Trabajo Final para

Interpretación

Constitucional de la Ley

Análisis y comparación de dos fallos con el

Principio de Proporcionalidad.

Profesor: J. Sieckmann

Alumno: Magneschi, Mauro.

DNI: 33.326.083

Comisión: 1834

Horario: MA y VIE de 15.30 a 17 hs.Introducción.

El principio de proporcionalidad establece pautas de decisión a los órganos estatales que enfrentan la

colisión de principios y/o bienes jurídicos con el objeto de armonizar su satisfacción. Estas pautas se

refieren esencialmente al análisis de elementos objetivos, para prescindir de esta manera de la

subjetividad de las personas que fallan, buscando eliminar su posible arbitrariedad.

En el siguiente trabajo se realizará una comparación entre dos líneas de argumentación de la Corte

Suprema de Justicia de la Nación respecto de circunstancias casi idénticas y que siguen el Principio de

Proporcionalidad, arribando por su aplicación a resultados muy similares; convalidando de esta manera

la aplicación de este principio para la resolución de casos (sino completamente objetiva, por lo menos

mas objetiva –es decir, mas alejada de la arbitrariedad de los jueces- que otras líneas argumentativas).

Los casos a analizar fueron nombrados casi de la misma manera por la Corte, siendo la sentencia el

mismo día (11-8-2009); a saberse: Gualtieri Rugnone de Prieto Emma Elidia s/ Sustracción de Menores

de 10 años (en adelante, el caso sobre Guillermo Prieto –nombre de la víctima-) y Emma Elidia

Gualtieri Rugnone de Prieto y otros (en adelante, el caso sobre Emiliano Prieto).

En este marco, se realizará la exposición breve de los hechos de los fallos y las valoraciones de cada uno

(sin reiteraciones innecesarias, ya que son sumamente similares). Se pasará luego a exponer la

utilización del precedente Vazquez – Ferrá, para finalizar con un desarrollo y discusión de aplicación

de la Proporcionalidad en cada fallo, al mismo tiempo que se compara su aplicación a lo largo del

presente.

Hechos en común entre los fallos.

En el marco de fallos a analizar, se debe mencionar en primer lugar el objeto de la discusión en ambos

fallos que resulta idéntico. En ese sentido tanto en el fallo sobre Guillermo Prieto como sobre Emiliano

Prieto, la discusión gira en torno a la desaparición de personas durante la última dictadura militar,

particularmente en lo referido a la apropiación ilegal de menores.

En este contexto el Procurador General de la Nación (en ambos fallos, el Dr. Esteban Righi) estableció

para ambos casos el carácter de crimen de lesa humanidad la Desaparición Forzada de Personas,

estableciendo con víctimas de ello no solo a Emiliano o Guillermo respectivamente, sino a sus

familiares, dada la continuidad en la ejecución del hecho criminal.

Durante la última dictadura militar el grupo familiar Prieto - Gualtieri habría adquirido de manera ilegal

la tenencia de dos hermanos presuntamente vinculados al grupo familiar Peralta – Zalazar.

Ambos hermanos viendo conculcado su derecho a la Intimidad y a la Integridad Física (con sus

particularidades), argumentaron en aras de no ser efectivamente reconocidos como familia biológica del

matrimonio desaparecido Peralta – Zalazar.

La diferencia esencial en este punto radica en que en el fallo sobre Emiliano se ordenó la

extracción de sangre de manera compulsiva, mientras que en el fallo sobre Guillermo se ordenó

incautar efectos personales del mismo, para la realización del análisis de histocompatibilidad

correspondiente1.

Las diferencias entre los hechos de ambos casos (irrelevantes para el análisis del presente) son las

siguientes:

En el fallo sobre Emiliano Matias Prieto, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y

Correccional, estableció el rechazo de la queja, por apelación denegada interpuesta por el mismo bajo la

firme resolución dictada por la Magistrada de Primera Instancia que había ordenado al nombrado

comparecer al Hospital Durand para someterse a la extracción de una muestra de sangre 2. Contra este

pronunciamiento el obligado interpuso recurso extraordinario que una vez denegado motivó la

presentación directa que dio motivo al fallo.

Se estableció un recurso extraordinario concedido al actor, en virtud de que en el fallo sobre Guillermo

Prieto, este recurso se concedió (según se establece, ante circunstancias similares). A la vez, se

estableció que debe tenerse en cuenta, además, que esta Corte, en Fallos: 326:3758 ("Vázquez Ferrá"),

admitió el recurso extraordinario de una persona que estaba en las mismas condiciones que el Sr.

Prieto y que había interpuesto el remedio federal en carácter de "tercera interesada"3.

La Dra. Argibay en estableció en este fallo, que en un principio de había intentado una extracción de

material genético del matrimonio Prieto – Gualtieri, pero que esta no se había llevado a cabo. Una vez

que Emiliano fue emancipado, pidió ser considerado parte de la querella y a la vez participar en defensa

de sus propios intereses.

En el caso sobre Guillermo Gabriel Prieto, durante la instrucción penal (motivada por una denuncia

de la Asoc. Madres de Plaza de Mayo), se estableció que no quería ser vinculado con el grupo familiar

Peralta – Zalazar. En dicha instrucción el juez ordenó en reiteradas ocaciones la sustracción de sangre,

de manera compulsiva del actor con el objeto de determinar el parentesco biológico. La ejecución de

dicha pericia es lo que se halla en discusión, en virtud de un recurso extraordinario concedido.

Es así que el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal nº 1 de la Ciudad Autónoma

de Buenos Aires, ordenó el allanamiento del domicilio de Guillermo Gabriel Prieto el día 6 Junio de

2005, del cual se obtuvieron diversos efectos personales (cepillos de dientes, peine etc.)

Esta medida no fue impugnada por el actor, obteniéndose muestras de cabellos y otros tejidos para

establecer el antedicho análisis de histocompatibilidad y su entrecruzamiento con los datos genéticos del

grupo familiar Peralta-Zalazar y los demás grupos familiares allí registrados.

1 En ese sentido se puede apreciar la elección de los jueces de un medio mas idóneo y menos lesivo para el derecho en juego. Sobre este particular se volverá luego.2 Fallo sobre Emiliano Prieto, Considerando 1’del voto Mayoritario.3 Fallo sobre Emiliano Prieto, Considerando III in fine, del voto de la Dra. Argibay.

Se realizaron luego estudios sobre el vínculo biológico determinante de la filiación entre los

imputados Guillermo Antonio Prieto y Emma Elidia Gualtieri Rugnone (otra de las víctimas, pretendida

abuela del actor). Contra esos pronunciamientos, el nombrado interpuso recurso de reposición con

apelación en subsidio, por considerar que se trataría de una medida que reproduce otra ya ordenada

(extracción compulsiva de sangre (…), actualmente en trámite ante la Corte en virtud de un recurso

extraordinario concedido y que, a su criterio, tiene efecto suspensivo sobre la cuestión 4 .

Decisorios de cada fallo.

Los decisorios en ambos fallos son similares, según la bases fácticas que se desarrollaron anteriormente.

En ambos se dio lugar a la extracción de sangre tanto de Emiliano como de Guillermo. La diferencia

radicó en el medio empleado, considerándose mas idóneo en el caso de Guillermo el recurrir a efectos

personales para la realización del análisis de histocompatibilidad. Sobre este particular se volverá

cuando se trate en profundidad la Proporcionalidad en cada caso.

Valoraciones de ambos fallos.

Al respecto de las valoraciones establecidas en ambos fallos, se debe aclarar un punto fundamental

(tanto para este desarrollo, como para la adecuada aplicación de la Proporcionalidad). Dicho punto,

radica en los intereses en conflicto en el fallo, lo cual (en un sentido amplio), constituirá el material para

la realización de la ponderación de los Ministros de la Corte: que el Voto Mayoritario en el fallo sobre

Emiliano Prieto, es una reproducción textual de la disidencia parcial del fallo sobre Guillermo

Prieto (concretamente la disidencia de los Doctores Zaffaroni y Lorenzetti). Con lo cual se hace

necesario hacer hincapié en el voto mayoritario y el resto de las disidencias del fallo sobre Guillermo; y

las disidencias del fallo sobre Emiliano, para evitar repeticiones innecesarias a la hora de considerar las

valoraciones presentes.

Análisis y discusión del fallo.

En ambos fallos analizados se utilizaron tres grupos de argumentos esenciales para arribar a la

sentencia. Los mismos pueden sintetizarse de la siguiente manera:

1- “Argumentos Internacionales”, con los mismos se determinó el carácter de lesivo para la

humanidad del crimen cometido. En este marco, los jueces citaron precedentes de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos, junto con diversos instrumentos internacionales.

4 Fallo sobre Guillermo Prieto, Del Dictamen del Procurador General de la Nación del Fallo.

2- El precedente Vazquez Ferrá, que por su similitud con el caso (en cuanto a hechos y

valoraciones) resultó un elemento de peso a la hora de decidir.

3- El propio Principio de Proporcionalidad que fue en sí el método utilizado para fallar.

A continuación se desarrollarán brevemente estos tres grupos de argumentos esenciales reconstruyendo

una línea argumentativa seguida por los jueces en ambos casos. Se hará hincapié en las diferencias y

similitudes, para concluir con un especial énfasis en la Proporcionalidad.

“Argumentos Internacionales”.

Fallo sobre Guillermo Prieto. En primer lugar el Dr. Maqueda en su voto, reitera el cumplimiento

obligatorio por el Estado argentino de las obligaciones internacionales contraídas. En dicho marco la

Comisión Interamericana de Derechos Humanos habilita la jurisdicción internacional, frente a un

crimen internacional de Lesa humanidad, para que cualquier Estado persiga, procese y sancione a

quienes aparezcan como responsables de esos ilícitos, sin necesidad de guardar una relación de

nacionalidad con sus autores5. A lo largo del fallo se citan diversos instrumentos internacionales en

coincidencia con la tendencia de que la utilización del ADN, es válida para la determinación de la

identidad de las personas en el marco de crímenes internacionales si solo se utiliza con dichos fines.

Particularmente la Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas contra las

Desapariciones Forzadas, dispone que las informaciones personales –tal es así los datos genéticos,

expresamente contemplados- deben ser utilizadas o reveladas con el fin exclusivo de la búsqueda de la

persona desaparecida. Ello es sin perjuicio de la utilización de esas informaciones en procedimientos

penales relativos a un delito de desaparición forzada, o en ejercicio del derecho a obtener reparación 6.

En esta misma línea se realizaron a lo largo del fallo diversas consideraciones, precisando que ante una

situación de desaparición forzada de personas que bienes jurídicos se ven afectados y de que manera se

da esa afectación; citando precedentes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El Dr.

Maqueda en su voto (Considerando 24) destacó que el Estado argentino no fue el único que sufrió este

tipo de crímenes y que la persecución de la verdad por parte del mismo Estado es un valor importante

para la Sociedad toda7.

En este marco Guillermo Prieto pretendió ampararse en la Declaración Universal sobre el Genoma

Humano, estableciéndola como violada ante la pretendida invasión a la Intimidad. Sin embargo la

5 Fallo sobre Guillermo, Voto Mayoritario, Considerando 6’.6 Fallo sobre Guillermo, Voto del Dr. Maqueda, Considerando 15’. 7 Fallo sobre Guillermo Prieto, Voto del Dr. Maqueda, Considerando 24: Se debe reconocer que la impunidad que ha reinado en algunos casos, ha incrementado la preocupa ción de la comunidad internacional y ha dado lugar a la crea ción de tribunales penales internacionales, con limitación de las soberanías estaduales. Es por ello que corresponde que cada Estado asuma seriamente su responsabilidad,

propuesta del mismo termina por perder todo sustento en este sentido, al advertir que el contenido que

pretende asignarle a la Declaración aparece como clara mente carente de fundamentos. En efecto, el

alcance de la medida puesta en juego en este expediente se limita al establecimiento de una relación de

parentesco biológico o falta de éste entre dos personas, una investigación que claramente no está

prohibida por el texto del documento citador. La diligencia cuya realización Guillermo Prieto

cuestionaba entonces, no se revela como una medida que afecte sustancialmente los derechos invocados

por el apelante, toda vez que existen indicios suficientes que avalan su producción, guarda inmediata

vinculación con el objeto procesal materia de la causa, resulta propia del proceso de investigación

penal, aparece como idónea para alcanzar la verdad material de los hechos investigados y porque (…)

ni siquiera involucra acción alguna del apelante, en tanto las muestras a utilizarse en el examen de

ADN han sido tomadas a partir de una recolección indirecta, ya que al momento de incautarse, se

hallaban desprendidas de su cuerpo8.

Así, el objeto de la Declaración mentada es no provocar discriminaciones derivadas de ciertos datos

genéticos que exceden el margen del establecimiento del parentesco, por lo cual el amparo en este

instrumento resulta imposible. Al no poder ampararse en este instrumento, a lo largo del fallo se

demuestra como la tendencia en la normativa internacional es exactamente la opuesta a la que pretendía

darle Guillermo Prieto.

Fallo sobre Emiliano Prieto. En una línea argumental similar a la anterior el Procurador General cita al

artículo 118 de la Constitución Nacional en su antigua redacción, que establece la persecución de los

delitos “contra el derecho de gentes”, aún cuando estos se produjeran fuera del territorio de la Nación.

En esa norma el constituyente habría dejado plasmada su intención de colaborar con la comunidad

internacional para perseguir los crímenes contra el derecho internacional. En este marco, la utilización

solo de la normativa nacional sería insuficiente, recurriendo por tanto a la normativa internacional. A los

efectos de arribar a una solución correcta, corresponde en primer término caracterizar al caso como

crimen contra el derecho internacional (más específicamente, como crimen contra la humanidad), para

posteriormente hacer mención a las obligaciones del Estado que se derivan de esa específica

caracterización de los hechos9 (tal como sucede en el fallo anterior) El procurador concluye citando a

Manfred Nowak, redactor de un informe para la Comisión de Derechos Humanos de la ONU, que

8 Fallo sobre Guillermo Prieto, Del Dictamen del Procurador General de la Nación.9 Fallo sobre Emiliano Prieto, Dictamen del Procurador General de la Nación, Considerando V.

estableces que ante un crimen de lesa humanidad como el tratado, resulta no solo una afección para la

víctima, sino para sus familiares10

Finalmente, se establecen dos cuestiones importantes a tener en cuenta: por un lado la obligación del

Estado argentino de perseguir y sancionar a los responsables de crímenes contra la Humanidad como el

del caso. Ello resulta similar al contenido del fallo sobre Guillermo.

Por el otro también se establece que la protección de la víctima y la víctima indiscutible de este crimen -

aunque no la única-es la propia persona desaparecida11. En este sentido el fallo sobre Emiliano

Presenta una diferencia que es dable tener en cuenta en la ponderación subsiguiente ya que se realizó en

este marco, que no solamente existe una protección para las familia perjudicada –Peralta – Zalazar-

(como si es razonable inferir en el fallo sobre Guillermo), sino que esta protección es dable extenderla

para la víctima primera del delito es decir, Emiliano Matías Prieto. A la vez en este fallo se relaciona el

medio utilizado en el mismo esta en una relación directa con la responsabilidad del Estado a averiguar la

verdad sobre el crimen de lesa humanidad.

Es así que en el Voto Mayoritario se expresó que no existe convención ni costumbre internacional

alguna que habilite a un Estado a cumplir un mandato internacional negando o violando otro, salvo

que se interprete el derecho internacional en forma contradictoria y, por ende, irracional12.

Continúan las diferencias al expresarse que el derecho internacional no ha sido más eficaz que el interno

para evitar y para luego sancionar el crimen cometido. No se puede establecer un beneficio para un

derecho (la intimidad presuntamente herida de Emiliano Prieto) sin establecer un perjuicio para el

objetivo del Estado de investigar un crimen de lesa humanidad. Es por ello que se establece la

Ponderación para la solución del conflicto entre derechos.

Es decir, que el fallo sobre Emiliano Prieto establece una diferencia esencial en ambos argumentos

(similares, pero no idénticos), que sin duda afectará en la realización de la Ponderación Pertinente.

Sobre este particular se volverá mas adelante al analizar los problemas de la Ponderación.

Sobre el precedente Vazquez Ferrá .

10 Del fallo sobre Emiliano Prieto, Dictamen del Procurador, Considerando VI: El crimen de la desaparición forzada no sólo va dirigido contra los desaparecidos sino igualmente contra sus familiares, sus amigos y la sociedad en que viven. A los desaparecidos suelen matarlos de inmediato, pero sus hijos, padres o cónyuges siguen viviendo en una situación de inseguridad, angustia y estrés extremos, desgarrados entre la esperanza y la desesperación. Por lo tanto, deben también ser considerados víctimas de la desaparición forzada.11 Fallo sobre Emiliano Prieto, Voto Mayoritario, Considerando 13’.12 Fallo sobre Emiliano Prieto, Voto Mayoritario, Considerando 13’.

Primeramente, la causa Vázquez Ferrá, Evelyn Karina s/incidente de apelación, del 30 de septiembre

de 2003, se origina en la querella promovida por la madre de una persona desaparecida durante la última

dictadura (es decir un contexto similar al de los fallos analizados).

La Corte Suprema adoptó -en el voto de mayoría- el criterio según el cual se encuentra justificada la

negativa de una persona mayor de edad a someterse a la extracción de sangre como medio de prueba

para establecer su   verdadera identidad, en virtud de que ello posibilitaría la condena de quienes

considera sus verdaderos padres y la ley procesal autoriza a proteger y una ofensa a se derecho

fundamental a la intimidad (artículo 19 de la Constitución Nacional) porque se vería afectado su grupo

familiar actual; lo cual constituye un decisorio diferente al de los fallos en examen en este trabajo.

Se destacó también en ese fallo que la prueba de extracción sanguínea no resultaba esencial a los fines

del proceso penal pues los supuestos padres de Vázquez Ferrá habían confesado. En ese contexto, y aun

reconociendo el derecho de los querellantes a conocer el destino de sus hijos desaparecidos y la

identidad de sus nietos apropiados, se afirmó que debía primar el derecho de la recurrente de Vazquez

Ferrá, pues la medida implicaba una intensa injerencia   sobre sus derechos y persona, y constituía una

práctica humillante y degradante.

Es así que en el fallo sobre Emiliano Prieto, esta doctrina se modifica parcialmente pues si bien

justifica la negativa del presunto hijo de desaparecidos (mayor de edad), a someterse a la prueba

referida, deja abierta la posibilidad de que el examen de histocompatibilidad se realice por otros medios

no invasivos 13 .

El tema así tratado es objeto de pronunciamiento en el marco de la causa sobre Guillermo Prieto, en la

cual se confirma la sentencia que ordenó un allanamiento de domicilio, con el fin de obtener elementos

que permitieran establecer, mediante prueba biológica, la identidad de la presunta víctima.

Es así que en el Dictamen del Procurador General en el fallo sobre Guillermo Prieto, no correspondería

trasladar al caso a la doctrina del caso Vázquez Ferrá, pues no se trata de una medida que implique

forzar o coaccionar a la supuesta víctima del delito investigado a suministrar al Estado los medios para

punir a aquellos con quienes tiene intensos lazos afectivos, pues ello ya se ha logrado por una vía que

no implicó participación alguna por parte del recurrente, a tal punto que ni siquiera fue necesaria su

presencia en el lugar, sino que se trató de los elementos orgánicos que ya se habían desprendido de su

13 Es posible notar que en este caso la Ponderación se vió afectada específicamente en su peso en el caso concreto, dados el cambio en la base fáctica que establece el precende Vazquez – Ferrá respecto de los fallos analizados, ya que en los mismos, el grupo familiar Prieto – Gualtieri no había confesado. Por lo que los jueces en el fallo Vazquez Ferrá, evaluaron que ante un análisis de sangre que determinara la relación de la persona desaparecida con el otro grupo familiar (diferente del que se ‘apropió’ de la misma), en el caso concreto si establece un daño a su derecho a la intimidad, pues violenta de alguna manera a su grupo familiar con el que estableció muchos lazos afectivos y jurídicos desde la realización de la desaparición.

cuerpo14 (tales fueron peine, cepillos de dientes, y ropa de Guillermo Prieto secuestrados de su

domicilio).

El mismo criterio es establecido en el voto mayoritario agregando que no debía perderse de vista que la

finalidad esencial de la medida estaba en directa relación con el objeto de este proceso, cual es

determinar la responsabilidad criminal de Guillermo Antonio Prieto y su esposa, Emma Elidia Gualtieri

(supuestos padres no biológicos de Emiliano y Guillermo Prieto).

Es dable mencionar que Guillermo Prieto afirmó que debía aplicarse el criterio de Vazquez Ferrá sin ser

modificado pues no correspondería interpretar aquel fallo como limitando el concepto de violencia al

plano físico, sino que debe extendérselo al aspecto moral o espiritual, pues al ser el patrimonio genético

propio de cada persona, su utilización sin consentimiento importa un sometimiento forzado contra el

individuo. Es por ello que citó normativa internacional al respecto (véase el desarrollo del argumento

anterior, respecto de la Declaración Universal sobre el Genoma Humano). La antedicha argumentación

sin embargo, fue desechada por la Corte, en razón de no ser comprensiva del caso, tal como se demostró

anteriormente.

Esto se relaciona con el voto del mismo fallo del Dr. Maqueda que equiparó la toma de muestras de una

persona, con una declaración testimonial, la cual en el caso, estaría dada en contra de los padres del

propio Guillermo Prieto15. Pero este agravio es descartado ya que la no declaración contra los propios

padres (emanada del artículo 18 de la Constitución Nacional) comprende las declaraciones con voluntad

por parte de quien declara, lo que por supuesto no se da en el caso.

Fallo sobre Emiliano Prieto. En el voto del Procurador General se expresó en la ponderación allí

realizada que es un principio entendido que los derechos a la intimidad y a la privacidad, (…), suponen

límites a la averiguación de la verdad real en el proceso penal. Pero también lo es que la propia

Constitución admite que la ley autorice en ciertos casos la intromisión de los órganos estatales

encargados de la persecución penal en la libertad, la intimidad, la vida privada y demás derechos (…),

incluso las no imputadas, cuando se debe salvaguardar el interés de la sociedad en la investigación y

castigo de los delitos 16 .

Se estableció que ello sería consecuencia del principio fundamental en virtud del cual los derechos y

garantías que la Constitución consagra no tienen carácter absoluto, pues la ley puede imponer

14 Fallo sobre Guillermo Prieto, Dictamen del Procurador.15 Fallo sobre Guillermo Prieto, Voto del Dr. Maqueda, considerando 6’.16 Fallo sobre Emiliano Prieto, Dictamen del Procurador.

restricciones a su ejercicio que guarden adecuada proporción con la necesidad de preservar los derechos

de los demás y los intereses generales de la Sociedad.

En este sentido, se puede apreciar que las consideraciones al respecto del fallo Vazquez Ferrá son

similares la realizadas en el fallo sobre Guillermo Prieto.

El Principio de Proporcionalidad.

Antes de comenzar con las exposición sobre del porque y como se aplica en los fallos el Principio de

Proporcionalidad, es dable mencionar que según la teoría de la Proporcionalidad de Alexy la

interpretación del Derecho Constitucional tiene el carácter de un discurso, en el que se hacen valer

argumentos a los que se contraponen otros debiendo predominar los mejores17. Es así que la aplicación

de la Proporcionalidad ayudará a saber que argumentos pueden predominar sobre otros, estableciendo

un punto medio entre intereses en contraposición afectados. Estos ‘intereses’ en los casos a analizar son

Principios Constitucionales que deben ser optimizados.

Como es admitido en el marco de esta teoría, la gran mayoría de las disposiciones constitucionales y los

derechos fundamentales, son una categoría de normas jurídicas denominadas principios. En general, los

principios pueden distinguirse de las reglas en que los primeros tienen una formulación tan abstracta que

puede aplicarse a muchos supuestos concretos18; mientras que las reglas son aplicables solo a un

conjunto de supuestos determinado. El Principio, establece una situación jurídica que la regla debe

alcanzar. Este llamado “mandato de optimización” es lo que permite establecer a la ponderación como

un método de solución de conflicto entre derechos fundamentales.

En términos de Alexy en el caso se establece un “conflicto” entre un Principio Constitucional (el

Derecho a la Intimidad de Guillermo o Emiliano según el caso);y un objetivo legítimo 19 del Estado

(la averiguación de la verdad en el marco de un juicio, lo cual constituye la protección de un

Derecho, como es la defensa en juicio).

En ambos fallos se puede verificar que si se satisface el derecho a la intimidad completamente (de

Emliano o Guillermo) el objetivo de la persecución de la verdad por parte del Estado argentino se halla

insatisfecho. Es así que tratándose de Principios Constitucionales de igual jerarquía (Constitución

Nacional) que se encuentran en la relación de que si se satisface uno se perjudica al otro, es dable

aplicar la Proporcionalidad para la solución del Conflicto y de esta manera saber si la intervención en el

17 Alexy, Robert, Teoría del Discurso y Derechos Humanos; Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, pp.35.18 En definitiva al decir del autor citado, las reglas son mandatos definitivos, ordenan algo para el caso concreto bajo determinadas condiciones. Los principios en cambio, ordenan que algo sea cumplido en la mayor medida posible, es por ello que son los mencionados mandatos de optimización.19 Considerándolo obvio, se presupone que la persucusión de la verdad (o averiguación de la verdad, que encierra el derecho a la justicia de los ciudadanos) es un objetivo legítimo del Estado.

Derecho Fundamental u Objetivo del Estado es legítima o no. Esto es lo que se denomina “ley de la

Ponderación” y puede ser enunciada de la siguiente manera: Cuando mayor sea el grado de no

satisfacción o restricción de uno de los principios, tanto mayor deberá ser el grado de la importancia

de la satisfacción, al decir del autor.

Aplicación de la Proporcionalidad en ambos fallos.

En fallo sobre Guillermo Prieto en el Voto Mayoritario se establece la aplicación de la

Proporcionalidad para solucionar el conflicto entre derechos antes descripto, al decir que la obligación

de investigar por parte del Estado, si bien es irrenunciable, de todos modos debe compatibilizarse con

el principio de protección de los derechos de la víctima, extremo que también aparece consagrado por

el derecho internacional de los derechos humanos20 (véase el apartado sobre los argumentos de Derecho

Internacional). En examen aparecen entonces enfrentados principios y derechos constitucionales de

similar jerarquía, circunstancia que obliga a los jueces a ponderar con extrema prudencia los valores e

intereses que coexisten con el fin de arribar a una solución que conjugue de manera armoniosa

aspectos propios de la esfera de la intimidad de las personas, protegidos por el artículo 19 de la

Constitución Nacional, con otros que la trascienden, y acaban por interesar a la sociedad toda21.

En el desarrollo de esta ponderación los jueces toman en consideración los aspectos históricos (ya

descriptos) como un elemento relevante, los cuales se relacionan con la obligación a nivel nacional e

internacional de investigar del Estado. Luego, establecen un consideración relevante: que no sólo

aparece como víctima Guillermo Gabriel Prieto sino Petrona Catalina Izaguirre de Peralta,

querellante en la causa, madre de María Ester Peralta (supuesta madre biológica de Guillermo Prieto,

secuestrada en 1976 por un grupo perteneciente a la Policía Federal Argentina, cuando se hallaba

embarazada de cinco meses)22.

En este punto, es necesario establecer que principio y objetivo se hallan conflicto. Se trata de un

Derecho y un Principios que devienen de la Constitución Nacional los cuales es necesario satisfacer.

Los mismos que se encuentran en la relación antes descripta son: Por parte de Guillermo Prieto,

aduce que la práctica de la medida (esto es la incautación de elementos personales para el análisis de

histocompatibilidad) viola diversos derechos, tales como ser oído por un tribunal competente e

imparcial, preservar, cuestionar o esclarecer su identidad, el de integridad física, el de intimidad, el de

20 Fallo sobre Guillermo Prieto, Voto Mayoritario, Considerando 7’.21 Fallo sobre Guillermo Prieto, Voto Mayoritario, Considerando 13’. En igual sentido el siguiente Considerando expresa que bajo tales condiciones se hace necesario encontrar un punto de equilibrio, esto es, determinar de qué manera puede materializarse el derecho a la verdad sin lesionar los derechos de persona alguna o bien, en su caso, a costa de una mínima lesión de las garantías de quienes en la especie son víctimas involuntarias de los hechos.22 Fallo sobre Guillermo Prieto, Voto Mayoritario, Considerando 9’.

propiedad, el de disponer del propio cuerpo y del patrimonio genético23. A lo largo de presente dichos

intereses fueron de alguna manera mencionados bajo los términos “Identidad Personal” o “Intimidad”

(entiéndaselos como sinónimos).

Por otro lado la supuesta familia biológica de Prieto (entre ellos su abuela) pretende conocer la

verdad de los hechos para determinar si, (…) quien se opone a la realización de la prueba de

histocompatibilidad es su nieto, descendiente de su hija desaparecida y, paralelamente, avanzar

además, en la medida de lo posible, en la investigación sobre la desaparición forzada de la misma24. A

lo largo de presente esto fue sintetizado como “búsqueda de la verdad” o “ejercicio del Ius puniendi”

por parte del Estado argentino, siendo objetivos del mismo para la satisfacción de la justicia buscada por

la abuela de Guillermo Prieto.

Con la aplicación de la proporcionalidad en el caso se establecen los límites de los derechos

fundamentales en conflicto junto con los objetivos el Estado, ya que resulta un método adecuado

para establecer si es legítima25 una medida legislativa que –como en el caso- promueve un bien

público (un bien jurídico) en que intervienen los Derechos Fundamentales (asegurando al mismo

tiempo la objetividad en su aplicación).

Así la aplicación del Principio de Proporcionalidad como criterio hermenéutico se apoya en la

directiva de interpretación que establece que se les debe dar los principios y disposiciones

constitucionales la máxima efectividad real posible e interpretarlas como una unidad normativa,

tal como expresa Bernal Pulido.

En cuanto a los sub-principios de la Proporcionalidad: El examen de los sub-principios de la

Proporcionalidad es el proceso metodológico por el cual de alguna manera se construye una

interpretación de las disposiciones Constitucionales relevantes al caso, ya que los criterios que de

interpretación jurídica (la llamada hermenéutica Constitucional) son insuficientes para establecer los

límites en la relación de estos principios constituciones en conflicto. Esta hermenéutica con su métodos

(literal, sistemático, histórico etc) no puede establecer con precisión los límites de los principios

constitucionales en un determinado conflicto26.

23 Fallo sobre Guillermo Prieto, Voto Mayoritario, Considerando 10’.24 Fallo sobre Guillermo Prieto, Voto Mayoritario, Considerando 10’. 25 La legitimidad de la ponderación en el derecho depende de su racionalidad. Cuanto más racional sea la ponderación, más legitima será la práctica de ponderaciones. La legitimidad de la ponderación en el derecho depende de su racionalidad. Cuanto más racional sea la ponderación, más legitima será la práctica de ponderaciones.26 Piénsese en el los casos en análisis en una lectura textual de los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional (que consagran el Derecho de Emiliano o Guillermo y el objetivo del Estado respectivamente). Dicha lectura (y la consiguiente aplicación del texto de dichos artículos) no conduciría a una solución del conflicto. Solo es conducente al planteo del conflicto.

Así el principio de proporcionalidad, con sus tres sub-principios de idoneidad, necesidad y

proporcionalidad en sentido estricto, ayudarán para establecer si una medida legislativa interviene un

derecho fundamental legítimamente, o de un modo excesivo respecto de la satisfacción de un objetivo

del estado.

Respecto de los casos analizados si una intervención que es idónea para cumplir un fin legítimo sería

desproporcionada si este pudiera tener la misma satisfacción con otra que menoscabe en grado menor

los derechos fundamentales (ello se establece en el sub-principio de la necesidad). Lo importante es

establecer que para dar como legítima la medida antes mencionada tiene que ‘aprobar’ el examen

de cada uno de los criterios relativos a los sub-principios que siguen:

- Idoneidad de los medios o adecuación. Para completarse debe establecerse que la medida

legislativa debe tener un fin legítimo y que deber ser objetivamente idónea para fomentar el fin

legítimo u objetivo del Estado (este objetivo está permitido a la vez por la misma Constitución y

satisface un principio constitucional, tal es el de justicia) En ambos fallos siendo el objetivo

del Estado la búsqueda de la verdad en un proceso judicial, se puede decir que esto es

legítimo.

En el fallo sobre Guillermo, y respecto e Derecho Fundamental a la Intimidad, se estableció que

existiendo en la actualidad métodos alternativos a la extracción compulsiva de sangre para obtener la

muestra de material genético, la juez debía preferir la alternativa menos invasiva a la vez que

dependiente de una medida de coerción menos intensiva, como lo son el allanamiento y el secuestro

ordenados de aquellos objetos personales (cepillo de dientes, peine, etc.) que el apelante pretende que no

sean peritados. En este sentido, se realizó una “toma indirecta” de muestras biológicas, sin exigir

colaboración de Guillermo Prieto y sin afectar en una gran medida su recato, dignidad (y mucho menos

su derecho a la intimidad). En los términos de Laura Clerico se puede establecer una relación Medio-

Fin, ya que esta recolección de material biológico fomenta el objetivo del Estado, habiendo sido

ordenada por un juez en el marco de una investigación de una causa.

Respecto del objetivo del Estado. Se agrega además el deber especial de investigar y esclarecer la

verdad histórica que se deriva de la condición de lesa humanidad del delito de desaparición forzada de

personas que constituye el objeto de esta causa, el cual obliga también a los órganos de la

administración de justicia, como parte integrante del Estado, a adoptar todas la medidas conducentes

que prevé el orden jurídico para lograr ese cometido. En este marco, se puede decir que este objetivo se

ve fomentado por la medida adoptada.

En el fallo sobe Emiliano Prieto, hay a la vez una pronunciación en el mismo sentido de la idoneidad

de los fines algunas pocas diferencias; que el Procurador General (Considerando V) establece una

relación directa entre la responsabilidad internacional del Estado argentino y la idoneidad del medio, (la

Ponderación es la misma, pero con diferentes argumentos). De la condición de lesa humanidad del

delito de desaparición forzada de personas deriva el deber del Estado de investigar seriamente y

sancionar a los responsables27. Esta obligación reposa sobre los instrumentos internacionales antes

nombrados. Teniendo en cuenta estas consideraciones, la medida de extracción de sangre del cuerpo de

Emiliano Matías Prieto no sólo es entonces necesaria para determinar su identidad biológica, sino que

resulta también una prueba imprescindible para establecer si nos encontramos ante un hecho de

desaparición forzada de personas28. Se puede apreciar que en dicho fallo también se consideró idóneo el

medio para logar el objetivo del estado (estableciéndose en ambos fallos el análisis concerniente entre

Medios – Fines). La diferencia entre ambos fallos radica que en el fallo sobre Guillermo se consideró

mas idóneo la extracción de material orgánico de sus efectos personales. Sobre este particular se volverá

en el siguiente apartado.

- Necesidad del Medio Empleado: Este sub-Principio dispone que la medida que restrinja un

Derecho Fundamental (en los casos: una lesión al Derecho Fundamental a la Intimidad) debe ser

estrictamente indispensable para satisfacer el objetivo del Estado (derivado del Principio

Constitucional de búsqueda de la Verdad). La medida en ambos casos fue considerada como la

menos gravosa para el Derecho Afectado entre todas las opciones y no existen otras opciones

para satisfacer el objetivo del Estado perseguido.

Es necesario aclarar que en el fallo sobre Guillermo se realiza una valoración análoga al

fallo sobre Emiliano, pero ambas no son idénticas. Es así que –tal como se expresara

anteriormente- en el fallo sobre Emiliano, se consideró como necesaria la medida adoptada, pese

a existir otra menos lesiva (la aplicada en el fallo sobre Guillermo), porque se ligó directamente

la obligación internacional del Estado argentino de investigar y averiguar la verdad sobre un

crimen de lesa humanidad, con una obligación internacional que acarrearía perjuicios para el

Estado, mas halla del mismo fallo. Dicha relación no se verifica en el fallo sobre Guillermo, en

el cual solo se argumenta con Instrumentos Internacionales pero no en relación directa con el

objetivo estatal de búsqueda de la verdad.

27 Fallo sobre Emiliano Prieto, Dictamen del Procurador, Considerando V.28 Fallo sobre Emiliano Prieto, Dictamen del Procurador, Considerando V.

En el siguiente apartado, puede apreciarse que en la citas del fallo de Corte se establece en estos

términos la Necesidad de la medida adoptada en cada caso29.

- Proporcionalidad en Sentido estricto: La Ponderación. Este sub-Principio supone una

valoración entre un derecho fundamental y el objetivo del Estado o fin legislativo (en los casos a

analizar se trata de un objetivo del Estado). Este objetivo origina un menoscabo a un derecho

fundamental, estableciéndose la ponderación para establecer si el beneficio obtenido por dicho

objetivo justifica la intensidad con se menoscaba (o disminuye o lesiona) el derecho antedicho.

En el caso, la persecución de la verdad por parte del Estado, lesiona un derecho fundamental

como es la intimidad (sea de Guillermo o Emiliano Prieto según el caso).

Se estable entonces cuales de los intereses en conflicto de igual jerarquía en abstracto tiene

mayor peso en el concreto. En ambos casos se debe decir que en abstracto, tanto la

Intimidad como la Averiguación de la verdad, tienen un peso alto30, mientras que en ambos

casos analizados la Intimidad, (con un menoscabo leve) pierde en el conflicto en contra del

objetivo del Estado de Averiguar la verdad (es por ello que la solución del fallo es que

prevalece el objetivo, por sobre el Derecho Fundamental (lesionado levemente en el caso de

Emiliano, y se podría decir que aún menos lesionado en el caso sobre Guillermo).

En ambos casos se puede verificar la relación de que el perjuicio al Derecho Fundamental es

igual en intensidad a la medida en que se favorece con el mismo el objetivo del Estado, por lo

tanto las decisiones en ambos fallos pueden calificarse como legítimas.

En este sentido en el fallo sobre Guillermo entonces, se establece que la solución adoptada (el

secuestro de efectos personales y la toma de material biológico de manera indirecta) resulta

adecuada a los fines indicados (…) puesto que favorece de un modo decisivo la obtención del

resultado pretendido (fomenta el objetivo del Estado), por cuanto aparece como un medio

dotado de absoluta idoneidad para arribar a la verdad material, habida cuenta del elevadísimo

grado de certeza que brinda.(…) Dicha práctica permitirá arribar a la verdad objetiva de los

hechos investigados en esta causa, esto es, determinar si efectivamente Guillermo Gabriel

29 En este sentido puede establecerse la legitimidad de las medidas adoptadas en uno u otro caso, radica además en la disponibilidad técnica del Estado para propender a la misma y en el hecho de no significar un costo exorbitante para el mismo. (En cuanto a la posibilidad técnica esta medida fue posible gracias a la intervención del Banco Nacional de Datos Genéticos).

30 En este sentido se recurre a un criterio, señalado por Clerico, para determinar un peso en abstracto de ambos ‘intereses’ en conflicto en ambos casos. En este sentido es necesario mencionar que la existencia de Derechos Fundamentales preferentes unos sobre otros, equivale a una jerarquización a priori que si bien es útil para establecer el carácter de “fundamental” de esta posición jurídica, de ningún modo se puede pensar a ello como algo definitivo, ya que una jerarquía inmanente a los Derechos Fundamentales e inmutable entre los Principios en conflicto, eliminaría cualquier posibilidad e realizar una Ponderación.

Prieto es hijo del matrimonio Prieto-Gualtieri o, en su caso, si tiene vínculo biológico con el

núcleo familiar Peralta-Zalazar. Despejada esa (…) incógnita, se consagrará así el derecho a la

verdad y cumpliéndose además la obligación del Estado de proteger a las víctimas e investigar

y perseguir delitos de extrema gravedad (…)31.

Conclusiones.

De la comparación de esta decisión legítima de la Corte antes citada, con la decisión tomada en el fallo

sobre Emiliano, se puede deducir una regla de precedencia. Es preciso en este marco formular un

enunciado para indicar que en el caso concreto con estas características, el Derecho Fundamental a la

Intimidad (artículo 19 de la Constitución Nacional) debe ceder frente al Principio Constitucional (que

consagra el objetivo estatal) de la búsqueda de la Verdad (artículo 18 de la Constitución Nacional). En

términos de Alexy, esta regla de precedencia condicionada implica una precisión o matización

interpretativa de las disposiciones relativas al Derecho Fundamental y al Principio en colisión. Esto es

lo que Alexy denomina “ley de colisión”.

Se puede establecer como en el caso sobre Guillermo, se asienta una Regla de Precedencia, en tanto: a

circunstancias análogas (en los dos fallos analizados casi idénticas), es dable aplicar los criterios

asentados en un fallos para la solución de otro, via aplicación de la Proporcionalidad.

Finalmente, se puede apreciar como la Proporcionalidad aportó no solo una valoración objetiva y

alejada de la arbitrariedad para fallar, sino una solución para establecer una jerarquización entre

Principios y Derechos Fundamentales, no librada a la mera casuística, sino a criterios algo mas

uniformes que los existentes.

Mauro Magneschi

DNI 33.326.083

31 Fallo sobre Guillermo Prieto, Voto Mayoritario, Considerando 20’.