Los límites de la interpretación Constitucional. Manuel Atienza

CONSTITUCIONALIDAD Y DECISIN JUDICIAL*

* Los tres primeros textos que se renen bajo este ttulo fueron presentados en el VI Seminario Eduardo Garca Mynez sobre Teora y Filosofa del Derecho, organizado por el Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico (ITAM), la Escuela Libre de Derecho, La Universidad Iberoamericana (UIA), la Universidad Nacional Autnoma de Mxico (UNAM) y la Universidad de las Amricas (UDLA). El evento se llev a cabo en la Ciudad de Mxico los das 3, 4 y 5 de octubre de 1996.

LOS LMITES DE LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL

DE NUEVO SOBRE LOS CASOS TRGICOS

Manuel Atienza*

1. Introduccin

n los ltimos aos, el problema de la interpretacin y, en particular, el de la interpretacin constitucional parece estar en el centro de

la teora jurdica. Las razones son, creo, bastante obvias. Una de ellas es el carcter de supralegalidad que se reconoce a las constituciones con-temporneas: la interpretacin constitucional es, as, una interpretacin superior a la de las otras normas; o, si se quiere decirlo de otra manera, la inter-pretacin constitucional marca los lmites de posibilidad de la inter-pretacin de todas las otras normas, establece para todos los niveles del orden jurdico la obligacin de interpretar de acuerdo (o en conformidad) con la Constitucin. La otra razn deriva de la peculiariedad que tienen las cons-tituciones en relacin con los otros materiales jurdicos en el sentido de que aqu predominan enunciados de principio o enunciados valorativos, cuya interpretacin presenta una mayor complejidad da lugar a mayores disputas que la de las normas entendida la expresin en su sentido ms amplio del resto del ordenamiento jurdico.

Estas y otras razones (como, por ejemplo, el que la interpretacin au-tntica o definitiva de la Constitucin est confiada a rganos que difie-ren de los rganos jurisdiccionales ordinarios en diversos aspectos como es el de la eleccin poltica de sus miembros) plantean dos tipos de pro-blemas que, en trminos tradicionales, podran llamarse el problema de la natu-raleza y el de los lmites de la interpretacin constitucional. El primero de ellos del que no me voy a ocupar aqu es el de si la interpretacin constitucional la que llevan a cabo los tribunales constitucionales es o no un tipo de interpretacin jurdica, qu diferencias presenta en relacin con la de los tribunales ordinarios, si el mtodo de la ponderacin difiere o no esencialmente del de la subsuncin, etc. El problema de los lmites, a su vez, puede entenderse referido a los lmites externos o a los internos. En el primer caso, la cuestin fundamental a tratar ser la de la separacin entre

ISONOMA No. 6 / Abril 1997

E

* Universidad de Alicante, Espaa

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jurisdiccin y legislacin, esto es, la de los lmites del activismo judicial, la legitimidad de los tribunales constitucionales, etc. En el segundo, los lmites internos, se trata de ver si los tribunales constitucionales y, en general, cualquier tribunal pueden cumplir con la funcin que el propio sistema jurdico parece asignarles: dictar resoluciones correctas para los casos que se les presenten, realizar la justicia a travs del Derecho. Manuel Aragn plantea as la cuestin: Interpretacin constitucional de la ley, argumentacin y fundamentacin jurdicas, resolucin justa y no sustitucin del legislador. He aqu las cuatro condiciones para la correcta interpretacin de la Constitucin, modificando, en este caso, slo la primera: en lugar de la interpretacin constitucional de la ley, la interpretacin constitucionalmente adecuada de la Constitucin. Y concretando que la resolucin justa ha de entenderse como justa pero jurdicamente correcta [1986, p. 129].

El problema que me interesa tratar aqu es este ltimo o, si se quiere, un aspecto de este ltimo: la tesis que pretendo sostener es que uno de los lmites de la racionalidad jurdica viene dado por la existencia de casos trgicos; o, dicho quizs en forma ms exacta, que la racionalidad jurdica no puede (no debe) desconocer la existencia de casos trgicos, debe dejar un lugar para el sentimiento de lo trgico en el Derecho.

2. Casos fciles y casos difciles

La distincin entre casos fciles y casos difciles juega un papel esencial en lo que cabra denominar como teoras estndar de la argumen-tacin jurdica y tambin, ms en general, en la teora del Derecho contempornea.

As, por ejemplo, Marmor ha sostenido recientemente que el positivismo jurdico implica o presupone esa distincin, pues de otra manera no podra aceptarse que existe una separacin conceptual entre lo que es y lo que debe ser Derecho: Esta tesis de la separacin ha escrito este autor en un interesante libro sobre interpretacin y teora jurdica supone nece-sariamente la asuncin de que los jueces pueden (al menos en algunos casos estndar) identificar el Derecho y aplicarlo sin referencia a consi-deraciones sobre lo que, en las circunstancias, debe ser el Derecho. En otras palabras, la distincin entre el Derecho como es y como debe ser implica una distincin paralela entre las actividades de aplicar el Derecho y crearlo. Esto sugiere tambin una particular perspectiva sobre el papel de la interpretacin en la aplicacin judicial del Derecho. La interpretacin se entiende que designa tpicamente una actividad (parcialmente) creativa; tiene que ver con determinar el significado de lo que en algn aspecto relevante no es claro o es indeterminado. Dicho de manera aproximativa, se puede decir que la interpretacin aade algo nuevo, previamente no reconocido, a aquello que se interpreta. Tomado conjuntamente con el

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punto anterior, ello implica que el positivismo jurdico no puede aceptar el punto de vista de que el Derecho es siempre objeto de interpretacin. Se da por sentado que, en mayor o menor medida, los jueces participan, a travs de su actividad interpretativa, en el proceso de crear Derecho. Antes, sin embargo, tiene que haber un Derecho para interpretar [Marmor 1991, p. 124-5]. O sea, casos fciles son aqullos (que ciertamente existen) en los que no hay ms que aplicacin pura y simple del Derecho, mientras que en los casos difciles la cuestin en litigio no est determinada por los estndares jurdicos existentes; por eso, estos ltimos requieren, a diferencia de los primeros, una labor interpretativa.

Por lo que se refiere, en particular, a la teora de la argumentacin jur-dica, la importancia de la distincin suele decirse radica en que la jus-tificacin de las decisiones a tomar en unos u otros casos fciles (y supuesto que el juez tiene el deber de aplicar las reglas del Derecho vlido y puede identificar cules son esas reglas vlidas a travs de la aceptacin de criterios de reconocimiento compartidos), la justificacin consistira en efectuar una mera deduccin, el consabido silogismo judicial, cuya conclu-sin en esto conviene insistir no es una decisin (por ejemplo, condeno a X a la pena P), sino una norma (debo condenar a X a la pena P)1. Por el contrario, en los casos difciles cuando existen dudas concernientes a la premisa normativa, a la premisa fctica o a ambas la justificacin de la decisin no puede contenerse nicamente en un razonamiento deductivo. A los criterios de la lgica la lgica en sentido estricto o lgica deducti-va debe aadirse los de la llamada razn prctica que se contienen en principios como el de universalidad, coherencia, consenso, etc.

Ahora bien, lo anterior no implica que la distincin entre casos fciles y difciles sea, sin ms, aceptable. De hecho, ha sido, y es, discutida, desde diversos puntos de vista.

Para empezar, cabe dudar de que la misma tenga un carcter razona-blemente claro, dada la ambigedad con que habitualmente se usan esas expresiones y la diversidad de problemas a los que se alude. As, Pablo Navarro ha sealado, por un lado, los mltiples significados con que se usa la expresin caso difcil. Por ejemplo escribe, un caso C es con-siderado difcil si:

a) No hay una respuesta correcta a C.b) Las formulaciones normativas son ambiguas y/o los conceptos que

expresan son vagos, poseen textura abierta, etc.c) El Derecho es incompleto o inconsistente.

1 Sigo bsicamente el planteamiento de MacCormick [1978]. Esta ltima distincin se encuentra tambin en Marmor cuando seala que la aplicacin no es cuestin de lgica [1994, p. 128].

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d) No hay consenso acerca de la resolucin de C en la comunidad de juristas.

e) C no es un caso rutinario o de aplicacin mecnica de la ley.f) C no es un caso fcil y es decidible solamente sopesando disposiciones

jurdicas en conflicto, mediante argumentos no deductivos.g) Requiere para su solucin de un razonamiento basado en princi-

pios.h) La solucin de C involucra necesariamente a juicios morales. [Na-

varro 1993, pp. 252-3].

Por otro lado, Navarro advierte tambin sobre la necesidad de distinguir entre problemas conceptuales (qu es un caso fcil o difcil), fcticos (qu hacen los jueces, los abogados, etc. ante un caso fcil o difcil) o normativos (qu se debe hacer en un caso fcil o difcil).

No parece, sin embargo, muy claro que se le pueda dar la razn en cuanto a la exigencia de esta triple distincin, ya que el aspecto de com-portamiento y el justificativo parecen formar parte de las propiedades definitorias de caso fcil o difcil (como l mismo sugiere, cuando indica que aunque la caracterizacin de caso difcil no es unvoca, es obvio que pueden establecerse algunas relaciones entre los distintos enfoques [p. 253]). Esto, por cierto, no implica ningn error de tipo conceptual o cosa por el estilo. As, cabe perfectamente aceptar como caracterizacin o, al menos, como punto de partida para la caracterizacin de caso difcil aquellos que cumplen los requisitos indicados anteriormente bajo las letras d) a h): las notas b) y c) quedan excludas porque lo que recogen son tipos o causas de los casos difciles; y la nota a), porque no todos los autores que utilizan la distincin aceptan lo ah contenido, es decir, sta sera, por as decirlo, una nota polmica.

Las dificultades, sin embargo, no se acaban aqu. Como es bien sabido, la tesis de Dworkin con respecto a los casos difciles es que, en relacin con ellos como en relacin con los casos fciles, el juez no goza de dis-cre-cionalidad, pues tambin aqu existe una nica respuesta correcta; o, dicho en los trminos ms cautelosos con los que a veces se expresa: las oca-siones en las que una cuestin jurdica no tiene respuesta correcta en nuestro sistema jurdico [y, cabe generalizar, en los Derechos de los Esta-dos democrticos] pueden ser mucho ms raras de lo que generalmente se supone [Dworkin 1986a, p. 119]. Por eso, frente a la crtica de que su concepcin del Derecho como integridad slo valdra para los casos dif-ciles, Dworkin no tiene inconveniente en replicar que la distincin entre casos fciles y casos difciles no es tan clara ni tan importante como esa crtica supone y que los casos fciles son, para el Derecho como integridad [o sea, para su concepcin del Derecho] slo casos especiales de casos difciles [Dworkin 1986b, p. 266]. Lo que Dworkin llama el problema


del caso fcil consistira en lo siguiente: puede ser difcil saber si el caso actual es un caso fcil o difcil, y Hrcules no puede decidirlo al utilizar su tcnica para casos difciles sin dar por sentado lo que queda por probar [Dworkin 1986b, p. 354]. Pero esto le parece a Dworkin justamente un pseudoproblema: Hrcules no necesita un mtodo para casos difciles y otro para los fciles. Su mtodo funciona tambin en los casos fciles, pero como las respuestas a las preguntas que hace son entonces obvias, o al menos parecen serlo, no nos damos cuenta de que est funcionando una teora. Pensamos que la pregunta sobre si alguien puede conducir ms rpido de lo que estipula el lmite de velocidad es una pregunta fcil por-que suponemos de inmediato que ninguna descripcin del registro legal que negara dicho paradigma sera competente. Pero una persona cuyas convicciones sobre justicia y equidad fueran muy diferentes de las nuestras no hallara tan fcil esa pregunta; aun si terminara aceptando nuestra respuesta, insistira en que nos equivocamos al estar tan confia-dos. Esto explica por qu las preguntas consideradas fciles durante un periodo se tornan difciles antes de volver a ser otra vez fciles, pero con respuestas opuestas [Dworkin 1986b, p. 354].

La relativizacin de Dworkin en cuanto a la distincin caso fcil/caso difcil es de signo bastante diferente a la que sostienen los (o algunos de los) integrantes del movimiento Critical Legal Studies [cfr., por ejemplo, Kennedy 1986]. Cabra decir, incluso, que son de signo diametralmente opuesto: mientras que para Dworkin, en cierto modo y a pesar de su frase antes transcrita, todos los casos son, en ltima instancia, fciles, puesto que poseen una sola respuesta correcta2, para los CLS no cabra hablar prcticamente nunca de caso fcil, esto es de caso con una nica respuesta correcta. No es por ello de extraar el alejamiento explcito de Dworkin con respecto a esa concepcin (aunque no deja de reconocer que sus pretensiones escpticas de tipo general, entendidas en cuanto escepti-cismo interno3, son importantes) y que, entre otros motivos, descansa en el re-proche que les dirige por haber pasado por alto la distincin entre com-petencia y contradiccin entre principios, esto es, por interpretar

2 As lo afirma Barak [1987, p. 28], quien considera que en los casos difciles existen varias res-puestas correctas [lawful] y de ah que el juez tenga (limitadamente) que ejercer su discrecin.

3 Dworkin distingue entre el escepticismo externo y el interno. Segn el primero, los valores morales no formaran parte de la fbrica del universo: cuando uno dice que la esclavitud es injusta, no estara afirmando algo sobre la realidad, sino proyectando sus opiniones sobre el mundo. Por el contrario, el escepticismo interno el escepticismo relevante para Dworkin lo que sostiene es que no puede decirse que una opinin moral sea superior a otra (la esclavitud es justa no goza de mejores argumentos en su favor, en la discusin moral, que la esclavitud es justa) [Dworkin 1986b, pp. 76-86 y 266-267; cfr. tambin Moreso 1996, cap V].

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como contradiccin lo que no pasa de ser competencia entre principios de manera que, por esa va, todos los casos resultan ser o, mejor, parecen ser difciles4.

Frente al escepticismo radical de los CLS, el punto de vista de un autor como Posner representara un escepticismo que l mismo califica de mo-dernado y epistemolgico. Posner no niega que existan casos fciles y casos difciles, pero pone en duda que muchos de estos ltimos puedan ser resueltos en forma metdica. Muchas aunque ciertamente no la mayora y quizs slo una pequea fraccin de las cuestiones jur-dicas en nuestro sistema, y sospecho que tambin en muchos otros, no son simplemente difciles, sino imposibles de ser contestadas mediante los mtodos del razonamiento jurdico. Como resultado, las respuestas la enmienda ca-torce garantiza ciertos derechos a los padres de hijos ilegtimos, el derecho a la intimidad sexual no incluye la sodoma, el dueo de un hotel tiene un deber de cuidado en relacin con personas que han sufrido un dao por causa de un husped borracho, las leyes contra la venta de nios hacen que no sean exigibles los contratos de maternidad surrogada, y as hasta el infinito dependen de juicios de policy, de preferencias polticas y valores ticos de los jueces o (lo que claramente no es distinto) de la opinin pblica dominante que acta a travs de los jueces, antes que del razonamiento jurdico considerado como algo diferente de la policy, o la poltica, o los valores, o la opinin pblica. Algunas veces estas fuentes de creencias permitirn a un juez llegar a un resultado que se pueda demostrar correcto, pero frecuente-mente no; y cuando no, la decisin del juez ser indeterminada, en el sentido de que una decisin de otro tipo sera considerada con la misma probabilidad correcta por un observador informado e imparcial [1988, p. 316]. De todas formas por eso su moderacin, Posner consi-dera que aunque los procedimientos o mtodos del razonamiento jurdico no sean suficientes para establecer la correccin de las decisiones, la justificacin de las decisiones judiciales en esos casos no tiene por qu consistir en una sarta de mentiras destinadas a ocultar los verdaderos e inconfesables motivos de la decisin: El hecho de que no pueda mos-trarse que una posicin es correcta no significa que sea el producto de la pasin o de la vileza. La posicin puede reflejar una visin social que puede ser articulada y defendida aun cuando no pueda probarse que es correcta o falsa. Pocas proposiciones ticas casi ninguna de las que la gente est interesada en debatir puede probarse que sea correcta o equivocada

4 Dworkin ilustra esa crtica con un ejemplo a propsito de los principios que entran en juego en los supuestos de compensacin por accidente en el Derecho norteamericano [1986b, pp. 274-5 y 441 y ss.].


[right or wrong] y sin embargo el discurso tico no es infruc-tuoso; y en los casos indeterminados, el discurso jurdico es una forma de discurso tico o poltico [ibid., p. 362].

En fin, cabe pensar tambin que la distincin entre casos fciles y difciles (y, aproximadamente, en los trminos antes sealados) es, en lo fundamental, aceptable incluso necesaria pero necesita ser enriquecida, en el sentido de que se deberan trazar nuevas categoras situadas entre los casos fciles y los difciles, y tambin, ms all de unos y otros.

Entre los casos fciles y los difciles se situaran, por ejemplo, los que Barak ha llamado casos intermedios y que integran una buena porcin de los que llegan a los tribunales superiores y constitucionales. Los casos intermedios se caracterizan por el hecho de que, en el anlisis final, el juez no tiene discrecin para decidir. Desde esta perspectiva, son casos fciles: Lo que los sita aparte de los casos fciles es slo que en los casos in-termedios ambas partes parecen tener un argumento jurdico legtimo que apoya su posicin. Se necesita un acto consciente de interpretacin antes de que el juez pueda concluir que el problema [argument] es real-mente infundado y que slo hay una solucin jurdica. Cualquier jurista que pertenezca a la comunidad jurdica de que hemos hablado llegar a esta conclusin de que slo hay una solucin jurdica, de manera que si el juez fuera a decidir de otra forma, la reaccin de la comunidad sera que ha cometido un error (...) En todos estos (...), despus de un balance y so-pesamiento consciente que a veces requiere un esfuerzo coordina-do y serio y en el marco de las reglas aceptadas, todo jurista versado llegar a la conclusin de que slo existe una posibilidad y de que no hay discrecin judicial [Barak 1987, pp. 39-40].

Y ms all de los casos fciles y de los difciles estn los que cabe llamar casos trgicos: aquellos que no tienen ninguna respuesta correcta y que, por lo tanto, plantan a los jueces no el problema de cmo decidir ante una serie de alternativas (o sea, cmo ejercer su discrecin), sino qu camino tomar frente a un dilema. Pero antes de llegar ah, antes de enfrentarnos con la cuestin de cmo actuar frente a una situacin trgica, conviene aclarar dos cuestiones previas: qu cabe entender especficamente por caso trgico y si realmente existen casos trgicos en el Derecho.

3. Los casos trgicos

3.1. Casos difciles y casos trgicos

La discusin en torno a los casos difciles en la teora del Derecho contemporneo sin duda por influencia de la obra de Dworkin ha gi-rado en torno a cuestiones como la de si para todos los casos jurdicos (inclui-dos, pues, los difciles) existe una nica respuesta correcta, si el

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juez dispone o no de discrecionalidad, aunque sea limitada, en los casos difciles, en qu consiste, cmo se ejerce o fundamenta la discrecionalidad judicial, etc. Ello, sin embargo, supone dar por sentado que para todo caso jurdico existe al menos una respuesta correcta; o, si se quiere decirlo de otra manera, el presupuesto ltimo del que parte el paradigma dominante de teora del Derecho (que incluye tanto a Dworkin como a lo que he llamado la teora estndar de la argumentacin jurdica autores como MacCormick, Alexy, Aarnio o Peczenik y, por supuesto, la metodologa jurdica de corte ms tradicional) es el de que en el Estado de Derecho contemporneo siempre es posible hacer justicia por medio del Derecho [Atienza 1991, p. 251].

Ahora bien, una valoracin tan positiva de nuestros Derechos va ligada como no poda ser menos a una ideologa de signo inequvocamente conservador y a la que no veo ninguna razn para adherirse. Sigo por ello considerando acertada una de las conclusiones a que llegaba en un libro de hace algunos aos dedicado a exponer y criticar las teoras dominantes de la argumentacin jurdica. En mi opinin afirmaba la teora de la argumentacin jurdica tendra que comprometerse con una concep-cin una ideologa poltica y moral ms crtica con respecto al Derecho de los Estados democrticos, lo que, por otro lado, podra suponer tambin adoptar una perspectiva ms realista. Quien tiene que resolver un determinado problema jurdico, incluso desde la posicin de juez, no parte ne-cesariamente de la idea de que el sistema jurdico ofrece una solucin correcta poltica y moralmente correcta del mismo. Puede muy bien darse el caso de que el jurista el juez tenga que resolver una cuestin y argumentar en favor de una decisin que es la que l estima como correcta aunque, al mismo tiempo, tenga plena conciencia de que sa no es la solucin a que lleva el Derecho positivo. El Derecho de los Estados demo-crticos no configura necesariamente el mejor de los mundos jurdicamente imaginables (aunque s que sea el mejor de los mundos jurdicos existentes). La prctica de la adopcin de decisiones jurdicas mediante instrumentos argumentativos no agota el funcionamiento del Derecho que consiste tambin en la utilizacin de instrumentos burocrticos y coactivos. E incluso la misma prctica de argumentar jurdicamente para justificar una determinada decisin puede implicar en ocasiones un elemento trgico [Atienza 1991, p. 251-2]5.

Lo que en ese y en un trabajo anterior [1989] entenda por caso trgico

5 La idea de que nuestros Derechos democrticos no constituyen el mejor de los mundos jurdicos posibles la tomaba de un trabajo de Tugendhat [1980]. Esta misma idea es la que parece contenerse [Bayn 1985] en la sntesis entre Dworkin y Ely efectuada por Barber (On What the Constitution Means, The Johns Hopkins University Press, Baltimore, 1984), para dar cuenta de la nocin de supremaca constitucional.


eran aquellos supuestos en relacin con los cuales no cabe encontrar ninguna solucin [jurdica] que no sacrifique algn elemento esencial de un valor considerado como fundamental desde el punto de vista jurdico y/o moral [Atienza 1991, p. 252]; o, dicho de otra manera, los casos en relacin con los cuales no existe ninguna solucin que se site por encima del equilibrio mnimo [Atienza 1989, p. 101]. Distinto, y por encima, del equilibrio mnimo estara el equilibrio ptimo que lo alcanzara la deci-sin (o las decisiones) que satisfacieran no slo las exigencias esenciales, sino tambin otras exigencias no esenciales, de acuerdo con el distinto peso atribuido a cada una y con los criterios o reglas de decisin que se utilicen [una de esas reglas podra ser, por ejemplo, la que prescribe no sacrificar nunca una exigencia que tenga un mayor peso en aras de otras de menor peso, aunque la suma de estas ltimas arrojaran un peso supe-rior a la primera [ibid., p. 100]. A partir de aqu, la diferencia que cabra establecer entre quienes, como Dworkin, entienden que siempre o casi siempre puede encontrarse una respuesta correcta y quienes como hemos visto niegan esa pretensin afectara al logro del equilibrio ptimo, pero no del mnimo; es decir, lo que se discute es si cabe siempre decir que una respuesta es mejor que otra, pero no si hay alguna buena respuesta: unos y otros estaran de acuerdo en que un caso es difcil cuando en relacin con el mismo cabe encontrar, en principio, ms de un punto de equilibrio entre exigencias contrapuestas, pero que necesariamente hay que tomar en consideracin en la decisin y, por tanto, hay que efectuar (y justificar) una decisin [ibid, p. 99].

Todo ello, por cierto, presupone que en los casos difciles se da siempre una contraposicin entre principios o valores (entendiendo por valores la dimensin justificativa de las normas contempladas como razones para la accin) que ha de resolverse mediante una operacin de ponderacin en la que se sopesan las diversas exigencias para alcanzar un punto de equilibrio mnimo u ptimo. Esto es sin duda cierto, pero no debe llevar a pensar que en los casos fciles (y quizs en algunos de los que llam-bamos intermedios) no habra, por as decirlo, ms que una operacin de subsuncin del caso bajo el supuesto de hecho de la regla, o del conjunto de reglas, aplicable; y como las reglas tal y como he sostenido en varios trabajos escritos conjuntamente con Juan Ruiz Manero suponen razones para la accin perentorias o excluyentes, de ah se seguira que, en los casos fciles, no cabra hablar de deliberacin por parte, por ejemplo, del juez que tuviera que resolverlo, sino simplemente de obediencia a las reglas. Esto, sin embargo, no es exactamente as, pues un caso es fcil precisamente cuando la subsuncin de unos determinados hechos bajo una determinada regla no resulta controvertible a la luz del sistema de principios que dotan de sentido a la institucin o sector normativo de que se trate; esto es, la obediencia a las reglas, a las razones peren-

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torias, que se da en los casos fciles exige la previa deliberacin [del juez] y slo tiene lugar en el territorio acotado por sta [Atienza y Ruiz Manero 1996, pp. 22 y 23]. En definitiva, para los rganos judiciales, el Derecho constituye, en nuestra opinin y bien se trate de casos fciles o difciles un sistema excluyente [en cuanto que el rgano jurisdiccional slo puede atender a razones contenidas explcita o implcitamente en el propio Derecho] en un doble nivel y en un doble sentido. En un primer sentido y en un primer nivel por cuanto que impone a tales rganos jurisdiccionales el deber de componer un balance de razones integrado nicamente por las constituidas por las pautas jurdicas, siendo admisible la toma en consideracin de otras razones nicamente en la medida en que las propias pautas jurdicas lo permitan. En un segundo sentido y en un segundo nivel por cuanto que tal balance de razones remite, no en todos los casos, pero si en la mayora, a adoptar como base de la reso-lucin una regla jurdica, esto es, una razn perentoria. Cabra as dividir los casos en dos grupos: aqullos cuya resolucin se fundamenta en el balance de razones jurdicas que se integran en la deliberacin del rgano jurisdiccional, y aquellos otros en los que tal balance de razones exige el abandono de la deliberacin y la adopcin como base de la resolucin de una razn perentoria6 [ibid., pp. 23-24].

Esta forma de ver las cosas, por cierto, deja por as decirlo indecidida la cuestin de si existen o no casos trgicos en nuestros Derechos, esto es, un tipo de caso difcil en el que el balance de razones no permite llegar a una solucin satisfactoria, a una solucin como antes deca que no suponga el sacrificio de algn valor o exigencia valorativa considerado como fundamental desde el punto de vista jurdico y/o moral [cfr. Atienza y Ruiz Manero 1996, p. 141].

3.2. Juristas y filsofos ante los casos trgicos

Ahora bien, como antes sealaba, la exclusin de estos casos trgicos es un presupuesto comn a casi toda la teora del Derecho contempornea. Y ni siquiera cabe afirmar en rigor que sostengan la existencia de casos trgicos autores que, como Calabresi y Bobbit, han estudiado y efectuado aportaciones notables en el campo de las llamadas elecciones trgicas, esto es, las decisiones relativas a la produccin y reparto de bienes que implican un gran sufrimiento o incluso la muerte, como ocurre en rela-

6 Esta postura, como se ve, es semejante a la, antes indicada, de Dworkin: la distincin entre casos fciles y difciles queda tambin aqu notablemente relativizada; las fronteras entre ambos tipos de casos son fluidas, pues siempre cabe que surjan circunstancias que hagan que el sistema de los principios impida que un determinado tipo de caso hasta entonces fcil pueda seguir siendo considerado como subsumible bajo una determinada regla o conjunto de reglas.


cin con el trasplante de rganos vitales, el control de la natalidad o el servicio militar en tiempo de guerra. El conflicto surge aqu, por un lado, entre valores con los que la sociedad determina los beneficiarios de la distribucin y (con la naturaleza) los permetros de la escasez y, por otro lado, los valores morales humanistas que valoran la vida y el bienestar [Calabresi y Bobbit 1978, p. 18]. El actuar en el contexto de bienes ne-cesariamente escasos hace que entren en conflicto los valores ltimos, los valores con los que una sociedad se define a s misma. Preguntamos Qu curso de accin no produce males? [como Esquilo hace decir a Agamenn], pero sabemos que ninguna verdadera respuesta nos con-fortar. Como un crtico [R. B. Sewall] ha establecido, En la base de la forma trgica est el reconocimiento de la inevitabilidad de paradojas, de tensiones y ambigedades no resueltas, de los opuestos en equilibrio precario. Como el arco, la tragedia nunca se destensa [ibid., pp. 18-19]. Calabresi y Bobbit parten de cuatro posibles aproximaciones mecanismos para la toma de decisiones en esos contextos: el mercado, la poltica, el azar y la tradicin. Todos ellos presentan inconvenientes que los vuelven inservibles, pero los dos primeros pueden ser modificados (con respecto a sus formas puras), para tratar as de salvar, al menos, alguno de esos inconvenientes. En relacin con los mecanismos de tipo poltico, una de esas modificaciones consiste en recurrir a una instancia a quien no cabe exigir responsabilidad por sus actuaciones, como mecanismo de descentralizacin de las decisiones polticas, y cuyo prototipo sera, en uno de sus aspectos, el jurado. Frente a los problemas que plantan tales instituciones, los autores sugieren la posibilidad de recurrir al modelo del tribunal (frente al del jurado), pero rechazan tal posibilidad en los siguien-tes trminos: En esta discusin sobre las instancias sin responsabilidad adaptadas a las circunstancias, hemos tenido varias ocasiones para sugerir la relevancia de las crticas dirigidas a las dificultades asociadas con la toma de decisiones judiciales. Es entonces el modelo para las instancias sin responsabilidad adaptadas y descentralizadas un tribunal modificado ms bien que un jurado modificado? No lo creemos. Mientras que decisiones importantes han sido deja-das en nuestra sociedad a los tribunales, estas decisiones son muy dis-tintas de aquellas a las que nos enfrentamos en las situaciones trgicas. La deseabilidad de las decisiones caso a caso, de las decisiones inters-ticiales, de la actualizacin de reglas desfasadas, del moverse en reas de falta de legislacin, de [lucha de] intereses o de estancamiento poltico; estos y los muchos otros campos de creacin judicial de Derecho, requieren, en ltimo trmino, enunciados claros, lgicos y generalizables de por qu se ha llegado a una decisin. Las razones para utilizar instancias sin responsabilidad adaptadas para efectuar elecciones trgicas pueden re-conducirse por el contrario al deseo de hacer que las razones para la decisin sean menos directas y quizs incluso menos

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obvias, mientras que al mismo tiempo se trata de asegurar que las deci-siones estn basadas en valores sociales ampliamente compartidos. Es, en efecto, ms bien difcil concebir que un rgano constituido como un tribunal pudiera considerarse apropiado para decidir sobre una eleccin trgica del tipo de asignar un rgano artificial o el derecho a tener nios, a no ser que y por hiptesis sto lo hemos excluido en esta parte del libro los estndares iniciales para la eleccin estuvieran responsablemente establecidos por la legislatura [ibid., pp. 71-72]. Es decir, las decisiones trgicas en las que los autores piensan no son los casos trgicos que a nosotros nos interesan; no son los casos trgicos que llegan a los jueces, aunque s cabra hablar en algn sentido de casos jurdicos, sobre todo cuando quienes toman esas decisiones son rganos de la administracin; los jueces podran tener que revisar alguna de esas decisiones trgicas, pero las suyas no seran ya decisiones trgicas (ellos habran traducido lo trgico a otros trminos).

En contraste con esta actitud que quizs pudiera considerarse na-tural de los juristas a rehuir los casos trgicos, los filsofos o algunos filsofos parecen estar bastante ms dispuestos a reconocer la existencia de casos (judiciales) trgicos. O, al menos, esta es la actitud que puede en-contrarse en dos obras recientes de Javier Muguerza y de Paul Ricoeur. A los dos, y seguramente por razones no muy distintas, la perspectiva de que existan casos jurdicos trgicos en el sentido que los venimos definiendo les produce ms alivio que inquietud.

En el caso de Muguerza, cabra decir que el sentido de la tragedia es ne-cesario para preservar la tensin entre el Derecho y la justicia [Muguerza 1994, p. 552]; la sensibilidad para lo trgico mostrara cuando menos que el juez tiene problemas de conciencia [ibid, p. 553], esto es, que tiene la voluntad de moralidad, de prestar odos a la conciencia: Desde luego precisa Muguerza la buena voluntad no basta por s sola para garanti-zarnos el acierto moral, que depende tambin de nuestros actos y de sus consecuencias y no tan slo de nuestras intenciones, pero sin ella ni tan siquiera existira esa perpetua fuente de desasosiego que es la voz de la conciencia, de la que, sin embargo, no podemos prescindir ms que al precio de volvernos inhumanos [ibid, p. 559].

Por lo que se refiere a Ricoeur, los casos trgicos suponen una llamada a un sentido difcilmente formalizable de equidad o, podra decirse, a un sentido de justeza [justesse] ms que de justicia [justice] [Ricoeur 1995, p. 183]. Lo trgico de la accin que resulta desconocido para una concep-cin puramente formal de la obligacin moral aparece cuando el conflicto no surge nicamente entre las normas, sino entre, por un lado, el respe- to debido a la norma universal y, por otro, el respeto debido a la persona singular: Lo trgico de la accin aparece desde luego, desde el momento en que la norma es reconocida como parte en el debate, en el conflicto que opone la norma a la solicitud de hacerse cargo de la miseria humana. La


prudencia [sagesse] de juicio consiste en elaborar compromisos frgiles en los que se trata menos de optar entre el bien y el mal, entre el blanco y el negro, que entre el gris y el gris o, caso altamente trgico, entre lo malo y lo peor [ibid., p. 220].

3.3. Tipos de casos trgicos existen en el Derecho casos trgicos?

Anteriormente he definido de forma un tanto ambigua lo que debe entenderse por caso trgico, al considerar que el elemento de tragedia se da en la medida en que no puede alcanzarse una solucin que no vulnere un elemento esencial de un valor considerado como fundamental desde el punto de vista jurdico y/o moral. Pero esto significa que cabe hablar de dos tipos de casos trgicos o, dicho de otra manera, el juez puede vivir como trgica: a) una situacin en que su ordenamiento jurdico le provee al menos de una solucin correcta (de acuerdo con los valores de ese sis-tema) pero que choca con su moral; b) una situacin en que el ordenamiento jurdico no le permite alcanzar ninguna solucin correcta. En la primera situacin, lo trgico deriva del contraste entre ordenamientos distintos; en la segunda, se trata de una contradiccin interna al ordenamiento jurdico. Pero y dado que las razones morales son las razones ltimas en el razonamiento prctico de cualquier sujeto el juez se encuentra en ambos supuestos en una situacin en que le es imposible decidir sin infringir el ordenamiento jurdico. Por supuesto, en las dos situaciones, el juez podra dimitir como tal juez y quizs fuera esa una decisin que eliminara la tra-gedia, que tranquilizara su conciencia en cuanto ciudadano; pero esa no sera una decisin que resolviera el caso que a l se le presenta en cuanto juez.

La posibilidad de que se planteen situaciones del primer tipo no ofrece, me parece a m, demasiadas dudas. Lo que muchos parecen negarse a acep-tar es que ese tipo de situaciones surjan no slo en sistemas dictatoriales (globalmente ilegtimos), sino tambin en sistemas jurdicos democrticos. Las normas emanadas democrticamente segn esa opinin seran, por definicin (es decir, por definicin de justicia: justo es lo apro-bado por la mayora) justas, morales: el juez no puede, pues, contraponer sus opiniones (subjetivas) de lo que es moral a la opinin (objetiva) de la mayora; no puede o, mejor, no debe tener problemas de conciencia: es posible que l viva subjetivamente una situacin de tragedia moral, pero, desde el punto de vista objetivo, no existe aqu ningn elemento trgico.

En mi opinin, el caso de los insumisos en Espaa planteaba plan-tea precisamente una situacin de este tipo, aunque muchos juristas se nie-guen a verlo as. En otro lugar [Atienza 1993] he tenido ocasin de discutir con cierta extensin este problema y no voy a volver ahora sobre ello. Tan slo dir por lo dems, una pura obviedad que si se piensa que es injusto establecer una pena de crcel, o de inhabilitacin, para

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esas conductas, entonces no veo cmo evitar reconocer que el juez que se enfrenta con ese problema est situado, en realidad, ante un caso trgico: o hace justicia o aplica la ley.7

Pero lo que aqu me interesa discutir es la posibilidad de que existan situaciones trgicas del otro tipo, esto es, situaciones que surgen no por algn dficit moral de nuestros sistemas jurdicos (y que, por tanto, po-dran evitarse modificando el sistema jurdico lo que, al fin y al cabo, hace que la situacin no sea tan trgica, por evitable), sino a pesar de que el sistema jurdico en cuestin recoge los principios morales que debe reco-ger. Cabra decir incluso que los casos trgicos aparecen aqu, paradjicamente, como consecuencia de la moralizacin de los sistemas jurdicos; la contradiccin sera ahora interna se plantea entre principios jurdicos, de contenido moral, pertenecientes al sistema e inevitable, dadas las presentes caractersticas de nuestro mundo (no slo de nuestro mundo jurdico, sino del mundo social en general).

Hay un excelente artculo de Liborio Hierro que, en mi opinin, muestra muy bien por qu en el Derecho, en nuestros Derechos, existen necesa-riamente este tipo de casos trgicos, aunque el autor, de alguna forma, parece detenerse ante (o procura evitar llegar a) la conclusin a la que su argu-mentacin fatalmente le conduce. El artculo de Hierro lleva como elocuente ttulo el de Las huellas de la desigualdad en la Constitucin y, en su mayor parte, est dedicado a explicar por qu ni nuestra Cons-titucin ni ninguna otra puede satisfacer (vale decir, no puede satisfacer plenamente) nuestro ideal de igualdad, entendido como la igualdad entre todos los seres humanos en los recursos adecuados para satisfacer las necesidades bsicas, de forma que permitan a todos y cada uno desarro-llar de forma equiparablemente autnoma y libre su propio plan de vida, lo que pro-bablemente aade incluya unas condiciones mnimas y relativamente equiparables de alimento, sanidad, vivienda, educacin y ciertos derechos de seguridad y por supuesto! de libertad negativa y positiva [Hierro 1995, p. 137].

En su argumentacin, Hierro muestra acertadamente cmo nuestra Constitucin satisface el derecho a la libertad y a la seguridad jurdica para todos los seres humanos, porque la libertad y la seguridad son a diferencia de la igualdad cualidades o propiedades que se pueden ads-cribir o reconocer normativamente [ibid., p. 138]. Ninguna constitucin puede, sin embargo, satisfacer el derecho a la igualdad tal y como antes se ha entendido, debido a la existencia de dos limitaciones: una de carcter

7 Otra cosa, naturalmente, es que el juez por razones pragmticas tienda a convertir esa situacin en una de conflicto interno (en un caso difcil o un caso trgico del otro tipo) entre principios o valores pertenecientes todos ellos al ordenamiento.


interno y otra de carcter externo. La interna a la que luego me referir con algn detalle se conecta con la necesaria distincin que cual-quier sistema jurdico tiene que establecer entre los nacionales (sus na-cionales) y los extranjeros. La limitacin externa se refiere a que el mbito en el que funciona la igualdad real la igualdad en cuanto a la satisfaccin de las necesidades bsicas es el del Estado lo que, para Hierro, tiene tres graves consecuencias:

a) una consecuencia que podemos llamar ideolgica o incluso epis-tmica: el sistema de estados cierra a nivel de estado-nacin el mbito de definicin de los iguales, esto es de los seres humanos candidatos a la igualdad en x (x es lo que cada cual haya metido en el saco).

b) una consecuencia que podemos llamar tica: el sistema de estados cierra a ese mismo nivel el mbito de exigibilidad de nuestros deberes ticos y de su institucionalizacin tico-poltica (es decir, de nuestras ofertas de sacrificio y de nuestras demandas de moralidad institucional).

c) una consecuencia que podemos llamar jurdica: el sistema de estados delimita jurdicamente el mbito del Estado social, y separa radicalmente lo justo como jurdicamente exigible (la justicia nacional que se realiza mediante los deberes positivos generales) de lo moralmente deseable pero jurdicamente no exigible (la justicia internacional, que queda abandonada al mbito de la beneficencia, la solidaridad espontnea y voluntaria o, simplemente, de los buenos sentimientos [ibid., p. 147].

La segunda de las consecuencias, por cierto, me parece discutible (quizs pudiera decirse: vale en relacin con cierta moral social, pero no respecto a una moral crtica o esclarecida: no veo cmo el universalismo tico puede hacerse compatible con la idea de que la exigibilidad de nues-tros deberes ticos pueda estar limitada por los Estados), pero no es cosa de discutirlo aqu, porque esta limitacin externa plantea problemas (el de la existencia o no de deberes positivos generales) que, al menos por el momento, no parecen dar lugar a casos jurdicos que hayan de ser resueltos por los jueces; su discusin nos alejara, pues, del tipo de caso trgico que aqu nos interesa8.

Volvamos, pues, al lmite interno. La existencia, por un lado, de un ar-tculo como el 14 de nuestra Constitucin (el equivalente se encuentra,

8 Hierro no parece muy dispuesto a aceptar que estas limitaciones dan lugar a casos (morales) trgicos esto es, me parece, lo que se esconde detrs del llamado dilema de Fishkin, pero no llega a desarrollar un argumento completo al respecto. Creo que la posicin de James S. Fishkin

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como es bien sabido, prcticamente en todas las Constituciones demo-crticas) que extiende el alcance de la igualdad ante la ley a los espaoles y, por otro lado, del principio de la dignidad humana (como principio o valor constitucional de carcter fundamental) nos sita aparentemen-te es-cribe Hierro ante una apora: o bien el derecho a la igualdad ante la ley no es inherente a la dignidad humana (como se infiere, en principio, de la doctrina del Tribunal Constitucional) y entonces no se comprende su relevancia constitucional como derecho fundamental de los ciudadanos, o bien el derecho a la igualdad ante la ley es inherente a la dignidad humana y entonces resulta palmariamente conculcado por nuestra Constitucin (y todas las similares, que son la mayora de las constituciones democrticas) respecto a los extranjeros [ibid., p. 140]. Hierro seala y as es que sta ltima es la tesis por m sostenida [Atienza 1993], pero encuentra en ella un doble fallo. en primer lugar escribe, prescinde de que la distincin nacional/extranjero no es contingente, sino necesaria, para un ordena-miento jurdico no universal. Puesto que la nacionalidad no es una condicin natural (como el sexo o el color de la piel) ni voluntariamente ejercida (como la opinin o la religin) sino un status normativamente atribuido, un ordenamiento tiene que discriminar necesariamente (al menos en la titularidad del status y en algn al menos en uno elemento que lo dife-rencie) a los nacionales de los extranjeros pues lo contrario es simplemente reconocer que todos son nacionales (no que los extranjeros son iguales en derechos que los nacionales) (...) En segundo lugar, creo que es errnea la aplicacin del argumento de Nino [se refiere a entender el principio de la dignidad humana en el sentido de

que tambin particip en el debate citado [se refiere al debate sobre los deberes positivos generales publicado en el n 3 de Doxa con contribuciones de Ernesto Garzn Valds, Francisco Laporta y Juan Carlos Bayn] parte lcidamente de constatar estas limitaciones: cuando la teora liberal de la justicia estaba hermticamente aislada de las relaciones internacionales y limitaba su aplicacin a los miembros de un Estado-nacin determinado, los conflictos que hoy estoy subrayando se encontraban oscurecidos... el rebasar las fronteras nacionales no para de proporcionarnos casos en los que el SIC [consecuencialismo sistemtico imparcial que, para Fishkin, es el paradigma de la filosofa poltica liberal] no puede aplicarse sistemticamente; puede aplicarse slo asistemtica o intuicionistamente. Nos sita ante la necesidad de contrapesar consideraciones moralmente inconmesurables. El resultado es una especie de no-teora. El punto de partida de Fishkin contina Hierro es impresionantemente lcido; describe la situacin dominante de nuestra filosofa poltica. Su conclusin la idea de que nos encontramos ante un autntico dilema es ms discutible. La aportacin central de Garzn Valds en aquel debate consista precisamente en superar el dilema, como Singer, Beitz y otros lo han propuesto. En todo caso, no parece demostrado que las variantes aparentemente inconmensurables de problemas como el del hambre en el mundo o la superpoblacin sean, por ello, tericamente inconmesurables y nos aboquen al cinismo tico o, como Fishkin pro-pone rechazando el cinismo, a convivir inexorablemente con una tica asistemtica [Hierro 1995, p. 147].


tratar a las personas de acuerdo con sus acciones voluntarias y no segn otras propiedades o circunstancias que escapan a su control: cfr. Nino 1989]: el extranjero no es discriminado, en principio, por una condicin o circunstancia que nada tenga que ver con su accin voluntaria ya que salvo los aptridas (que carecen de nacionalidad), los nacidos en el terri-torio a quienes se niegue la nacionalidad y los castigados penalmente con la prdida de nacionalidad el extranjero es, en trminos generales, aquel no-nacional que se sita (voluntariamente) bajo el mbito de aplicacin del ordenamiento (sea por razn de entrada en el territorio, sea por razn de establecimiento de relaciones personales obligaciones, contratos o patrimoniales propiedades situadas bajo el mbito de aplicacin del ordenamiento) [Hierro 1995, pp. 141-2].

Ahora bien, empezando por esta ltima crtica, no me parece que Hierro lleve aqu la razn. Es cierto que, por ejemplo, el norteafricano que cruza el Estrecho de Gibraltar en una patera lo hace voluntariamente, esto es, no en forma coaccionada, pero cuando las autoridades le expulsan del territorio espaol le estn tratando en esa forma (esto es, estn haciendo con l algo que l no desea que se haga) por razn de circunstancias (no haber nacido en Espaa o no ser hijo de espaoles, etc., lo que determina su na-cional) que escapan de su control. Me parece que si no considerar-mos que eso va en contra del principio de dignidad humana, interpretado a la manera de Nino (y, por cierto, el propio Nino opinaba tambin as, como tuve ocasin de comentar con l), el principio en cuestin resultara prc-ticamente vaco, pues no habra ninguna circunstancia que no de-pendiera mnimamente de nuestra voluntad: nuestra raza, sexo, religin, etc., tiene algo que ver con nuestras acciones voluntarias, pues si no fuera por nuestra voluntad de seguir viviendo, careceramos en absoluto de esas propiedades.

Y, por lo que se refiere a la primera de las crticas, estoy, desde luego, de acuerdo con Hierro en que la distincin nacional/extranjero no es contingente, sino necesaria dada la existencia de ordenamiento jurdicos nacionales9. Lo que pasa es que no creo que eso vaya en contra de mi tesis: lo que, por el contrario, muestra es que un ordenamiento jurdico

9 Hierro me critica por haber utilizado como ilustrativo argumento de autoridad en favor de su tesis, una referencia a la postura de Kelsen que, desde 1929, sostuvo que la distincin entre nacional y extranjero no era necesaria para el concepto de estado, lo que le llev a elogiar la pri-mera Constitucin sovitica por cuanto equiparaba en derechos a los nacionales y a los extranjeros residentes por razn de trabajo Obviamente aade cualquier referencia a la Constitucin sovitica (...) no tiene valor alguno terico ni prctico si hablamos, con seriedad, de derechos humanos [Hierro 1995, p. 141]. Tiene razn en esto ltimo, pero lo que yo haca en mi trabajo era contraponer las concepciones que, sobre los extranjeros, tuvieron dos tericos del Derecho

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que, por un lado, reconozca el principio de la dignidad humana y, por otro lado, establezca al menos en cierta medida como criterio de reparto de los bienes bsicos la condicin de ser nacional o extranjero,10 lleva fatalmente, a quien tenga que aplicar sus normas, a encontrarse frente a casos tr-gicos: no se puede o, al menos, as lo creo yo expulsar a un extranjero del territorio nacional por el solo hecho de que es extranje-ro sin atentar contra su dignidad, esto es, sin tratarle injustamente; pero, al mismo tiempo, un juez que, ante un caso de ese tipo, evitara tomar esa decisin, no podra justificarla en Derecho: si desea seguir siendo juez esto es, com-portarse como tendra que hacerlo un juez tiene que actuar injustamente.

Esta consecuencia, como antes apuntaba (y, en realidad, creo que mi discrepancia con l se limita a ello)11 es la que Hierro no parece estar dispuesto a admitir: Nuestra apora escribe al respecto es (...) slo apa-rente. Es necesario recurrir una vez ms a la clsica distincin entre dere-chos del hombre y derechos del ciudadano, no tanto como dos cate-goras ontolgicamente distintas, sino simplemente como dos grupos de derechos cuya condicin de aplicacin es distinta. Los llamados derechos del hombre son universales no slo en su titularidad (todos los hombres) sino en su condicin de aplicacin (en cualquier lugar y tiempo, que es lo que los juristas, en relacin con las normas, denominan abstraccin), los derechos del ciudadano (o mejor dicho, los derechos del hombre en cuanto

tan emblemticos como Hans Kelsen y Carl Schmitt; concretamente, mencionaba o usaba a Kelsen como ejemplo de autor que no aceptaba la idea de que la discriminacin entre nacional y extranjero tuviese un carcter necesario (o que una cierta diferencia de trato entre nacionales y extranjeros formara parte, necesariamente, de nuestras intuiciones morales) [cfr. Atienza 1993, pp. 236-7].

10 Me parece que tiene razn Hierro, en este caso argumentando contra Javier de Lucas [cfr. Lucas 1994], cuando considera autocontradictorio sostener, por un lado, que un rgimen de equiparacin restringida como el que parece presidir el estatuto del extranjero en el ordenamiento espaol no va en contra de la dignidad humana y, por otro lado, sostener que no est legitimado para expulsar a los extranjeros que han entrado ilcitamente al territorio ni para negarles, a pesar de esa circunstancia, el derecho al trabajo, ni el derecho de residencia, ni de formacin profesional, etc. Para Hierro, algo que va implcito en la propia existencia del Estado (...) y que goza de su misma justificacin moral (en la medida en que la tenga) [es]: la posibilidad de discriminar al nacional del no nacional en el acceso a formar parte de la comunidad poltico jurdica territorial [Hierro 1995, p. 144].

11 Esa creencia me la ha ratificado el propio Hierro en unas Notas provisionales a mi trabajo que tuvo la amabilidad de escribir antes de ser discutido en el seminario de profesores de la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Madrid (en noviembre de 1996). Dejando a un lado algunas precisiones a su trabajo y observaciones crticas (al mo), Hierro insiste en que esta experiencia trgica del Derecho es una experiencia moral, no jurdica (...) Los casos trgicos (..) no pertenecen al nivel del razonamiento jurdico (que la solucin correcta choca con la moral del juez), sino que constituyen un problema moral, como antes he sealado, por lo que no son una clase disyuntiva a la de los casos fciles, difciles o intermedios.


cudadano) son universales en cuanto a su titularidad (todos los hombres) pero son concretos en su condicin de aplicacin: en cuanto miembros de una comunidad poltico jurdica. La igualdad ante la ley como la libertad positiva, en concreto, los derechos de participacin poltica) es un dere-cho de todo ser humano en cuanto miembro de una comunidad poltico jurdica determinada. Lo que, segn creo, explica suficientemente que, a fin de cuentas, tena razn el Tribunal Constitucional. [Hierro 1995, pp. 144-5]12. Ahora bien, yo no creo que lo anterior resuelva la apora en cuestin, por la sencilla razn de que la condicin de ciudadano es en ciertos casos requisito necesario para poder gozar de los derechos del hombre de manera que, en fin de cuentas, la distincin a la que recurre Hierro no resuelve la apora, sino que, ms bien, la oculta o la niega: quiero decir que no hay forma de hacer compatible la igualdad ante la ley del art. 14 tal y como la interpreta el Tribunal Constitucional y el principio de la dignidad humana.

4. Qu hacer frente a los casos trgicos?

El ltimo de los problemas de los que quera ocuparme aqu es el de cmo actuar frente a los casos trgicos Qu debera hacer un juez ante esa situacin? Podra de alguna forma justificar la decisin que necesariamente ha de tomar? Me es imposible y no slo por razones de tiempo con-testar ni siquiera en forma medianamente satisfactoria a estas cuestiones, pero querra sugerir algunas ideas al respecto que quizs pudieran servir tambin como incitacin para una posible discusin.

1) La primera es que aunque la existencia de casos trgicos suponga que hay situaciones en que el sistema jurdico no permite llegar a alguna respuesta correcta, ello no quiere decir que la toma de la decisin en esos casos escape por completo al control racional. El hecho de que no exista una respuesta que pueda calificarse de correcta o de buena, no quiere de-cir que todas las posibles alternativas sean equiparables. O, dicho de otra

12 El Tribunal Constitucional (en sentencia de 23 de noviembre de 1984) resolvi el problema distinguiendo tres tipos de derechos: En primer lugar estaran los derechos que corresponden por igual a espaoles y extranjeros y cuya regulacin ha de ser igual para ambos; aqu se incluiran aqullos derechos que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano (...) que son imprescindibles para la garanta de la dignidad humana; a ttulo de ejemplo, pona el derecho a la vida, a la integridad fsica y moral, a la intimidad, la libertad ideolgica, etc.. En segundo lugar, los derechos que no pertenecen en modo alguno a los extranjeros (los reconocidos en el art. 23 de la Constitucin). Y, finalmente, otros derechos que pertenecern o no a los extranjeros segn los dispongan los tratados y las leyes, siendo entonces admisible la diferencia de trato con los espaoles en cuanto a su ejercicio; un ejemplo de ello sera el derecho al trabajo. He criticado esa doctrina del Tribunal Constitucional en Atienza 1993, pp. 230 y ss.

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manera, el que no haya una respuesta buena no significa que no podamos decir que unas son peores que otras, de manera que lo que debemos lo que un juez debe hacer en tales situaciones es, sencillamente, optar por el mal menor. Esto, por cierto es lo que, en mi opinin, habra hecho el juez del Juzgado No. 4 de Madrid en una discutidsima sentencia de marzo de 1992 en la que absolva a un joven objetor del delito de insumisin, por ms que los hechos del caso y las normas aplicables al caso no ofrecieran, en principio, dudas: El juez no poda, en el caso en cuestin, dictar una reso-lucin que satisfaciera todas las exigencias que el Derecho ampliamente entendido le planteaba y opt, de manera muy razonable, por el mal me-nor: evit cometer una injusticia grave castigar con una pena considerable una accin no slo no reprobable moralmente, sino supererogatoria y lo hizo afectando en la menor medida posible al ordenamiento jurdico [Atienza 1993, p. 178].13 Esta es tambin la solucin a la que llega Gowens en su excelente presentacin a la seleccin de escritos sobre dilemas mo-rales: En cualquier caso, si existen dilemas irresolubles, entonces no siempre es el caso de que hay una accin que es moralmente la mejor (en mi terminologa, que debe ser hecha). Esto pone una obvia limitacin en cuanto a la extensin con la que puede decirse que el juicio moral es ob-jetivo. Sin embargo, del hecho de que en una determinada situacin no sea el caso de que una accin es la mejor, no se sigue que en tal situa-cin una accin sea tan buena o tan mala como cualquier otra. Puede ser todava que algunas acciones sean mejores que otras. En general, donde quiera que haya una pluralidad de consideraciones que sean relevantes para una cuestin pero indeterminadas en cuanto a su importancia rela-tiva (...) podemos estar ante situaciones en las que, aunque no hay una respuesta correcta, algunas respuestas son claramente mejores que otras. Se ha argumentado incluso, aunque en forma controvertida [Gowens se refiere a autores como Kuhn y Putnam], que las cuestiones cientficas son a veces de esta naturaleza [Gowens 1987, pp. 29-30].

2) Una consecuencia de lo anterior es la necesidad que el juez que se enfrenta a un caso de este tipo y probablemente tambin a otros casos difciles pero no trgicos tiene de recurrir a criterios de lo razonable, es decir, a criterios situados entre lo que podra llamarse racionalidad estricta (integrada tanto por el respeto a la lgica formal como a los principios de universalidad, coherencia, etc.) y la pura y simple arbitrariedad. Una decisin razonable, por lo dems, no es claro est una decisin que im-plique vulnerar alguno de los anteriores criterios esa sera una deci-sin sencillamente irracional, aunque pudiera ser justa desde el punto de

13 Como antes se ha sealado, eso significa, en cierto modo, transformar esa situacin trgica de tipo a) en una de tipo b).


vista de su contenido sino la que logra volverlos operativos a travs del recurso a una determinada filosofa poltica y moral;14 si el Derecho por s mismo el Derecho preexistente al caso no provee ninguna solucin correcta (y los anteriores criterios que podramos considerar de alguna forma extra-jurdicos tienen un carcter formal), no queda otra alternativa que acudir a esos otros mbitos de la razn prctica.

3) Hay una serie de caractersticas de los sistemas jurdicos de los Estados contemporneos (especialmente, y aunque esto resulte paradjico, de los Estados de Derecho con mayor carga social y democrtica) que permite explicar por qu se producen casos trgicos. Por un lado, la am-pliacin de los derechos y, en particular, la irrupcin de derechos de conte-nido social y econmico se traduce normativamente en la proliferacin de directrices y reglas en fin que tienen una mayor fuerza expansiva y, por tanto, una mayor propensin a generar contradicciones que las tradicionales normas condicionales o normas de accin [cfr. Atienza y Ruiz Manero 1966]. Por otro lado, los rganos judiciales siguen estando configurados (a pesar del anterior cambio) como instancias que deben resolver conflictos no buscando simplemente un compromiso entre los intereses en juego, sino un equilibrio entre valores que no son negociables [cfr. Atienza 1989]; adems, la tendencia creciente a fundamentar las decisiones en una forma cada vez ms exigente dificulta que las posibles contradicciones puedan mantenerse ocultas. Finalmente, las constituciones contemporneas, en la medida en que tratan de representar todo el espectro de los va-lores vigentes en la sociedad, esto es, en la medida en que pretenden ser cons-tituciones para todos, incorporan necesariamente valores valores l-timos de signo contrapuesto; por ejemplo, en el caso de la Constitucin espaola, tanto valores de tipo liberal como valores igualitarios de signo socialista en sentido amplio.

4) Una consecuencia de lo anterior es que la presencia (o el aumento) de casos trgicos no es necesariamente indicio de una mayor injusticia del sistema jurdico en que se plantean; por ejemplo, en un sistema pu-ramente liberal, sin ningn tipo de proteccin social, probablemente no se produciran las discriminaciones por razn de nacionalidad que antes discuta a propsito del artculo de Hierro: no habra mayor problema en extender a todos los beneficios de la nacionalidad. Por lo dems, la sensibilidad de los jueces para detectar y convivir con lo trgico en el De-recho no debe pensarse que sea un elemento particularmente perturbador

14 La contraposicin entre lo racional y lo razonable debe verse, creo yo, como una contraposicin entre niveles de abstraccin distintos: lo racional opera en un nivel ms abstracto y lo razonable en uno ms vinculado con la resolucin de problemas concretos; por eso porque operan en niveles distintos podra decirse que no existe propiamente contradiccin, sino simplemente oposicin (como la que se da entre la universalidad y la equidad: cfr. MacCormick 1978, pp. 97 y ss.).

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o disfuncional. Un argumento que se esgrime con alguna frecuencia en la teora moral para defender la existencia de genuinos dilemas morales [Williams 1973] es que, de otra forma, no podra explicarse la existencia, en supuestos de conflicto moral, de sentimientos de pesar (por lo que se deja de hacer, y aunque se piense que se ha hecho lo que, dadas las cir-cunstancias, deba hacerse). En tales casos se afirma ese sentimiento de pesar cumple una funcin importante, porque nos motiva en el futuro a evitar que surjan situa-ciones dilemticas [Marcus 1980 y Gowens 1987, pp. 15-16]. Aplicado al caso de los jueces (y de los operadores jurdicos en general), la conciencia de lo trgico y el sentimiento de malestar que lo acompaa puede muy bien servir de revulsivo para incitar al juez a cumplir con sus deberes como ciudadano, esto es, con su deber de con-tribuir a modificar el mundo social de manera que disminuya lo trgico en el Derecho (en ese sentido, cabe decir que no se puede ser buen juez si no se es tambin un buen ciudadano). Entre tanto, quizs no est de ms recordar que si hay algo de cierto en el famoso aserto del juez Holmes de que la vida del Derecho no ha sido lgica, sino experiencia [1963, p. 5], quizs no lo haya menos en la frase de Unamuno de que la vida es tragedia, y la tragedia es perpetua lucha, sin victoria ni esperanza de ella; es contradiccin [1994, p. 58]. Y si esto es as, es muy probable que no tengamos ninguna razn para prescindir de la experiencia de lo trgico en el Derecho.


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Ricoeur 1995: Paul Ricoeur, Le juste, Editions Esprit, Paris, 1995.Tugendhat 1980: Ernst Tugendhat, Zur Entwicklung von moralischen Begrndungs-

strukturen in modernen Recht, en A.R.S.P., nueva serie, cuaderno 14, 1980.Unamuno 1994: Miguel de Unamuno, Del sentimiento trgico de la vida (En los hom-

bres y en los pueblos) escrito en 1911-12-, introduccin de P. Cerezo-Galn, Coleccin Austral, 6 ed. Madrid, 1994.

Williams 1973: Bernard Williams, Ethical Consistency, en Problems of the Self: Phi-losphical Papers 1956-1972, Cambridge University Press, 1973; este trabajo est reproducido en Gowans 1987.

METODOLOGA Y METFORA EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL

Robert Burt1

1 Profesor Alexander M. Bickel de Derecho, en la Universidad de Yale, Estados Unidos. 2 Los miembros del Poder Judicial ms prominentes que se adhieren a esta metodologa son

el Ministro Antonin Scalia (ver por ejemplo su artculo Originalidad: el menor de los males 57 Universidad de Cincinnati. Revista de Derecho n 849, 1989) y el Juez Robert Bork (ver por ejemplo su libro La tentacin de Amrica: La seduccin poltica del Derecho, Free Press, Nueva York ,1990.

(Traduccin por LL. M. Lorenia Trueba Almada)

l Derecho constitucional obviamente es parte del Derecho pblico ms que del Derecho privado; sin embargo, el modo de pensar dominante

en los Estados Unidos de Amrica trata al Derecho constitucional como si fuera una especie de Derecho privado. La principal metfora que gua la comprensin terica del papel del control jurisdiccional del Derecho constitucional es tomada del Derecho privado, especficamente del De-recho de los contratos. Es decir, la interpretacin judicial y la aplicacin de los contratos privados y de las disposiciones constitucionales son vistos generalmente como tareas esencialmente anlogas. Sin embargo, creo que la metfora contractual del Derecho privado aplicada al Derecho pblico es fundamentalmente desorientadora cuando se quiere lograr un entendimiento adecuado del papel del control jurisdiccional en el De-recho constitucional. El principal propsito de este ensayo es proponer una metfora diferente e identificar una metodologa de la resolucin jurisdiccional de casos concretos que mejor resulte como consecuencia de dicha metfora.

La manera en que los tericos contemporneos conciben la metodologa del Derecho constitucional est generalmente determinada por la metfora del Derecho de los contratos privados. En los debates actuales sobre el control jurisdiccional, al menos en los Estados Unidos, hay dos mto-dos que son comnmente yuxtapuestos, como si, por una parte, fueran inconsistentes uno respecto del otro y, por otra, no existiera nin-guna alternativa, excepto la eleccin entre uno u otro mtodo. Dichos mtodos son lo que podemos llamar, para resumir, el mtodo histrico y el filos-fico. El mtodo histrico insiste en que la meta de un juez es identificar las intenciones de los autores originales del documento constitucional y hacer valer tales intenciones en controversias especficas, que puedan ser sometidas a litigio.2 El mtodo filosfico sostiene que dicha meta es demasiado estrecha y que la meta adecuada de un juez ha de comenzar

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por los principios abstractos expresados en el documento constitucional (tales como igualdad, libertad, dignidad humana) y elaborar sus consecuencias en controversias litigiosas especficas. Es decir, desarrollar una elaboracin que los autores originales pudieron o no haber previsto explcitamente, pero que es una extensin lgica y fidedigna de los prin-cipios que dichos autores suscribieron originalmente3.

Ambos mtodos sealados tratan a la Constitucin escrita como si fuera un contrato. La supuesta diferencia entre estos dos mtodos radica en la cuestin sobre si los jueces deben restringirse a s mismos a los trminos expresamente acordados en el contrato o deben confiar en los principios generales que haban sido acordados por las partes, aunque estas ltimas no hubiesen previsto cmo tales principios deban ser aplicados a la con-troversia en cuestin. Sin embargo, existe una diferencia fundamental entre un documento constitucional y un contrato mercantil ordinario entre dos partes. En sentido amplio, la diferencia consiste en que es razonable asumir que al alcanzar un acuerdo inicial y expresar dicho acuerdo en un contrato escrito, las partes contratantes solucionan ms o menos el problema que los vincula. (As, por ejemplo, yo quiero comprar un coche y tu quieres vender un coche y entonces acordamos fijar un precio). Las partes pudieron no haber previsto cada aspecto de la solucin; pero, no obstante, sera correcto decir que las partes resolvieron la cuestin entre ellas, al menos en trminos generales. Y, en cualquier caso, aunque as-pectos substanciales relativos a la controversia no fueron tratados en las negociaciones iniciales, es apropiado asumir que dichos aspectos podran haber sido resueltos desde un principio, si las partes hubieran pensado y discutido ms rigurosamente sobre sus circunstancias particulares. (El coche que me vendiste no tiene llanta de refaccin; Podran tanto un comprador como un vendedor razonables asumir que un coche lleva dentro una llanta de refaccin?)

Sin embargo, es fundamentalmente desorientador acercarse a un do-cumento constitucional con esas mismas presuposiciones. Creo que es mucho ms iluminador y ms fiel al carcter subyacente y esencial del control jurisdiccional comenzar suponiendo que al redactar el documento constitucional, sus autores no resolvieron el problema al que intentaron dirigirse y, ms importante an, que el problema era fundamentalmente irresoluble que los autores de la Constitucin no podan haber resuelto

3 Ronald Dworkin es probablemente el expositor contemporneo ms prominente de esta metodologa (ver por ejemplo su libro El imperio del Derecho, Harvard University Press, Cambridge, MA., 1990; aunque Dworkin en forma ms tendenciosa se califica a s mismo como un representante de la parte del principio, en contraste con la postura de Scalian y Bork de parte de la historia; ver el artculo de Dworkin Sexo, Muerte y los Tribunales , The New York Review, 8 de agosto de 1996, p. 44.

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el problema aunque estuvieran dispuestos, inclusive desesperadamente dispuestos a hacerlo.

Constituciones y Guerra Civil

Permtanme ilustrar lo que quiero decir, refirindome a la experiencia de un pas, Sudfrica, que recientemente ha adoptado una Constitucin escrita, con una disposicin para su aplicacin va jurisdiccional. Me pa-rece que la nueva estructura gubernamental de Sudfrica es un logro casi milagroso. Tan slo unos cuantos aos atrs, hubiera sido difcil encontrar a cualquier observador poltico, dentro o fuera de Sudfrica, que hubiera podido predecir con toda seguridad que la Guerra Civil deba evi-tarse. La creacin de un gobierno de mayora negra, bajo el rgimen de una Constitucin escrita que contiene garantas especficas para la proteccin de los intereses esenciales de la minora blanca es un triunfo de la poltica. Sin embargo, en los antecedentes de dicho documento constitucional hay una historia especfica de opresin brutal de la minora blanca sobre la mayora negra. Las palabras inscritas en el documento fueron, en efecto, propuestas por los negros y aceptadas por los blancos como promesas de que una relacin nueva y fundamentalmente diferente fundamentada en tolerancia mutua y, quiz, incluso en el respeto y la confianza, que reemplazara y cancelara los anteriores y profundos antagonismos y desconfianzas.

Puesto en trminos ms simples, el problema que enfrentaron los au-tores de la Constitucin de Sudfrica era, por un lado, evitar la guerra civil, es decir, si los blancos podan renunciar a sus ventajas ilegtimas, basadas en la supresin efectiva de los negros y si los negros podan re-nunciar al uso vengativo de la fuerza en contra de sus antiguos opresores y, por otro lado, cmo lograr esta renuncia mediante instituciones espe-cficas y confiables. Su Constitucin era la respuesta; pero un problema de esta magnitud no puede ser definitivamente resuelto con palabras en un documento, por muy solemnemente que sea escrito. El documento tambin contiene un mecanismo para su interpretacin y aplicacin: una Corte constitucional que ejerce el control jurisdiccional. Pero aqu tampoco es realista, incluso es fatuo creer confiadamente que los juicios emitidos por esta Corte sern instrumentos efectivos para evitar la guerra civil. Esto no significa sostener que las sentencias de la Corte son irrelevantes para poder alcanzar esa meta. Pero si comprendemos la verdadera di-mensin del problema al que se dirige esta Constitucin escrita, es decir, si vemos a la Constitucin como una promesa de no recurrir a la guerra civil, entonces veremos lo difcil, lo delicado y, si presionamos hasta la ltima prueba de fuerza, incluso la imposibilidad, de hacer cumplir esta promesa jurisdiccionalmente.

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Si percibimos la tarea del control jurisdiccional desde esta perspectiva, podemos ver que tan errado es pensar en la interpretacin constitucional como si fuera simplemente otra especie de la aplicacin coactiva de los contratos. En un litigio referente a la aplicacin coactiva de contratos pri-vados, las partes contendientes prcticamente nunca se ven a s mismas haciendo valer cuestiones sobre la legitimidad bsica de su sistema de gobierno; en un litigio en materia de contratos privados, ambas partes asumen la legitimidad del sistema y su aplicacin obligatoria vinculante sobre ellas. En el litigio constitucional, la pregunta de la legitimidad fun-damental est siempre presente dentro de la disputa entre las partes, al me-nos implcitamente y, frecuentemente, de manera explcita. Cuando una de ellas cuestiona la constitucionalidad de un acto emitido por una mayora legislativa, dicha exigencia se constituye como una acusacin de que la ma-yora ha violado los trminos fundamentales en los que se haba sustentado una relacin pacfica y mutuamente obligatoria entre la mayora y la mi-nora.

Resulta lgicamente posible interpretar dicha exigencia como si fuera el equivalente a una accin ante un rgano jurisdiccional por la violacin de un contrato. Pero resulta mucho ms ilustrativo usar una metfora diferente, una metfora del Derecho pblico para caracterizar esta con-troversia en el Derecho constitucional. Es mucho mejor hacer la analoga entre constituciones y tratados celebrados entre naciones independientes (previamente en conflicto), que pensar en aquellas como contratos entre particulares.

Hay, por supuesto, una manifiesta diferencia entre los tratados interna-cionales y las constituciones nacionales. Para los tratados internacionales no existe un rgano de aplicacin reconocido con facultades vinculantes y coercitivas sobre las partes en conflicto. Los tratados internacionales siempre se ubican en el lmite del Derecho con la anarqua. Si una con-troversia se presenta dentro del marco de aplicacin de un tratado y una de las partes se niega a reconocer la facultad de interpretacin vinculante y coactiva de la Corte Internacional en la Haya o de algn otro tribunal internacional, todo el mundo entiende que no existe medio alguno dis-ponible para la contraparte, excepto la medidas vindicativas y la guerra ms o menos abierta. En aos recientes, se han hecho esfuerzos tanto en Naciones Unidas, como en la negociacin de tratados regionales, para crear rganos supranacionales encargados de la aplicacin coactiva; pero los intereses particulares de cada Estado-Nacin han bloqueado de ma-nera importante el completo desarrollo de tales esfuerzos. Ahora bien, no sostengo que la naturaleza misma del Derecho internacional pblico impida la existencia de tales rganos supranacionales. Solamente quiero decir que el rgimen del Derecho internacional pblico todava existente


asume claramente la postura de que, en ltima instancia, los tratados son respetados en la medida que las partes decidan hacerlo.

Uno podra inmediatamente argumentar que esta analoga con el De-recho internacional no se aplica a las constituciones locales que comn-mente contienen disposiciones que establecen rganos con una facultad coercitiva claramente reconocida sobre las partes en conflicto, cada vez que estas estn en desacuerdo respecto de los trminos del documento constitucional. Por supuesto que esto es cierto en el caso de las constitu-ciones que contienen disposiciones sobre un control jurisdiccional. Pero desde mi punto de vista, ello es cierto solamente superficialmente y en el caso de tales documentos constitucionales. Las disposiciones sobre control jurisdiccional en las constituciones locales es un intento por ha-cer que las mismas aparezcan como contratos comunes, un intento por domesticarlas, de la misma manera en que el dueo de una casa trata de domar un animal salvaje que vive en su casa. El control jurisdiccional es una mscara utilizada para cubrir los documentos constitucionales, a fin de disfrazar su semejanza con los tratados internacionales, en los que las partes permanecen como jueces ltimos para decidir qu obligaciones aceptar y cules no.

Sudfrica es un muy buen, pero no es el nico, ejemplo de esta carac-terstica presente en las constituciones que tienen disposiciones explcitas sobre control jurisdiccional. Desde el final de la Segunda Guerra Mundial, muchas nuevas constituciones nacionales han sido expedidas con dispo-siciones explcitas sobre control jurisdiccional; y muchas de ellas tienen estas mismas caractersticas implcitas similares a las de un tratado.

Consideremos ahora la Constitucin de la Repblica Federal Alemana promulgada en 1948. Este documento era y, afortunadamente, sigue sien-do hoy en da, un compromiso contra la repeticin de las aterradoras opre-siones infligidas por el gobierno nazi sobre las minoras vulnerables en Alemania. Pero quin poda garantizar y cmo poda garantizarse que otro gobierno debidamente electo, como lo haba sido previamente el gobierno nazi, no violara este compromiso? Seguramente una Constitucin es un instrumento dbil para lograr este propsito de proteccin.

Su debilidad era evidente incluso desde el momento mismo de la crea-cin del tribunal especializado que resulta ser la Corte Constitucional Alemana. En principio era concebible que la tarea de la aplicacin jurisdiccional de la Constitucin deba ser asignada a jueces comunes en el curso ordinario del litigio. Esta es la estructura del control jurisdiccional en los Estados Unidos, madre de todas las constituciones escritas y aplicables jurisdiccionalmente. Pero aunque esto fue en principio aceptable para la Constitucin alemana, en la prctica, esta alternativa era inadecuada al menos por dos razones: una es que los jueces alemanes (como de hecho todos los jueces civiles en Europa) son servidores pblicos de carrera, que estn profesional e

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intelectualmente inclinados a estar profundamente identificados con los supuestos positivistas sobre la conveniencia y necesidad de la obediencia a la autoridad legal constituida. Estas actitudes son completamente opues-tas a las actitudes apropiadas para aplicar las garantas constitucionales en contra de actos gubernamentales legislativos o ejecutivos. Pero si las tradiciones jurdicas de un pas han condicionado histricamente a sus jueces a tener una excesiva deferencia hacia la auto-ridad constituida, Cmo podra la creacin de un tribunal especializado romper convincent-emente con esta tradicin? Quiz esta mgica transformacin es posible; quiz el impacto de los abusos nazis cometidos preci-pitara este cambio; pero una vez ms, quiz no.

Haba un segunda y ms apremiante razn prctica para crear un tribunal constitucional especializado para aplicar la nueva Constitucin alemana. Si el precedente de los Estados Unidos hubiera sido seguido como ejemplo y la tarea de aplicacin hubiera sido asignada a jueces co-munes Cmo hubiera sido posible distinguir esa tarea, de manera convincente y demostrable, del desacreditado y terrible rgimen nazi? El problema bsico ah era que los jueces comunes en funciones durante el nuevo rgimen haban sido jueces durante el viejo rgimen y muchos, quiz la mayora o quiz incluso todos, haban estado involucrados en algn grado en las injusticias cometidas por ese rgimen. Por lo tanto, se requera un nuevo tribunal, libre del vergonzoso pasado opresivo. Pero, quin entonces integrara este nuevo tribunal? Y como dice la conocida frase, quin vigilar a los vigilantes?

Este no era un problema exclusivo de Alemania despus de la Segunda Guerra Mundial. Motivos similares subyacen detrs de las cortes consti-tucionales especializadas creadas en la Constitucin italiana promulgada en 1947 y en la Constitucin espaola expedida en 1978, tan slo dos aos despus de la muerte de Franco, como una promesa esperanzadora de que la guerra civil y la subsecuente opresin de los perdedores vulnerables no se repetira en ese pas.4 Parece que todos estos tribunales especializados no han sido presididos por jueces profesionales sino, en la mayora de los casos, por profesores de Derecho. Pero por mucho que me complazca esta confianza en mis colegas acadmicos debo, no obstante reconocer que el estatus del profesor de Derecho no es una garanta automtica de independencia, audacia, visin y todos los dems atributos que quisiera que tuviera el garante de mis derechos fundamentales.

No hago esta observacin como una crtica a algn juez en alguna corte

4 Para una excelente discusin sobre las caractersticas de los tribunales constitucionales especializados en la Europa moderna, ver generalmente Vctor Ferreres-Comella, Control jurisdiccional de la legislacin en una democracia parlamentaria: el caso de Espaa (tesis de Doctorado en Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Yale, 1996, prxima publicacin).


constitucional con el que est familiarizado. Sino que narro esta historia para subrayar un patrn recurrente que tiene tres caractersticas: primera, que muchas constituciones modernas con disposiciones explcitas sobre control jurisdiccional han surgido de amargas experiencias nacionales con una abierta guerra civil o con la inminente amenaza de la misma, en la que la parte ms dbil haba estado sometida a esa amenaza o a la realidad de una opresin brutal; segunda, que estas constituciones fueron promulgadas a fin de evitar o resolver la guerra civil, en trminos tales que pudieran asegurar a los combatientes que podran vivir juntos de manera pacfica y dejando atrs la hostilidad activa y la corrosiva sospecha mutua, que haban sido caractersticas de sus relaciones pasadas inmediatas y, tercera, que de algn modo, y en algn lugar dentro del pas, podran encontrarse jueces respetables, que se ubicaran a s mismos ms all de esas ante-riores batallas y aplicaran las nuevas reglas a todos los comba-tientes de manera imparcial, ms que hacerlo como otro partidario ms en la guerra civil todava existente.

No estoy suficientemente familiarizado con los orgenes histricos de las constituciones latinoamericanas que tienen disposiciones sobre control jurisdiccional, como para saber si ellas tambin ejemplifican este pa-trn que he identificado. Sin embargo, para los propsitos analticos de este ensayo, la pregunta importante no es si he identificado una verdad histrica universal sobre los orgenes constitucionales, la cuestin es de-terminar cules son las consecuencias que se derivan de pensar acerca del control jurisdiccional en esos pases, cuyas constituciones han surgi-do de la experiencia de la guerra civil, tal y como lo he sugerido.

La relevancia del ejemplo de los Estados Unidos

Por muy preciso que sea mi relato respecto de los orgenes de las cons-tituciones en Sudfrica, Espaa, Alemania o Italia, parecera que mi gene-ralizacin no se aplica en el caso de los Estados Unidos. Nuestra Constitucin fue redactada por los revolucionarios triunfantes, quienes se haban liberado de la autoridad colonial de Gran Bretaa y podra parecer que el problema tratado en nuestra Constitucin no fue, como en otros pases, el establecer mecanismos para que los antiguos combatientes civiles pu-dieran vivir juntos en armona. Ese problema fue solucionado, apa-rentemente, rompiendo toda relacin entre los antiguos combatientes, esto es, terminando la relacin colonial con Gran Bretaa y a travs de la emigracin semi-voluntaria y semi-forzada de los simpatizantes de los colonizadores britnicos fuera de los Estados Unidos.

Sin embargo, este relato histrico no es tan sencillo como parece. Para aquellos que conocen bien la historia, est claro que, como lo ha dicho un distinguido historiador americano, el conflicto de los colonos con la

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auto-ridad britnica no fue simplemente una lucha por el derecho al au-togobierno, sino que, de manera ms fundamental, fue una lucha dentro de las colonias americanas sobre la cuestin de quin debe gobernar en casa5. La irrupcin de la guerra colonial en contra de Gran Bretaa fue, desde esta perspectiva, una desviacin de la atencin y energa de una incipiente guerra civil en casa, hacia un enemigo extranjero, contra el cual se podan unificar todos los combatientes locales. Por ende, cuando nues-tra guerra revolucionaria concluy exitosamente, el nuevo Estados Unidos experiment un vigoroso sentimiento de unidad nacional, que llev hacia la redaccin de nuestra Constitucin - un sentimiento que ms o menos se mantuvo durante el tiempo de toda una generacin, desde 1776 hasta mediados de la dcada que inicia en 1820.

Para mis propsitos en este ensayo, la parte ms interesante del relato de los Estados Unidos es aquella sobre los orgenes y papel del control jurisdiccional en nuestro esquema constitucional. En el resto de este ensayo limitar mis ejemplos especficamente a la experiencia de los Estados Uni-dos por tres razones: primera, porque esa experiencia histrica confirmar el patrn que ya he identificado en otros pases, respecto del origen del control jurisdiccional en la guerra civil; segunda, porque la Suprema Corte

Los límites de la interpretación Constitucional. Manuel Atienza

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