocurrir que la persona sólo haya cumplido una parte

de la pena, caso en el cual, se le tendrá en cuenta para rebajarle

proporcionalmente la que le corresponde.

No está dentro del concepto del territorio las embajadas del extranjero.

■ PRINCIPIO REAL O DE PROTECCIÓN DE INTERESES:

Está regulado en el art. 23.3 LOPJ. Se trata de una serie de intereses

españoles que son afectados por españoles o extranjeros en el extranjero contra

intereses españoles.

Estos intereses son:

- De traición y contra la paz o la independencia del Estado.

- Contra el titular de la Corona, su Consorte, su Sucesor o el Regente.

- De rebelión y sedición.

- Falsificación de la firma o estampilla reales, del sello del Estado, de las firmas

de los ministros y de los sellos públicos u oficiales.

- Falsificación de moneda española y su expedición.

- Cualquier otra falsificación que perjudique al crédito o intereses del Estado e

introducción o expedición de lo falsificado.

- Atentado contra autoridades o funcionarios públicos españoles.

- Etc.

Esto supone que si en el extranjero una persona atenta contra intereses españoles

debe ser juzgado en España y con el Cp español.

Page 48: Derecho penal INTRODUCCION

■ PRINCIPIO DE JUSTICIA UNIVERSAL O MUNDIAL:

Este principio es el más polémico. El principio de justicia universal conlleva la

aplicación de la Ley penal española a determinados delitos cometidos por cualquier

persona y en cualquier país en consideración con su carácter atentatorio contra la

humanidad. Según establece el art. 23.4 de la LOPJ son el genocidio, el terrorismo, la

falsificación de moneda extranjera, el tráfico de drogas, etc.

Un ejemplo de este tipo de principio y su aplicación sería por ejemplo el que

enjuició a Garzón por perseguir a Pinochet.

Este sistema es muy imperfecto, lo que quiere decir que son delitos que tienen

que ser perseguidos, ya que se trata de delitos de enorme gravedad, como por

ejemplo los crímenes de guerra. Por este motivo, se ha creado la Corte Penal

Internacional, un tribunal que juega un catálogo de delitos relacionados contra estos

crímenes de guerra aplicando estos principios de la justicia universal, que es donde

está la clave.

Este principio obliga a que sean juzgados en cualquier parte del mundo donde

sean detenidos, pero la cosa no es tan fácil. La Corte Penal Internacional tendría pues

que estar a pleno funcionamiento, el problema es que por diversos motivos no es así.

2. LA EXTRADICIÓN.

Es un contrato de Derecho internacional en el que los Estados acuerdan la entrega

de un delincuente para perseguir delitos y evitar condena. De no ser así, por

encontrarse el sujeto en el extranjero, España puede solicitar su extradición del Estado

en el que se encuentre lo que se producirá si está así previsto en un Tratado de

extradición entre los dos países o en el Derecho interno del país de que se trate o si

existe reciprocidad entre ambos países. Su regulación se contiene en los art. 824 y ss.

De la Ley de enjuiciamiento criminal.

Si no existiera extradición la actividad del Derecho penal sería muy limitada. En

torno a esta institución existen organismos que se encargan de buscar al delincuente,

tramitar los procedimientos, etc. En definitiva se encargan del cumplimiento de la

condena.

Page 49: Derecho penal INTRODUCCION

Marco jurídico de la extradición:

Diferenciamos cuatro clases de extradiciones:

- EXTRADICIÓN ACTIVA: supone la solicitud de la entrega del delincuente.

- EXTRADICIÓN PASIVA: la regulación de esta materia obedece a un catálogo

de principios acuñados en Derecho internacional público como por ejemplo los

principios de legalidad y de doble incriminación, conforme a los cuales el hecho

por el que la extradición se solicita debe constituir delito en la Legislación

española y en la del Estado requirente y ser castigado además con una pena o

una medida de seguridad , con lo que no cabrá la extradición ni por faltas ni por

sanciones administrativas.

- EXTRADICIÓN EN TRÁNSITO: era muy usada antes y supone que cuando un

Estado entrega al delincuente a otro, ese delincuente llegará a otro Estado

correctamente detenido igual que salió. Pero puede ocurrir que el medio de

transporte que lo lleve pase por un tercer Estado cuando esa persona accede a

otro país en el que no existe pena para ese delito, siempre tiene que haber una

autorización que supone la exigencia para que cuando esa persona haga

tránsito en otro Estado tenga libertad. por lo tanto se exige la eliminación de

formalidades, bastando para que la extradición en tránsito se concrete, la

exhibición del original o copia auténtica del acuerdo que otorgó la extradición.

- REEXTRADICIÓN: aparece un fenómeno frecuente. Se da cuando se ha

concedido la extradición por parte del Estado original de refugio a favor de un

primer Estado reclamante. Pero sobreviene una nueva solicitud, por hecho

delictivo sucedido anteriormente, por parte de un tercer Estado, sea al Estado

original de refugio, sea al segundo si ya se concretó la primera extradición.

Destacar que además la extradición puede ser:

- GUBERNATIVA: la concede el Gobierno.

- JUDICIAL: la concede un juez.

- MIXTA: tiene que pasar tanto por las instancias administrativas como judiciales.

Page 50: Derecho penal INTRODUCCION

Así, la extradición activa es siempre judicial, ya que es el juez quien tiene que

instar y el gobierno simplemente tradita la extradición.

La extradición pasiva tiene parámetros diferentes. Así el sistema español es mixto,

es decir, tiene que decidir la Audiencia Nacional y además el Consejo de Ministros..

Una cosa importante de la extradición es que se trata de un procedimiento

administrativo sometido a muchos controles. Esto quiere decir que en nuestro sistema

no debemos recrear los motivos por los que se solicita la extradición, sino simplemente

se trata de constatar que el delito que se le impute a un sujeto existe pero no se trata

de recrear el juicio. Es un acto pues de cooperación administrativa.

■ LÍMITES A LA EXTRADICIÓN PASIVA:

En la historia eran mayores que en la actualidad porque existía desconfianza

de lo que podía pasar en otro país. Estos límites están marcados por la ley y los

convenios internaciones que pueden existir entre países y son:

En relación con el delincuente:

- No entrega del justiciable: se relaciona con el delincuente, no se entregan las

personas que están siendo juzgadas en este momento en España. Esta regla

general tiene excepciones. Sin embargo, puntualmente se puede pactar

entrega temporales. Estas entregas son por ejemplo muy frecuentes entre

España y Francia.

- No entrega de nacionales: esta es una regla histórica que se intentaba

impedirla reafirmando la soberanía de los ciudadanos porque esa entrega

podía suponer la aplicación de un régimen jurídico muy distinto al español. El

problema está en que en este caso se aplicaría el principio de nacionalidad. Sin

embargo, este principio empieza a tener excepciones, ya que no tiene sentido.

En el mundo anglosajón no tienen problema con este principio, sin embargo,

tienen otros parámetros.

Page 51: Derecho penal INTRODUCCION

En relación a los delitos:

- Doble incriminación: es fundamental que el hecho sea delictivo en los dos

casos, en términos similares. Por ejemplo, si una persona en Francia se baja

música, eso es un delito, si se refugia en España, no es delito, entonces

España se negará a la extradición porque aquí no es delito.

- NE BIS IN IDEM: supone que la persona retenida no debe haber sido juzgada

por los mismos hechos en el país requerido.

- Principio de especialidad: se concede la extradición a una persona para ser

juzgada por unos hechos delimitados. Pero puede ocurrir que se pida a España

la extradición de un sujeto por un delito y luego resulte que tenga más delitos,

pues en este caso no es posible juzgarlo por más hechos del que motivó la

causa de su extradición. Si aparecen luego otros hechos lo que ocurre es que

se debe solicitar una autorización expresa para ampliar los delitos en la

extradición ya conseguida.

- No cabe la extradición por penas y delitos graves: no tiene sentido la

extradición por delitos insignificantes.

- No cabe la entrega de delincuentes políticos: la idea que persigue este

principio es considerar al delincuente político como alguien vencido en la lucha

política y no se le entrega al Estado en el que esté. Un delincuente político

normalmente se acepta la Teoría objetiva, en cuanto a la caracterización

política de un delito que se trataría de delitos contra la forma de organización

política del Estado (rebelión). Otra caracterización de delito político según la

teoría subjetiva sería cualquier delito del Cp que persigue finalidades políticas.

En este sentido, prevalece la teoría objetiva.

- No cabe la extradición por delitos militares: son delitos militares los que afectan

a la disciplina militar.

Limitación en razón de las penas.

Hay que hacer una serie de matices:

- la extradición se condiciona a que nunca se aplica la pena de muerte, es decir,

el Estado requirente tiene que comprometerse a sustituir la pena de muerte por

otra pena.

Page 52: Derecho penal INTRODUCCION

- Tiene que comprometerse el Estado requirente a no someter a la persona a

penas que suponga una afección a su integridad corporal, es decir, torturas.

Por ejemplo, si no existe ese compromiso claro la extradición no puede

rechazarse.

También es importante decir que la extradición no se concede cuando la persona

ha sido juzgada ya en rebeldía. Lo que ocurre es que en España cuando el imputado

se fuga, tiene libertad condicionada, el proceso tiene que paralizarse. El juicio no se

puede llevar adelante sin el imputado.

En Italia por ejemplo no hay ningún problema en este sentido. Entonces si se

solicita, lo que ocurre es que la extradición sólo se hace si el Estado se compromete a

repetir el juicio. Si no existe este compromiso se deniega la extradición.

■EXTRADICIÓN ACTIVA:

No depende de la Audiencia Nacional, sino de cualquier juez que puede

solicitar la extradición según las pautas que marca el enjuiciamiento criminal.

En la tramitación el juez competente lo normal es que se tramite a través del

Ministerio de Justicia, que es el instrumento que utiliza el juez para canalizar el

procedimiento de extradición de un delincuente que se ha refugiado en una parte del

mundo.

Esta extradición activa se refiere a tres supuestos aunque con matices (según

el caso de España siempre, claro esta):

- Que se solicite la extradición de españoles que deliten en España y se refugien

en un país extranjero.

- Los españoles que delinquen en el extranjero contra la seguridad exterior del

Estado y se refugien en un tercer país, según la Ley de Enjuiciamiento criminal.

Page 53: Derecho penal INTRODUCCION

- Los extranjeros que han delinquido en España y se refugian en un país

diferente al suyo.

Sin embargo, en Europa este marco no tiene mucho sentido, porque las

limitaciones de la extradición están marcadas por la desconfianza de los Estados. En

Europa se han dado una serie de convenios de extradición que no todos están

suscritos por el conjunto de todos los Estados europeos. El que tuvo plena vigencia es

el convenio de extradición que funcionan en el marco de lo que se llama tercer pilar.

Los convenios suscritos hasta ahora son acuerdos entre los Estados que suscriben

esos convenios pero no son aplicables a toda Europa. Uno de estos acuerdos es la

entrega de delincuentes de tal forma que para todos los Estados que han firmado el

convenio si el imputado está de acuerdo, la extradición se concede de forma

inmediata. Si no está de acuerdo hay que abrir un proceso abreviado para que con

rapidez la persona sea entregada al Estado requirente.

3. EL DERECHO PENAL EN LA UNIÓN EUROPEA.

En cuanto al Derecho penal de la UE como tal no existe porque Europa aunque

desde sus orígenes se ha pretendido encontrar un marco de competencias penales no

se ha logrado.

La evolución del Derecho penal interno ha estado marcada en buena medida por

Convenios y acuerdos internacionales. Además de la creación de la Corte Penal

internacional. La mayoría de estos Convenios tienen como objetivo armonizar los

Derechos penales nacionales con el fin de mejorar la cooperación judicial. Las causas

de este intentos que hacer legislativo residen en la aparición de un nuevo tipo de

delincuencia, la denominada delincuencia organizada. La internalización del Derecho

penal descansa en el consenso de la comunidad internacional relativo a la necesidad

Page 54: Derecho penal INTRODUCCION

de no dejar impunes determinados delitos que afectan a los derechos humanos, al

normal funcionamiento de las instituciones democráticas y al medio ambiente.

La UE no posee un Derecho penal semejante al de los Estados miembros, ha

generado distintas formas de influencia sobre los Derechos penales nacionales.

El Parlamento europeo no dictan leyes. Las leyes y las normativas en Europa

surgen de unos organismos administrativos. Ahora lo que existe es una normativa

europea que pretende entrar en materia penal pero aún así no puede sancionar.

Las formas de influencia sobre el Derecho penal nacional son la asimilación

que obliga a los Estados miembros a proteger los bienes jurídicos comunitarios de

forma semejante a la que tutelan sus propios intereses. El derecho comunitario

además de tener eficacia directa está dotado de primacia en relación a los

Ordenamientos internos. Ello significa que el juez interno no puede aplicar una norma

jurídica nacional que resulte contraria a lo dispuestoo en una norma comunitaria. La

tercera forma de influencia del Derecho de la UE sobre los derechos nacionales es la

armonización o aproximación de legislaciones. La armonización puede hacerse en la

actualidad tanto a partir de directivas dentro del denominado primer pilar o en el

denominado tercer pilas mediante Tratados internacionales.

Ni siquiera se sabe si las competencias penales pueden quedar en poder

europeo. Lo que si podría existir sería un catálogo de delitos que afecten a toda

Europa como por ejemplo la falsificación del euro.

4. APLICACIÓN PERSONAL DE LA LEY PENAL.

Existe una serie de limitaciones que supone que el Derecho penal no se aplica por

igual a todas las personas. Existe una serie de inviolabilidades e inmunidades que

Page 55: Derecho penal INTRODUCCION

suelen estar consideradas en la Constitución para evitar que el legislador establezca

penas.

■ INVIOLABILIDADES:

No están sujetos a responsabilidad penal determinados sujetos en razón de su

cargo. Estos sujetos son.

- EL REY: no responde penalmente con carácter general por ningún delito. La

única solución jurídica es su inhabilitación y la responsabilidad recaería en

aquellos que refendan los actos del Rey.

- Opiniones que manifiestan los parlamentarios en el ejercicio de su cargo. Esto

tiene sentido porque privarle que digan lo que quieran podrían suponer

querellas constantemente. De esta forma se garantiza la división de los

poderes y la libre expresión del Poder Legislativo frente al Ejecutivo y judicial.

■ INMUNIDADES:

Son una serie de obstáculos de carácter procesal cuya finalidad responde

también a garantizar el funcionamiento de determinadas instituciones, evitando que

exista una utilización política del enjuiciamiento de los miembros del Poder Legislativo

con fines y consecuencias extrajudiciales.

- Altos cargos: diputados, jueces, defensor del pueblo. Gozan de inmunidad lo

que significa que no responden penalmente. La inmunidad de los Diputados y

Senadores se manifiesta en la creación de dos obstáculos diferentes a la hora

del enjuiciamiento : en primer lugar la imposibilidad de ser detenidos a no ser

que sean descubiertos en flagrante delito y en segundo lugar, la necesidad de

obtener autorización de la Cámara correspondiente para su procesamiento.

- Resto de inmunidades: diputados autonómicos, defensor del pueblo, jueces y

magistrados limitan sus efectos a la imposibilidad de ser detenidos, salvo en

caso de flagrante delito.

Page 56: Derecho penal INTRODUCCION

El denominado aforamiento según el cual determinados cargos sólo pueden ser

juzgados por el TS o por los TSJ. Es el caso, por ejemplo, del Presidente del gobierno,

de los Diputados y senadores y de los Magistrados del TS y del TC.

El problema es que si no existieran estas inmunidades se podrían alterar reglas

básicas del proceso democrático. Las inviolabilidades sólo benefician al monarca y

sólo a éste.

LECCIÓN 6: HISTORÍA DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL.

1. ESTUDIO CIENTÍFICO DEL DERECHO PENAL.

El estudio del pensamiento científico referido al Derecho penal se centra en las

denominadas ciencias penales: Dogmática jurídica, política criminal y Criminología. El

contenido que tradicionalmente se les asignas es el siguiente: la Dogmática es una

disciplina estrictamente jurídica que tiene como objeto el estudio exclusivo del derecho

positivo penal. La política criminal se ocupa de valorar la legislación penal desde el

plano de los fines que con ella pretendan ser obtenidos y propone regulaciones

alternativas. La criminología estudia el delito como un hecho de la vida social o de la

vida del individuo.

Podemos hablar del Derecho penal en épocas antiquísimas, como por ejemplo la

Ley de las XII Tablas. El principio de esta historia está entre el A.Régimen y la

Ilustración. El derecho penal siempre ha servido para consolidar el poder real. Los

nobles se juzgaban por leyes especiales, no se les podía aplicar por ejemplo penas

infamantes.

Page 57: Derecho penal INTRODUCCION

Pero esto empezó a cambiar con el iluminalismo, que era un poder absoluto y

teocrático, la iglesia decía que el monarca lo era por mandato divino. En este momento

un grupo de intelectuales franceses rechaza el Antiguo Régimen, el poder absoluto.

Me refiero a Montesquie, Rousseau, etc. Que construyen la época de las luces que da

lugar a cambios de naturaleza política, social…

Estos pensadores cambian una serie de parámetros y aparecen materias en

Derecho penal porque para consolidar su poder había que ratificar y tener a la plebe

contenta porque el monarca es el que va disponiendo.

2. HISTORÍA DEL DERECHO PENAL.

■ BECCARIAS Y EL PENSAMIENTO DE LA ILUSTRACIÓN:

El iluminalismo es la base del marco que se avecina. En el ámbito penal

aparece la obra de Beccarias, De los delitos y las penas y comienza a analizar todos

los problemas penales al hilo de lo que se discute en su época.

Lo que hace Beccarias en este libro, que se publica como obra de autor

desconocido y obtiene la medalla de oro de la sociedad patriótica de Berna, es que la

originalidad es relativa, ya que las ideas no son suyas, sino que las ideas que se

debaten son la reflexión de los intelectuales.

También se desarrolla un programa político- criminal pues concreta

sistemáticamente todas las objeciones que el pensamiento ilustrado formulaba a la

Legislación penal del A. Régimen.

El principio de legalidad penal surge en este libro ya que deber haber una

humanización de las penas, hay que proteger la libertad del individuo frente al arbitrio

judicial, erradicar la tortura. Existe el principio de proporcionalidad, que exige la

presunción de inocencia.

Page 58: Derecho penal INTRODUCCION

Beccarias limita la pena de muerte a los casos de la época que sean

estrictamente necesarios. Todavía no existe ciencia del Derecho penal, sino política

criminal.

■ LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL BAJO EL PENSAMIENTO LIBERAL. LA ESCUELA CLÁSICA:

Aparece lo que conocemos como escuela clásica a principios del XIX

fundamentalmente en Italia. La escuela clásica es muy importante porque con esta

escuela comienza a desarrollarse construcciones jurídicas, es decir, intentando poner

orden en la estructura del delito.

Se le llama escuela pero no es una escuela, sino un conjunto de pensadores.

Hasta entonces las leyes penales eran casuistas. En Italia no tienen un solo código

penal, sino muchos códigos penales. Los jurístas se pusieron de acuerdo para realizar

construcciones jurídicas en materia penal.

Esta escuela clásica realiza algunas construcciones jurídicas comenzando con

la construcción de un sistema. Utilizando un método racionalista, abstracto y

deductivo.

Por lo tanto, aunque es difícil formular una lista completa de rasgos comunes a

esta Escuela, pueden señalarse los siguientes:

- El método empleado por los autores clásicos fue un método racionalista,

abstracto y deductivo.

- Las construcciones de esta Escuela están vinculadas a los pilares del

liberalismo político: la legalidad como medio para defender los derechos

fundamentales y la humanización en la sanción penal.

Page 59: Derecho penal INTRODUCCION

- La relativa unanimidad existente en los planteamientos señalados desaparecía

en la finalidad de la pena. En ella existían dos direcciones.

Por lo tanto, esto supone que prevalece la razón y no la teología. Prevalece

también la abstracción y no el casuismo. Mientras en Italia comienzan a formular un

modelo, en Alemania aparece también uno de los grandes penalistas de la Historia,

Feuerbach, que fue el que consagró el principio NULLUM CRIMEN, NULLA PENA

SINE LEGEM (no crimen sin tipo penal)

Feuerbach escribe su manual unos años después de Beccarias y consagra el

principio de legalidad penal que habla del Derecho penal como coacción psicológica

del individuo.

Feuerbach redacta el Cp de Baullera, que va a servir como base de todos los

Códigos penales posteriores. Las leyes positivas comienzan con la escuela clásica con

Feuerbach y con Carrera.

El método lógico abstracto empleado lleva a los autores de esta Escuela a

importantes errores como el alejamiento de la realidad o el total desconocimiento de la

desigualdad material. Ambas son consecuencia que pueden ser formuladas al modelo

de Estado liberal no intervencionista al que la Escuela obedece.

Con esta escuela aún no se ha alcanzado la sistematización de los códigos

actuales, esto ocurrirá en torno al positivismo jurídico.

3. EL POSITIVISMO EN LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL.

La crítica de la que surge el positivismo es el resultado de la evolución de la

ciencia que se produce en el siglo XIX, ya que cambia la actitud mental, aparece la

resolución de los conflictos desde nuevas perspectivas…

Page 60: Derecho penal INTRODUCCION

Aparece el evolucionismo, pero la idea es que la ciencia tiene que ser experimental.

Esas ciencias exigen determinadas comprobaciones en la realidad quedando al

margen de la ciencia todas las cuestiones de la fe.

Aparece Kirchmann, que pronuncia en 1847 una conferencia muy famosa,

conocida en español como “La jurisprudencia no es ciencia”. Kirchmann dice que no

se puede comparar con la naturaleza ya que la jurisprudencia tiene una serie de

características que la alejan de la idea de ciencia. En esta conferencia hace especial

referencia en que la jurisprudencia no tiene un objeto estable, de ahí su famoso frase

“tres palabras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura”, con lo cual por

eso la jurisprudencia no es ciencia.

Este ataque fue muy contundente e hizo replantear todo el carácter de la

ciencia jurídica y en particular del Derecho penal, lo que lleva a un debate sobre qué

son auténticas ciencias.

La primera idea fue la del positivismo, que tiene que identificar qué es el

Derecho penal, buscar cuál es el objeto de análisis. Se produce así una gran

diferencia entre la solución de Italia y la de Alemania.

■ POSITIVISMO CRIMINOLÓGICO:

La irrupción en el panorama jurídico de la Escuela positiva está

indisolublemente unida a la obra de Lombroso y la culminación y desarrollo de sus

consecuencias a Ferri y Garofalo. Por lo tanto, el positivismo criminológico comienza

en Italia de la mano del profesor Lombroso, que era un médico de prisiones y se

dedicó a estudiar porqué esas personas estaban en la cárcel. Su obra, El hombre

delincuente (1876), tuvo un gran éxito. Lombroso intenta demostrar que existen una

serie de causas de naturaleza evolutiva por la cual el hombre es delincuente y habla

de la persona que ha nacido delincuente. Con lo cual, encaja con el evolucionismo de

Darwin.

Page 61: Derecho penal INTRODUCCION

Darwin analiza al ser humano como producto de una evolución, que según

Lambroso algo en esa evolución en algunas personas se perdió por el camino y por

eso son delincuentes. La clave pues la encontramos en que aparece un objeto estable

de análisis, que sería el delincuente.

Esto tiene una serie de consecuencias importantes y es que estaríamos

hablando de personas predeterminadas al delito. La solución que daba Lombroso era

que si las personas estaban predeterminadas al delito, entonces habría que

analizarlas.

Pero esto es absurdo y aunque Lombroso tuvo mucho éxito al principio, luego

fue cuestionado y criticado.

El positivismo criminológico tuvo otras corrientes en la escuela italiana como

Garolfo y Ferri, que analizan desde el punto de vista social y jurídico el fenómeno de la

delincuencia.

Garofalo fue autor de La Criminología, e hizo accesibles a los cuerpos legales

buena parte de las construcciones positivas, al dotarles de una fundamentación y

consistencia jurídica de la que carecía la obra de los otros dos autores.

Enrico Ferri defiende una tesis doctoral de gran resonancia acerca de la Teoría

de la imputabilidad y la negación del libre albedrío, con lo que cuestionaba la base de

la responsabilidad penal. en su amplia obra hay que destacar por su repercusión

posterior, la Sociología criminal, por lo que podríamos decir que Ferri es el padre de la

criminología criminal.

Page 62: Derecho penal INTRODUCCION

De todo esto surge la apertura a una ciencia nueva, que es la sociología

criminal, que analiza el Derecho desde el punto de vista social.

Ferri estableció unos postulados en relación a la sociedad y al delito, como

defensor de las medidas preventivas. En general, este movimiento italiano fue nefasto,

negativo, porque los distintos autores se dedicaron a estropearlo.

Evidentemente esto es un desastre, pero es la primera manifestación de cómo

dar carácter científico al Derecho penal. es un desastre porque debe valorarse

negativamente el olvido por parte de estos autores de las garantías individuales y que

prescindieran del estudio del Derecho positivo. Políticamente la vía que abre el

Positivismo criminológico es peligrosa en cuanto que su idea organicista de la

sociedad, valorando sólo al hombre en cuanto miembro de ella, coincide con la base

de los posteriores planteamientos totalitarios.

■ POSITIVISMO JURÍDICO.

- Positivismo jurídico penal:

En Alemania se da el positivismo jurídico cuando se produce toda esta crisis y se

acusa al Derecho penal de falta de un objeto estable. Los juristas alemanes se lanzan

a la búsqueda de un objeto estable.

De esta forma, buscan instituciones que el legislador no pueda derrumbar con solo

tres palabras. Ihering fue el iniciador de la dogmática y recogió la crítica de Kirchmann.

Ihering tuvo un alumno destacado en Viena, que fue uno de los más importantes

penalistas de la historia. Se trata de Von Liszt quien construyó las bases del moderno

Derecho penal.

Page 63: Derecho penal INTRODUCCION

Liszt habla de la Ciencia penal conjunta, que es el análisis del mismo hecho desde

tres perspectivas diferentes:

- Desde el punto de vista técnico- jurídico: cuando A mata a B recurrimos al Cp,

lo analizamos y llegamos a la conclusión de cuál es la penal.

- Desde el punto de vista del objeto de análisis criminológico: este nos dirá cuál

es el perfil del sujeto, las causas sociales y personales del delito, la cantidad

de esa clase de delitos que no se conocen…

- Desde el punto de vista del análisis político-jurídico: analiza el impacto social

de ese delito.

Liszt habla de la Ciencia penal conjunta con estas tres perspectivas, que se

complementan pero no se confunden. Liszt comienza a realizar el estudio científico del

Derecho penal por la influencia de su maestro Ihering, que es el jurista más brillante de

la Historia y que empieza a estructuras normas jurídicas como dogmas. Con esto se

quiere ir asentando el objeto del análisis estable que estaba cuestionado.

En este momento Ihering crea el concepto de antijuricidad o contradicción al

Derecho. En el ámbito penal Liszt descubre un procedimiento para crear la Teoría del

Delito,, en base del concepto de antijuricidad que lo traslada al derecho.

Liszt dice que el Derecho penal tiene que crear un mecanismo de interpretación

que sea útil para resolver uniformemente todos los casos, sea cual sea el juez que

tiene que resolver el caso que siempre siga el mismo razonamiento jurídico para llegar

a la sentencia ya sea condenatoria o no.

Liszt abstrae y establece cuáles son todos los pasos para llegar a la pena y/o

medida de seguridad. Entiende que debe existir una acción antijurídica y culpable,

recordemos que la pena es una acción antijurídica y culpable.

Page 64: Derecho penal INTRODUCCION

Esto es una aportación del positivismo jurídico sociológico. Liszt maneja el

concepto de acción. Liszt tiene un discípulo que es Bennun, quien incorpora el

concepto de tipicidad, el delito es por tanto una acción típica, antijurídica y culpable.

El positivismo jurídico penal esta pues caracterizado por la consideración del

Derecho positivo como la realidad a examinar y a la que debe dirigirse el método de

investigación. Dentro de este marco, la vinculación cultural y política de los respectivos

autores al modelo de Estado liberal no intervencionista, o por el contrario, a las

exigencias del Estado social intervencionista, determinaron, la existencia de dos

corrientes con profundas divergencias entre sí, plasmadas en sus diferencias respecto

a la finalidad de la pena y al ámbito que se asigna a la Ciencia del Derecho penal.

- El positivismo jurídico- sociológico:

Este positivismo da fundamento a la Teoría del positivismo jurídico, para elaborar

una ciencia segura del Derecho penal con un objeto estable. Está representada por

Liszt, que es cabeza de la Escuela sociológica, también llamada Nueva escuela o

dirección moderna. El Positivismo representado por esta tendencia adopta como punto

de partida las exigencias del nuevo modelo de Estado, el Estado social de Derecho, lo

que lleva a una diferente concepción de la propia ciencia del Derecho penal.

Entiende que la actividad científica del Derecho penal ha de abarcar dos ámbitos:

el estudio del delito y la pena en la realidad y el estudio sistemático de los preceptos

penales. La dualidad de objetos le conduce necesariamente a un dualismo

metodológico: método empírico, para el examen del delito y de la pena como hechos

que se producen en la realidad y método jurídico, para el estudio del Derecho positivo.

En esta construcción concibe a la Política Criminal como actividad científica que

propone soluciones en la lucha contra el delito.

Page 65: Derecho penal INTRODUCCION

Dentro del método jurídico, la construcción de Von Liszt se caracteriza por el

rechazo a acudir a la filosofía para el estudio científico del Derecho positivo. Defiende

una pena orientada hacia la prevención especial. Ésta se estructura sobre un triple

contenido: corrección de los delincuentes susceptibles y necesitados de mejora,

abstención de reacción punitiva en el caso de delincuentes no necesitados de mejora

e inecuación de los delincuentes incorreglibles.

- El positivismo jurídico- normativista:

Existe otro positivismo jurídico en Alemania que es el normativista, cuyo principal

representante fue Binding, que supuso otro punto de vista estrictamente jurídico, el

sistema jurídico penal debía basarse sólo en la ley, no había pues valoración

metajurídica. El Derecho penal sólo aplicaría la lógica formal.

El carácter estrictamente liberal de sus construcciones queda patenten en su teoría

de la pena. Binding aboga por una concepción retribucionista de la pena, como

compensación de la violación del orden jurídico y estima que una postura que

incorpora finalidad es preventivas supondría incluir valoraciones metajurídicas. Esa

defensa de las teorías absolutas de la pena se corresponde con la teoría de la penal

de Estado de derecho más clásico. En el planteamiento de Binding aparece la actitud

mental típica del Positivismo de aislamiento de un sector de la realidad, para estudiarlo

al margen de los otros aspectos de la misma realidad en que se encuentra inmerso.

☻ TEORÍA DEL DELITO. Está dentro del positivismo jurídico.

Este positivismo jurídico también entró en crisis. el modelo de Liszt y Binding se

conoce como CASUALISMO-NATURALISTA porque los elementos del delito son

analizados naturalisticamente, es decir, se alejan de la perspectiva valorativa.

Page 66: Derecho penal INTRODUCCION

El delito se regía por las mismas pautas que las reglas de la naturaleza, por eso se

habla de casualismo naturalista, ya que se hace un paralelismo entre las

comprobaciones que se hacen en la naturaleza con las del mundo del Derecho.

Por lo tanto no se comprende la Teoría del delito si no sabemos cómo se han ido

construyendo cada uno de los conceptos. La teoría del delito de Liszt toma la

influencia de Ihering con los dogmas inamovibles y la dogmática penal se desarrolla.

La dogmática penal intenta encontrar todos los elementos comunes, es el método

de la ciencia del Derecho penal.

El método inductivo en cambio las pautas que se van analizando en el Cp

descubre los elementos comunes. A través de este método encuentra el sistema y

dice que el delito es una acción típica, antijurídica y culpable.

La antijuricidad, tipicidad y culpabilidad son pues los elementos del delito. La

primera idea de esta evolución del Derecho penal como ciencia es que el juez en base

a ese criterio determinará las pautas de cuando sucede un delito.

Liszt realiza lo que se conoce como causalismo naturalista. La esencia de todo

delito reside en el concepto de acción pero entendido como una acción natural, no

valorada. O sea, el punto de partida de cualquier delito es una modificación en el

mundo exterior perceptible por los sentidos. El punto de partida pues supone una

acción, que es una modificación del mundo exterior perceptible por los sentidos y un

resultado.

El carácter típico supone que esa modificación del mundo exterior perceptible por

los sentidos está en el Cp, con lo cual esa conducta es típica. A partir de aquí, existen

Page 67: Derecho penal INTRODUCCION

muchas preguntas ya que una cosa diferente es que esa conducta típica sea contraria

al Derecho.

El tercer nivel de valoración será si esa acción que supone una modificación del

mundo exterior perceptible por los sentidos es contraria al ordenamiento jurídico. La

relación subjetiva que tiene el sujeto con el hecho es la culpabilidad y en la época de

Liszt se analiza si existe dolo o imprudencia.

La clave es lo que se llama como causalismo-naturalista porque el delito se

estructura sobre un concepto de acción que tiene una característica naturalista ajena a

cualquier clase de valoración. Se utiliza este criterio porque venimos de la crítica de

Kirchamann entre otros y el problema viene dado porque hay que marcar la similitud

entre Derecho y realidad.

Lo que hace Liszt es adaptar el análisis del Derecho al criterio de ciencia que

prevalecía en aquel momento. Por eso es que el delito se estructura en base de un

concepto de acción, no interviene lo que dice el sujeto.

4. CRISIS DEL POSITIVISMO JURÍDICO.

■ NEOKANTISMO:

La segunda evolución de estos conceptos es que aparece en Alemania el

Neokantismo, que mantiene la misma estructura de la Teoría del Delito (acción típica,

antijurídica y culpable) pero con matices. La escuela es conocida también como

causalismo valorativa.

El punto de partida de los años 20 y 30 del siglo XX es destacar los errores en

los que incurre el planteamiento anterior. Esto quiere decir que el planteamiento de

Liszt es naturalistico (equiparar el Derecho a la Ciencia de la naturaleza). El modelo

neokantiano es el resultado de una nueva percepción de la Ciencia porque no todas

las ciencias son exactas o naturales, sino que existe otro mundo, el llamado “Ciencias

del Espíritu o de la cultura”, que suponen un espacio diferente de las naturales.

Page 68: Derecho penal INTRODUCCION

En estas ciencias de la cultura o del espíritu lo fundamental radica en los

valores de la comunidad. Es importante subrayar el carácter subjetivista de la

construcción neokantiana ya que la realidad es la misma que en el enfoque positivista

pero es tomada en consideración desde los valores del que la interpreta.

Hay una distinción fundamental que se da entre el ser (ciencias exactas y

naturales) y el debe ser (ciencias valorativas, del Espíritu). Las ciencias naturales

consideran su objeto como libre de valores y de sentido y las Ciencias culturales

refieren su objeto a los valores y tienen por tanto sentido.

La consideración de la Ciencia del Derecho como ciencia del deber ha estado

en la base de los estudios jurídico-penales hasta hoy en día y ha producido efectos de

distinto signo. De una parte ha servido de base para un gran desarrollo de la

Dogmática jurídico-penal, en particular de los estudios de la teoría del delito, al

delimitar con claridad qué era lo que en su opinión debía constituir el objeto de análisis

que pertenecía a la Ciencia del derecho penal, frente al que debía ser analizado por

las ciencias de la naturaleza, en este caso por la criminología.

Todo esto supone una evolución de la Teoría del delito, aunque se mantiene la

estructura clásica pero incorporan valoraciones. Esto es lo llamada como causalismo-

valorativo, que aún tiene seguidores o neokantismo.

Un ejemplo entre los dos tipos de causalismo es que es muy importante el

concepto de acción. Para Liszt es una modificación perceptible del mundo exterior a

través de los sentidos y el causalismo neokantiano dice que esto no es correcto

porque decir que la base de un delito es la modificación del mundo exterior a través de

los sentidos deja fuera del Derecho penal un delito importante como es el de los

delitos omisivos. En la omisión, para saber si hay delito o no hay que incorporar una

valoración, hay que valorar lo que se conoce como acción esperada.

La conducta puede no suponer una modificación. En consecuencia la

valoración se incorpora a la teoría del delito con el concepto de acción, ya que

empieza a llamarse comportamiento humano.

Page 69: Derecho penal INTRODUCCION

- Corrientes autoritarias:

Aparece en esta evolución una serie de corrientes autoritarias siendo la

referencia a los sistemas que se instalaron en Rusia a partir de 1917 t que llevaron al

código penal ruso de 1926. El derecho penal alemán tuvo muchos penalistas. Los

nazis criticaron los planteamientos neokantianos por el mito de la supremacía de la

raza aria. Supuso una instrumentalización del concepto de Bien jurídico único, que se

llamaba sano sentimiento del pueblo alemán.

La etapa nacional-socialista hace referencia a los penalistas. Los principios

garantistas desaparecen porque la supremacía de la raza aria así lo dicta.

■ FINALISMO:

Según esta teoría en el marco de los planteamientos fenomenológicos de los

años veinte como reconoce Welzel influido por las nuevas direcciones de la psicología

del pensamiento y de la teoría sociológica de Weber. El punto de partida de sus

construcciones es distinto del adoptado por las anteriores corrientes de pensamiento.

Para los finalistas los resultados de las Ciencias culturales dependen del objeto que se

quiere analizar y condiciona los resultados del razonamiento científico. Como afirma

Welzel, el método no determina el objeto de conocimiento, sino que, de forma

necesaria tiene que regirse por el objeto como pieza ontológica del ser que se trata de

investigar.

Lo que abre el debate pues es que en la Teoría del Delito existe una evolución ,

pero ¿cuáles son los valores de referencia?, pues dejar todo el Derecho penal en un

espacio puramente normativo puede llevar a que el legislador haga lo que quiera.

Por eso en Alemania a través de Welzel se reestructura la Teoría del delito, y

volvemos al concepto de acción, que es básico en el Derecho penal. el concepto de

Page 70: Derecho penal INTRODUCCION

acción que maneja Welzel es la acción final, es decir, una serie de estructuras lógico-

objetivas que están asentadas en la realidad.

Welzel procura evitar con esta deducción los abusos del legislador. La acción

no es la mera constatación de un movimiento que modifica el mundo exterior. El

Finalismo sigue admitiendo la distinción entre Ciencias de la Naturaleza y Ciencias del

Espíritu, las primeras pretenden el conocimiento de la realidad causal y las segundas

estudian la realidad de las acciones humanas en su finalidad.

Las acciones que interesan al Derecho penal son las dolosas, las que tienen

finalidad. La naturaleza final de las acciones del hombre y su libertad no pueden ser

desconocidas a la hora de determinar el contenido de los elementos de la teoría del

delito.

La doctrina finalista fue dada a conocer en nuestro país por Rodríguez Muñoz y

su influencia es clave en la obra de Cerezo, Suárez Montes y Córdoba.

■ ENFRENTAMIENTO ENTRE EL NEOKANTISMO Y EL FINALISMO.

Esto supone una restructuración de todos los elementos del delito de gran

trascendencia que abre un debate que se desarrollo a lo largo de todo el siglo XX, el

debate casualismo vs finalista. La dogmática jurídico penal se desarrolla como ciencia

de una forma superior a las otras.

El debate causalismo vs finalista genera muchos planteamientos que hacen

que en la actualidad la Teoría del Delito sea muy elaborada. Sin embargo, en la

actualidad no prevalece el planteamiento ni causalista ni finalista, lo que prevalece son

las Teorías funcionalistas.

Page 71: Derecho penal INTRODUCCION

5. LAS TENDENCIAS ACTUALES.

■ TEORÍAS FUNCIONALISTAS O NORMATIVISMO:

Esta corriente surge en el último tercio del siglo XX dentro del Derecho penal,

que significa que el Derecho penal debe estar orientado a fines sociales. Esto implica

que se mantienen todas las categorías del delito pero se les va dotando de un nuevo

sentido. Estas teorías pues, responden a una pujante atención a la realidad

metajurídica, lo que comporta incluir en la reflexión dogmática las preocupaciones

político-criminales con los consiguientes ajustes metodológicos. Aunque sin romper

con el pensamiento sistemático.

El funcionalismo supone la aproximación del Derecho penal a las CCSS y

concretamente a la teoría sociológica de los sistemas del profesor Parsons. El

Derecho penal se aproxima a la Teoría de las esquemas y se utilizan conceptos como

el de acción social y a la sociedad como un sistema en equilibrio.

El penalista que realiza la apertura del Derecho penal hacia la obra de Parsons

es el catedrático de Munich Clauss Roxin, y lo hace incorporando en el análisis de

todos los elementos del delito (tipicidad, acción y culpabilidad) las valoraciones

político-criminales.

El planteamiento sistemático es el que se mantiene, sin embargo, la variación

está en el contenido del planteamiento de Roxin que da nacimiento a una de las tres

corrientes funcionalistas que hay en el Derecho penal hoy en día, el funcionalismo moderado.

Roxin, que es el penalista de la actualidad más importante toma de Parsons y

de las corrientes sociológicas esta forma de analizar el delito y se aleja del modelo de

Page 72: Derecho penal INTRODUCCION

Welzen. Se utilizan criterios normativos y se da una orientación político-criminal a

todos estos elementos del delito.

El tipo cumple la función político criminal de declarar la vigencia del principio de

legalidad, no puede haber responsabilidades penales que no sean típicas.

Por su parte, la antijuricidad es el espacio para la solución social de los

conflictos. En todos los supuestos de antijuricidad existe un conflicto evidente.

En la culpabilidad se concreta la Teoría de los fines de la pena. La prevención

a que apunta Roxin consiste en la evitación de delitos futuros, lográndose con ello la

tranquilidad ciudadana, pero más que como objetivo, como efecto necesario.

La segunda ponencia funcionalista podemos llamarla funcionalismo formalizador, representada por Hassemer y es un funcionalismo que procede de la

escuela de Frankfurt. El Derecho penal se convierte en un instrumento de control

social pero esta corriente destaca la necesidad de limitar el Derecho penal a través de

los principios de proporcionalidad, el respeto a la dignidad humana y el resto de

principios como el de legalidad. Por eso el Derecho penal sólo se legitima si cumple

estos principios para que el ciudadano pueda defenderse frente a los abusos del

Estado.

La tercera corriente está representada por la escuela de Bonn, con el profesor

Jakobs. Se trata del funcionalismo radical que pretende adaptar el Derecho penal la

característica que hace de la sociedad Numan, importante sociólogo alemán y

destacado alumno de Parsons, que crea un modelo desde un punto de vista

sociológico. La sociedad supone elementos en equilibrio, el Derecho aporta todo su

entramado jurídico para mantener esa sociedad del movimiento y darle vida. El delito,

Page 73: Derecho penal INTRODUCCION

en cambio, va en dirección opuesta ya que es disfuncional para el mantenimiento del

sistema social.

Jakobs propone la práctica disolución del bien jurídico y de la culpabilidad así

como la renuncia a objetivos de prevención material, lo que las sitúa en las antípodas

del pensamiento garantista.

La sociedad sería un mecanismo sagrado. Es muy importante el planteamiento

de Numan, que es una perspectiva social pero conservadora porque admite cualquier

tipo de solución con la finalidad de mantener el sistema.

Se mantienen también todos los elementos de la Teoría del delito, pero con

una finalidad didáctica ya que para ellos el delito se centraría en la prevención general

positiva, en lograr que los individuos posean fidelización al Derecho y al sistema.

Tanto Numan como Jakobs pretenden conseguir a través del delito y la pena que los

ciudadanos sean pues fieles al Derecho.

Esto tiene grandes y trascendentes consecuencias de cara al planteamiento de

Jakobs y que ha creado lo llamado como Derecho penal del enemigo. Viene

condicionado por otro pensador, Carl Schmitt, un condicionalista alemán que era nazi.

Este hombre postulaba la diferencia de los ciudadanos enemigos.

Schmitt prohibía a sus alumnos que leyeran autores judíos, fue asesor directo

de Hitler, obligó en su universidad que pegaran un círculo amarillo en los libros de

autores judíos…

Schmitt incide en Jakobs, que es casi la “última vergüenza” para el Derecho

penal que tiene impactos en diversos países. El derecho de él distinguía dos grupos:

Page 74: Derecho penal INTRODUCCION

- CIUDADANOS: cumplen o incumplen la ley y son aquellos que respetan a la

sociedad y no se han declarado sus enemigos.

- ENEMIGOS: rechazan el sistema y son considerados como NO PERSONAS

(terroristas, delincuentes graves…).

Con esta diferenciación lo que se hace es que se crean dos Derecho penales: el

del ciudadano y el del enemigo. El derecho penal del ciudadano es el derecho penal

con garantías. El derecho penal del enemigo es excluir de las ventajas y garantías que

da el sistema. En los delitos que puedan hacer los enemigos se amplian los espacios

punibles, es decir, se realiza una expansión que priva de derechos fundamentales.

Esta solución tiene dos consecuencias para nosotros:

- Es inadmisible el derecho penal que lesiona garantías fundamentales.

- El derecho penal del enemigo que se da en grupos de delitos puntuales. Pero

esto está más cerca de lo que nos creemos, en materias como los delitos de

tráfico en los que hay espacios en los que el legislador va marcando enemigos.

La generación de pautas penales supone un Derecho penal del enemigo que

es intolerable.

LECCIÓN 7: LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL EN LA ACTUALIDAD.

1. INTRODUCCIÓN.

■ CONSIDERACIONES GENERALES:

El rasgo más característico de la actual situación del conocimiento científico del

Derecho penal es la crisis del concepto de Ciencia del Derecho penal heredada por el

Neokantismo. La causa directa se encuentra en la mutación que han sufrido las

perspectivas desde las que debe considerarse el objeto del Derecho penal. el derecho

penal es un instrumento de control y de incidencia social, que busca el mantenimiento

de un determinado orden social. Su desarrollo orientado hacia la vigencia real de los

Page 75: Derecho penal INTRODUCCION

valores constitucionales. En consecuencia, si se considera que el eje central para la

concreción del contenido del Derecho penal lo constituye la función que desempeña

en la sociedad, es ineludible no limitar la investigación a la letra de la norma.

Por eso volvemos a la Ciencia penal conjunta de Von Liszt, no es sólo el

Derecho penal, sino también la criminología y la política criminal. Pero en la época de

Liszt estas tres ciencias se consideraban tres formas de analizar el delito pero cada

uno por su lado. La ciencia penal conjunta se dirige a la eficacia del control social.

Reducimos la enciclopedia de las ciencias penales en un primer análisis ya que lo que

hace es abordar el Derecho procesal penal, derecho penal, criminología, política

criminal, criminalista (policía científica y medicina legal, ámbitos empíricos,

descubrimiento del delito)..

En el estudio del contenido de los preceptos hay que entender como criterio

decisivo la finalidad que se pretende con el Derecho, y en último término, pronunciarse

sobre dichos fines y sobre si los preceptos concretos son adecuados para el alcance

de los mismos.

El problema central continúa siendo establecer los vínculos de unión entre el

análisis jurídico y el análisis empírico, y profundizar los puntos de posible relación

entre el ordenamiento penal y la realidad social.

En la actualidad existe una interrelación entre todas estas ciencias, la

criminología aporta datos que el juez debe tener en cuenta por ejemplo.

■ FACTORES DETERMINANTES DE LA SITUACIÓN ACTUAL:

La necesidad de estudiar el Derecho penal en todos sus aspectos resulta de

una suma de factores que surgen de tres ámbitos íntimamente interrelacionados: el

histórico, el de la evolución del pensamiento o científico y el de la reforma de los

Códigos penales o político

Page 76: Derecho penal INTRODUCCION

Factores históricos:

Los excesos del nacionalismo, la derrota en la II Guerra Mundial y la posterior

ocupación de Alemania por países de una tradición jurídica distinta a la germana

influyeron decisivamente en la tendencia general a abandonar el positivismo que sigue

a la finalización del conflicto bélico.

Un hecho histórico fue en la II Guerra Mundial en Alemania que es el país del

que surge el Derecho penal como ciencia. Los alemanes dictaban leyes conforme a su

modo de ver y entender el mundo. Esto supone que la dogmática entra en crisis

porque si esta es la aplicación de la ley todo lo anterior no se aplicaría.

Hay que buscar situaciones fuera del Derecho positivo que permitan una

correcta solución de los casos. Este hecho en sí no suponía un abandono del

pensamiento sistemático imperante en la Ciencia penal, sino la búsqueda de criterios

de legitimación, con lo que no se cuestionaba pues el método de conocimiento.

En la actualidad ese papel de referencia lo cumple la Constitución, siempre que

sea un marco jurídico enmarcado dentro de las pautas del Estado de derecho.

También existen pautas y valores sociales que tienen que ser tenidos en cuentas en la

interpretación jurídica.

Otro factor se produce por la influencia del sistema jurídico anglosajon, que

trajo como consecuencia el contacto con el pensamiento jurídico de países en los que,

frente a la validez de los grandes sistemas, era dominante el estudio del caso concreto

a resolver. Todo ello se tradujo en un giro hacia el denominado pensamiento

problemático. En nuestro sistema es al contrario, es decir, se pasa del pensamiento

sistemático al problemático.

El sistema jurídico continental de base romana con muchos matices y

evoluciones se basa en la ley. En Alemania se desarrolla porque los juristas mas

relevantes dan preferencia a la sistematización de la norma. Se construye un sistema

interpretativo. Ese modelo sistemático es lo que llamamos Dogmática y rige en todo el

Page 77: Derecho penal INTRODUCCION

Derecho continental, que es opuesto al modelo americano, ya que este último plantea

problemas similares y los resuelve por analogía.

Lo que ocurre es que algunos autores como por ejemplo Roxin, ha conseguido

incorporar el problema en algunos supuestos para el análisis del delito. Uno de los

problemas centrales de la Teoría del Delito es la imputación objetiva de resultado, que

se estructura sobre la base de un sistema de casos.

Esto es un ejemplo de que el cambio se produce por estos factores históricos

o de modelos europeo y americano.

Auge de las Ciencias Sociales. Factor científico.

Podemos hablar del auge de las Ciencias sociales. Las Ciencias sociales

aportan a todos los elementos del delito contenido y también la psicología aporta

elementos intrascendentales a la hora de valorar algunos elementos del delito como la

culpabilidad. El canal para que incorpore estas ciencias el Derecho penal es a través

de la criminología, de propuestas concretas. L a criminología nace de un contexto de

experimentación, que se canaliza a través de la político criminal para tomar

decisiones.

El pensamiento crítico propio de las Ciencias sociales se concentra en la

reforma del sistema. Las propuestas de integración entre Ciencias Sociales del

Derecho, incluso la consideración de ésta como una Ciencia Social. En esta

perspectiva se enmarca la concepción del Derecho penal como un instrumento de

control social que nos lleva a pretender la elaboración de las categorías jurídicas y su

sistema desde la preocupación por los presupuestos sociales de las mismas.

La relación de integración entre el pensamiento jurídico y el de las Ciencias

sociales tiene que considerarse en los tres momentos por los que pasa la vida de toda

Page 78: Derecho penal INTRODUCCION

norma penal: los vínculos en la elaboración de la Legislación, en la determinación de

su contenido y en la aplicación de la sanción penal.

La influencia de estos tres planteamientos sociológicos exige un nuevo enfoque

en los estudios jurídicos. El complementar la teoría con estudios de ciencia empíricas

y el estudio de la aplicación práctica han de ser los ejes de esta reforma en la

formación de los juristas.

Reforma de las legislaciones penales, de las leyes penales. Factor político.

Las últimas décadas se han caracterizado por un proceso generalizado de

revisión de la legislación penal en los países de nuestro ámbito de cultura. La mayor

parte de los Códigos respondían al Estado liberal decimonónico.

Los Cp estaban anclados en el siglo XIX, lo que era inviable, por lo que la

experiencia pone de relieve que los momentos históricos de reforma de la Legislación

son favorables para que el jurista abandone el estricto campo del estudio de los

preceptos y se plantee la validez de los mismos frente a las nuevas condiciones.

Esto supuso que se fueran reformando gran cantidad de preceptos del código

tanto de la parte general como de la específica. Esto se hace a través de la

Constitución, es decir, fundamentando el Derecho penal a través de los fundamentos

de los principios generales a través del Derecho penal.

2. LA DOGMÁTICA PENAL.

La dogmática tiene la tarea de conocer los sentidos de los preceptos normativos.

Analiza el Derecho penal positivo elaborando un sistema de Derecho penal a través

del método sistemático. Se llama dogmática porque su punto de partida son axiomas

normativos, preceptos del Derecho positivo a los que no se puede renunciar.

Page 79: Derecho penal INTRODUCCION

A partir de eso la dogmática interpreta el derecho positivo, nosotros somos

dogmáticos porque damos sentido o criticamos. El dogmático analiza pues la ley de

LEGE DATA O LEGE LATA (ley que existe) y propone mejorarla para el futuro de una

manera determinada. Es lo que se llama propuesta de LEGE FERENDA (la que se

adopta en el futuro).

La interpretación de la dogmática es mejorar el sistema y consiste en analizar la

norma y entenderla. Es decir, lo que se conoce como captación del sentido de la

norma y para ello utiliza los medios de interpretación de la norma (histórico,

dogmático…). La dogmática tiene que dedicarse a averiguar lo que dice el Derecho

penal, es decir, el contenido del derecho penal, esta sería pues la definición de a qué

se dedica la dogmática.

Mediante la interpretación de las leyes se deducen pues los elementos comunes

que permiten construir las instituciones y vincularlas a través de un sistema. Éste

posibilitaría una solución fácil y segura mediante su aplicación a los casos concretos

que se presenten al Juzgador.

Por lo tanto la interpretación nos permite diferenciar el comportamiento punible del

que no lo es y para ello la dogmática establece límites y convierte al Derecho penal en

algo seguro. Si no se establece dogmáticamente la punición o impunidad, al final todo

queda en una cuestión de lotería, la dogmática asienta la confianza en el sistema

jurídico.

La dogmática convierte la ciencia del Derecho penal en algo más claro y actúa

elaborando teorías científicas para resolver casos concretos. Estas teorías pueden ser

equivocadas pero tendrán un fundamento criminológico, teórico, de tal forma que lo

bueno de utilizar esto será que se están ofreciendo mecanismos para que la pena

siempre esté bajo control. Si esto no fuera así perderíamos el control sobre la pena y

se convertiría en un arma a través de la política absoluta.

Page 80: Derecho penal INTRODUCCION

Pues bien, aparte de este sentido interpretativo de la dogmática, esta también

tiene una función sistemática, por lo que le preocupa la elaboración del objeto del

Derecho penal. la imposibilidad de prescindir del sistema no impide que él mismo se

problematice. El objetivo será crear un sistema abierto a las necesidades y fines

sociales, un sistema que sea susceptible de modificarse cuando se presenten nuevos

problemas que no pueden ser resueltos con los esquemas tradicionales. El punto al

que debe aspirar el penalista es un equilibrio entre el pensamiento problemático y el

sistemático.

Además también tiene una función crítica, que sirve para proponer reformas.

La crisis de la idea positivista del sistema se deja sentir a nuestras elaboraciones

dogmáticas y buscamos superar el aislamiento de dogmática y política criminal,

mediante la incorporación a la fundamentación de los elementos de la teoría del delito

o de principios extraídos de la política criminal. La obra de Roxin, de honda

repercusión en nuestra doctrina, es el prototipo de esta dirección.

3. LA POLÍTICA CRIMINAL.

Puede ser entendida en dos sentidos:

- ACTIVIDAD POLÍTICA DEL ESTADO.

La política criminal forma parte de la política general del Estado y por tanto

comprende actividades que se dirigen a fines políticos según la inclinación y el

gobierno en cuestión. Dentro de la política general estará la jurídica, que determinará

que una rama del ordenamiento vaya a un lado u a otro. Pero las decisiones de

política criminal traen consecuencias que van acompañadas de políticas sociales por

ejemplo.

Page 81: Derecho penal INTRODUCCION

- ACTIVIDAD CIENTÍFICA QUE OFRECE ALTERNATIVAS CIENTÍFICAS:

La política criminal forma parte de la ciencia del Derecho penal y tiene un objeto

múltiple. Se dedica pues al estudio de los fines del Derecho penal y los principios que

deben regir el derecho penal, es decir, los límites.

En segundo lugar, dentro de ese objeto se encuentra la sistematización del control

de comportamiento delictivo a través de los medios que hay que poner y finalmente la

política criminal analiza las bases del sistema penal sobre cualquier cuestión que

tenga que ver con el legislador, con el juez… es decir, con las instancias que le

interesan al control social.

Esta consideración de la política criminal como ciencia nace de Von Liszt, quien

define la política criminal como la concepción sistemática de los principios

fundamentales en la investigación científica de las causas del delito y de los efectos de

la pena, en base a los cuales el Estado ha de llevar a cabo la lucha contra el delito

mediante la pena y las otras instituciones utilizadas para ello.

Sin embargo, a esta definición de Liszt le falta un aspecto, y es que le falta el

aspecto valorativo y en este sentido va la crítica que se le realiza. El sentido que tiene

la ciencia de la política criminal no solo debe estar orientado a la consecuencia de

fines, sino que también tiene que establecer y determinar esos principios y fines en

base a concepciones valorativas.

La política criminal se hace desde el análisis y tiene que basarse en el

conocimiento exhaustivo de la norma del Derecho positivo pero acompañado de los

datos que aporta la criminología.

El político criminal y el dogmático tiene que ser crítico, no mero aplicador de la ley.

Además, la política criminal está incluida en el seno de todas las políticas y tiene

Page 82: Derecho penal INTRODUCCION

mucho que ver con el Derecho comparado a través del cual se puede conocer el

tratamiento que se da a problemas análogos en otras legislaciones y pueden

aprovecharse los datos y estudios que sobre su funcionamiento se posean. En

parecidos términos hay que expresarse sobre el empleo de los resultados que

proporciona la Historia del Derecho.

VIP: Las bases de la política criminal se orientaron en una serie de principios en

los que algunos profesores alemanes hicieron un proyecto alternativo del Cp alemán

en contra del gobierno estatal. Quizás fue el mejor Cp elaborado y orientado a la

política criminal, pero no llego a ver la luz. Entre los profesores destaca Roxin, con el

decálogo sobre el que tiene que formarse la política criminal. Este decálogo dice:

1. Política criminal orientada a limitar el Derecho penal en base a la protección

de bienes jurídicos.

2. aplicación del principio de última ratio

3. eliminación de la retribución como fin de la pena.

4. conservación del principio de culpabilidad como condición necesaria pero

no suficiente para la pena. El principio de culpabilidad tendrá que

determinar la diferencia entre pena y medida de seguridad.

5. reducir las diferentes clases de penas constituyendo una pena privativa de

libertad unitaria.

6. rechazo a la pena privativa de libertad menos a 6 meses y ser sustituidas

por otras sanciones.

7. sustitución de la pena privativa de libertad menor de dos años por otras

alternativas.

8. introducir la pena de trabajos en beneficio de la comunidad que puede

aplicarse a determinados delitos con más éxito que otro tipo de pena.

9. establecer la suspensión condicional de la ejecución de la pena de hasta

dos años. cuando trascurre la puesta a prueba y se demuestra que el sujeto

ha mejorado su comportamiento.

10. que las penas y las medidas de seguridad se organicen con carácter

resocializador.

Page 83: Derecho penal INTRODUCCION

4. LA CRIMINOLOGÍA.

Podemos definir a la criminología como una ciencia empírica, por tanto su método

no tiene nada que ver con el Derecho penal (que es una ciencia normativa). es un

método experimental, una ciencia interdisciplinada que parte del estudio de los datos

de la realidad y aplica una pluralidad de métodos de otras disciplinas. Además, tiene

un objeto múltiple del delito, del delincuente, de la víctima y del control social.

En cuanto a su evolución, la criminología tiene artículos desde siglos a.C. por

ejemplo en Egipto en el libro de los muertos, precedentes criminológicos cuando se

decía que había que ponerle más sanción al que robaba siendo pobre que al que lo

hacía siendo rico. También vemos precedentes en las Partidas de Alfonso X.

Pero la criminología como ciencia nace con el positivismo criminológico, en la

escuela de Lombroso porque lo que determina que una ciencia sea X es el método y el

método es muy novedoso. La escuela positiva italiana de Lombroso se basa en la

creencia del criminal nato, es decir, el que es criminal por sus características

fisiológicas. Y en base a su teoría del atavismo criminal en donde el hombre

delincuente es un bárbaro primitivo que tiene signos atávicos, le falta rasgos que

determinan su personalidad… la condición de primitivo determina que delinca.

Dentro de la escuela criminológica italiana está Ferri, que da un paso más en una

tendencia hacia lo sociológico, es decir, es el ambiente el que puede determinar la

delincuencia. Pero ojo, lo fundamental es el método de investigación criminal que se

ayude del método empírico de las CCNN. De este modo, hacen experimentos en

cárceles, centros psiquiátricos… en definitiva, conclusiones que aportan métodos de

solución al Derecho penal. esto sería pues la criminología clásica.

Pero frente a esta criminología nacen una serie de corrientes críticas. Diferentes

críticas cuya finalidad es el estudio del control social y quién ejerce ese control, es

decir, el Estado clásico, el estudio del delincuente.

Page 84: Derecho penal INTRODUCCION

Estas corrientes críticas proponen alternativas al control social. Lo más importante

es la ideología del criminológico. Dentro de la criminología crítica las corrientes más

destacadas son:

- TEORÍA DE LA ANOMIA O DE LA DESLEACIÓN: es una teoría formulada por

E. Durkheim, quien formula esta teoría en base a cuestionarse la relación entre

el bien y el mal. Dice que las causas de la desviación están en el mal y en qué

radican el mal. Así llega a la conclusión de que el comportamiento desviado no

se debe encontrar en las patologías individuales sino que se encuentra en la

sociedad, nace de esta. La anomia es la asunción de la pérdida de valores por

el ser humano.

- TEORÍA DE LA SUBCULTURA CRIMINAL: discute el principio de culpabilidad.

Discute que el comportamiento delictivo sea una actitud contra los valores de la

sociedad. Entiende que el delito cree en otro sistema de valores, existe una

serie de subsistemas, subculturas que transmiten al individuo en el que se

aprenden otras cuestiones, lo cual pone en duda el principio de culpabilidad.

- TEORÍA PSICOANALÍTICA: esta teoría pone de relieve que existen

mecanismos psicológicos y sociales que determinen que la sociedad cree

delincuentes. La sociedad busca un culpable para la culpa de su propio

fracaso. Esto lo hace a través del Derecho penal, buscando mecanismos que

legitiman al Derecho penal.

- TEORÍA DEL ETIQUETAMIENTO O DE LA REACCIÓN SOCIAL O TEORIA

DEL LABELLING APPROACH: esta teoría dice que el control social asigna

etiquetas, por lo que es el propio control social el que crea la delincuencia. Por

lo tanto no somos iguales ante la ley según esta teoría porque la desviación es

algo que crea el control social, es decir, es el control social el que crea el

crimen. La etiqueta de delincuente se la pone el que introduce en el Cp ese

crimen. Además el ejercicio del control social se ejecuta mal porque asigna

etiquetas a quien interesa. Es decir, existen mecanismos de definición del

crimen y del delito.

- OTRAS CORRIENTES DE SOCIOLOGÍA CRIMINAL.

Hoy en día la criminología contemporánea tiende a transformarse en una teoría

crítica, sociológica del sistema penal y las teorías criminológicas están muy integradas

en las penales. Así pues, la Criminología se centra en el estudio de tres objetos

fundamentales: el delito, el delincuente y el control social.

Page 85: Derecho penal INTRODUCCION

5. RELACIÓN ENTRE DOGMÁTICA, POLÍTICA CRIMINAL Y CRIMINOLOGÍA.

Hoy en día se predica una unidad de las tres ciencias, por lo que la ciencia del

derecho penal no se puede dedicar al esclarecimiento del delito sino que también tiene

que intentar exponer cómo debe ser éste ya que para ello está la criminología y la

criminalística. Aún así, existen muchos penalistas que separan la criminología del

Derecho penal como una ciencia menor.

La política criminal debe actuar de puente entre la Criminología y el Derecho penal.

se dirige la política criminal a establecer una teoría de la legislación dirigida al

legislador. Por lo tanto a la política criminal le corresponde indicar al Estado qué

conductas debe tipificar como delictivas e indicar cómo deben preverse y cumplirse las

sanciones penales para lograr su fin preventivo, general y especial.

La relación entre la Dogmática y la Criminología es necesaria para que exista una

legislación racional, son pues complementarias. El Derecho penal al ser normativo es

más riguroso. Así, un sector doctrinal encabezado por Roxin pretende una integración

de la Política criminal dentro del sistema del Derecho penal sobre la base de

sistematizar, desarrollar y completar las concretas categorías del delito bajo el prisma

de su función político- criminal. Tal tesis puede fundamentarse sobre la consideración

de que la vinculación al derecho y la utilidad político criminal no puede contradecirse

sino que tiene que compaginarse en una síntesis, del mismo modo que el Estado de

Derecho y el Estado social no forman en verdad contrastes irreconciliables sino unidad

dialéctica.

La criminología analiza al hombre y ese análisis tiene que iluminar la legislación a

través de la política criminal. Desde la criminología la relación entre las tres ciencias

sería:

Page 86: Derecho penal INTRODUCCION

- MODELO EXPLICATIVO: aportan conocimientos verificados empíricamente al

Derecho penal. esto tiene que ver con una función de la criminología como es

la de información.

- MODELO DECISIONAL: le corresponde a la política criminal que transforma la

información de la criminología en opciones, posibilidades, programas científicos

a través de valores. Ofrece la posibilidad de tomar decisiones.

- MODELO OPERATIVO: el Derecho penal concreta las acciones que ofrece la

política criminal de base criminológica. Cómo actúa el Derecho penal, pues con

un lenguaje diferente, con el lenguaje jurídico, que le da forma de norma a esa

decisión y luego de eso nacen proposiciones jurídicas que son ya obligatorias.

En definitiva, los datos que aporta la Criminología deben construir la base de una

racional actuación legislativa. Los resultados del estudio empírico de la realidad, para

temas de trascendencia directa sobre el Ordenamiento jurídico- penal tienen que ser

sometidos a la valoración de la Política criminal, que en este sentido desarrolla una

función de puente entre la Criminología y el Derecho penal.

En segundo lugar, el análisis criminológico aportará datos sobre la efectividad o no

de los preceptos legales, no sólo en cuanto a la problemática de la cifra negra, sino

también sobre la obtención o no de los fines perseguidos por la aplicación de la

sanción penal, estudios de reincidencia, etc.

Page 87: Derecho penal INTRODUCCION

LECCIÓN 27: LA PENA.

1. INTRODUCCIÓN:

La diferenciación entre el Derecho penal y las otras ramas del ordenamiento jurídico debe

realizarse siempre subrayando la presencia en el Ordenamiento punitivo de la pena como

consecuencia jurídica.

La pena exige culpabilidad, no existe pena sin culpabilidad, en consecuencia, puede

ocurrir que alguien haya cometido un hecho delictivo y no sea culpable. En este caso se

habla de las medidas de seguridad, que suponen una serie de sanciones de contenido

asegurativo que es el internamiento en el psiquiátrico de una persona que no es culpable

pero si es peligrosa.

A esto hay que añadir otras series de circunstancias jurídicas. Y es que existe un

tercer grupo de consecuencia jurídica marcada por la responsabilidad civil derivada del

delito, que se ejercitan en la misma vía procesal aunque también pueden ejercitarse de

forma individualizada.

Las respuestas penales y civiles no tienen porqué coincidir, ya que los parámetros no

son los mismos. Las responsabilidad civil su pone una consecuencia jurídica del delito,

que exige la reparación del daño causado. Podemos hablar también de otras

consecuencias accesorias, como que el objeto del delito puede tener valor económico.

2. LAS CARACTERÍSTICAS DE LA PENA.

■ LA PENA ES UN MAL:

La pena es la sanción más grave que contempla el ordenamiento jurídico. Es

un mal que se le atribuye a una persona por ser culpable de la comisión de un hecho

delictivo. La pena ha sufrido una evolución histórica desde las penas corporales, ya

Page 88: Derecho penal INTRODUCCION

que la pena de muerte se asociaba al Derecho penal hasta la relativamente reciente

privación de libertad.

Entonos estos casos, sea cual sea la pena a imponer, por regla general se está

privando al sujeto de bienes jurídicos fundamentales. Se priva de la libertad, la

capacidad de decidir, del Derecho a conducir automóviles, etc.

No es la mejor solución posible para los conflictos sociales. El Derecho penal y

la pena se vienen considerando como una amarga necesidad.

■ LA PENA ES UN MAL NECESARIO:

Se considera realmente un mal necesario para intentar resolver los más graves

conflictos sociales. En la aplicación de las penas vemos que realmente no todo el

mundo tiene las mismas posibilidades de cumplir la pena. La población carcelaria se

nutre de determinados sectores o grupos.

Por ejemplo, nadie que sea blanco y tenga dinero padecerá pena de muerte en

EEUU. En nuestro sistema normalmente los principales delitos eran los patrimoniales

relacionados con el consumo de droga. Pero esto cada vez se va ajustando más.

Hasta hace 10 años era impensable por ejemplo que los políticos fueran a la cárcel.

Antes de la existencia de la fiscalía anticorrupción, esto no era fácil. Por lo tanto, este

sistema no era justo.

El derecho penal está cambiando en su aplicación práctica y se convierte en un

mecanismo para resolver conflictualidad social, para enviar a un sector determinado a

la cárcel. Por eso decimos que la pena es una amarga necesidad, en el sentido de que

no es del todo correcta.

Page 89: Derecho penal INTRODUCCION

Cuando la idea de la resocialización fracasa entonces postula la desaparición

de la pena de prisión buscando alternativas. La cantidad de pena ha de ser necesaria

para el mantenimiento del sistema en todas las fases por la que transcurre. La

necesidad se manifiesta en la proporcionalidad de la amenaza penal con la gravedad

del delito previsto y en que la cantidad de pena a imponer por parte del juzgador sea

sólo la que requiera el delito que enjuicia.

Lo que ocurre es que la pena realmente no puede desaparecer, ya que si eso

pasara aparecería la guerra de todos contra todos. La pena es un instrumento de

control social. Si no existe la pena pues en los diferentes delitos se acudiría a la

resolución por la vía del más fuerte.

Toda sociedad que necesita sobrevivir necesita del Derecho penal y de la

pena. Por eso se trata de un mal que se produce en las personas pero un mal

necesario que supone la pérdida de Bienes jurídicos importantes en nuestro sistema.

Todo ello dentro del marco constitucional y de garantías, el Estado no puede

hacer lo que quiera con la pena aunque a veces lo haga. Ejemplo de ello es lo de la

dirección general de tráfico.

■ MOMENTOS LEGISLATIVOS DE LA PENA:

La pena tiene que cumplir una serie de requisitos en tres momentos

determinados:

Page 90: Derecho penal INTRODUCCION

Momento legislativo:

El principio de legalidad exige que la ley contemple el hecho delictivo ya que

sino no funcionaría la amenaza. Una ley en sentido estricto. La Ley actúa como

garante de la seguridad jurídica. La vigencia general del principio de legalidad

consustancial al Estado de derecho se manifiesta en el establecimiento en la Ley de la

pena a imponer por el juez.

Se establece con la ley un marco penal, un mínimo y un máximo de penal. la

ley establece una serie de pautas para que sea el juez el que contemple la pena

necesaria. En este sentido, tiene que tenerse en cuenta el artículo 25 de la CE y el

2.1. del Cp (no será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista

por Ley anterior a su perpetración).

Debe regirse este momento en todos los principios como prevención especial,

prevención general, principio de humanización de las penas…

El legislador no tiene plena libertad para hacer lo que le de la gana. En el

establecimiento de la pena a imponer por el Juzgador tiene que ponderar las

exigencias de determinación derivadas de la seguridad jurídica y la concesión de un

margen de actuación al Juez para que pueda satisfacer exigencias derivadas del

principio de igualdad. La pena no puede suponer un trato degradante e inhumano para

la persona.

Momento judicial:

En este momento tiene que darse un proceso penal para llegar al juicio en el

que se determina la pena. Tienen que darse requisitos formales y materiales, referidos

al ámbito de lo probatorio, es decir, cómo se recrea en el juicio lo que ha ocurrido, la

regla de valoración de la pena. A nadie se le puede imponer una pena si no media una

sentencia firma que emana del proceso legal seguido ante el Tribunal legalmente

establecido. La ley actúa como garante a lo largo de todo el proceso, en cuanto en el

mismo siempre se materializa un conflicto entre el Derecho subjetivo del Estado a

castigar y los derechos de los ciudadanos, comenzando por la presunción de

inocencia.

Page 91: Derecho penal INTRODUCCION

La regla de determinación de la pena se da con la llamada aritmética penal, el

juez tiene que decidir si se le impone al sujeto 10 o 15 años por ejemplo.

Momento administrativo, pena ha de ser ejecutada conforme a la ley:

La pena tiene que ser imputada en función a las pautas de la ley general

penitenciaria y del reglamento penitenciario. El sistema penitenciario podemos

destacar muchas cosas y está determinado incluso lo más importante, que es el

tratamiento penitenciario. Si este se da habrá más posibilidades de conseguir antes la

libertad. una figura fundamental es el juez de vigilancia penitencial, este supervida y

controla la prisión, lo cual es muy importante.

■ LA PENA SE IMPONE AL RESPONSABLE DE UN HECHO DELICTIVO:

La pena se impone al responsable de un delito, son personales con lo que no

cabe por ejemplo trasladar la responsabilidad penal a un tercero. El Cp limita la

responsabilidad penal a los autores, que son los que han realizado el hecho delictivo,

a los operadores necesarios y a los complices.

El instigador responde con la misma pena que el autor sin por ejemplo haber

matado a nadie.

3. LA PENA EN EL CP ESPAÑOL.

En 1978, por efectos de la vigencia constitucional, desaparece la pena de muerte.

Con el Cp de 1995 se avanza decididamente en la modificación y modernización del

sistema de penas, aunque las reforma del año 2003 hayan supuesto un paso atrás en

esta dirección político-criminal.

Page 92: Derecho penal INTRODUCCION

El Cp establece una clasificación de las penas en :

- Penas graves: la prisión superior a cinco años por ejemplo.

- Penas menos graves: la prisión de 3 meses a 5 años por ejemplo. No se puede

aplicar prisión menor a tres meses.

- Penas leves: la multa de 10 días, los trabajos en beneficio de la comunidad…

Pero podemos decir que una clasificación más importante de las penas sería:

- Penas principales: se aplican de forma autónoma y son de tres tipos:

o Prisión: su subespecie es la localización permanente, otra forma de

privar la libertad.

o Multa.

o Privación del derecho.

- Penas sustitutivas: en algunos casos el Cp admite la posibilidad de sustituir

una pena por otra.

- Penas accesorias: suelen ser privaciones del Derecho que van implícitas en

una pena principal. Hay una serie de derechos que se privan y son

incompatibles con la privación de libertad.

LECCIÓN 28: LA PENA DE MUERTE. LAS PENAS CORPORALES.

1. CONSIDERACIONES GENERALES.

La historia de la pena de muerte nace con la historia de la Humanidad, más bien

con la propia historia del Derecho penal. este origen puede servir de explicación a los

elementos irracionales de la aplicación de la pena de muerte. Hasta finales del XVIII la

pena capital hasta aquel momento por razones religiosas, políticas o de

mantenimiento de un sistema social chocaba frontalmente con la explicación racional

del derecho de castigar y con su vinculación a modelos sociales personalistas que

toman al hombre, a sus derechos y al desarrollo de los mismos como elemento

central.

Page 93: Derecho penal INTRODUCCION

En otras épocas se amenazaba a la población, tenía que haber una puesta en

escena, de hecho durante ese tiempo era frecuente por ejemplo que los padres

llevaran a los niños a ver como era la pena de muerte, como si aquello fuera un circo.

Hasta la Revolución Francesa la pena de muerte fue gradual. El avance que se

produce es que se va a humanizar la pena de muerte y paso a configurarse como la

pérdida de la vida.

Se consideraba por Beccarias que no estuvo totalmente en contra de la pena

de muerte. Exigiendo la erradicación de la tortura previa a la muerte. En muchos

períodos es una competencia de los Estados y cada Estado decidía si imputaba o no

la pena de muerte. Se argumenta a favor y en contra de ella y es en ese momento

cuando la historia de la pena de muerte es la de su abolición. Los argumentos a favor

de la pena de muerte y que son muy cuestionables son:

- Razonamiento histórico: no existe argumento para eliminar la pena de muerte.

Esto es cuestionable porque las razones históricas no se sostienen como tal.

- Amenaza, prevención general: no hay demostraciones empíricas de que una

amenaza de muerte inhiba más que un pena de prisión. No podemos decir que

haya Estados en los que se delinca menos porque haya pena de muerte, con lo

cual esto supone que no es la amenaza de la pena de muerte lo que hace no

delinquir.

- Razonamiento de la seguridad colectiva: tampoco está demostrado que la

colectividad sea más o menos segura porque exista o no exista pena de

muerte.

- Retribución: compensación por el crimen cometido.

El principal argumento en contra de la pena de muerte es que no existe ningún

argumento racional. Sto. Tomás estaba a favor de la pena de muere con sus tesis por

ejemplo del brazo corrupto, es un argumento no muy feliz , el brazo es un miembro

cuyo fin no está en sí mismo, sino en servir al cuerpo humano en su totalidad y no es

comparable con el ser humano.

Page 94: Derecho penal INTRODUCCION

2. LA PENA DE MUERTE HOY.

Según los datos de Amnistía Internacional más de la mitad de los países del

mundo han abolido o no aplican la pena capital. En nuestro ámbito más próximo tanto

los países de la UE como la mayor parte de los latinoamericanos han renunciado a la

pena de muerte.

También de este informe surge la crítica de que la pena de muerte es

irreparable, y por lo menos en EEUU desde 1975 hasta 2007 se ha comprobado 150

errores judiciales en la aplicación de la pena de muerte. El debate divide a la sociedad

norteamericana en particular cuando se traen a colocación datos como estos en los

que desde su reimplantación se les conmutó la pena capital por la aparición de nuevas

pruebas que demostraban su inocencia.

En España la CE prohíbe la pena de muerte salvo lo que puedan disponer

leyes penales o militares para tiempo de guerra. Por lo tanto el texto constitucional no

prohíbe totalmente la pena de muerte.

Ahora bien, esto supone que queda en manos del Cp militar si existe o no pena

de muerte en España. La reforma operada en el Cp militar por ley 11/1995 elimina la

pena de muerte, con lo cual ya no existe ley penal en España. El legislador español

entendió que la admisibilidad constitucional de la pena de muerte en tiempo de guerra

no suponía una obligación, disponiendo la libertad pues para abolirla.

3. LAS PENAS CORPORALES.

Dentro de las penas inhumanas y degradantes también encontramos penas

corporales, aquellas que procuran un sufrimiento físico al condenado que puede

generar como consecuencia una limitación física tanto temporal como permanente.

Page 95: Derecho penal INTRODUCCION

A lo largo de la historia del derecho penal las penas corporales han sido por

ejemplo azotes o mutilaciones que enmarcaron a personas. Estas penas han

desaparecido en el XIX cuando empieza el principio de humanidad de las penas. El

tormento por ejemplo, era la mejor forma de investigación pero esto es incompatible

con el Estado de Derecho.

No obstante, en la actualidad en muchos países como Arabia Saudí, Nigeria o

Irán continúan imponiendo las penas de flagelación y amputación.

Tenemos que defender que el cuerpo humano es intangible, debe ser rechazada

cualquier solución como la que se debate de la castración química para los delitos

sexuales, lo que supone una tortura y afecta a la Declaración de Derechos humanos

de las NNUU, afecta a normas del Derecho internacional. Así, el art. 5 de la

Declaración Universal de DDHH proclama que nadie será sometido a la tortura ni a

penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En análogo sentido recuérdese el

art. 15 CE.

LECCIÓN 29: LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD. ALTERNATIVAS A LA PRISIÓN. LA PRISIÓN CONDICIONAL.

1. LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD.

La prisión es la pena más grave que cabe en nuestro modelo de Estado. La prisión

europea no tiene nada que ver con la americana (recordar la peli de la prisión). La

existencia de educadores está claramente en el polo opuesto de la película. La prisión

se ha estructurado en tres formas en el Cp, porque existe la prisión, la localización

permanente y la llamada responsabilidad penal subsidiaria por el impago de multas.

De las tres, la prisión es la más grave que supone una privación de libertad

ambulatoria continuada. Tiene que quedar claro que al estar en prisión el condenado

Page 96: Derecho penal INTRODUCCION

no tiene libertad de movimiento pero conserva todos los Derechos que sean

compatibles con la situación en la que se encuentra. Esto supone que tienen todos los

derechos que están en el Cc menos los que sean incompatibles con la prisión. Por

ejemplo, no gozan del derecho de reunión.

Anteriormente a las personas no se le privaban de libertad, sino que se le

sometían a tortura. En consecuencia, históricamente, la pena de prisión era una

medida asegurativa de la presencia de los detenidos en el juicio. Eso lo regula el

Derecho procesal. La pena sólo comienza cuando existe una sentencia firme y hasta

ese momento el sujeto es sólo una persona en una situación provisional.

Lo que ocurre es que en nuestro sistema todo el período de prisión preventiva

se computa como pena. Muy minoritariamente existían privaciones de libertad para

nobles, militares, religiosos… Además, existe un momento histórico en el que esta

cárcel llamada de custodia pasa a ser cárcel de cumplimiento, esto ocurre en tránsito

de las personas del campo a la ciudad.

Con los sujetos en las grandes ciudades se dan circunstancias que hacen que

parte de esa población cometan delitos y sean ingresados en prisión donde se

trabajaba. De tal forma que entonces la prisión contribuye a regular el mercado de

trabajo. El trabajo carcelario era rentable económicamente. En su evolución la cárcel

recibe muchas críticas pasando por diferentes sistemas carcelarios o diferentes

modelos para el cumplimiento de la pena.

Esto da lugar a los llamados sistemas penitenciarios. En EEUU fue donde más

evolucionó en este ámbito y el primero que funcionó fue el sistema de Pensilvania o

celular de 1776, que estaba dirigido por los crackeros (orden religiosa) y estos lo

crearon sobre la base del total aislamiento de la persona diurna y nocturna, evitando

cualquier clase de trabajo. La valoración que se hace de este sistema es que fue

analizado y considerado como una aberración porque más que el arrepentimiento,

llevaba a la persona a la locura y al suicidio.

Page 97: Derecho penal INTRODUCCION

Esto produce una evolución y un cambio y aparece luego el sistema de

Auburniano en la prisión de Sing Sing. había aislamiento celular pero sólo por la

noche y estaban obligados a trabajar durante el día con normas de silencio y eran

controlados en base a azotes, tormentos…

En cambio, en Europa la dinámica fue diferente. Fueron evolucionando hacía lo

que se conoce como regímenes progresivos, es decir, que una persona va pasando

desde el aislamiento extremo hasta la libertad provisional. Es decir, se establece un

tratamiento penitenciario que está muy relacionado con la idea de resocialización

como principio.

La idea resocializadora es una idea muy buena, pero el problema que tiene es

que la idea está en crisis y radica en que se necesitan auténticas fortunas para

mantener un sistema de esta naturaleza. La finalidad resocializadora es la que regula

toda la materia penal. la CE la aplica.

Pero el problema no tiene una solución muy clara porque todo lo que el Estado

le puede dar a la persona dentro de la prisión puede quedar en la nada cuando la

persona recupera la libertad. En estas condiciones es muy frecuente la reincidencia.

Ante el elevado coste económico de las prisiones reaparece la crítica del sistema

resocializador ya que se critica porqué el Estado se gasta tanto dinero en personas

que van a volver a la cárcel.

Se plante qué hacer con todo esto y la respuesta es en Europa que el Estado

está obligado a seguir reintentado la resocialización y que este sea su objetivo.

Muchos condenados reinciden pero también otros muchos no.

Las opciones que no son razonables por ejemplo son la privatización de las

privatización de las prisiones. Esto puede ser más o menos caótico. Lógicamente

Page 98: Derecho penal INTRODUCCION

existen actividades que se pueden privatizar en la prisión. La clave es quién ejecuta el

proceso resocializador, si el Estado o la empresa privada. Lógicamente tiene que ser

una función estatal.

Lo que si existe es una serie de normas internacionales de la ONU que se

verifican en las llamadas reglas para el tratamiento de los reclusos, como el Tratado

de Ginebra de 1955 que establecen reglas como en cuanto a la separación de los

condenados, como su carácter de delincuentes sociales o reincidentes por delitos, por

sexos… se exige unos mínimos de higiene, ropa y alimentación. Se regula los

servicios de la prisión, los servicios médicos, la disciplina, las sanciones… es

necesario un tratamiento penitenciario individualizado, que establezcan en qué

ámbitos hay que incidir.

6. LA PENA DE PRISIÓN EN EL CP.

La pena de prisión en el Cp está sometida a límites. Hay límites absolutos y

relativos que ya veremos en la determinación de la pena. El máximo o el mínimo de

penal.

El máximo no debe superar los veinte años. es una pena que realmente intimida,

que cumple la prevención general. Es el plazo máximo para no salir desequilibrado

psíquicamente. La pena, para la resocialización, no puede exceder el número de años

para que una persona se reinserte. Esta es la cifra científicamente recomendada.

Tampoco puede ser la pena de muerte. La persona confía en no ser descubierta.

Por todo esto, podemos decir que se establecen límites y el art. 36 Cp establece

como pena máxima 20 años y como mínima 3 meses. Las constantes reformas del Cp,

sin embargo, han mejorado excepciones. Así, conforme a las pautas que establece el

art. 70 y siguientes del Cp, en la determinación de la pena y en cuanto al art. 76 C, las

penas pueden llegar a los 25 , 30 o 40 años, lo cual era impensable en 1995.

Page 99: Derecho penal INTRODUCCION

Con 40 años no se reinserta nadie, por lo tanto la pena mínima según el Cp de

1995 eran 6 meses. Una privación de libertad menor es totalmente deshonrradora.

Perder el trabajo, por ejemplo, para esto se prefería arresto de fin de semana. Son

delitos tan leves que es mejor privar de libertad de fin de semana.

Ahora la pena privativa de libertad puede ser a partir de los tres meses. En estos

delitos menores, el afecto es deshonor. Por otro lado, se quitan los arrestos de fin de

semana, con la detención permanente. Es como el arresto domiciliario con una

duración como máximo de doces días. Esta es una nueva solución. El arresto

domiciliario es un arma de doble filo. Es una pena lógicamente desigual por

naturaleza. Se tiende a volver la pena de arresto de fin de semana.

La última pena privativa de libertad es la que tiene lugar por el impago de multa, es

una responsabilidad penal subsidiaria. Si no se paga la multa, la forma de cobrarla es

por su conversión.

7. ALTERNATIVAS A LA PRISIÓN.

Pasamos a una serie de alternativas a la prisión. Si buscamos la reinserción social,

supone una táctica en contrario la pena privativa sin más. Según pueden buscar

nuevas alternativas. Cumplir la prisión de otra forma, y siempre la pena es la prisión

pero se dan posibilidades para reducirlo.

Estas instituciones son importantes, porque evitan todos los efectos negativos de

la cárcel si la persona hace un comportamiento adecuado. El Cp establece requisitos

para que algunas penas queden en suspenso. Si nos imponen una pena de menos de

dos años, puede quedar libre, aunque no es automático. Las penas pueden conceder

la libertad. hay dos modelos posibles:

Page 100: Derecho penal INTRODUCCION

- Inglaterra: provation: una vez demostrada la responsabilidad penal y antes de

dictar la pena, el juez convoca al condenado y le señala unas condiciones. El

juicio se paraliza antes de dictar la sentencia. Todos los antecedentes penales

desaparecen.

- No sólo la culpabilidad sino el cuando, si pasan dos años no cabe la

suspensión de la pena.

Requisitos:

Hay una serie de requisitos imprescindibles para dejar en suspenso una pena:

- Que el condenado haya delinquido por primera vez. Art. 81.1. Cp. Abarca a

delincuentes ocasionales.

- Que la pena o penas impuestas o la suma de las impuestas no sea superior a

los dos años sin incluir en tal cómputo la derivada de impago de la multa.

- Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren

originado, salvo que el Juez o Tribunal sentenciador, después de oír a los

interesados y al Ministerio Fiscal, declare la imposibilidad total o parcial de que

el condenado haga frente a las mismas.

Condiciones:

Que no delinca más en un plazo. Si se trata de penas menores a dos años, de

dos a cinco años sin delinquir. Además, el juez puede añadir otras condiciones no

obligatorias de ser impuestas. Estas son:

- No ir a determinados lugares.

- No ausentarse de su casa sin comunicarlo al juez.

- Prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima, familiares y personas

que determine el Tribunal.

- Comparecer personalmente ante el Juzgado o tribunal o servicio de la

Administración que estos señalen para informar de sus actividades y

justificarlas.

- Etc.

Page 101: Derecho penal INTRODUCCION

Consecuencias:

Si el sujeto incumple las condiciones se pueden dar que el juez sustituya una

por otra, se amplía el plazo de aplicación, etc.

Enfermos incurables:

En relación a los incurables el juez puede otorgar las suspensión. Puede

otorgarle pero se pone una limitación.

Drogodependientes:

Existe un mecanismo particular para los drogodependientes. Son un problema

social ya que pueblan las prisiones y suponen una mayoría. Haya que basar su

reinserción que es más difícil. La clave está en el tratamiento que no tienen que ser

inferiores a dos años. se puede aplicar entre dos o cinco años, incluso a diferencia del

régimen normal, puede ser un reincidente. La lye es mucho más estricta ya que exige

que ya se haya desenganchado de las drogas o se haya sometido a un tratamiento.

■ SUSTITUCIÓN:

Cabe la sustitución de las penas privativas de libertad. Es una forma para

mantener que las personas no se resocialicen. Se trata de que el juez puede

reemplazar la pena por otra, es decir, modificar algunas penas y establecer otras

distintas. Siempre que no sea un reo habitual puede ser trabajo por la comunidad o

multa. También se puede sustituir siempre que no sean de un año por multa.

El art. 88.1 Cp regula esto. El Cp establece la expulsión de los extranjeros en

España y que están condenados a 6 o más años y se hace de forma automática

conforme a las últimas reformas.

Page 102: Derecho penal INTRODUCCION

Además de todo esto, existen innumerables alternativas a la prisión. Algunas

propuestas no se encuentran consagradas en el Derecho positivo español. Estas son

por ejemplo el arresto domiciliario, la prisión abierta o alternativas procesales.

8. LA LIBERTAD CONDICIONAL.

La operación de la privación de libertad debe hacerse de forma progresiva,

dividiendo la ejecución en grado. El primer grado es una limitación con aislamiento. El

segundo grado es el normal. El tercer grado ya es el avance del regímen. Las

personas pueden salir por el día. El último grado es la libertad condicional. Los

requisitos de la libertad condicional son:

- Que el sujeto se encuentre en prisión y en tercer grado de tratamiento

penitenciario.

- Debe haber extinguido las tres cuartas partes de la condena.

- Que se haya observado buena conducta y que exista un pronóstico favorable

de la reinserción social.

Art. 90 Cp.

Hay dos regímenes excepcionales: la condicional sólo con los dos tercios partes,

siempre que no sea por terrorismo y merezcan el beneficio por haber realizado labores

sociales o culturales. Por último, la libertad condicional por motivos humanitarios,

como el art. 92.1 Cp, con 70 años se da la libertad excepto los que no hayan cumplido

dos tercios de la condena. También para los enfermos muy graves.

Page 103: Derecho penal INTRODUCCION

LECCIÓN 8: LA LEGISLACIÓN PENAL ESPAÑOLA.

1. POLÍTICA Y DERECHO PENAL DESDE LA CODIFICACIÓN HASTA LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978.

En todos los momentos de la historia existen científicos importantes como por

ejemplo Manuel de Lardizábal. Otro penalista importante fue Beccaria, quien dio en

Italia origen a toda la revolución penal de garantía con un libro que revolucionó todo

titulado De los delitos y de las penas.

Ese pensamiento ilustrado de Beccaria se da en España a través de Lardizábal

con su libro Discurso sobre las penas contraído a la legislación vigente en España

para facilitar su reforma. En este libro, lo que hace el autor es a partir del contrato

social explicar las penas. Hay que recordar que el pensamiento penal moderno se

fundamenta en la Ilustración.

Lardizábal hace una concesión al Antiguo Régimen donde todo el poder político

emanaba de Dios. Se piensa que el poder lo tiene el príncipe y este poder emanaba

de Dios, cosa que podemos entender si tenemos en cuenta que está vigente la

Inquisición.

Lardizábal trata problemas como la autoria y la diferencia entre autor y partícipe.

Otro mito es la Escuela Clásica del Derecho penal, representada en España por

Pacheco, que es defensor del Derecho natural, de donde nace el Derecho a sancionar,

que es el fundamento del código. Para ello le da a la pena un sentido retributivo, es

decir, el Estado te responde como tú has agredido al Estado.

Ahora bien, las penas tienen que estar ajustadas a las necesidades sociales.

En el POSITIVISMO naturalista España tuvo un representante que fue R. Salillas.

El fundamento del positivismo es italiano y fue fundado por Lombroso, quien decía que

el criminal tenía características hereditarias e incluso morfológicas. El concepto de

positivismo (finales del XIX) es que partiendo de que el poder emana de Dios le deja al

hombre libertad. si uno está determinado biológicamente a priori, va a delinquir, con lo

cual hay un conflicto brutal con esa idea de Dios.

A mediados del XX no se quería que se metiera esta idea en las universidades.

Page 104: Derecho penal INTRODUCCION

Pero el autor más original de la corriente, aunque no sea muy iusnaturalista es

Dorado Montero. Para él el delito es artificial porque, impuesto por el Estado, nada es

delito hasta que el Estado dice que lo es.

Sólo se prohíbe aquello que le molesta al poder según Dorado. La conclusión a lo

que llega Dorado es que la ley penal se aplica de forma diferente siendo las más

beneficiadas las clases privilegiadas.

Para Dorado un delincuente lo era en la medida en que era peligroso, siendo la

peligrosidad en función de lo que ha sido definido como delito.

El concepto de delito sirve para garantizar la convivencia social que le interesa al

Estado.

Otra corriente fue el NEOKANTISMO, que tiene representantes importantes como

J. Antón Oneca, Von Liszt, etc. El estudio del Derecho penal no va de la mano de los

problemas penales según el neokantismo, con lo cual para solucionar los problemas

penales se sancionan.

El derecho penal es la última ratio del ordenamiento jurídico, es decir, se utiliza

siempre que hayan fracasado el resto de ejercicios de control. Existen varias

instancias de control: informales, que se utilizan cuando falla las formales (familia,

amigos…) y formales (previas al derecho penal).

Los primeros referentes de Derecho penal en España están en los pueblos íberos,

quienes castigaban cosas como la obesidad en la mujer ya que no les dejaban comer

buenos nómadas.

Los celtas favorecían que los guerreros fueran estilizados y sancionaban a los que

no se cuidaban.

Luego los íberos incorporarían capítulos de penas importantes como por ejemplo

la exposición infamante, ahogar en el agua, la esclavitud…

Por su parte, los celtíberos, al mezclarse con otros pueblos, son poco morales y lo

que quieren dar a entender es que eran muy crueles. Esto se pone para los bandidos y

malhechores.

Page 105: Derecho penal INTRODUCCION

Con la colonización griega, nos trajo la herencia de penas a España como la

inhabilitación para el ejercicio del cargo público.

Pero la máxima cultura histórica nuestra proviene del Derecho romano. En el

derecho penal romano no es un derecho avanzado pero si se diferencian los delitos de

crímenes, siendo los delitos privados que incluso se solucionaban con la palabra y los

crímenes públicos y afectaban al Estado.

Las penas que aplicaron los romanos en la península eran de carácter milita, es

decir, los imponía el cónsul y no un juez.

La entrada en España de los primeros escritos se produjo de la mano de los

visigodos así como con las Partidas de Alfonso X el Sabio. Hasta la codificación los

códigos que se dieron fueron:

- CÓDIGO 1822: que se promulga durante el Trienio Liberal y que fue breve pero

muy importante porque incorpora el arbitrio judicial y no existen principios

garantistas.

- CÓDIGO 1848: que acaba con algunos postulados del anterior. Presenta

rasgos más autoritarios. Hay que destacar aquí el gobierno de la RAE.

- CÓDIGO 1870: es poco técnico.

También hubo proyectos importantes que no llegaron a ver la luz.

- CODIGO 1928: se promulga un código de excepción muy severo y largo que

incorpora muchas penas y medidas de seguridad.

- CÓDIGO 1932: es el de la segunda República que se adecua a una forma de

Estado totalmente nueva.

- CÓDIGO PRECEDENTE AL ACTUAL ES EL DE 1944: de la época franquista,

que estuvo hasta 1995 con su texto reformado en 1973, donde se pensaba en

la transición a la democracia.

Existen algunos artículos vigentes del texto refundido del 73, como por ejemplo el

del aborto. El CP del 44 fue reformado en 1962 y en 1973. era un CP represivo, no tan

exagerado como el de Primo de Rivera pero si represivo. Lo más importante de este

CP tiene que ver con las reformas que se producen a raíz de la transición, que se dan

por ejemplo en el 80, 82 y 92.

Page 106: Derecho penal INTRODUCCION

Entre el 90 y el 95 existe una serie de anteproyectos del CP que no llegan a ver la

luz nunca.

2. LA LEGISLACIÓN PENAL VIGENTE HASTA EL CÓDIGO PENAL DE 1995.

La entrada en vigor de la Constitución de 1975 generó modificaciones en el

contenido de la Legislación punitiva, pues , por una parte, impuso cambios inmediatos,

como la derogación de la pena de muerte por aplicación del artículo 15, y por otro,

introdujo la necesidad de interpretar el Código Penal conforme a la Constitución.

El CP fue sometido desde 1978 hasta diciembre de 1995 a una veintena de

modificaciones que responden a la doble finalidad de incorporar al mismo las garantías

propias del Estado de Derecho y de pretender adaptar el catálogo de figuras delictivas

a las exigencias de una sociedad de finales de siglo. De todo este amplio listado de

modificaciones, por su transcendencia tiene que resaltarse la reforma de 1983 y en

menor medida la reforma de 1989.

La reforma de 1983 es la reforma de mayor importancia de cuantas sufrió el

Código derogado, puesto que afectó a alguno de sus pilares básicos. En la Parte

General es obligada la referencia a la acogida del principio de culpabilidad, con la

modificación del artículo primero, y en consecuencia, el destierro del fundamento del

Derecho penal español en el VERSARI IN RE ILLICITA. Junto a ella pueden

destacarse, entre otras reformas como la regulación de los efectos del error, la

adopción del actuar en nombre de otro, la regulación del delito continuado y del delito

en masa, la nueva regulación de los delitos relativos al tráfico de estupefacientes, la

modificación de los delitos contra la propiedad…

La reforma de 1989 se centró sobre todo en la Parte Especial, con la modificación

del delito de lesiones y de los delitos contra la libertad sexual y reformar el delito de

violación. Junto a estos dos importantes cambios, el legislador procedió a extraer

consecuencias del principio de ULTIMA RATIO y afrontó procesos de

descriminalización en las faltas y en la relevancia penal de la imprudencia.

Mediante las restantes reformas, se ha procedido a incorporar al Código nuevos

bienes jurídicos o a modificar la tutela penal que se les otorgaba. Sirva de muestra la

introducción en 1985 de los delitos contra la Hacienda Pública, la modificación del

Page 107: Derecho penal INTRODUCCION

delito de aborto,, la reforma de los delitos relativos a la actividad de bandas armadas o

de elementos terroristas.

3. EL CÓDIGO PENAL DE 1995.

El CP de 1995 es un código que ve reformado completamente la parte general, por

lo tanto, es original. Incorpora en el catálogo de penas novedades como las

alternativas a la pena privativa de la libertad (si no se cumple el sentido de la

reinserción hay que pensar en alternativas, no aumentar la pena). Algunas alternativas

son por ejemplo los días multas, el arresto de fin de semana, los trabajos en beneficio

de la comunidad…

También en el código del 95 existe una novedad y es la evolución de la sociedad

española, eso tiene que ver con el catálogo de bienes jurídicos que se han de

proteger. Bienes jurídicos que se ven incrementados en el código del 95, como por

ejemplo los delitos socio-económicos que no es que no se sancionen pero se han

incorporado en el CP con una reducción de la pena.

En definitiva, es un código que ha sufrido muchas evoluciones y reformas. Ahora

bien, debemos de tener en cuenta que si un legislador lo que hace es aumentar las

penas y no tocar la parte general, entonces nos encontramos ante un legislador que

no tiene ni idea de DERECHO PENAL.

El sistema penal de garantías se ha incrementado de tal modo que no se pueden

aplicar penas si no están contenidas en el código y tal y como dice éste, no haciendo

el legislador lo que quiera.

REFERENCIAS HISTÓRICAS A TRES FIGURAS DEL DERECHO PENAL:

CONCEPCIÓN ARENAL:

Está dentro del correccionalismo, que florece en España en el último tercio del

XIX y que es herencia de unas tesis alemanas expuestas por Krause y sus discípulos,

la llamada TEORÍA DE LA CORRECCIÓN, que consiste en pensar que cualquier

medida que toma el Derecho penal tiene que estar orientada a la enmienda moral y

jurídica del sujeto.

Page 108: Derecho penal INTRODUCCION

Giner de los Ríos está también en esta corriente. Ambos coinciden en que la

pena no puede ser sólo represiva, sino que también hay que buscar otros objetivos

como por ejemplo la reeducación social.

Arenal era un espíritu entregado a los más desfavorecidos, que científicamente

se dedicaba a cuestiones penitenciarias. Por este motivo se hace popular y no sólo en

España. Concepción llegó a la conclusión de que aunque no haya dinero, si hay

personal bueno entonces las penas serán mejor.

Por lo tanto, si controlamos la calidad de los que trabajan con los presos en las

cárceles, se convertirán en correctoras en lugar de correccionales. Arenal estudia la

naturaleza humana ya que así dice ella que se tiende a corregirla, puesto que el

hombre puede mejorar. Esto hay que relacionarlo con la pena, que tiene que ser

correccional. Las privaciones que conlleva la pena (libertad, no acceso a la familia…)

tienen que ir acompañada de ese contenido moral. Arenal es profundamente crítica

con el sistema.

PEDRO DORADO MONTERO:

Es penalista, jurista completo y filósofo. Podemos asociarlo a un Derecho penal

utópico porque se basa en un pensamiento filosófico marcado por su instancia en

Italia, donde se dejo influir por el positivismo, lo que le lleva a publicar dos libros.

Dorado viene de una familia muy pobre, de costumbres muy severas, lo que le

convierte en un intelectual completo. Es más profundo que Concepción. Influido

también por el correccionalismo, Dorado trata de incorporar el método positivista al

correccionalismo.

Para él los delincuentes eran seres inadaptados a la sociedad, a los que se les

debía dar una segunda oportunidad a través de un tratamiento para integrarlos en la

sociedad. Para ello se debía eliminar la sanción penal e incorporar un tratamiento

personal al sujeto, que tenía por objeto la corrección al delito.

Dorado estableció qué debería pasar con el sistema penitenciario, ya que

según él había que demoler las prisiones y construir alegres viviendas. El pensamiento

de este penalista se resume en:

Page 109: Derecho penal INTRODUCCION

- Parte de un método nuevo: el criminológico.

- Consideración del delincuente como un ser débil.

- Negación de la imputabilidad, no se le puede atribuir la comisión del delito.

- Si se niega todo lo anterior no tiene sentido la pena, por lo que esta prescribe.

- La administración de justicia tendrá que actuar a modo de la higiene social, a

través de médicos sociales con arbitrio total.

- Delito considerado como un fenómeno social importante para toda la sociedad:

tratamiento personalizado a modo de la tecnología crítica a través de un

estudio de la situación social, biológica y psicológica del individuo.

Todo esto conlleva a la eliminación del Derecho penal imperativo por una serie de

normas que permitan a esos médicos sociales actuar con libertad y controlar el delito.

LUIS JIMÉNEZ DE ASUÁ:

Podemos encuadrarlo en una corriente político-criminal. La ciencia penal

española se ha visto infuenciada por la dogmática alemana de Von Liszt.

Jiménez de Asuá hizo su tesis con este alemán. Luis es el mejor erudita del

Derecho penal, es una persona marcada por sus convicciones espirituales, que

escribió muchas obras como por ejemplo Tratado del Derecho penal.

Fue catedrático de Derecho penal en Madrid. En el año 39 se exilió a Argentina

y le despojaron de su cátedra. Pero es cierto que no se quedó en Argentina,

recorriendo toda América donde dejo muchos discípulos.

Muy comprometido políticamente también estaba muy influenciado por Dorado,

a pesar de lo político-criminal, el consideraba que se debía luchar por algo más. Por lo

tanto, a pesar de Dorado también critica su utopía porque no cree que eso pueda ser

posible a corto o medio plazo.

Si es posible a largo plazo el Derecho penal remoto, por venir ( el sistema que

elabora para que ese sistema utópico de Dorado sea posible). El derecho penal

remoto dice que no existe delito, sino estados peligrosos del sujeto, que merecen una

intervención jurídico-penal.

Page 110: Derecho penal INTRODUCCION

Para Luis sólo se podían aplicar medidas de seguridad y no penas. Los jueces

en el sistema penal de Asuá tienen arbitrariedad al igual que los médicos y los

maestros. Él decía que el juez podía decidir cuando el sujeto era peligroso. Para ello

deberían desaparecer los centros penitenciarios. Todo sujeto se puede corregir y

cuando esto ocurre, el sujeto puede ser reintegrado a la vida y el tratamiento no tendrá

límite, será hasta la corrección, hasta que el sujeto deje de ser peligroso.

Por lo tanto Luis es lanzador de la desaparición del CP que se ve protegido por

ese sistema utópico.