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Interpretacióne Integración Constitucional

Editorial Hispamer

1er. Edición

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N342E 74 Escobar Fornos, Iván

Interpretación e integración constitucional/Iván Escobar Fornos. -- 1a. ed. -- Managua:Hispamer, 2002. 360p

ISBN: 99924-33-88-4 1. NICARAGUA-DERECHOCONSTITUCIONAL 2. INTERPRETACIONDEL DERECHO

Coordinación editorial : Conny Villafranca

Diseño de portaday diagramación : Vladimir A. Barrios J.

Ilustración de portada : Témis, diosa de la justicia

Revisión : Anibal Ruiz Armijo

® Todos los derechos reservados conforme a la leyPrimer edición 2002Interpretación e integración constitucional© Iván Escobar Fornos, 2002Hispamer, 2002Costado Este de la UCA, Apartado A-221, Zona13Managua, Nicaragua

Impreso por: La Prensa Comercial, Managua, Nicaragua

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En 1973, con motivo del Primer Congreso Nacional de Derecho Constitucional enMéxico, los profesores Héctor Fix-Zamudio y Jorge Carpizo demostraron (pp. 10 yss.) que los problemas de la interpretación constitucional no estaban siendo estu-diados con la amplitud que merecían. Por entonces sólo la doctrina argentina pres-taba atención sistemática a esta cuestión. Los autores señalaban una importanteconsecuencia de esa laguna doctrinaria en el caso de México: la inestabilidad delas disposiciones constitucionales. Su razonamiento era muy certero y quizá po-dría ampliarse a otros sistemas constitucionales. En países donde se ha desarro-llado una consistente doctrina relacionada con la interpretación constitucional, lossistemas constitucionales se han visto fortalecidos y han alcanzado una gran es-tabilidad, en tanto que en los países donde eso no ha ocurrido se ha hecho nece-sario que los ajustes, en cuanto al alcance de la norma constitucional, se lleven acabo mediante reformas al ordenamiento fundamental.

Desde esa perspectiva el trabajo realizado por el profesor Iván Escobar Fornoses de gran trascendencia, porque ofrece un panorama rico en información y enideas, que hacía falta entre nosotros. A los temas tradicionales de la interpretaciónel profesor Escobar incorpora el examen de nuevos problemas y formula reflexio-nes que abren un amplio horizonte al estudioso del Derecho.

En uno de los capítulos de esta obra (IV, 3), el autor profundiza en un problema queya había planteado en su muy útil Manual de Derecho Constitucional: la interpretaciónauténtica de la Constitución. Se trata de un tema de enorme interés e importanciadoctrinaria, porque por interpretación auténtica de una norma se entiende la que prac-tica el mismo órgano que formuló esa norma. En el caso de las constituciones rígidas(y en nuestro tiempo prácticamente todas lo son) el proceso legislativo ordinario esdiferente del proceso legislativo constitucional. En esta circunstancia, una ley ordinariano puede considerarse como interpretativa, en sentido auténtico, de la Constitución,porque su proceso de elaboración no es el mismo de la Constitución. Sin embargo,para superar ese problema el profesor Escobar Fornos aporta soluciones inteligentes.

En su Manual (p. 30) el profesor Escobar Fornos se inclinaba por admitir laposibilidad de que los preceptos constitucionales obscuros fueran aclarados porley. Pero hacía una precisión de gran importancia: “la interpretación pasa a formarparte complementaria de la Constitución”. Señalaba, también, el riesgo de queesa práctica sirviera para eludir el procedimiento de reformas previsto por la Cons-titución. Por eso, en el texto que ahora tiene en sus manos el lector, el profesoraporta un elemento más de seguridad jurídica: el control constitucional de las le-yes que interpreten la Constitución.

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El problema que muchas veces se presenta es que la sociedad desconfía de laverdadera representatividad de los legisladores. Ya en 1912 Antonio Machado,con pluma maestra, sintetizaba en una expresión contundente lo que antes y des-pués se ha pensado cada vez que el sistema representativo deja de satisfacerlasexpectativas de la sociedad política: “... cuando el político de oficio tremola subanderín descolorido, pide sufragios como pudiera pedir garbanzos para su pu-chero...” (p. 292). Las recaídas en cuanto a la desconfianza en el sistema repre-sentativo son frecuentes, como ocurre también con el sistema judicial. Se trata deuna cuestión mayor en cuanto a los problemas del Estado constitucional contem-poráneo, porque cuando se desdora la función judicial o la tarea representativa,las bases de la democracia se debilitan y las del autoritarismo se robustecen.

Los sistemas representativos tienen que vencer muchas reticencias; cada épocales ha presentado desafíos diferentes. La vulnerabilidad del sistema representativoproviene de distintas causas, que se pueden presentar de manera sucesiva o simultá-nea: la deficiente construcción de los sistemas electorales; las prácticas de corrupciónelectoral; la hegemonía de las oligarquías en los partidos políticos (la “ley de hierro”,en términos de Michels); la acción de los medios de comunicación, a veces másdinámica que los propios Congresos para plantear e investigar problemas; la falta deidoneidad de los representantes; la relación asimétrica entre los Congresos y los Go-biernos; el escaso trabajo congresual, cuando los periodos de sesiones son relativa-mente breves, para sólo mencionar algunas de las más ostensibles.

En esas condiciones los agentes políticos advierten que las sociedades tiendena desconfiar del trabajo legislativo ordinario, y propenden a exigir que incluso lascuestiones de menor enjundia queden inscritas en la Constitución, como normade mayor jerarquía y más difícil distorsión. La presión política y social por elevartantas materias como se pueda al nivel de norma constitucional procede, en muybuena medida, de la desconfianza ante las instituciones representativas. A esefenómeno se adiciona el que mencionaban los profesores Carpizo y Fix-Zamudio:las carencias doctrinarias en materia de interpretación constitucional.

En efecto, entre más intensa sea la actividad interpretativa, menor tenderá a serla propensión a reformar la norma fundamental. Es a través de la interpretación,de legislador y del juez, muchas veces estimulada por la doctrina, que la Constitu-ción se va adaptando a las nuevas exigencias colectivas o va anticipándose a lasdemandas de desarrollo social e institucional. La interpretación, por ende, abreuna opción de gran economía procedimental para actualizar la norma constitucio-nal, y permite que los agentes políticos y las instituciones representativas desem-

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peñen un papel más creativo, imprimiendo a la vez estabilidad a la norma supre-ma. Una importante consecuencia de esa estabilidad es que facilita el desarrollode la cultura constitucional (a la que también alude brillantemente el autor, cap. XI,9) y de su correlato natural: la adhesión a la Constitución (o el “sentimiento cons-titucional”, como prefiere la doctrina alemana).

Otro aspecto que merece la atención del autor y que apenas comienza a serobjeto de estudio por la doctrina latinoamericana, es el de la inconstitucionalidadpor omisión. Los problemas derivados de la falta de desarrollo legislativo de lasdisposiciones constitucionales fueron vistas con notable agudeza por el consti-tucionalista portugués Gómes Canotilho, en su análisis acerca del problema dela discrecionalidad legislativa (esp. pp. 209 y ss.). Poco a poco, a partir de laexperiencia alemana (vid. Pina) las cláusulas programáticas constitucionalesfueron adquiriendo fuerza aplicativa. Para conseguirlo ha sido esencial la flexibi-lidad interpretativa de los tribunales y, como demuestra Fernández Rodríguez(pp. 243 y ss), las constituciones comienzan a incorporar paulatinamente estenovedoso instrumento para la defensa jurisdiccional de los derechos fundamen-tales. El profesor Escobar Fornos apunta que la doctrina todavía no presentauna posición homogénea en torno a este problema, pero deja ver su simpatíapor la decisión de la Corte Suprema de Nicaragua que ya en 1999 dio el granpaso de admitir la procedencia de analizar la inconstitucionalidad por omisión.

La obra del profesor Escobar Fornos abunda en planteamientos fundamentalespara comprender la dimensión de un sistema constitucional. El tema de la retroac-tividad de las reformas constitucionales, por ejemplo, es desarrollado con la ampli-tud que su importancia requiere, y que gira en torno a una afirmación central: enmateria constitucional no se aplica el principio de la no retroactividad. Compartoplenamente esta, como otras tesis del autor, porque si se sostuviera la posicióncontraria se desvirtuaría la posibilidad de que la Constitución represente un ordenfundacional de libertades públicas y de reivindicaciones sociales.

El delicado y controvertido problema de la constitucionalidad de las reformas cons-titucionales también es abordado brillantemente por el profesor Escobar Fornos. Setrata de una cuestión que ya ha suscitado polémicas en diversos sistemas. Por ejem-plo, en el caso Leser v. Garnett (1922), en Estados Unidos, fue impugnada la falta decumplimiento por parte de las legislaturas locales de los requisitos de forma exigidospor la Constitución para aprobar una enmienda. La Corte se pronunció en el sentidode que la notificación oficial de la ratificación por los estados al secretario de Estadoera definitiva y concluyente para los tribunales. Para la Corte lo único relevante era la

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parte conclusiva del procedimiento reformador de la Constitución. Las fases previasde ese procedimiento no quedaron sujetas al control jurisdiccional. Un caso anterior,el Dillon v. Gloss (1921), sirvió para que la Corte afirmara el derecho del Congresopara establecer el periodo dentro del cual las legislaturas locales podrían ratificar lasenmiendas, hablándose de “un periodo razonable”. Sin embargo, en el caso Colemanv. Miller (1939) se superó, por considerarse de carácter esencialmente político, elproblema de la “razonabilidad del tiempo” para que las legislaturas se pronunciaran.

Otro pronunciamiento relativo a los procedimientos de reforma se produjo en 1920,en la causa Hawke v. Smith, con motivo de la cual la Corte declaró que los estados nopodían someter las reformas constitucionales a referéndum. Empero, la práctica pos-terior ha dado lugar a que en algunos casos se elijan convenciones especiales parapronunciarse en torno a reformas constitucionales, con lo que en realidad se hace unaconsulta indirecta al electorado que no aparece consignada en el artículo V constitu-cional y contra el que, de alguna forma, se pronunció la Corte en 1920.

Como se ve, a despecho de algunos casos sometidos al conocimiento de laCorte en Estados Unidos, sus pronunciamientos no han invalidado los procedi-mientos que la práctica constitucional ha permitido que se implanten y, cuando ladecisión judicial parecía afectar de alguna manera la potestad decisoria del Con-greso, apareció una oportuna y conveniente modificación del criterio, acogiéndosea la tesis de que los procedimientos de reforma constitucional constituyen materiapolítica, ajena por ende a la jurisdicción de la Corte.

En lo que se refiere a los límites del poder revisor de la Constitución, la polémica es,sin duda, más profunda. En la doctrina este tema ha sido objeto de muy diversasopiniones, no siempre convergentes, algunas de las cuales encuentran su apoyo en eldecisionismo de Carl Schmitt. Toda vez que para ese autor el acto constituyente secifra en un único momento de decisión, y que la Constitución vale por virtud “de lavoluntad política existencial de aquel que la da”, sin importar tanto la de quien luego laaplique, se llega al extremo de sustentar una especie de imposibilidad histórica demodificación del orden constitucional, a menos, claro está, que se produjera un nuevomomento de decisión traducido en un diversa voluntad política existencial.

Ese fundamento de decisionismo puede aceptarse cuando es la propia Consti-tución la que establece la no reformabilidad de algunos preceptos o principios,pero no sobre la base de criterios que se dejen a la interpretación del juez, porqueentonces el poder judicial estaría funcionando no como un órgano de control de laconstitucionalidad, sino como el verdadero poder constituyente.

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El voluntarismo que alienta el pensamiento de Carl Schmitt se contrapone alreconocimiento de la Constitución como resultado de la única decisión que real-mente cuenta: la del poder constituyente que reside en el pueblo. Si bien el esque-ma de las llamadas “decisiones políticas fundamentales” puede tener cierta utili-dad, como una expresión totalmente convencional y para el efecto didáctico dehacer más claras las tareas de enseñar los principios centrales en torno a loscuales se encuentra estructurada una Constitución; si bien, se repite, tal expresiónpuede tener tal connotación, el concepto original del autor era más riguroso y, porende, más vulnerable al análisis jurídico y político.

La concepción de las “decisiones políticas fundamentales” encierra, por lo me-nos, tres peligros: el de la imprecisión conceptual, que propicia valoracionessubjetivas acerca de cuáles decisiones pueden ser o no consideradas de esetipo; el de la rigidez constitucional que resultaría de admitir la intangibilidad detantas decisiones con esas características como los glosadores constitucionalesquisieran encontrar, y el de la extrema generalización, con la consecuente con-fusión de las normas sustantivas y adjetivas, organizativas y programáticas, deuna Constitución.

Del decisionismo resulta una gran rigidez constitucional. Independientementede cuáles sean consideradas como fundamentales, de acuerdo con Schmitt seentiende que esas decisiones sólo corresponden al constituyente originario, peroen el Estado constitucional nada puede ser establecido ni entendido como restric-tivo de la soberanía popular, y ésta no es privativa de una sola generación ni suejercicio se cumple en un solo tramo histórico.

Con relación a la constitucionalidad de las reformas constitucionales el autorplantea una tesis que influyó en la posición sustentada por la Corte Suprema deJusticia de Nicaragua desde 1992: la determinación de la inconstitucionalidad porcuestiones de forma. Este mismo criterio ya ha sido también adoptado en 1999por la Suprema Corte de Justicia de México (cfr. Arteaga).

El novedoso concepto de “bloque de constitucionalidad”, acuñado por la doctri-na francesa para denotar el conjunto de leyes que, con la Constitución, permitenvalorar con mayor precisión la constitucionalidad de las normas, también merecela atención del profesor Escobar Fornos. El autor advierte que este concepto per-mite ampliar la facultad interpretativa de los órganos de jurisdicción constitucional,con la consiguiente ventaja de su fortalecimiento en cuanto a su relación con losotros órganos del poder.

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En el capítulo referente a la integración constitucional, el profesor Escobar For-nos utiliza su profunda experiencia en el ámbito del Derecho privado para presen-tar un panorama muy amplio sobre los problemas de la integración. Debe tenersepresente que el autor cuenta con una excepcional experiencia como abogado pos-tulante, juez, legislador, funcionario administrativo y profesor universitario. Su obrajurídica incluye trabajos de gran aliento en materia procesal, registral, constitucio-nal, histórico-jurídica y de Derecho de las obligaciones. Su formación humanista ysu dominio de la técnica jurídica le permiten transitar con desenvoltura y precisióna través de varios territorios del Derecho. Esta cualidad se advierte en capítulosque demandan la mayor versatilidad profesional posible, porque los problemas dela integración del Derecho exigen soluciones que no se reducen a sólo un campodeterminado. En este sentido los capítulos sobre integración, contradicciones cons-titucionales y desconstitucionalización, forman una unidad de alta calidad analíticay expositiva.

Esta obra está concebida y desarrollada para ser estudiada por todos los intere-sados en el Derecho constitucional; el autor ha tenido buen cuidado de plantearlos problemas en su dimensión más amplia, acudiendo al Derecho comparado y ala doctrina más reciente. El trabajo del profesor Escobar Fornos se inscribe entrelas valiosas aportaciones de la doctrina iberoamericana, como las de Raúl Canosaen España y de Jorge Carpizo en México. El estudio detenido de este trabajotambién complementa los ahora clásicos estudios de Wróblewski, que tuvo el méritode inscribir la interpretación constitucional en la teoría general de la interpretaciónjurídica. El ilustre jurista nicaragüense agrega, a su prolífica obra, un nuevo títuloque también representa una nueva y muy valiosa aportación para el mejor conoci-miento de una materia que, como se señaló al principio de estas consideraciones,apenas había sido desarrollada por la doctrina hispanoamericana.

El lector tiene en su manos el producto de un esfuerzo ejemplar, de cuyos suge-rentes resultados se beneficiarán quienes se interesen por conocer el estado delarte en materia de interpretación e integración constitucional. Como colega y ami-go del profesor Iván Escobar Fornos me siento muy orgulloso de poder acompa-ñar, con estas líneas introductorias, una obra de gran importancia para la literaturaconstitucional iberoamericana.

Diego ValadésInstituto de Investigaciones Jurídicas

Universidad Nacional Autónoma de México.

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Referencias

ARTEAGA, Elisur, “El Amparo Camacho”, en Alegatos, México, Universidad Autó-noma Metropolitana, septiembre – diciembre, 2000.

CANOSA USERA, Raúl, Interpretación constitucional y fórmula política, Madrid,Centro de Estudios Constitucionales, 1988.

CARPIZO, Jorge, y FIX-ZAMUDIO, Héctor, “Algunas reflexiones sobre la interpre-tación constitucional en el ordenamiento mexicano”, en La interpretación constitucio-nal, Rolando Tamayo, ed., México, UNAM, 1975.

CARPIZO, Jorge. “La interpretación constitucional en México”, en Estudios consti-tucionales, México, UNAM – Porrúa, 1999.

ESCOBAR FORNOS, Iván. Manual de Derecho Constitucional, Managua, Hispa-mer, 1998.

FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio. La inconstitucionalidad por omisión. Teo-ría general. Derecho comparado. El caso español, Madrid, Civitas, 1998.

GÓMES CANOTILHO, José Joaquim. Constituiçao dirigente e vinculaçao do le-gislador, Coimbra, Coimbra Editora, 1994.

MACHADO, Antonio. Prosas dispersas, Madrid, Páginas de Espuma, 2001.

PINA, Rolando E. Cláusulas constitucionales operativas y programáticas, BuenosAires, Astrea, 1973.

SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución, México, Editora Nacional, 1966.

WRÓBLEWSKI, Jerzy. Constitución y teoría general de la interpretación jurídica,Madrid, Civitas, 1985.

__________, Sentido y hecho en el Derecho, México, Fontamara, 2001.

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IndexA

abandono 66abdicación 66aborto 131absolutismo 22abuso del Derecho 191acción confesoria 181acción de inconstitucionalidad 227activismo judicial 244

C

Código Civil20, 26, 41, 64, 65, 66, 67, 68, 71, 74, 77, 82, 84, 91, 93, 95, 102, 113, 152, 169, 170, 171, 173, 174, 175, 240

Código Penal 256

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hermenéutica 13

I

interpretación 13

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1. Hermenéutica e interpretación

La hermenéutica es ciencia y la interpretación arte. La primera elabora y sistema-tiza los principios, máximas y métodos interpretativos a medida que el Derecho yla sociedad avanzan. El arte de la interpretación parte de la hermenéutica, perotiene su propia técnica.

Es conveniente advertir que el tema es polémico y que no pocos autores usancomo sinónimos los términos hermenéutica e interpretación. Nosotros emplea-mos el vocablo “interpretación” en homenaje al uso general que se hace de él.

Segundo V. Linares Quintana distingue entre hermenéutica e interpretación:“Hermenéutica jurídica es la disciplina científica que tiene por objeto el estudio y lasistematización de los principios y métodos interpretativos. Por lo que queda enevidencia, el error en que incurren quienes pretenden sustituir el término interpre-tación por el de hermenéutica, o viceversa, en la equivocada creencia de que setrataría de vocablos sinónimos o equivalentes en su significado. La interpretaciónes aplicación de la hermenéutica. Esta descubre y fija los principios que rigen aaquella. La hermenéutica es la teoría científica del arte de interpretar. Como seña-la Maximiliano, “la interpretación, como las artes en general, posee su técnica, losmedios para llegar a los fines propuestos. Está orientada por principios y reglasque se desenvuelven y perfeccionan a medida que evoluciona la sociedad y sedesarrollan las doctrinas jurídicas. El arte está subordinado, en su desenvolvi-miento progresivo, a una ciencia general, el Derecho, obediente, a su vez, a lospostulados de la sociología, y además, especialmente, a la hermenéutica. Estaaprovecha las conclusiones de la filosofía jurídica, que con su auxilio fija nuevosprocesos de interpretación, los estructura en un sistema y, por consiguiente, vivi-fica el arte con un soplo de beneficioso modernismo, rejuveneciéndolo y perfec-cionándolo, de modo que se conserve a la altura de su siglo, como elemento deprogreso, propulsor de la cultura profesional y auxiliar eficiente de los pioneros dela civilización”.1

2. Importancia de la interpretación

La Constitución es un conjunto de normas plasmadas en un documento. La redactael Poder Constituyente y la interpretan los encargados de aplicarla. Son dos sujetos

1. Tratado de Interpretación Constitucional. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, Argentina. 1998, pág. 41.

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distintos que difieren en actuación y apreciación del Derecho: El legislador constitu-yente con voluntad desarticulada, legisla en forma abstracta y en el escritorio; por elcontrario, el juez, en contacto directo con el justiciable se enfrenta con la justicia enel caso concreto, con las inexactitudes, oscuridades y vicios legales, con los cam-bios económicos, sociales y políticos que lo llevan a adecuar el Derecho a los nue-vos tiempos. Tales circunstancias y otras más lo llevan a ser abierto y creativo.

La vida real y material de la Constitución en buena medida es realizada por eljuez. El Derecho vivo surge de la aplicación de la ley al caso concreto, por lo que lanorma constitucional generalmente tendrá el alcance que le concedan los jueces2.

Las normas constitucionales siempre son objeto de interpretación. La oscuridad no esmuy extraña, y se presentan contradicciones, ambigüedades, generalidades, valores,principios, vacíos en la normativa constitucional, frente a los cuales el juez constitucionaladquiere una considerable importancia en sus facultades interpretativas y creadoras.

Por otra parte, el órgano superior de la justicia constitucional es el máximo intér-prete de la constitución, sus sentencias no admiten recurso alguno, puede dejarsin validez la ley, reglamento o decreto, inconstitucionales (actuando como legis-lador negativo), dicta ciertas sentencias manipulativas que sustituyen el texto ex-preso de la Constitución, anula y restablece la ley anterior a la anulada, creó larevisión constitucional en los Estados Unidos3 y el recurso de amparo en Argenti-na4 y podría crear el procedimiento del habeas data en Nicaragua (actuando comolegislador positivo) y puede conocer de la inconstitucionalidad por omisión o moradel poder legislativo de dictar las leyes ordenadas por la constitución.

De aquí la importancia de la interpretación constitucional, que es uno de los te-mas principales del Derecho Constitucional, pero hasta mediados del siglo XX no sele concedía importancia. Muchos manuales y tratados de Derecho Constitucional nole dedicaban ninguna página a la interpretación. La interpretación e integración eranvistas como materia propia del Derecho Civil y los civilistas y penalistas monopoliza-ban el tema. Hoy los estudios especializados sobre el tema son abundantes, aun-que algunos autores siguen con la antigua tendencia de omitir el tema.5

2. Cuando Charles Evans Hughes fue gobernador de Nueva York expresó: “Vivimos bajo una Constitución; mas la Constitución es la que los juecesdicen”.

3. Sentencia de 1803 del Tribunal Supremo de los Estados Unidos redactada por el juez John Marshall.

4. En Sentencia de 1957 (caso Siri) la Corte Suprema Federal admitió el amparo contra los actos de autoridad sin que este recurso estuvieraregulado en ninguna ley y en sentencia de 1958, en el caso Samuel Kot, S.R.L. admitió el amparo contra los particulares sin que tampoco estuvieraregulado por ley.

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3. Necesidad de la interpretación

Las normas constitucionales pueden ser claras, dudosas, generales, vagas, prin-cipistas y contradictorias. En todos estos supuestos es necesaria la interpretación.

La doctrina está dividida con relación a las normas claras.

Un sector sostiene que no es necesaria la interpretación por aplicación de losantiguos adagios: in claris non fit interpretatio y clara non indigent interpretatio-ne. Hesse participa de este criterio: “La interpretación constitucional, en el sen-tido estricto que aquí interesa, resulta necesaria y se plantea como problemacada vez que ha de darse respuesta a una cuestión constitucional que la Cons-titución no permite resolver de forma concluyente. Allí donde no se suscitandudas no se interpreta, y con frecuencia no hace falta interpretación alguna. Notoda realización de normas constitucionales es interpretación en tanto que en elcurso de la interpretación constitucional la Constitución resulta siempre actuali-zada. Así, no estaremos ante un supuesto de interpretación, aunque sí de actua-lizar, cuando se cumple el contenido de las normas constitucionales, sin que,posiblemente, exista conciencia del acto de ejecución: cuando se funda una aso-ciación, cuando se elige el Parlamento, cuando se dictan leyes, actos adminis-trativos o resoluciones judiciales, en ejercicio todo ello de competencias consti-tucionalmente delimitadas. Igualmente tampoco resulta necesario interpretarcuando las disposiciones son terminantes, por más que aquí también se asista aun acto estruc-turalmente simple de “compresión” y, con ello, interpretación ensentido amplio”.6

Otro sector por el contrario, sostiene que el juez siempre tiene que averiguar elcontenido de la ley, por muy claro y sencillo que sea, para aplicarla al caso concre-to y a esto se llama también interpretación. Es interpretación detectar esa claridadal contacto del caso cuyas características y particularidades no siempre coincidenexactamente con el supuesto de hecho de la norma. La interpretación es un pre-supuesto indispensable para la aplicación de la ley. Con ella se pone de manifiestoel contenido de la norma, ya sea claro o dudoso. Esta tesis pone en duda la exac-titud de los adagios ya señalados y que dan vida a la anterior opinión.

5. Cfr. Iván Escobar Fornos. Derecho Procesal Constitucional. Editorial Hispamer. Managua, Nicaragua, 1999, págs. 97, 98, 129 y 142. Paraprofundizar sobre la historia y avance de la interpretación, consúltese a Domingo García Belaúnde. “Interpretación Constitucional como Problema”.Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Biblioteca Jurídica Dike. Colombia, 1996, pág. 48 y sigts.

6. “Interpretación Constitucional”. Escritos de Derecho Político Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1992, págs. 33 y 34.

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7. Interpretación de la Constitución y Ordenamiento Jurídico. Editorial Tecnos. Madrid. 1997, págs. 103 a 106.

Por nuestra parte, nos adherimos a la tesis de la necesidad de la interpretaciónde la ley al vincularla al caso concreto, aun cuando su contenido sea claro.

María Luisa Balaguer Callejón expresa que en la medida que el axioma in clarisnon fit interpretatio induce a que las repuestas en el Derecho se indagan y no seconstruyen, se produce una relación estrecha entre el concepto de claridad y laposibilidad de una única repuesta correcta, heredera del dogma de que la razónes única. La idea de una única solución para cada caso tiene manifestación en elrecurso de casación por infracción de ley, el precedente, la certeza y la seguridadjurídica. El único razonamiento correctivo priva al proceso del razonamiento de lapluralidad. Mantiene la tesis de que cabe más de una solución correcta y más deuna decisión judicialmente correcta. Hace depender la corrección del respeto alproceso racional que imponen las fuentes y las premisas.7

4. Objeto de la interpretación

El objeto de la interpretación es el contenido de la norma y su alcance al seraplicada. Ampliando el concepto podemos decir que el objeto global de la interpre-tación está constituido por el bloque de constitucionalidad, al cual le abriremoscapítulo.

Son tres los elementos fundamentales de la interpretación: el bloque de cons-titucionalidad, el sujeto que interpreta y la forma de ser y querer de la comunidad.

En la interpretación intervienen numerosos factores y circunstancias que puedecondicionar al juez: su carácter, su ideología política o concepción filosófica, laposición social y económica que tiene, el entorno que lo circunda, su preparación,las circunstancias que rodean el caso, la presencia de valores y principios como lajusticia, la libertad, la igualdad, el pluralismo político, la democracia, el sistema deinterpretación que más le plazca, etc.

La operación de interpretar y aplicar la ley deja de ser un simple silogismo, paraconvertirse en proceso complejo. Expresa Héctor Fix-Zamudio: “Pero esta opera-ción tan sencilla del silogismo ha resultado demasiado simplista para la compleji-dad de la función judicial, por lo que contra este logicismo o formalismo de laaplicación del Derecho, se ha producido una verdadera revolución, que inclusive

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llegó al extremo, como ocurre con el tratadista español Joaquín Dualde, de que-rer sustituir la lógica con la intuición judicial”.8

5. Límites de la interpretación

Los límites de la interpretación tienen su origen en la división de poderes: ellegislativo hace la ley, la modifica y la deroga (aunque se reserva el derecho deinterpretarla) y el poder judicial la interpreta.

La función del juez o de cualquier otra autoridad que aplica la Constitución o laley es buscar el contenido de la norma. Pero en su labor se encuentra con queexisten vacíos legales, normas generales, principios, valores, obscuridades, con-tradicciones, ordenamientos abiertos a interpretaciones amplias como el constitu-cional, realidades muy diferentes a las existentes al tiempo en que se aprueba laConstitución o la ley, y la necesidad de adecuarlos a los nuevos tiempos. Frente aesta situación, el intérprete, principalmente el constitucional, es a la vez intérpretey creador del Derecho.

Los límites sustantivos de la interpretación de la norma constitucional son muyrelativos. Los límites del intérprete deben buscarse: en la prohibición de desnatura-lizar los derechos y normas constitucionales y en los límites de las mutaciones cons-titucionales que tiene como límite irrebasable la mutación contra la Constitución.

Otro límite de la interpretación se encuentra en las fuentes formales: El juez cons-titucional o el ordinario, para poder interpretar, aplicar o integrar el Derecho debepartir de las fuentes del ordenamiento jurídico en el que actúa.

6. Eficacia de la norma constitucional

En un principio a la Constitución se le daba un valor meramente programático,pues sus normas no tenían carácter jurídico y se aplicaban únicamente cuandoeran desarrolladas por la ley ordinaria. Actualmente se estima que todas las nor-mas constitucionales tienen una aplicación inmediata y directa. Se sostiene confirmeza que la Constitución tiene valor normativo.

Es muy ilustrativa la explicación que hace Guastini sobre la transición italiana

8. “El Juez ante la Norma Constitucional” . Justicia Constitucional, Ombudsman y Derechos Humanos. Comisión Nacional de los DerechosHumanos. México, 2001, pág. 9.

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del control constitucional provisionalmente atribuido a los tribunales comunes yposteriormente en forma definitiva a la Corte Constitucional. La Constitución italia-na entró en vigor el 1 de enero de 1948, pero la Corte Constitucional fue instituidaa partir de 1956.

La Corte de Casación italiana, en los primeros días de vigencia de la Constitu-ción, distinguió entre normas preceptivas, vinculantes y, por lo tanto, de aplicaciónjurisdiccional inmediata y las normas de principio o programáticas dirigidas al le-gislador y, como consecuencia, no aplicables por los jueces hasta que se dictarala ley que las concretizará. Esta distinción apoyaba las consecuencias siguientes:las normas programáticas o de principio no tenían poder derogativo y no provoca-ban la inconstitucionalidad de la ley posterior; se incluían en las normas programá-ticas las leyes que confieren derechos de libertad y las que remiten a una leyordinaria; el conflicto entre la nueva Constitución y las normas anteriores se apre-ciaba como una relación entre leyes promulgadas en momentos distintos y nocomo una relación entre normas de diferente rango.

Pero la Corte Constitucional en su primera decisión cambió de criterio: la distin-ción entre normas programáticas y preceptivas carece de interés práctico en losconflictos de legitimidad constitucional de las leyes; la ley es inconstitucional no solocuando contradice una norma preceptiva, sino también cuando entra en conflictocon un principio o norma programática; la Corte Constitucional es competente paraconocer la legitimidad constitucional de la ley anterior o posterior a la Constitución.9

La Corte Suprema nicaragüense reconoce el valor normativo de la Constitucióny no distingue entre normas de aplicación directa y normas programáticas. Hacesuya la opinión de Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, quie-nes reconocen el carácter normativo de la Constitución, la cual debe aplicarse enla totalidad de sus preceptos, sin que exista la posibilidad de distinguir entre artí-culos de aplicación directa y otros meramente programáticos, que carecerían devalor normativo. No todos los artículos de la Constitución tienen un alcance ysignificación normativa, pero todos, rotundamente, enuncian efectivas normas ju-rídicas sea cual sea su posible imprecisión o indeterminación. No hay en la Cons-titución normas inoportunas u oportunas, felices o desafortunadas, precisas o in-determinadas, a las que no haya que darse valor normativo.10

9. “La Constitucionalización del Ordenamiento Jurídico: El Caso Italiano.” Estudios de Teoría Constitucional. Editorial Doctrina JurídicaContemporánea. México, D. F. 2001, págs. 166 y 167.

10. S. 9:00 a.m. del 27 de noviembre de 1992, B.J., pág. 259.

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La eficacia de la norma constitucional (en Nicaragua) tiene varios aspectos:eficacia directa, eficacia derogatoria, eficacia invalidatoria, eficacia interpretativa,eficacia informadora.

A. Eficacia directa

Las normas constitucionales tienen aplicación directa, o indirecta, a través de susprincipios y valores, incluso aquellas normas que remiten a la regulación de la leyordinaria para que puedan ser aplicadas, si por la omisión del legislador de aprobar-la se viola la libertad o un derecho. Los derechos sociales, familiares y del trabajotienen normalmente eficacia derogatoria, invalidatoria, interpretativa y directiva.11

B. Eficacia derogatoria

Los arts. 196 y 198 de la Constitución establecen que se derogan especialmentelos Estatutos de 1979 y cualquier otra disposición legal que se le oponga.

C. Eficacia invalidatoria

El art. 182 de la Constitución dispone que las leyes, decretos, tratados, órdenes odisposiciones que se oponga o alteren las disposiciones de la Constitución notendrán valor alguno serán (nulas).

D. Eficacia interpretativa

Las normas preconstitucionales y posconstitucionales y en general todo el orde-namiento jurídico debe interpretarse de conformidad con la Constitución. Esta efi-

11. Guastini distingue entre la atribución de un derecho y la protección del mismo, pues una cosa es proclamar un derecho y otra garantizarlo,protegerlo. Por ejemplo se dispone en la Constitución que existe libertad de expresarse, que la libertad personal es inviolable. Pero talesdeclaraciones no garantizan el cumplimiento de dichos derechos, por lo cual es preciso establecer otras normas que señalen los medios quegaranticen su cumplimiento. Las garantías de los derechos constitucionales se dan contra el Estado. A partir de Locke y Montesquieu se hadifundido la idea de que la garantía fundamental de los derechos de libertad es la separación de poderes. Esta separación es una garantía frenteal poder político del Estado, como forma de limitarlo. Pero como el Estado divide sus fines en tres poderes: ejecutivo, legislativo y judicial, hace unestudio sobre las garantías de los derechos constitucionales frente a tales poderes. Advierte que su estudio y argumentaciones no se refieren a losderechos sociales. No obstante, hace una interesante distinción entre los derechos de libertad y los derechos sociales en tres aspectos: a) Elcontenido de un derecho social no es una omisión del Estado, sino una acción del Estado. Por ejemplo se ha convertido en una obligación delEstado la tutela de la salud (art. 32.1 de la Constitución italiana y art. 59 de la nuestra)y también la del trabajo (art. 35 de la Constitución italiana y57 de la nuestra). b) La prestación requerida al Estado es completamente indeterminada porque son muchos y muy diferentes las formas detutelar la salud y el trabajo. c) Como consecuencia, los derechos sociales no están asegurados con garantías específicas. Por ejemplo: no sepuede demandar al Estado ante el juez para que acepte una medida específica para la tutela de la salud o el trabajo. Estos derechos sociales losconsidera situaciones subjetivas (a los cuales es lícito dudar que se le pueda aplicar el nombre de derechos) atribuidas por disposicionesconstitucionales de carácter meramente programáticas, disposiciones que están dirigidas, según los casos, al legislador o al Estado en suconjunto, proponiendo la realización de ciertos programas sociales o económicos. (“La Garantía de los Derechos Fundamentales en la ConstituciónItaliana”. Estudios de Teoría Constitucional . Ob. cit, págs. 233, 234 y 235).

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cacia constituye un sistema interpretativo fundamental para la unidad del ordena-miento jurídico. Será estudiado en el Capítulo IV.

E. Eficacia informadora

Las normas constitucionales, los principios y declaraciones constitucionales des-pliegan una eficacia informadora para el legislador y el ordenamiento jurídico. Ilu-mina todo el mundo jurídico. Esta eficacia pone un límite al legislador ordinarioque no lo puede desconocer.

7. La norma constitucional y la interpretación

La Constitución carece de la extensión, la casuística y la estructura común de la nor-mativa contenida en los códigos sustantivos como el Código Civil, Penal y Comercial.

La Constitución, en alto grado de extensión, encierra normas generales, abs-tractas, principios, declaraciones, valores, conceptos vagos que le conceden am-plitud al intérprete para fundar sus resoluciones o conclusiones. También existennormas casuísticas que requieren interpretación. Por tal razón la interpretacióntiene un amplio campo, lo mismo que la creatividad. La interpretación constitucio-nal es muy creativa.

Salvo algunas disposiciones en las que se señalan sanciones: (separación delcargo, daños y perjuicios, comisión de un delito, etc.);12 buen número de normasconstitucionales no tienen la estructura común de las ordinarias: el supuesto dehecho y el efecto jurídico,13 pero existe una sanción o efecto jurídico general queconsiste en la nulidad de todas las leyes, reglamentos, decretos, acuerdos, dispo-siciones, órdenes y actos en general que se opongan a la constitución, estableci-da en el art. 187 de la Constitución.

12. Arts. 36, 41, 43, 44 inc. 4, 130 párrafo 3, 131 inc. 2, 138 inc. 10. iv), 149 inc. 2 de la Constitución y otros.

13. Expresa Javier Pérez Royo: “La Constitución, por el contrario, no tiene ni una sola disposición que tenga esa estructura normativa. LaConstitución se limita a reconocer y garantizar algunos derechos y libertades, a fin de que los ciudadanos puedan autodeterminar su conducta encondiciones de igualdad y a determinar qué órganos y con qué procedimientos van a manifestar la voluntad del Estado y la van a hacer cumplir. Poreso tiene que ser un derecho de mínimo. La Ley y la Constitución, en cuanto normas jurídicas, son, pues, completamente diferentes. La Ley existe enla forma de múltiples leyes, que son expresión de la regularidad de los comportamientos de los individuos en las más diversas esferas de la vidasocial y que tienen una estructura material normativa caracterizada por la fijación de un presupuesto de hecho hipotético al que se anudanconsecuencias jurídicas. La Constitución, por el contrario, es una norma única, que no es expresión de regularidad alguna en los comportamientossociales y cuya estructura normativa no supone la tipificación de ninguna conducta a la que se anuden consecuencias jurídicas de ningún tipo. Lapregunta se impone: ¿pueden los criterios de interpretación construidos y pensados para miles de normas con estas características ser los mismosque aquellos con los que se ha de interpretar una norma única que se diferencia por completo de todas las demás? Dejémoslo aquí, por el momento”.(Derecho Constitucional. Marcial Pons. Ediciones Jurídicas, S.A. Madrid, 1994, págs. 103 y 104).

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En nuestra Constitución existen normas de diferente naturaleza: normas permi-sivas;14 normas prohibitivas;15 normas imperativas;16 normas principistas;17 nor-mas programáticas;18 y operativas;19 normas casuísticas;20 normas de garantías;21

normas de organización de los órganos o poderes del Estado y repartidoras decompetencias; y normas que consagran los derechos fundamentales.

8. El control constitucional

Del principio de supremacía de la ley hemos pasado al principio de la supremacíade la constitución. En otras palabras, hemos pasado del Estado Legal de Derecho,fundado en el principio de legalidad, al Estado Constitucional de Derecho, fundadoen el principio de la constitucionalidad. Se conserva el principio de legalidad, perosujeto al principio de la constitucionalidad o supremacía de la Constitución.22 Todoel ordenamiento jurídico está sometido a la constitución y debe de interpretarse ala luz de sus disposiciones y valores.

Para controlar el cumplimiento de la supremacía de la Constitución se establece lajurisdicción constitucional, generalmente en manos de órganos jurisdiccionales, yapertenezca o no al poder judicial. Los jueces o tribunales constitucionales le han dadogran impulso y desarrollo a la Constitución. La interpretación que hacen es amplia yhasta creativa.

Para la defensa de la Constitución y de los derechos humanos que regula sur-ge, pues, una jurisdicción constitucional, cuyo estudio es objeto de una materiaespecializada denominada Derecho Procesal Constitucional.

14. Arts. 29, 34, 52 y 53 de la Constitución.

15. Arts. 20, 33 párrafo 1, 40, 41, 43, 44 párrafo 4, 51 párrafo 2, 74 párrafo 3, 75, 92 párrafo 3 de la Constitución.

16. Arts. 39 párrafo 2, 75, 95, 105 y 183 de la Constitución.

17. Art. 5 párrafo 1 de la Constitución.

18. Arts. 56, 57, 61, 63, 64, 74, 77, 78, 80, y 81 de la Constitución.

19. Arts. 23, 34, 36, 38, 40 y otros de la Constitución.

20. Arts. 23, 40 y 41 de la Constitución.

21. Arts. 27, 34 incs. 7 y 11, 36, 38, 44 y 45 de la Constitución.

22. Expresa Guastini: “Así entendido, el principio de legalidad es un corolario de la doctrina política que ve no en la ley, sino más bien en laConstitución (y por tanto no en el Poder Legislativo, sino más bien en el Poder Constituyente) la expresión de la soberanía. De modo que el PoderLegislativo, lejos de ser ilimitado, encuentra también como cualquier otro Poder sus límites, y precisamente sus límites constitucionales. Siempre que,conviene repetirlo, la Constitución sea rígida, ya que una Constitución flexible puede ser libremente derogada, modificada, suspendida o abrogada porel legislador, y por tanto no puede valer como límite a la legislación. Podemos también decirlo de esta forma: allí donde el principio de legalidad valgaen relación a los Poderes Ejecutivo y Judicial, estaremos frente a un Estado de Derecho (sin ulteriores especificaciones); allí donde el principio delegalidad se extiende también al Poder Legislativo, estamos frente a un Estado Constitucional de Derecho” (Principio de Legalidad. Estudios de TeoríaConstitucional. Ob. cit, p. 119.

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Dentro del Estado Constitucional la Constitución no sólo es la ley suprema delpaís, sino que también tiene valor normativo y se aplica en forma directa.

9. Los métodos tradicionales de interpretación y la Constitución

La hermenéutica tradicional, con sus métodos de interpretación, no es suficientepara interpretar la Constitución, dada su naturaleza jurídica, política y social y laamplitud y creativa con que actúa el juez constitucional. Estas circunstancias con-dicionan al intérprete.

Los métodos tradicionales todavía se aplican, pero no llenan las necesidades,posibilidades y finalidades de la interpretación constitucional. A esto se añade lafalta de una Teoría de la Interpretación Constitucional, diferente a la Teoría Ge-neral de la Interpretación, como ha ocurrido con el Derecho del Trabajo, el Dere-cho Mercantil, etc.23

Por todo lo expuesto se han formulado principios, orientaciones, técnicas, mé-todos y reglas propias de la interpretación constitucional, sin dejar de recurrir a lateoría tradicional para la aplicación de la Constitución.

Los métodos tradicionales fueron formados más en contacto con la ley ordinariaque con la Constitución. Generalmente son consagrados en los títulos prelimina-res de los códigos civiles. Savigny señaló los siguientes: la interpretación grama-tical o literal, la interpretación teleológica o finalista, la interpretación sistemática yla interpretación histórica.

10. Relevancia del juez en el Derecho moderno

En el Antiguo Régimen, durante el absolutismo, reinaba una gran desconfianzahacia la administración de justicia.

Los jueces (parlamentos) constituían una casta prepotente, poderosa, con-servadora y opuesta a cualquier reforma por muy leve que fuere. Controlaban elpoder absoluto del Rey, a través de su potestad de revisión sobre los decretos

23. Afirma Pérez Royo que durante los dos largos siglos de vida del Estado Constitucional, siglo y medio ha vivido con ausencia total de lainterpretación del Derecho Constitucional. No incorpora, como lo han hecho las otras ramas del Derecho (Derecho Administrativo, Derecho Mercantil,etc.), los criterios de interpretación definidos por la Teoría General del Derecho Privado. Esta ausencia de interpretación constitucional fue corregidaa mediados del siglo XX con la presencia de la Teoría de la Interpretación de la Constitución distinta de la interpretación jurídica, aunque reconoce laaplicabilidad de las normas tradicionales de la interpretación. (Derecho Constitucional. Ob. cit, págs. 98 y 108).

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del soberano y negaban su aplicación cuando los consideraban incompatiblescon las leyes fundamentales del Reino. Los jueces debían someterse estricta-mente al texto de la ley y en caso de duda se dirigían al príncipe para que fijarasu sentido o bien enviaban el expediente para que lo decidiera.

Esta desconfianza hacia los jueces continuó con la Revolución francesa, duran-te la cual no pocos de ellos fueron guillotinados.

Los revolucionarios franceses creían en la supremacía y la inviolabilidad de laley producto de la actividad del poder legislativo, representante del pueblo. Era laexpresión de la libertad y la voluntad popular.

Los revolucionarios franceses al desconfiar de los jueces no les permitían queinterpretaran la ley. Montesquieu decía que “el juez es la boca a través de la cualhablan las palabras de la ley”. Se convierte al juez en un autómata. Los revolu-cionarios norteamericanos, por el contrario, tenían una gran confianza en losjueces.

Los métodos tradicionales de interpretación de la ley también hicieron eco deese recelo.

Contra esta limitación al juez, se alzó un movimiento muy importante, el cualpropugnaba por darle mayor amplitud al juez en su función de aplicar el derecho.Nacieron así el método de interpretación evolutiva, el método de la libre investiga-ción científica, la Escuela del Derecho libre24 el método de la jurisprudencia deintereses, la escuela realista25 y el método de la escuela libre, los cuales le conce-den gran relevancia al juez en la dirección del proceso y amplitud en la interpreta-ción de la ley. El juez pasa a ser el personaje principal del Derecho.

Se ensancha considerablemente esta amplitud de interpretación al aparecer lajurisdicción constitucional y el bloque de constitucionalidad.

Hemos pasado del juez autómata de Montesquieu al juez de amplia libertad caracte-rizado por las expresiones siguientes: “el Derecho es lo que los jueces declaran comotal”, el Derecho es lo que los jueces hacen”, “el Derecho es lo que los jueces dicen”.

24. Para esta escuela el juez cada día se aproxima más a la función legislativa y cuando integra el Derecho realiza una labor personal y creadora.

25. Para la escuela realista el Derecho es una permanente creación del juez, obra exclusiva del juez en el momento que decide un conflicto.

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El juez norteamericano Oliver Wendell Holmes en una conferencia en la Uni-versidad de Harvard expresó: “Entiendo por Derecho las profecías acerca de loque harán los jueces.

Al abogado no le basta saber lo que la ley expresa para el caso, sino conocerlo que el juez hará, porque no se ajusta el proceso de dictar sentencia a uncuadro silogístico como lo conciben los exegetas”.

El ilustre jurista Piero Calamandrei se apunta a la función creadora del juez.Expresa: “La justicia es algo más que la simple actividad de hacer silogismos; esalgo mejor, es la creación que emana de una conciencia viva, sensible, vigilante,humana. Es precisamente este calor vital, este sentido de continua conquista, devigilante responsabilidad que es necesario apreciar e incrementar en el juez.”26

De acuerdo a lo expuesto y a raíz del surgimiento de la justicia constitucional, sehabla de un gobierno de los jueces, un gobierno que controla a los otros poderes,pero no es controlado. Como veremos más adelante, el tribunal superior de lajurisdicción constitucional es considerado como un poder político.

11. Inconstitucionalidad por omisión

La procedencia y alcances del recurso de inconstitucionalidad por omisión es ob-jeto de tensas discusiones en la doctrina y de mucho temor o duda en los tribuna-les constitucionales, cuya Constitución no lo ha reconocido. La doctrina se meceentre los que se apuntan a la amplitud del recurso y los que lo rechazan y en elmedio los que lo aceptan restringido para situaciones concretas.

La omisión legislativa se produce cuando la Asamblea Legislativa no aprueba laley que la Constitución espera que se dicte para desarrollar sus disposiciones, seaporque no existe voluntad política, sea por desidia o sea por otra causa.

La norma constitucional dirigida a la Asamblea Nacional puede contener un man-dato que exija la aprobación de la ley o dejar su aprobación a su discrecionalidad.

La omisión puede ser total o parcial. Es total (o absoluta) cuando no se apruebala ley que debe desarrollar la cláusula constitucional. Es parcial cuando se aprue-

26. Proceso y Democracia. Buenos Aires, Argentina 1960, pág. 88 y sigts.

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ba la ley, pero se omiten algunos aspectos, instituciones, casos o situaciones.Ejemplos de leyes que faltan en forma absoluta: proyecto de ley que impida quelos medios de comunicación social sean sometidos a intereses extranjeros o almonopolio económico de algún grupo,27 proyecto de ley que regule la unión dehecho de la pareja.28 Ejemplos de omisiones parciales: falta de la regulación de laparticipación popular en la organización de los tribunales judiciales que adminis-tran justicia29 en la Ley Orgánica del Poder Judicial, falta de regulación del habeasdata en la Ley de Amparo.

Son dos las condiciones para que proceda el recurso de inconstitucionalidadpor omisión:

a) Que la norma constitucional exija la aprobación de la ley y no la deje adiscreción del legislador.

b) Que exista mora de la Asamblea Legislativa porque se venció el plazoestablecido en la Constitución (caso raro en nuestro medio) o porque hayatranscurrido un tiempo prudencial que amerita declarar la mora.

Una vez que se opera la mora legislativa y se interpone el recurso, el órgano dela justicia constitucional le señala un plazo razonable a la Asamblea Legislativapara que dicte la ley a que está obligada, aunque algunos autores sólo admitenque se haga un llamado para que cumpla con su obligación, como ya se ha hechoen nuestro país en una sentencia.30

Si la Asamblea no obedece, el órgano de justicia constitucional resolverá elcaso concreto mediante la analogía, la aplicación de los valores y principios delDerecho Constitucional y el Derecho Comparado. Para resolver el caso concretono es necesario hacer el llamado al poder legislativo. Ejemplos:

a) En España, el Tribunal Constitucional, frente a la omisión absoluta de laley que debe desarrollar la objeción de conciencia consagrada en los arts.30 y 53.2 de la Constitución, en sentencia de 1982 ordenó el aplazamientode la incorporación de los objetores del servicio militar hasta la publicación

27. Art. 68 inc. 3 de la Constitución.

28. Art. 72 de la Constitución.

29. Art. 166 de la Constitución.

30. S. 8 a.m. del 22 de noviembre de 1957, B.J., p. 18730.

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de la ley porque la omisión legislativa violaba dichos preceptos constitu-cionales y, por lo tanto, la espera de la ley aconsejaba tomar una medidaprovisional.

b) También el Tribunal Constitucional español, en sentencia de 1994 apoya-da por otras posteriores, ha dicho que la omisión del legislador de no regu-lar la televisión local por cable entraña una virtual prohibición de esta mo-dalidad, lo que representa un sacrificio de los derechos fundamentales dela libertad de expresión, de comunicación y creación consagrados en elart. 20 de la Constitución Política.

c) La omisión de cambiar los alcances de los arts. 225 y 228 de nuestroCódigo Civil, restrictivos de la investigación de la paternidad, de acuerdoa los arts. 75 y 78 de la Constitución vigente, los cuales permiten la inves-tigación amplia de la paternidad y la maternidad. El Tribunal Constitucio-nal deberían aplicarlos al caso concreto permitiendo la amplitud sin ajus-tarse a las exigencias rigurosas de los mencionados artículos del CódigoCivil y sin necesidad de hacer el llamado para llenar la omisión. La CorteSuprema,31 por el contrario, aplica los preceptos del Código Civil, a pesarde la amplitud de la investigación de la paternidad en las Consti-tucionesde 195032 y 1987.

Consultando el Derecho Comparado podemos observar que son pocas lasConstituciones que han regulado este recurso y hasta las últimas constitucionespromulgadas han callado al respecto. He revisado varias y solamente se refierena este tema las Constituciones de Yugoslavia, Portugal, Brasil y la de la Provin-cia de Río Negro, Argentina.

En Portugal, el art. 279 de la Constitución de 1976 disponía inicialmente quecuando la Constitución resulte incumplida por omisión de las medidas legislativasnecesarias para hacer aplicables las normas constitucionales, el Consejo de la Re-volución podía recomendar a los órganos legislativos competentes que las dicten enun plazo razonable; pero fue reformado, limitando al Tribunal Constitucional a co-municarle al órgano legislativo la existencia de la inconstitucionalidad por omisión.Según parece el antecedente del sistema de Portugal es el de Yugoslavia.

31. S. 11 a.m. del 6 de junio de 1986, B.J., p.105. Consulta del 11 de septiembre de 1987, B.J., p.418.

32. Art. 80 y 81 de la Constitución.

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La Constitución de la Provincia de Río Negro, Argentina, establece una acciónpor el incumplimiento en el dictado de una norma que impone un deber concreto alEstado Provincial o a los municipios. Se tramita ante el Tribunal Superior de Jus-ticia. Cuando éste declara procedente la acción, fija un plazo para que se subsanela omisión. Si no se subsana la omisión, el tribunal integra el orden normativoresolviendo el caso con efecto limitado al mismo y de no ser posible esta solucióndeterminará el monto del resarcimiento a cargo del Estado conforme al perjuicioindemnizable que se acredite.33

Por sentencia del 20 de noviembre de 1996, el Tribunal Superior de Justicia deRío Negro le fijó un plazo a la legislatura provincial para que dictara la ley regla-mentaria del derecho de revocatoria popular de leyes, reconocido en los arts. 2 y149 de la Constitución Provincial.

La Corte Suprema de nuestro país, en sentencia reciente, admitió este tipo deimpugnación por omisión.34

12. El Poder Constituyente y la interpretación constitucional

El uso alternativo del Derecho o la tesis no interpretativa, podrían provocar unchoque o conflicto entre el Poder Judicial y el Poder Constituyente.

Se produce este conflicto cuando el juez sentencia en contra de una regla o dela ideología de la Constitución aprobada por el constituyente original. Este es uncambio constitucional que no se puede admitir porque sería la destrucción de laConstitución y su superioridad. Pasaría el juez a ser el nuevo constituyente, el cualpodría cambiar a su criterio la Constitución.

Únicamente pueden admitirse sentencias contra la norma constitucional enlos casos siguientes: cuando la norma sea notoriamente absurda, injusta, viola-toria de los derechos naturales; cuando de aplicarse la norma se pueda provocarla caída del sistema político, el caos social o poner en peligro la supervivenciadel Estado.

33. El sistema vigente en la República de Argentina es judicial, difuso, sin especialidad y con efectos al caso concreto. La inconstitucionalidadpor omisión no está consagrada en el orden federal, sólo la establece la Provincia de Río Negro.

34. S. 10:30 a.m. del 22 de abril de 1999.

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13. El tribunal superior de la justicia constitucional como poder político

Toda ley tiene un contenido político, mayormente la Constitución que regula laorganización y ejercicio del poder y consagra los derechos humanos.

La Corte Suprema no solamente es un tribunal superior, es además un po-der político, pero no partidista. Este tribunal controla a los otros poderes, pue-de declarar nulas las leyes (legislador negativo), dicta sentencias manipulati-vas que sustituyan el texto de la Constitución (legislador positivo), conoce dela inconstitucionalidad por la omisión del poder legislativo de dictar la ley, llamaa éste la atención o le señala un plazo para que la dicte, y aplica la disposiciónconstitucional al caso concreto, aunque no esté desarrollada por la ley ordina-ria, provoca cambios sociales, políticos y económicos al interpretar la Consti-tución. Es un poder que controla, pero no es controlado y tiene la última pala-bra en la interpretación constitucional. Es un gobierno de los jueces comparti-do con los otros poderes, con un poder mayor que el de los otros, pero limita-do al conocimiento del caso concreto que le someten los interesados.

Nuestra Corte Suprema de Justicia, en Corte Plena o dividida en Salas, tie-ne un extraordinario poder político, administrativo y judicial; a saber:

a) Ejerce un control bien estructurado sobre el poder ejecutivo, el legisla-tivo y el electoral en las cuestiones ajenas a la materia propiamenteelectoral.

b) Conoce y decide sobre el recurso de inconstitucionalidad de la ley, regla-mento o decreto, y si son inconstitucionales los anula.

c) Conoce y decide sobre el recurso de amparo.

d) Conoce y decide sobre el recurso de casación en materia penal, civil ymercantil y sobre cualquier otro recurso ordinario que se le presente deacuerdo con la ley.

e) Conoce y decide sobre la legalidad de la actuación de la Administración deacuerdo con la Ley de Regulación de la Jurisdicción de lo ContenciosoAdministrativo.

f) Crea y suprime juzgados y tribunales de apelaciones.

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g) Señala la cuantía de los juicios para determinar competencias.

h) Nombra, traslada y destituye a los jueces y a los magistrados de lostribunales de apelaciones, a los médicos forenses, a los registradoresde la propiedad inmueble y a los mercantiles, los cuales (principalmen-te los jueces y magistrados) tienen un temor reverencial a los magistra-dos de la Corte Suprema, hasta el punto que se afirma que carecen deindependencia interna. Se ha pensado en volver al nombramiento delos magistrados de los Tribunales de Apelaciones por la Asamblea Na-cional.

i) Extienden la autorización para el ejercicio de la profesión de los abogadosy notarios, puede suspenderlos y rehabilitarlos, ejerciendo así un controlsocial sobre miles de colegas. Se ha pensado en una agremiación obliga-toria que vele por el comportamiento, bienestar y superación profesionaldel gremio.

j) Conoce y resuelve los conflictos administrativos entre los órganos de laadministración pública y entre éstos y los particulares.

k) Conoce y resuelve los conflictos que surjan entre los municipios y entre éstosy los órganos del gobierno central.

l) Conoce y resuelve los conflictos de constitucionalidad entre el gobiernocentral y los gobiernos municipales y de las regiones autónomas de laCosta Atlántica.

m) Conoce y resuelve los conflictos de competencia y constitucionalidad en-tre los poderes del Estado.

n) Juzga al Presidente de la República después de ser desaforado.

ñ) Maneja por disposición constitucional el 4% del Presupuesto Nacional, fuerade las donaciones y ayuda extranjera.

o) El gobierno del Poder Judicial y su administración está en manos de unaabultada maquinaria integrada de varios organismos con extensas funcio-nes, como para absorber la mayor parte del tiempo el trabajo de los magis-trados. Funcionan tres comisiones permanentes integradas por magistra-

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dos: la Comisión de Administración, la Comisión de Carrera Judicial y laComisión de Régimen Disciplinario. Existen también comisiones especia-les. Además funciona una Secretaría General Administrativa; la SecretaríaJudicial Disciplinaria y la Escuela Judicial.

p) Prepara proyectos de leyes y celebra seminarios para su discusión a nivelnacional. Por ejemplo: haciendo uso de su facultad de iniciativa de leyprepara y discute en seminarios el Proyecto de Ley Orgánica del PoderJudicial (ya aprobado), el Proyecto de Ley de Regulación de la Jurisdicciónde la Contencioso Administrativo, el Proyecto de Ley del Código de Proce-dimiento Penal, el Proyecto de Ley del Código Penal, el proyecto de Leyde los Registros Públicos. Todo esto requiere de mucha inversión de tiem-po y dinero.

q) El manejo de la Escuela Judicial exige tiempo, dinero y selección de perso-nal académico que no provenga solamente del Poder Judicial para quelleve la visión y apreciación del pueblo sobre la justicia y corregir los erro-res. Además sería muy sana una administración en la que estuvieran re-presentadas las universidades y los colegios de abogados.

r) Maneja, mediante el nombramiento de representantes legales, la defensapenal de los pobres. También le nombran abogado a los pobres cuandodemandan alimentos o litigan en lo civil, mercantil, Derecho de familia olaboral. En este caso el Poder Judicial administra justicia y al mismo tiem-po patrocina a las partes en el juicio, lo cual riñe con la imparcialidad. Seha pensado trasladar este servicio a un Ministerio y complementarlo conlas ONG.

s) Para un mejor control disciplinario y judicial los magistrados vigilan porzonas el país, a cada uno le encargan la tarea de controlar una parte deterritorio.

Si el Poder Judicial es estimado en última consideración como un podernormativo y, como consecuencia, político, por qué no controlarlo, lo cual plan-tea nuevas creaciones constitucionales para garantizar los derechos huma-nos frente a dicho Poder.

Por ejemplo, en España se concede el recurso de amparo ante el TribunalConstitucional contra las decisiones judiciales que violen los derechos huma-

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nos y en el Estado de Colorado en los Estados Unidos de América, la Constitu-ción dispone que el 5% de los inscritos en los comicios tienen el derecho depedir un referéndum sobre la ley que el Tribunal Supremo del Estado hayadeclarado inconstitucional. Teodoro Roosevelt intentó consagrar este sistemay lo incorporó a su campaña presidencial de 1912, pero no logró éxito.

14. El cambio constitucional

La Constitución es un documento legal que está sujeto a cambios y son muchaslas fuerzas y formas que intervienen en ese proceso: las revoluciones económi-cas, comerciales, políticas, tecnológicas, las ideologías políticas y el tipo de Esta-do que en base a ellas se establezcan (Estado abstencionista liberal, Estadosocial de Derecho, Estado totalitario), las fuerzas sociales en pugna, las fuerzaseconómicas o políticas dominantes; la interpretación judicial, la reforma constitu-cional, los convenios políticos, etc. En algunos casos, sin que se haga la reformaformal de la Constitución, se producen cambios efectivos en el texto de la Consti-tución sin que este varíe, produciéndose lo que se llaman las mutaciones constitu-cionales.35

15. Fundamentación y justicia

En el Derecho romano las sentencias no se motivaban, aunque en la práctica serazonaban. Por tal motivo, Séneca aconsejaba la motivación de las sentenciaspara crear mayor autoridad y revestirlas del carácter de oráculo de la justicia.

En el Derecho moderno los jueces y tribunales deben motivar sus sentencias deconformidad a los hechos invocados, el Derecho aplicable, las pruebas recibidas ylas pretensiones esgrimidas por las partes. Tienen que hacer un análisis de estematerial complejo y pronunciarse sobre él en la sentencia. Por supuesto que exis-ten cuestiones marginales que pueden ser omitidas por el juez, pero nunca lasfundamentales para dictar sentencia.

Con la exigencia de la motivación se trata de evitar las arbitrariedades e irrazo-nabilidades de las decisiones judiciales. Es un sistema de control de la legalidad yjusticia de las sentencias. Encuentra su fundamento en los principios de publici-dad y del debido proceso generalmente incorporado a las constituciones. La moti-

35. Cfr. K.C. Wheare. Las Constituciones Modernas. Editorial Labor. Barcelona, España. 1971.

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vación de la sentencia viene a convertirse en una garantía constitucional.

Por otra parte, la motivación es un requisito esencial de la sentencia y sirvetambién para llevar al ánimo de las partes y de la opinión pública que se ha hechojusticia, inspirando en el pueblo confianza en el sistema judicial, cuyo poder ema-na del pueblo de acuerdo con el art. 158 de la Constitución.

El debido proceso se deduce de varias disposiciones constitucionales, se en-cuentra reconocido en varios convenios internacionales sobre Derechos Huma-nos que por disposición constitucional se aplican en nuestro país y se consagraexpresamente en el art. 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. La Corte Supre-ma reconoce que el debido proceso pertenece al bloque de constitucionalidad,como veremos en el Capítulo X.

A través de la argumentación se podrá apreciar si la sentencia cumplió con elprincipio de legalidad, si el trato a las partes fue igual, si se respetó el precedenteen el proceso y si la interpretación o integración de la ley son aceptables, si secumplió con el derecho de defensa, si se pronunció sobre las pretensiones de laspartes, si se respetó la Constitución y el principio de la justicia. La sentencia sesostiene sobre la adecuada apreciación de la prueba y las fundamentaciones fác-ticas y jurídicas en congruencia con ella.

El art. 13 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que son nulas lasresoluciones judiciales, a excepción de las providencias de mero trámite, que ca-recen de fundamentos de hechos y de derecho. Expresa: “Arto. 13. So pena deanulabilidad, toda resolución a excepción de las providencias de mero trámite,debe exponer claramente los motivos en los cuales está fundamentada, de con-formidad con los supuestos de hecho y normativos involucrados en cada casoparticular, debiendo analizar los argumentos expresados por las partes en defen-sa de sus derechos”.

Expresa María Luisa Balaguer Callejón: “La interpretación de las normasbusca así legitimación por la vía del convencimiento y de la argumentación.Cuando el juez ha de dictar una resolución fundada en Derecho, debe acudira criterios de argumentación que le permitan mantener esa resolución: Des-de el punto de vista interno, como una resolución inamovible en recurso, porestar correctamente establecida conforme al sistema de fuentes. Desde elpunto de vista de las partes, para favorecer el convencimiento de que la par-te a la que se deniega u otorga el derecho, efectivamente lo tiene o carece de

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él. De cara a la sociedad, porque de esta forma el juez legitima su decisiónante la sociedad. Se favorece así el control social del Derecho”.36

Expresa Piero Calamandrei sobre la fundamentación de la sentencia: “Lamotivación de las sentencias es, verdaderamente, una garantía grande dejusticia, cuando mediante ella se consigue reproducir exactamente, como enun croquis topográfico, el itinerario lógico que el juez ha recorrido para llegara su conclusión; en tal caso, si la conclusión es equivocada, se puede fácil-mente determinar, a través de la motivación, en qué etapa de su caminoperdió el juez la orientación”.37

Existe una forma solapada de negar la justicia. Esta consiste en evadir elconocimiento del fondo del conflicto, empleando un formalismo extremo queno permita juzgar las pretensiones de las partes. Los Boletines Judiciales sellenan de sentencias que declaran mal interpuesto el recurso de casación, suimprocedencia, la caducidad, la deserción, etc. Los jueces y tribunales engeneral andan a la caza de pequeños defectos o errores para no fallar elfondo del asunto. Esto es una clara violación al libre acceso a la justicia y aldebido proceso.

36. Interpretación de la Constitución y Ordenamiento Jurídico. Ob. cit, págs. 98 y 99.

37. Elogio de los Jueces. Ob. cit. pag. 175.

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CAPÍTULO II

RETROACTIVIDADO IRRETROACTIVIDAD

DE LAS REFORMASCONSTITUCIONALES

SUMARIO

1. Planteamiento del problema.

2. En busca de la solución.

3. Otras opiniones doctrinales.

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1. Planteamiento del problema

No sin ingentes sacrificios, la humanidad ha dado al traste con graves restriccio-nes a la libertad, a la igualdad, al desarrollo del proceso democrático y a la digni-dad de la persona. Un buen día histórico se terminó con la tortura, otro con laesclavitud; después con la servidumbre, más adelante con la monarquía, estable-ciendo el principio de la soberanía popular, seguidamente consagró el sufragiouniversal, eliminando el censatario, etc.

Son decisiones políticas fundamentales que deben entrar en vigencia en formainmediata. No se permite abrir debates sobre si se destruyen o afectan derechosadquiridos (ius quaesitum) en forma retroactiva. De haber sido así, difícilmente sehubiera dado el avance político o social. El Derecho y los avances históricos hacia elmejoramiento de la humanidad no pueden quedar congelados por principios de talnaturaleza. Así lo exige el interés general.

En esos tiempos y en el actual del constitucionalismo escrito y rígido, decisio-nes de tal envergadura entran en vigencia en forma inmediata, sin que se puedanalegar derechos adquiridos. En materia de legislación constitucional no rige elprincipio de la irretroactividad.

Las constituciones también pueden disponer que algunos de sus artículos seanretroactivos, lo mismo que determinadas leyes sean retroactivas, limitando el ámbitode su retroactividad.

Partimos de la idea de una Constituyente que transita por los caminos de lajusticia y el progreso, y tiene como límite, entre otros, el respeto a los derechoshumanos, los que no pueden ser anulados por una reforma parcial o total de laConstitución. Tanto la reforma total como la parcial de la Constitución entran aregir en forma inmediata.

Es conveniente advertir que no todas las constituciones contemplan el prin-cipio de irretroactividad y otros lo hacen para supuestos especiales. Estopermite al legislador ordinario, ante situaciones de hacer justicia evidente,dar leyes retroactivas.

Algunas constituciones de América Latina le conceden rango constitucional a lairretroactividad: El art. 33 de la Constitución de Bolivia dispone que la ley no tieneefecto retroactivo, salvo en materia penal cuando beneficie al delincuente o en

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38. Expresa que los actos constitucionales por su propia naturaleza son retroactivos. Las Libertades Públicas en Costa Rica. EditorialJuricentro. San José, Costa Rica. 1999, p 219.

39. Las Garantías Individuales. Editorial Porrúa, S.A. México, D.F. 1965, p. 452.

materia social si lo determina expresamente. El art. 34 de la Constitución de CostaRica dispone que la ley no tiene efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna,o de sus derechos patrimoniales adquiridos o de situaciones jurídicas consolida-das. El art. 21 de la Constitución de El Salvador dispone que las leyes no puedentener efecto retroactivo, salvo en materia de orden público y a favor del delincuen-te en materia penal. La Corte Suprema determinará si una ley es o no de ordenpúblico. El art. 15 de la Constitución de Guatemala dispone que la ley no tieneefecto retroactivo, salvo en materia penal a favor del reo. El art. 96 de la Constitu-ción de Honduras dispone que la ley no tiene efecto retroactivo, salvo cuandofavorezca al delincuente o procesado. El art. 14 de la Constitución de Méxicodispone que la ley no tiene efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna. Elart. 24 de la Constitución de Venezuela (1999) expresa que ninguna disposicióntendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de pro-cedimiento entrarán en vigencia inmediatamente aún en los procesos en curso ylas pruebas evacuadas se estiman en cuanto beneficien al reo conforme a la leyen que se promovieron. Las Constituciones de Bolivia y el Salvador dejan la puer-ta abierta en forma amplia, para dictar leyes retroactivas en materia social o deorden público.

2. En busca de la solución

El art. 38 de la Constitución Política expresa que “la ley no tiene efectos retroacti-vos, excepto en materia penal cuando favorezca al reo”. Se refiere a la ley ordina-ria. Es una limitación al legislador ordinario y no al constituyente.

La razón radica en que éste con mandato del pueblo, en el cual reside la sobera-nía, es el encargado de organizar el Estado, señalar los derechos fundamentales yestablecer el procedimiento democrático para que el pueblo tome las decisionespolíticas, sociales y económicas fundamentales de acuerdo con el ser y querer delpueblo, o sea, su Constitución Política real. En esta tarea no puede quedar bloquea-do por tal principio.

Esta opinión es sustentada por distinguidos constitucionalistas como RubénHernández Valle.38

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Ignacio Burgoa no rechaza la tesis jurisprudencial que se transcribe a continua-ción.39 También la retroactividad es reconocida por la Corte Suprema de Justiciade México, que ha expresado:

a) Las leyes retroactivas, o las dicta el legislador común, o las expideel constituyente al establecer los preceptos del Código Político. En el pri-mer caso, no se les podrá dar efecto retroactivo, en perjuicio de alguien,porque lo prohíbe la Constitución; en el segundo, deberá aplicarse retroac-tivamente, a pesar del artículo 14 constitucional, y sin que ello importeviolación de garantía alguna individual.

b) Siendo innegables estos derechos como inherentes a la soberanía, lasreformas a la Constitución que vienen a establecer una nueva situaciónjurídica, aun cuando afecten situaciones o derechos creados al amparode una ley anterior, no son violatorias de garantías individuales, ya queéstas, que no tienen otra vida jurídica que las que les da la propia Cons-titución, están sujetas a las restricciones que determine la propia CartaMagna, como se expresa en el artículo I, mismo que proclama la existen-cia de la garantía del individuo.

c) Si bien y de acuerdo con un precepto constitucional, ninguna, ley puedetener aplicación retroactiva, esta regla no puede tener aplicación algu-na cuando el Poder Constituyente determina lo contrario, ya que es desuponerse que el mal que se puede seguir a cualquier individuo con lainobservancia de esta regla general tiene que posponerse al bien socialperseguido por el propio legislador, al ordenar el quebrantamiento deesa regla.40

Nuestra Corte sienta la tesis de que el art. 38 de la Constitución, en el cual seconsagra el principio de la irretroactividad de las leyes, sólo se refiere a las ordina-rias. Excluye de sus apreciaciones a la Constitución. Expresa: “Este principio deirretroactividad se proclama en nuestra Constitución para todas las leyes exceptopara las penales, al señalarse en el art. 38 Cn. que la ley no tiene efecto retroacti-vo, excepto en materia penal cuando favorezca al reo. Debemos precisar que lanorma constitucional en su mismo texto se está refiriendo a la ley ordinaria. Porconsiguiente, si la Constitución no tiene normas de las llamadas doctrinariamente

40. T. XLI, p. 1291, Amparo Administrativo en Revisión 1471/32.

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cláusulas de intangibilidad, y si la reforma de la Constitución no es una ley ordina-ria sino la Constitución misma, cualquier precepto constitucional es susceptible deser modificado por una reforma efectuada por el órgano competente”.41

Por otra, parte el ilustre administravista chileno, Guillermo Varas, dice: “En cuantoa las leyes políticas estimamos que la nueva ley debe ser íntegramente aplicada,en virtud del principio de que estas clases de leyes tienen por misión establecer yreglar las bases de la sociedad y prevalecen, desde el momento que se dictan,sobre cualesquiera disposiciones anteriores; principio, ha dicho la Corte Suprema,que toma un carácter absoluto tratándose de preceptos constitucionales; los cua-les, por su naturaleza fundamental, borran el pasado y lo constituyen incontenible,por su naturaleza fundamental, con un nuevo orden de cosas, sea relativo a laorganización del Estado o de los poderes públicos, sea referente al ejercicio yatribuciones de los derechos civiles de los ciudadanos. El principio de la no retro-actividad es principalmente una regla o programa para encaminar el raciociniojudicial en la interpretación de las leyes, que no obliga al legislador sino en el casode que avance sus pasos en el terreno constitucional y que no tiene influenciaalguna en el poder constituyente, el cual procede e impera en la confección de susmandatos con la más absoluta libertad, como que no tiene más límites en el ejer-cicio de sus facultades discrecionales que los que le dictan su misma prudencia yprevisión y su propio patriotismo”.42

De lo expuesto puede concluirse diciendo que si en el orden civil se aplicaampliamente el principio de la irretroactividad de las leyes, no ocurre lo mismoen el orden administrativo y penal a favor del reo ni mucho menos en el políti-co, caso este último en que las leyes tienen efecto retroactivo, desde que sepromulgan.

El citado artículo solamente dice que las leyes no tienen efecto retroactivo,pero no explica en qué consisten esos efectos retroactivos. De aquí que laformulación del concepto de retroactividad quede reservado a la doctrina, laley y la jurisprudencia.

La opinión más aceptada sostiene que una ley es retroactiva cuando afectaderechos consolidados, asumidos, pertenecientes al patrimonio del afectado, a

41. S. 12:30 p.m. del 5 de agosto de 1996, B.J., pág. 44

42. Derecho Administrativo. Editorial Nascimiento. Santiago, Chile, 1948, pág. 32.

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situaciones ya agotadas o perfectas, y no a expectativas jurídicas, a derechospendientes, futuros o condicionales.

En el caso de los impedimentos, restricciones e inhibiciones para optar a deter-minados cargos públicos establecidos en la reforma constitucional de 1995, elproblema tiene ciertas características especiales: no podemos hablar de derechosadquiridos porque repugna a la idea del sufragio pasivo (optar a cargos públicos)vincularlo a un concepto patrimonial del poder. El sufragio pasivo tiene naturalezapolítica y pública, por lo cual con cierta amplitud y facilidad, a fin de proteger elsistema democrático, puede ser condicionado, siempre que no se viole el derechode igualdad o cualquier otro individual.

Las reformas constitucionales de 1995, pues, tenían aplicación inmediata. Peroaún suponiendo que hubiese sido aplicable el art. 38 de la Constitución y lateoría de los derechos adquiridos a esta relación de carácter público, fácilmentepuede observarse que no existía ninguna situación consolidada o derecho ad-quirido.

Cuando entraron en vigencia las reformas a la Constitución, ni siquiera se habíaabierto el proceso electoral y muchos aspirantes a presidentes, diputados, alcal-des, etc. no habían sido postulados por sus partidos políticos, y menos registradassus candidaturas. Lo más que podría haberse tenido hasta ese día era un even-tual derecho o posibilidad a obtener dichos cargos públicos. Era una simple ex-pectativa o posibilidad, la cual no podía ser protegida por el principio de la irretro-actividad de la ley, porque no representaba ningún derecho o situación adquirida oconsolidada.

3. Otras opiniones doctrinales

Eduardo García Maynez admite que la Constitución contemple casos de apli-cación de leyes retroactivas: “No tiene, pues, entre nosotros, más excepcionesque la señalada por el artículo 5º del Código Civil del Distrito y las que expre-sa o tácitamente puedan derivar de otros preceptos de la Constitución Fede-ral. Únicamente en los casos en que la aplicación retroactiva de una ley anadie perjudique o cuando, a pesar de ello, la Constitución Federal autoricedicha aplicación, es posible hacer a un lado el principio general de irretroacti-vidad. Como ejemplo de un precepto constitucional que tácitamente admite laposibilidad de una aplicación retroactiva de las leyes relativas a la propiedad,podemos citar el párrafo tercero del artículo 27 de nuestra Constitución, que

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43. Introducción al Estudio del Derecho. Editorial Porrúa, México D.F. 1992, pág. 400.

44. Derecho Constitucional. Editorial Porrúa. México, D.F. 2000, pág. 639.

45. Interpretación de la Constitución. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1984, págs. 353 y 354.

así dice: “La Nación tendrá en todo tiempo el derecho de imponer a la propie-dad privada las modalidades que dicte el interés público, así como el de regu-lar en beneficio social el aprovechamiento de los elementos naturales sus-ceptibles de apropiación, con objeto de hacer una distribución equitativa de lariqueza pública...”.43

Enrique Sánchez Bringas reconoce la retroactividad de las disposiciones cons-titucionales. Expresa: “La regla consiste en que toda ley o norma general debesurtir efectos hacia el futuro y sólo se permite que lo haga hacia el pasado cuandose trata de las normas constitucionales y de aquellas que no perjudican a losgobernados; por ejemplo, cuando en materia penal una reforma disminuye la penaestablecida para un delito, su aplicación no sólo se hará hacia el futuro, tambiénoperará sobre las personas que ya se encontraban sentenciadas con una penamayor por el mismo delito”.44

El Tribunal Constitucional español declaró que las disposiciones de la Consti-tución pueden ser objeto de aplicación retroactiva. Tomamos el dato de EnriqueAlonso García que expresa: “La primera plasmación de la supravaloración de lasección primera vino en la STC de 31 de marzo de 1981, que declara sin amba-ges que los preceptos de la misma podían ser objeto de aplicación retroactiva.La eficacia de estos preceptos no se limitaba tan sólo a producir la derogaciónex nunc de las normas que con ellos contradijeren, sino que podían motivar elque se borrasen todas las huellas anteriores (y se anulasen, por tanto, actosanteriores a la entrada en vigor de la CE). Los fundamentos de esta STC apelandirectamente al nuevo orden de valores: “La Constitución es una norma (...),pero una norma cualitativamente distinta de las demás, por cuanto incorpora elsistema de valores esenciales que ha de constituir el orden de convivencia polí-tica y de informar todo el ordenamiento jurídico (...). Pues bien, es claro que laConstitución tiene la significación primordial de establecer y fundamentar un or-den de convivencia política general de cara al futuro, singularmente en materiade derechos fundamentales y libertades públicas, por lo que en esta materia hade tener efectos retroactivos (...)”.45

Por el contrario, Elisur Arteaga Nava sostiene que la regla general debe serque las normas constitucionales rijan para el futuro y para que tengan efecto

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para el pasado deben expresarse claramente: “Es factible que las normas cons-titucionales tengan efectos retroactivos; esto pudiera ser la excepción. La reglageneral debe ser que la norma fundamental rija en el futuro. Para que lo haga enel pasado se requiere declaración expresa. Cuando no la hay se aplica el princi-pio general. La explicación pudiera encontrarse en la teoría de los derechosadquiridos llevados al Derecho público. A lo largo de la historia política del paísse han presentado diversas posibilidades que corroboran lo anterior”.46

46. Derecho Constitucional. Oxford, México, D.F. 1999, pág. 247.

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CAPÍTULO III

NORMAS CONSTITUCIONALESINCONSTITUCIONALES

SUMARIO

1. Introducción.

2. Algunas reglas sobre modificación y derogación de leyes.

3. Posiciones doctrinales:

A. La positivista.

B. La iusnaturalista.

4. Tema polémico.

5. Algunas opiniones doctrinales.

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1. Introducción

En seminarios, diarios y emisoras se discutió con amplitud la posibilidad de decla-rar inconstitucionales, de manera parcial o total, las reformas de 1995 a la Consti-tución.

¿En la Constitución pueden existir disposiciones incons-titucionales que se opon-gan a otras de superior rango? ¿Las reformas a la Constitución pueden ser tacha-das de inconstitucionalidad?

La contestación a estas dos preguntas es la materia de este tema. Es difícil y deactualidad en el Derecho Constitucional. Esta situación tenía en tensión al pueblonicaragüense. Con una lluvia de recursos los Ministros y políticos le plantearon elconflicto a la Corte Suprema.

Antes de entrar al análisis es preciso sentar ciertas premisas.

2. Algunas reglas sobre modificación y derogación de leyes

Veamos las que corresponden a nuestro tema:

a) Una ley posterior de igual rango puede derogar o modificar a otra anteriorde igual rango. La Constitución puede ser sustituida o reformada por otraley de igual rango constitucional.

b) Una ley posterior de inferior rango no puede derogar o modificar a otra desuperior rango. La ley ordinaria no puede derogar o modificar a la Consti-tución. El reglamento no puede modificar o derogar a la ley ordinaria o a laConstitución. No se aplica el principio de que la ley posterior deroga a laanterior (lex posterior derogat prior). Como la norma inferior es nula o inefi-caz por oponerse a la superior no la puede derogar o modificar.

c) La ley posterior de superior rango puede derogar a la anterior de inferiorrango. La Constitución puede derogar a la ley y al reglamento; la ley alreglamento.

De acuerdo a lo expuesto, una ley de reformas a la Constitución no podrá sertachada de inconstitucionalidad porque tiene igual rango que la Constitución. Nopuede existir oposición o violación a ella, sino derogación o modificación en virtud

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47. La Corte Suprema expresa: “No cabe el recurso de inconstitucionalidad contra las reformas a la Constitución, pues éstas se incorporan ala Constitución Política formando un solo todo unitario con ella y sería equipararla con una ley ordinaria. Sus disposiciones sólo pueden serreformadas total o parcialmente mediante los procedimientos y requerimientos consignados en la misma y por el órgano competente facultadopara ello”. Se trataba de las reformas constitucionales de la Ley No. 129/95. S. 9 a.m. del 8 de febrero de 1966, B.J., p. 36; S. 9:20 a.m. del 8de febrero de 1996, B.J., p. 40; S. 9:45 a.m. del 8 de febrero de 1996, B.J., p. 44; S. 12:30 p.m. del 5 de agosto de 1996, B.J., p. 230.

48. Ley No. 205 publicado en el Diario La Tribuna del 30 de noviembre de 1995.

del principio de que la ley posterior modifica o deroga a la anterior en lo que se leoponga.

La inconstitucionalidad se presenta cuando una norma de inferior rango a laConstitución, la ley ordinaria o el reglamento, por ejemplo, entra en contradiccióncon ella por no poder derogarla. Para corregir esta anomalía se concede el recur-so por inconstitucionalidad. Su objeto es impugnar los reglamentos o leyes ordina-rias que se oponen a la Constitución a fin de anularlos y eliminarlos del ordena-miento jurídico. No se establece para impugnar reformas a la Constitución,47 peropor reciente reforma a la Ley de Amparo48 se dispone que no procede el recursode inconstitucionalidad contra la Constitución y sus reformas, excepto por viciosde procedimiento en su tramitación, discusión y aprobación, una vez que entre envigencia. No admite el recurso por motivos de fondo.

3. Posiciones doctrinales

Existen dos corrientes doctrinales antitéticas relacionadas con la inconstituciona-lidad de ciertas normas de la Constitución y las reformas a la misma: la positivistay la iusnaturalista.

A. La positivista

Un sector doctrinal piensa que no es posible que existan disposiciones constitu-cionales consagradas simultáneamente o reformas a la Constitución que puedanser impugnadas por medio del recurso de inconstitucionalidad de la ley. Parten deque este es un tema político que escapa al conocimiento de la Corte Suprema deJusticia. La justicia, la oportunidad política y el contenido de la reforma constitucio-nal es un asunto que le corresponde determinar en forma exclusiva a la AsambleaNacional como poder constituyente reformador.

Este criterio fue sostenido por la Corte Suprema de Justicia de los EstadosUnidos de Norteamérica en el siglo pasado, aunque a principios del presentecambió de opinión. La jurisprudencia norteamericana ha sostenido que son mo-

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tivos políticos la falta de disposición jurídica aplicable al caso; la resolución quepueda afectar al principio de división de poderes, o cuando la solución del pro-blema le corresponde en principio al electorado.

No existe duda de que la reforma constitucional es una decisión que correspon-de al poder constituyente reformador que está más cercano al pueblo. Su decisiónes de alto nivel político. La Corte Suprema carece de competencia para conocerde tal decisión política.

Dentro del positivismo jurídico no se concibe una disposición constitucional quesea inconstitucional. Es un contrasentido. Todas las normas incorporadas a laConstitución tienen el mismo rango; o son constitucionales o no lo son.

Declarar la inconstitucionalidad de una reforma constitucional viene a ser unaherejía jurídica, un golpe de Estado o bien una revolución pacífica, según la exten-sión e intensidad de las reformas.

Es conveniente advertir que la admisión del recurso de inconstitucionalidad sólose concede, de acuerdo a esta tesis, cuando el ordenamiento positivo lo permite;jamás para reconocer normas constitucionales superiores aceptadas en formaexpresa o tácita que permita la existencia de normas constitucionales inconstitu-cionales.

Dentro de esta tesis, y como excepción, se acepta la inconstitucionalidadde las reformas constitucionales por violación de las normas de los procedi-mientos establecidos para su aprobación porque al afectarle tales vicios nose pueden considerar como ley.

Esta tesis es aceptada por el art. 6 de la Ley de Amparo, reformado por la LeyNº 205 del año de 1995 que dice: “El recurso por inconstitucionalidad puede serinterpuesto por cualquier ciudadano o ciudadanos cuando una ley, decreto o re-glamento y en general cualquier acto normativo de rango inferior a la Constituciónse oponga a lo prescrito en ella, en consecuencia no procede el recurso de incons-titucionalidad contra la Constitución y sus reformas, excepto que estando en vi-gencia, se alegue la existencia de vicios en su tramitación, discusión y aproba-ción”.

Deben, pues, cumplirse los procedimientos establecidos para la aprobaciónde la reforma constitucional: unos son iguales a los establecidos para la ley

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49. Art. 5 de la Ley, antes de la reforma de 1995.

50. Art. 164 inc. 3 de la Constitución.

ordinaria y otros especiales para la reforma de la Constitución. Con laxitud sepodría anular la ley de reformas a la Constitución por incumplimiento de cual-quiera de los trámites de procedimiento, pero las cosas no deben ser llevadasa tales extremos. Los trámites que puedan ser causa de nulidad tienen que sersustanciales. Por ejemplo: la falta de iniciativa; incumplimiento de la doble le-gislatura; ausencia de quórum legal; hacer reformas totales encubiertas enparciales, siguiendo el procedimiento de éstas.

En nuestro medio, y antes de la reforma de 1995, la procedencia del recurso deinconstitucionalidad de la ley ordinaria por violación de las reglas del procedimien-to legislativo era dudosa. Se argumentaba en contra de su procedencia alegandoque no estaba contemplado expresamente; la supresión del recurso por viciosprocesales de la ley ordinaria al derogarse la Constitución de 1948, que lo regula-ba expresamente, era una muestra de su no aceptación, el recurso de inconstitu-cionalidad de la ley o reglamento sólo cabía cuando se violaban derechos funda-mentales consagrados en la Constitución49 y, como consecuencia, al no consagrarlas normas de procedimiento legislativos derechos fundamentales de las perso-nas, era improcedente el recurso.

No obstante, también antes de dicha reforma, con criterio amplio de respaldoa la Constitución, se argumentaba a favor del recurso alegando las razones si-guientes: la Constitución para conceder el recurso de inconstitucionalidad, nodistingue entre violación de leyes materiales y de procedimiento legislativo (ins-trumentales) o de cualquier otra naturaleza, protegiendo así a toda la Constitu-ción como puede verse en los arts. 164 inc. 4 y 182 de la Constitución; solamen-te para el recurso de amparo se exige la violación de los derechos humanosestablecidos en la Constitución;50 en realidad, se estaría violando el derecho dela seguridad jurídica establecido en el art. 25 inc. 2 de la Constitución y eventual-mente otros como el derecho de defensa; se rompía la rigidez constitucionalestablecida en el art. 182 de la Constitución y otros; el art. 6 de la Ley de Ampa-ro, que solamente se refiere a la violación de derechos constitucionales y callasobre la violación de las reglas del procedimiento legislativo para interponer elrecurso de inconstitucionalidad de la ley, no puede prevalecer frente a la Cons-titución, de jerarquía superior, la cual, como expresé, no distingue entre viciosde forma y de fondo.

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Pero, la Corte Suprema de Justicia, siguiendo mi criterio, expuesto en variosestudios, aceptó el recurso de inconstitucionalidad por cuestiones de forma51 encontra de la jurisprudencia sentada de los años de 1928 y 1929 que lo rechaza-ban.52

Con la reforma al art. 6 de la Ley de Amparo, que no distingue entre vicios deprocedimiento de formación de la ley (errores in procedendo) y vicios por violaciónde las normas sustanciales (errores in iudicando) y la jurisprudencia de la Corte,se abren las puertas al recurso de inconstitucionalidad de la ley por violación delprocedimiento de formación de la ley ordinaria.

Se admite también el recurso de inconstitucionalidad en contra de las reformasconstitucionales de artículos o principios declarados irreformables en forma ex-presa. Es una inconstitucionalidad de contenido. Ejemplos: el artículo que prohíbecambiar el sistema de gobierno republicano,53 el artículo que prohíbe contradecirlos principios que integran la Constitución.54 También cuando la Constitución ex-presa que no puede ser reformada dentro de un determinado período.55 La refor-ma de Estado, o sea, la forma de organizar las relaciones entre los elementos delEstado: pueblo, gobierno y territorio, por ejemplo democracia o autocracia, gobier-no unitario o federal y la forma de gobierno, o sea, la forma de organizar las rela-ciones entre los órganos constitucionales: gobierno parlamentario o gobierno pre-sidencial o democracia semidirecta, son elementos esenciales que no pueden sercambiados por el poder reformador.

Sobre la derogación de la norma que prohíbe la reforma de un artículo porcontener una decisión política fundamental, existen dos opiniones.

Normalmente la doctrina y cierta jurisprudencia de algunos países piensan queno cabe la derogación porque sería inútil el artículo que prohíbe la reforma. Yo

51. S. 11:00 a.m. del 24 de noviembre de 1992, B.J. p. 254.

52. Cfr. Iván Escobar Fornos. Constitución y Derechos Humanos. Editorial UCA. 1996, pág. 83 y sigts.

53. Art. 139 de la Constitución Italiana. Guastini expresa que, apoyada por la jurisprudencia consolidada de la Corte Constitucional, se comparte laidea de que existe una jerarquía entre las normas de la Constitución, la que permite identificar (como en todo campo de normas ordenadas en unsistema) un orden dirigido a conferir preeminencia a algunas respecto de otras. Según la Corte Constitucional existen principios supremos del ordenconstitucional que tienen un valor superior a las restantes normas de rango constitucional, los cuales no están expresamente mencionados en eltexto de la Constitución entre los sujetos a la reforma constitucional. Esta doctrina no aparece en ninguna disposición constitucional y es creaciónjurisprudencial que encuentra su fundamento en las razones siguientes: la Constitución es un conjunto de normas, valores y principioscohesionados; estos principios y valores caracterizan a la Constitución; el cambio de esos valores y principios no es una revisión banal, sino lagenuina instauración de una nueva Constitución; en consecuencia, no se pueden modificar los principios y valores que caracterizan elordenamiento sin convertirse en una instauración constitucional. La Corte crea Derecho cuando incluye o excluye de la lista un principio supremoconstitucional. (“Principios y Discrecionalidad Judicial”. Estudios de Teoría Constitucional. Ob. cit, págs. 150 y 151).

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agregaría que es una forma de burlarse de la Constitución porque en dos pasospodría eliminarse la prohibición: primero se deroga el artículo que prohíbe la refor-ma de otro artículo y después se procede en otra reforma a modificar o derogar elartículo protegido por la prohibición de la reforma.

Guastini opina que para que una norma cualquiera esté sustraída a la deroga-ción es preciso que exista otra tercera norma que prohíba tal derogación. Peroque las normas que impiden la reforma no prohíben la reforma a ellas mismas,sino de otras normas.

En resumen, la primera norma constitucional que prohíbe reformar lo reguladoen una segunda norma, no prohíbe su propia derogación, sólo prohíbe reformar loregulado en la segunda norma. La primera norma sólo escaparía a la derogaciónsi se dicta una tercera norma que impida su derogación, pero aún esta terceranorma no está sustraída de la derogación, si no se dicta otra cuarta norma queprohíba su derogación y así podrá continuar el rosario de prohibiciones o canda-dos, en cuyo caso para suprimir todos los obstáculos y modificar o derogar lasegunda norma protegida por la prohibición, es preciso derogar de previo todaslas normas prohibitivas hasta la segunda inclusive.

Cita el ejemplo siguiente: “Si, por ejemplo, el articulo X determina la forma deEstado, y el artículo Y prohíbe la reforma de la forma de Estado, entonces lo queestá prohibido es reformar el artículo X, no el artículo Y. La reforma del artículoY está prohibida si, y sólo si, la Constitución incluye también una norma Z queprohíba la reforma de la norma sobre los límites a la reforma. Pero si una normacomo esa (la norma Z) no existe, entonces no existe ninguna prohibición positivapara revisar el articulo Y (y por otro lado, si la norma Z existiera, no podría estara su vez sustraída a la reforma, si no fuera introduciendo otra norma más, queprohibiese la reforma de Z, pero que sería a su vez revisable...)”.56

Termina expresando que la Constitución no puede al mismo tiempo autorizar yprohibir la reforma constitucional. Si la reforma constitucional se encontrara abso-

54. Art. 112 de la Constitución de Noruega de 1814.

55. Arts. 196 de la Constitución de 1838, 103 de la Constitución de 1858, 156 de la Constitución de 1893, 328 de la Constitución de 1950. Noobstante la Corte Suprema ha dicho que la Constitución no tiene cláusulas intangibles que no puedan ser revisadas por el poder de la reforma,es decir, que no existe en la Constitución ningún precepto que no pueda ser modificado por el poder constituyente derivado (S. 12:30 p.m. del5 de agosto de 1996, B.J., p. 266).

56. “La Constitución como Límite a la Legislación”. Estudios de Teoría Constitucional. Ob. cit, pág. 58.

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lutamente prohibida, su adecuación a los cambios políticos y sociales no puedehacerse por las vías legales, sino por la vía ilegal de la revolución. Por el contrario,si la reforma constitucional es permitida, también debe permitirse la derogación dela norma que limita la reforma. Suprimidas esas normas que limitan la reforma, nohabrá más algún límite jurídico a la reforma de cualquier parte de la constitución.

El art. 6 reformado de la Ley de Amparo permite la impugnación de la nuevaConstitución aprobada por el constituyente institucional que no sigue los trámitessustanciales ordenados por la Constitución sustituida. Este recurso por vicios deprocedimiento no cabe contra la Constitución aprobada por el constituyente origi-nal, y lógicamente tampoco cabe contra sus normas sustanciales.

B. La iusnaturalista

Por el contrario, otro sector doctrinal piensa que existen disposiciones consagra-das simultáneamente o reformas constitucionales inconstitucionales que puedenser impugnadas en virtud de recurso de inconstitucionalidad de la ley.

Está influenciada por el iusnaturalismo que vuelve a aceptarse después de lasegunda guerra mundial. Este movimiento lo encabeza la doctrina y jurisprudenciaalemanas. La Ley Fundamental de Bonn incorporó un buen contenido de iusnatura-lismo dentro de esta especie de dualismo jurídico (normas positivas y naturales).

De acuerdo a esta doctrina es posible la existencia de normas constitucionalesinconstitucionales por quebrantar el derecho natural o no concordar con los princi-pios positivos constitucionales inspirados en el mismo. Es conveniente advertirque para la doctrina alemana la parte de derecho natural recibida por la Ley Fun-damental de Bonn no agota el contenido del mismo. La existencia de una leysuperior incorporada expresa o tácitamente por la Constitución explica la inconsti-tucionalidad de otras normas constitucionales de menor rango que se le oponen.Esta superioridad es tomada por la Constitución (Derecho positivo) de otro ordenjurídico como es el Derecho Natural, estimado como superior, suprapositivo, puesvincula al Derecho positivo. El Derecho Natural limita al mismo Poder Constituyen-te.

La doctrina alemana, encabezada por Bachof, es amplia en esta materia y con-templa la posibilidad de que se den normas constitucionales inconstitucionalesmediante la ruptura de la Constitución escrita o del Derecho Constitucional noescrito.

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Dentro de la primera se pueden presentar los casos de inconstitucionalidad denormas o reformas constitucionales ilegales; de leyes de reforma a la constituciónpor no señalar en forma expresa la norma o normas constitucionales objeto de lareforma por exigirlo así la seguridad jurídica; por contradecir normas de rangosuperior incorporadas a la Constitución; por contradecir las normas de DerechoNatural recibidas por la Constitución.

Con relación a la segunda se pueden presentar los siguientes casos: inconstituciona-lidad por contradecir los principios esenciales no escritos en la Constitución; por viola-ción de normas del Derecho Natural no recibida expresamente en la Constitución.

Con esta tesis se produce un ensanchamiento de la materia que conoce lajusticia constitucional. Vemos a una Corte Suprema con grandes poderes.

Pasaremos a examinar brevemente algunos supuestos; la inconstitucionalidadde las reformas frente a principios o decisiones políticas fundamentales y la in-constitucionalidad de normas constitucionales que contradicen a otras de rangosuperior, ambas establecidas coetáneamente en la Constitución:

a) Inconstitucionalidad de las reformas a la Constitución.

Nos referimos al caso de aquellas reformas que contradicen principios o deci-siones fundamentales de la Constitución que la caracterizan y, por lo tanto, nopueden ser objeto de una reforma parcial hecha por el Poder Constituyente refor-mador (Asamblea Legislativa actuando como Poder Constituyente institucional).

Esta limitación se da aunque no se diga expresamente que dichos principios noson reformables. Y eso es así porque el Poder Constituyente originario no puedepermitir que un poder constituido o de reforma destruya su obra: el Estado deDerecho, el Estado Social de Derecho, la libertad o igualdad.

Podemos citar como principios fundamentales la forma presidencial o parla-mentaria de gobierno, la división de poderes, la forma unitaria o federal del Esta-do. Estas son limitaciones implícitas que sólo pueden ser cambiadas por el poderconstituyente originario en una reforma total.

b) Inconstitucionalidad de una norma constitucional.

En la Constitución puede existir una norma de Derecho Natural positivizada de

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rango superior contradicha por otra norma constitucional de menor fuerza, ambasconsagradas coetáneamente en la Constitución. En esta forma se reconoce quela Constitución puede contener un derecho superior.

Como consecuencia, una norma constitucional puede chocar con este derechoque está en y sobre la Constitución. Por ejemplo: el derecho de igualdad y lalibertad personal son derechos naturales anteriores al Estado, y que una vez in-corporados a la Constitución continúan siendo derechos superiores. Por ejemplo,si el art. 1 establece la igualdad y el art. 2 señala como requisito ser varón parapoder ser diputado, ministro o magistrado, se produce una contradicción de nor-mas constitucionales. Prevalece el art. 1 que establece la igualdad en forma gene-ral por ser superior y se declara la incons-titucionalidad del art. 2 por ser inferior.

Cualquier norma constitucional que se oponga a la norma superior constitucio-nal es inconstitucional, y la Corte Suprema o el Tribunal Constitucional puede asídeclararlo.

4. Tema polémico

El tema es polémico y existe un sector doctrinal que no acepta este tipo de incons-titucionalidad. Presento un breve resumen de las diversas posiciones doctrinales.

a) Un sector doctrinal acepta que no todas las normas de la Constitución soniguales en jerarquía, lo cual lleva a la búsqueda de las que tienen un pelda-ño superior que las otras. Por ejemplo, son superiores los artículos queencierran valores o principios, los cuales prevalecen y son superiores so-bre otros específicos. En resumen no todas las normas son iguales.

b) Por el contrario, otro sector doctrinal sostiene que todas las normas cons-titucionales son iguales y tienen igual jerarquía. Ejemplo: el derecho a lavida es igual al derecho a la huelga, el derecho de propiedad es igual a lalibertad religiosa.

c) Otros distinguen entre las normas y los derechos que encierran. Las normasconstitucionales son todas iguales en jerarquía, pero los derechos que en-cierran no lo son. Al igualar las normas no se admite que una norma consti-tucional considerada inferior sea inconstitucional por oponerse a otra esti-mada superior. Por ejemplo, no se pueden tildar de inconstitucionales lasreformas a la Constitución que incorporen reformas sociales porque pugnan

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con los derechos individuales, ni a las reformas a la Constitución que consa-gran la contratación colectiva por oponerse a la libertad de contratación.

Por el contrario, al reconocerse la desigualdad de los derechos, surge un pro-blema de interpretación, especialmente cuando hay pugna o conflicto entre dere-chos distintos. Debe resolverse confrontando ambos derechos, determinar su je-rarquía, y conciliarlos dentro del contexto de la Constitución y la idea de la digni-dad humana. Por ejemplo, ante la oposición del padre, por motivos religiosos,para que le hagan al hijo menor una transfusión de sangre para salvarle la vida,prevalece el derecho a la vida sobre la libertad religiosa y la patria potestad.

5. Algunas opiniones doctrinales

Germán Bidart Campos parte del principio de que la Constitución formal es lanorma superior y no tiene sobre ella otra ley positiva, con cuya confrontación pue-da acarrearle el vicio de inconstitucionalidad.57

En un principio había reconocido dos excepciones a esa regla:

a) La violación por la Constitución provincial de los condicionamientos he-chos por la Constitución Federal.58

b) La reforma constitucional de una Constitución rígida que exige al PoderConstituyente derivado la sumisión a un procedimiento o a principios gene-rales o contenidos pétreos, por lo que las normas constitucionales surgidasde una reforma inconstitucional quedan viciadas de inconstitucionalidad.

Posteriormente plantea tres situaciones de conflictos que se presentan dentrodel texto constitucional y aún hasta en las Constituciones originarias, en las cualesno encuentra inconstitucionalidad de las normas constitucionales:

a) El caso de una norma de la Constitución que es tildada de inconstitucionalpor vulnerar a otra norma de la misma constitución que es estimada derango superior.

57. La Interpretación y el Control Constitucional en la Jurisdicción Constitucional. Ediar, Buenos Aires, Argentina 1987, págs. 105 y sigts.

58. Se pudo haber presentado este caso cuando Nicaragua pertenecía a la Federación Centroamericana, en el supuesto de conflictos entre laConstitución Federal de 1824 y la Constitución del Estado de Nicaragua de 1826.

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Opina que si la Constitución guarda silencio sobre la superioridad de una normaeso significa que ella es suprema en su totalidad porque no cabe graduar jerárqui-camente sus normas para erigir a unas normas en escala más elevadas y colocara otras en escala inferior subordinada. Asegura que en la Constitución argentinalas normas constitucionales no pueden tener entre sí diferentes jerarquías. Com-parten un mismo estrato jerárquico, el cual es la supremacía total de la Constitu-ción rígida.

En resumen, todas las normas son iguales. Como consecuencia, no puededeclararse inconstitucional una norma de la constitución por aceptar que dentrode ésta hay otra u otras superiores a la que aquella contradijera.

No obstante lo expuesto anteriormente, reconoce que dentro de la Constitucióny sus normas de igual rango existen valores y bienes protegidos que admiten sergraduados jerárquicamente, unos valores o bienes más valiosos que otros. Porejemplo las normas que resguarda el derecho a la vida son constitucionalmenteiguales a las normas de procedimiento legislativo, pero los valores que protegenson desiguales. El derecho a la vida es más prioritario que el segundo. En caso deconflicto de dos normas constitucionales iguales y con valores desiguales debehacerse una armonización y en todo caso preferir el valor de rango superior, peroesto no significa declarar inconstitucional a la norma que protege el valor inferiorpor entrar en pugna con la que protege el valor superior.

b) El caso de una norma que resulte inconstitucional por contradecir al Dere-cho Natural o el valor justicia. Opina que el Derecho Natural se colocasobre la positividad, está por arriba y por fuera de la Constitución. Sinembargo, no cree que por el hecho de que la Constitución haya incorpora-do a la Constitución contenidos iusnaturalistas o el criterio del valor justi-cia, éstos tengan o adquieran dentro de ella un rango superior al de suarticulado. No cree que el choque de una norma que incorpora un principiode Derecho Natural con otra norma pudiera provocar la inconstitucionali-dad de ésta.

La Constitución no tiene nada que esté sobre ella. Nada de lo que está dentrode la Constitución puede ser inconstitucional porque toda participa del mismo nivelsupremo que tiene la Constitución. El Derecho Natural recibido por la Constituciónargentina no tiene ninguna superioridad positiva. Por tal razón, ninguna norma dela Constitución puede ser positivamente reprochada de inconstitucionalidad pordiscrepancia de la Constitución con el Derecho Natural.

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c) El caso de una norma constitucional que conculca principios generales devalor más alto que, expresa o tácitamente, están contenidos en la mismaConstitución.

Sostiene que los principios generales de la Constitución argentina, ya sean pro-venientes del Derecho Natural, ya sean que prevengan de antecedentes históri-cos, ya sean que estén contenidos en normas pétreas de la Constitución, ya seanque resulten del Derecho positivo, forman parte de la Constitución con igual nively no son sobrevalorados. Por tal razón no le parece viable descalificar por incons-titucionalidad a una norma de la Constitución si es considerada como opuesta auno o varios de esos principios.

En resumen rechaza la posibilidad de que una norma de la Constitución seainconstitucional. Las normas que están a un mismo nivel no toleran ser contrasta-das entre sí para emitir un juicio de presunta inconstitucionalidad.

Linares Quintana, después de resumir la opinión de un buen número de autoressobre el problema que nos ocupa, acepta la inconstitucionalidad de las reformas ala Constitución que afectan los principios fundamentales o esenciales de la Cons-titución, hechas por el Poder Constituyente constituido: “En definitiva, considera-mos que ninguna convención reformadora podría en nuestro país, ejercitando elPoder Constituyente constituido, sancionar válidamente una reforma total o par-cial de la Constitución que afectara los principios fundamentales que hacen a laesencia de la ley suprema de la Nación, y que el poder judicial, en cuanto guardiánde la Constitución, tendría competencia para declarar la inconstitucionalidad deuna enmienda semejante, que importaría la destrucción de la Constitución segúnla terminología de Schmitt, o un fraude a la Constitución conforme a la calificaciónde Liet Veaux. Si la Constitución argentina, en su espíritu o substancia como Cons-titución natural del país, al decir de Alberdi; como “credo de la Revolución de Mayohecho ley” y “Evangelio político de los argentinos” según expresión de Dana Mon-taño; “como que satisface vuestras legítimas esperanzas hacia la libertad y haciael bien; ella es la expresión de vuestra soberana voluntad, porque es la obra devuestros representantes libremente elegidos; es el resultado de las fatigas de vues-tros guerreros y de las meditaciones de vuestros altos pensadores, verbo encar-nado en nosotros, es la palabra viva de vuestros profetas y de vuestros mártirespolíticos” de acuerdo con Mitre; y “como instrumento escrito de la unión nacional ysu gobierno, en cuanto ha sido establecida para nosotros y nuestra posteridad, hasido declarada perpetua, indestructible” según Joaquín V. González; “para queahora, y en cualquier tiempo, abrace y comprenda los catorce Estados argentinos”

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como expresara en su informe la Comisión de Negocios Constitucionales del Con-greso Constituyente de 1853, no se comprendería cómo, por vía del ejercicio delpoder constituyente originario pudiera la Constitución ser destruida o transforma-da en su substancia”.59

59. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional. Editorial Alfa. Buenos Aires. 1953. Parte General, Tomo II, págs. 162 y 163.

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CAPÍTULO IV

SISTEMAS INTERPRETATIVOS

SUMARIO

1. Pluralidad de sistemas.

2. Interpretación sistemática.

3. Interpretación auténtica.

4. Interpretación judicial.

5. Interpretación doctrinal.

6. Interpretación gramatical.

7. Interpretación histórica.

8. Interpretación declarativa, restrictiva, extensiva y correctiva.

9. Interpretación política y el uso alternativo del Derecho.

10. Interpretación evolutiva.

11. Interpretación teleológica o finalista.

12. Interpretación del ordenamiento jurídico de acuerdo a la Constitución.

13. Interpretación práctica.

14. Interpretación equilibrada y armónica.

15. Interpretación del Derecho en Hans Kelsen.

16. Doctrina de los Estados Unidos de Norteamérica.

A. El originalismo.

B. El no interpretativismo.

C. El constituyente actual.

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1. Pluralidad de sistemas

Se han formulado varios sistemas interpretativos en busca de encontrar el conte-nido de la norma.60 Algunos se pueden complementar y no necesariamente pue-den conducir a interpretaciones distintas (interpretación gramatical, sistemática,teleológica e histórica), aunque éstas pueden surgir, y otros se excluyen entre sí(sistema originalista y sistema no interpretativo).

Los sistemas pueden coincidir en la interpretación, con la cual se logra un acer-camiento bastante seguro del contenido de la norma, pero es posible que no coin-cidan y entonces es preciso adherirse a uno u otros.

No existe preferencia para escoger entre el gramatical, sistemático y teleológico.Se puede escoger cualquiera de ellos de acuerdo al criterio del juez. Se estima poralgunos autores que el histórico es una regla complementaria del intérprete y, comoconsecuencia, no puede servir de fundamento por sí solo para una interpretación.61

Haré un breve estudio sobre los sistemas de interpretación más conocidos.

Antes que todo es conveniente advertir, con relación a la hermenéutica y lossistemas de interpretación, que existen dos sistemas. El primer sistema hace unaregulación legal sobre ellos, sentando reglas, principios y lineamientos a seguirpara no dejar al arbitrio o capricho del juez la interpretación. El segundo sistemano establece reglas y métodos de interpretación porque considera que éstos sonprincipios filosóficos, reglas lógicas para descubrir la verdad del contenido de laley, lo cual resulta más apropiado para una labor de los autores que de la ley.

Los Códigos de Francia y Alemania no tienen reglas de interpretación; al con-trario, de los de Nicaragua, Chile, Colombia y Francia que sí tienen reglas deinterpretación.

El sistema regulado evita la arbitrariedad de los jueces, pero los limita paralograr entender el sentido de la ley. El sistema no regulado proporciona mayoramplitud para encontrar el sentido de la ley y le permite al juez adecuarla al mo-mento de su aplicación, pero se presta a la arbitrariedad.

60. Se citan entre otros: Teoría legalista o legislativa. Teoría exegética, tradicional o de la voluntad del legislador. Teoría de la voluntad objetivade la ley. Teoría finalista. Teoría del Derecho Libre. Teoría de la jurisprudencia sociológica. Teoría de la jurisprudencia de intereses. Teoría delrealismo jurídico. Teoría socialista soviética. Teoría de Gustavo Radbruch. Teoría Pura del Derecho. Teoría de la lógica de lo humano o de lorazonable. Teoría Egológica del Derecho.

61. Cfr. Pérez Royo. Derecho Constitucional. Ob.cit, p. 109.

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62. El art. 2500 del Código Civil expresa que las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosasel sentido que resulte del conjunto de todas.

El art. 13 del Código Civil español es amplísimo porque abarca muchos méto-dos interpretativos al expresar que las normas se interpretarán según el sentidopropio de sus palabras, en relación con su contexto, los antecedentes históricos ylegislativos y la realidad del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fun-damentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas.

2. Interpretación sistemática

Este sistema es muy importante en la interpretación de la Constitución, pero no esexclusivo del Derecho Constitucional, ya que se aplica también a los códigos y alas leyes ordinarias. Se extiende a la ley y a los contratos.62 Goza de aceptacióngeneral.

Los artículos de la Constitución (o de cualquier otra ley o código), no estánaislados unos de otros, pues la Constitución es un cuerpo orgánico y sistemáti-co, que consagra un sistema político, económico y social. Más bien, formanparte de este cuerpo y deben interpretarse de acuerdo a los artículos que loscomplementen o aclaren, armonicen y compatibilicen, a la institución a la quepertenecen, al lugar donde aparecen y a los valores, principios y reglas de laConstitución.

Pongamos varios ejemplos de este sistema:

a) En los arts. 50, 52 y 187 de la Constitución, respectivamente se estableceque los ciudadanos tienen derecho de participar en los asuntos públicos yen la gestión estatal, de hacer peticiones, de recurrir por inconstitucionali-dad de toda ley, decreto o reglamento que se oponga a la Constitución.Para determinar quiénes son ciudadanos hay que recurrir al art. 47 de laConstitución que dice que son ciudadanos los nicaragüenses que hayancumplido dieciséis años de edad.

b) El art. 140 inc. 4 de la Constitución establece la iniciativa popular de leyesy exceptúa únicamente de esta iniciativa a las leyes orgánicas, tributariaso de carácter internacional y las de amnistía y de indulto, pero para deter-minar las otras excepciones hay que recurrir a los arts. 113, 150 inc. 5 y

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191 párrafo 2 y 3 de la Constitución, los cuales respectivamente estable-cen que la elaboración e iniciativa del Proyecto de Ley Anual del Presu-puesto General de la República está atribuida exclusivamente al Presiden-te de la República y que la iniciativa de reforma parcial y total de la Cons-titución le corresponde a un tercio de los diputados en las parciales y a lamitad más uno de los diputados en la total.

c) Un criterio de colocación en la institución a que pertenece se encuentra enel art. 1978 del Código Civil, que concede al acreedor la facultan de exigira cualquiera de los deudores el cumplimiento de la obligación indivisible.Está colocado en el capítulo de las obligaciones indivisibles. El art. 1978se encuentra en contradicción con el art. 1930 del mismo Código, coloca-do en el capítulo de las obligaciones solidarias, porque este artículo dispo-ne que la obligación indivisible se hará efectiva procediendo en contra to-dos los deudores. Prevalece el art. 1978 porque está colocado en el capí-tulo que regula las obligaciones indivisibles y responde al efecto generalque éstas tienen el de poder demandar la obligación indivisible a cualquie-ra de los deudores.

d) Un criterio de colocación es el del art. 34 de la Constitución, el cual seencuentra entre disposiciones de carácter penal, lo que indujo a la SalaConstitucional de la Corte Suprema a decir que su contenido es penal,aunque admitió que el derecho de defensa se aplica a otros procesos nopenales. Más adelante explicaremos el alcance de dicho artículo.

e) Bajo un criterio sistemático resulta la no aplicación del art. 1880 del Códi-go Civil que establece que toda condición imposible y las contrarias a lasleyes o buenas costumbres se tienen por no puestas, porque la opiniónque impera en la regulación de las condiciones es que esas condicionesproducen la nulidad de la obligación de acuerdo con los arts. 1874, 2211,2473 inc. 3, 2474 y 2478 del Código Civil, los cuales prevalecen sobre elart. 1880.

f) Otro criterio sistemático parte de la idea de que cada término legal tiene elmismo significado en los diferentes artículos y cuando se emplean distin-tos términos tienen diferente significado. Este criterio no es tan exacto.Puede ser que un mismo término en diferentes leyes signifique cosas dife-rentes o bien que diferentes términos signifiquen lo mismo, un ejemplo deeste último supuesto lo encontramos en el Código Civil que usa los si-

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63. Art. 2229 del Código Civil.

64. Arts. 1562, 1691, 1696, 1727 inc. 1, 3428 del Código Civil.

65. Arts. 928 y 3036 del Código Civil.

66. Art. 1579 Nº 2 del Código Civil.

67. Art. 1579 Nº 7 del Código Civil.

68. Arts. 457, 1160, 1229, 2483 Nº 4 y 2762 del Código Civil.

69. Arts. 47, 50, 51, 55 de la Constitución.

70. Arts. 15, 28, 30, 31, 43, 57, 58, 59, 60, 61, 63, 64, 65, 66, 68, 71 y otros de la Constitución.

guientes términos equivalentes a “renuncia”: abdicación,63 abandono,64

desistimiento,65 no uso,66 remisión67 y repudiación.68

La palabra “ciudadano” en muchos artículos significa lo mismo.69 Sin embargo,esta misma palabra y los términos “nicaragüenses”70 y “persona”,71 en otros artícu-los no significan lo mismo, son más amplios; se usa el vocablo “nadie”72 o “ninguno”73

como equivalente a “persona”, y el término “nicaragüense” como equivalente a “ciu-dadano”;74 el término “mancomunidad” es usado en varios artículos como sinónimosde “solidaridad”,75 figuras jurídicas con efectos muy diferentes en nuestro CódigoCivil.

Pertenecen a la interpretación sistemática los problemas relacionados con laderogación de las leyes. El Título Preliminar del Código Civil y la Constitucióncontienen algunas normas relacionadas con el tema, las que en su generalidadsirven para resolver contradicciones.

El monopolio de dictar la ley y derogarla la tiene el poder legislativo, compar-tido escasamente con el pueblo tal como lo disponen los arts. 138 inc. 1, 141párrafo 9 y 140 inc. 2 de la Constitución y 136 de la Ley Electoral que respectiva-mente dicen: “Art. 138. Son atribuciones de la Asamblea Nacional:...1) Elaborary aprobar las leyes, decretos, así como reformar y derogar las existentes...”;“Art. 141...Las leyes se derogan o reforman por otras leyes y entrará en vigenciaa partir del día de su publicación en La Gaceta, Diario Oficial, excepto cuandoellas mismas establezcan otra modalidad”; “Art. 2... El poder político lo ejerce elpueblo por medio de sus representantes libremente elegidos...También podráejercerlo por medio de referéndum...”; “Art. 140. Tienen iniciativa de ley:... 4. Losciudadanos. En este caso la iniciativa deberá ser respaldada por un número nomenor de cinco mil firmas...”; “Art. 136. La iniciativa del decreto legislativo paraun referendo corresponde a un tercio de los diputados ante la Asamblea Nacio-nal o directamente al pueblo cuando éste así lo solicite con un número no menorde cincuenta mil firmas”.

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Ninguna iniciativa de ley presentada por el pueblo se ha aprobado por la Asam-blea Legislativa y ningún proyecto de ley se ha enviado a referéndum.

De lo expuesto se deduce: que la creación y reforma de las leyes tienen comofundamento la soberanía popular; que el referido monopolio de la ley no permite lacostumbre contra la ley, ni que el desuso de la ley derogue a ésta.

La ley puede ser derogada total o parcialmente por otra ley, también lo disponeel art. XXXIV del Título Preliminar del Código Civil. La ley también puede serderogada por otra superior.

La derogación es total cuando se hace en forma global o se deja sin vigenciaen todo su contenido una o varias leyes. Ejemplo de la derogación global es eldel art. 564 del Código Penal que dice: “Derogase el Código Penal de 8 de di-ciembre de 1891, las leyes que lo explican o reforman y las demás disposicionesque se opongan a lo preceptuado en este Código, o que se refieran a delitos ofaltas comprendidas en las disposiciones del mismo y todas las demás leyes quese le opongan, con excepción del Código de Radio y Televisión”.

Otro ejemplo de reforma total es el del art. 196 de la Constitución que expresa:“La presente Constitución regirá desde su publicación en La Gaceta Diario Oficial, yderoga el Estatuto Fundamental de la República, el Estatuto sobre Derechos y Ga-rantías de los Nicaragüenses y cualquier otra disposición que se le oponga”.

La derogación es parcial cuando se reforman uno o varios artículos de la Cons-titución o de la ley. Los ejemplos son muy numerosos.

La derogación también puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando la leyseñala claramente que deroga a determinada ley. Ejemplo, la derogación expresaes la de los Estatutos hecha en el art. 196 de la Constitución. Es expresa la refor-ma parcial a la Constitución y leyes constitucionales, pues deben señalarse en lainiciativa los artículos que se pretenden reformar con exposición de los motivos,de acuerdo con los arts. 192 y 195 de la Constitución. Es tácita cuando la nueva

71. Arts. 24, 25, 26, 27, 29, 32, 36, 37, 45, 46 y otros de la Constitución.

72. Art. 33 y 40 de la Constitución.

73. Art. 32 de la Constitución.

74. Art. 48 y 59 inc. 3 de la Constitución.

75. Arts. 882, 1254, 2877, 3555 y 3573 del Código Civil.

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ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con la ley anterior. Tácita esla consagrada en la parte final del art. 196 citado, que deroga en forma global todadisposición que se oponga a la Constitución. Se considera que es inútil lo dispues-to en el art. 196 o en cualquier ley porque el art. XXXV del Título Preliminar delCódigo Civil establece que es derogación tácita cuando las normas anteriores seoponen a la posterior. Quedan derogados, aunque no se exprese nada al respectoen la nueva ley posterior.

No existe la reviviscencia automática, sino solamente la expresa. La derogaciónde la ley derogatoria no restablece la primera ley, sino es que la última lo prescribeexpresamente, dice el art. XXXVII del Título Preliminar del Código Civil.

Existe otro tipo de derogación tácita, denominada orgánica, la cual se producecuando la nueva ley regula la materia de una o varias leyes anteriores, aunque noexistan incompatibilidades. La contempla el art. 15 del Código Civil italiano de1942.

Aunque no es reconocida por nuestro Código Civil debe aceptarse como unaderogación tácita, la jurisprudencia de nuestro país la reconoce al expresar laCorte Suprema que cuando una ley regula por entero la materia de que se ocupa-ba la precedente, ésta queda tácitamente derogada.76 Los autores y la jurispru-dencia de otros países la han aceptado.

Existen otras reglas relacionadas con la derogación. No cabe duda que la nuevaley especial prevalece sobre la anterior general en todo lo que ésta se le oponga.Es una aplicación del principio de la derogación tácita. Cuando la ley especial esanterior a la general surge un problema que los autores han discutido. General-mente se acepta que la ley general no deroga a una ley especial anterior de acuer-do al antiguo aforismo: lex posterior generalis non derogat priori especiali. Peroesta es una cuestión de interpretación cuya solución se encuentra en la intencióndel legislador.77

76. S. 10 a.m. del 19 de diciembre de 1951. B.J., p. 15793

77. Norberto Bobbio sugiere tomar con mucha cautela esta regla (Teoría General del Derecho. Editorial Temis, Bogotá, Colombia, 1992, págs.202 y 203). Luis María Díez-Picazo sostiene que existen casos en que una correctiva interpretación conduzca a dar preferencia a la leygeneral posterior sobre la especialidad anterior. Por ejemplo: si por la norma sólo está permitido fumar cigarrillos a bordo del avión sesobrepone la norma general de que está prohibido fumar a bordo del avión. Los estudiantes de quinto año pueden no asistir a clase y todoslos estudiantes deben asistir a clase. Agrega que ha sido sugerido que el aforismo lex posterior generalis non derogat legi prior especiali,opere como una mera presunción hermenéutica y pueda ser destruida por la clara voluntad legis de sentido contrario (La Derogación deLeyes. Civitas. Madrid. 1990, págs. 362 y 363).

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Nuestra Corte Suprema ha reconocido que la especialidad prevalece sobre lageneralidad. Sostiene que el art. 23 de la Ley del Notariado, que exige la inserciónde los documentos que acreditan la personería de los otorgantes o hacer referen-cia a ellos, tiene tres modificaciones:

a) “El ordinal 8 del art. 77 de la Ley General de Bancos que dispone que no seinsertan en las escrituras de obligaciones a favor de éstos los poderes delos otorgantes que los representen.

b) El art. 3331 C. inc. 2 que dispone que los poderes especialísimos, ademásde insertarse, se agreguen al Protocolo; y

c) Art. 1 de la Ley de 2 de enero de 1967 que dispone que los poderesotorgados en el extranjero deben insertarse en la escritura. Juzga la Cor-te que la segunda disposición prevalece sobre todas y la tercera sobre laprimera, esto último no sólo por ser posterior sino por la especialidad dela regulación, y además un poder otorgado por un Banco no es una obli-gación a favor de éste, y en consecuencia, tratándose de un Banco ex-tranjero debe contener la inserción del poder del otorgante”.78

El ordenamiento y la jerarquía de las normas es otro criterio para resolver anti-nomias.

La ordenación y jerarquización del ordenamiento jurídica se rige por los princi-pios de jerarquía y de competencia o distribución de materias.

De acuerdo con el principio de jerarquía, la norma o fuente superior prevalecesobre la inferior. La norma superior deroga la inferior y la inferior es nula cuandocontradice a la superior. Por ejemplo: la Constitución sobre la ley y el reglamento;la ley sobre el reglamento.

Nuestra Constitución no establece un orden jerárquico completo del ordena-miento jurídico. Sólo consagra en el art. 18279 la supremacía de la Constituciónsobre leyes, tratados, órdenes o disposiciones. No obstante, el art. 194 del Código

78. S. 12 m. del 19 de noviembre de 1974. B.J. pág. 243.

79. Algunas de nuestras constituciones establecieron un orden jerárquico similar al art. 194 del Código de Procedimiento Civil. (Art. 122 de laConstitución de 1911; art. 261 de la Constitución de 1948; art. 233 de la Constitución de 1950; y art. 311 de la Constitución de 1974).

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de Procedimiento Civil establece un orden normativo de prelación para que loapliquen los jueces. No es completo ni se ajusta a la actual estructura normativa.

El principio de competencia es complementario del principio de jerarquía. Atribuye aun órgano o ente la potestad de normativizar determinada materia, excluyendo a losotros órganos o entes. Para tal fin la Constitución autoriza la creación de ordenamien-tos normalmente emanados de órganos autónomos. Así se explica la inaplicación enlos ordenamientos jurídicos autónomos (o subsistemas) del principio de jerarquía.Estos ordenamientos son: el Reglamento y los Estatutos de la Asamblea Nacional, elReglamento del Poder Electoral y el Reglamento de la Corte Suprema de Justicia,80

los reglamentos u ordenanzas municipales o de los consejos regionales.

Como consecuencia, protege a estos sistemas normativos de las demás nor-mas del ordenamiento jurídico de igual o superior rango, al no permitir que éstaslas pueda modificar o derogar, lo que sólo puede hacer la Constitución, la normaatributiva de la competencia y otra de su mismo sistema.

Estos ordenamientos no pueden regular materias extrañas a las que le sonpropias, ni invadir otros subsistemas, bajo pena de nulidad. Por ejemplo: el Regla-mento del Consejo Supremo Electoral no puede ser derogado por una ley ordina-ria, sólo lo puede hacer una reforma constitucional o de la Ley Electoral o la refor-ma hecha al Reglamento por dicho Consejo. La ley o norma que vulnere esteprincipio es nula porque la autoridad que la dictó carece de competencia. Por otra,parte cuando exceden su competencia, invadiendo el campo de la ley ordinaria81 ode otro subsistema, son nulas parcial o totalmente, según el caso.

Las leyes constitucionales también gozan del principio de jerarquía al prevale-cer sobre las leyes ordinarias, pero también están sujetas al principio de compe-tencia por razón de la materia, el cual limita el contenido de ellas.

Las normas transitorias también tienen que ser interpretadas y aplicadas. Lasdisposiciones transitorias son accesorias de las principales que aparecen en el textoordinario de la Constitución. Tienen por objeto regular la entrada en vigencia de la

80. En España están cubiertos por el principio de competencia el Reglamento de las Cámaras Legislativas, los Estatutos de los ColegiosProfesionales, las Leyes o Reglamentos Autonómicos (de las comunidades autónomas) y los Reglamentos y Bandos Municipales(corporaciones locales).

81. La Corte Suprema de Justicia declaró la inconstitucionalidad de varios artículos del Estatuto de la Asamblea Nacional por ser objeto de leyy no de dicho Estatuto (S. 11:00 a.m. del 24 de noviembre de 1992, B.J., p. 254).

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nueva Constitución o ley y la derogación de la anterior, lo cual presenta problemas.No tienen vida independiente y generalmente regulan situaciones pasajeras. Portales razones no debe dárseles una interpretación amplia y general.

Cuando exista contradicción entre una disposición transitoria y una del textoordinario prevalece ésta y aquélla debe de interpretarse restrictivamente. No obs-tante, prevalece la transitoria cuando decide que la Constitución en determinadasmaterias o disposiciones no se aplique inmediatamente, como la disposición tran-sitoria de la Constitución de 1974 que suspendió la aplicación, para las eleccionesde 1974, de la prohibición de la reelección y del impedimento para ser candidato ala Presidencia de la República por tener parentesco con el Presidente de la Repú-blica dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.

Generalmente regulan casos o situaciones no consagrados ordinariamente;sujetan a plazo o condición la aplicación de una norma (plazo para el nombra-miento de las nuevas autoridades por la creación de organismos estatales o reor-ganización de los existentes); establecen normas provisionales mientras se apruebala ley ordinaria; pueden conceder ciertas facultades extraordinarias; etc.

En el Parágrafo II del Título Preliminar del Código Civil se regulan los conflictosde las leyes en el tiempo.

3. Interpretación auténtica

Para acercarse a la voluntad del legislador nada mejor que sea éste quien inter-prete la ley en caso de duda u oscuridad. Pero se encuentran obstáculos: que loslegisladores hayan cambiado, que mucho tiempo haya transcurrido y la dificultadpropia de encontrar una voluntad colectiva en una asamblea legislativa, muchasveces compuestas de dos cámaras. Si una de las atribuciones de la AsambleaNacional es interpretar la ley, en pocas ocasiones lo hace, pues sus actividadeslas dedica a otras labores.82

82. Cito algunas leyes interpretativas: Decreto del 21 de febrero de 1871 interpretando el art. 411 del Código Penal. Ley de 25 de mayo de 1907Interpretando los arts. 14, 15 y 20, de la Ley Orgánica de Municipalidades. Interpretación a la Ley de Difusión del Pensamiento del 16 deseptiembre de 1947. Interpretación al art. 101 de la Ley que reorganiza el Banco Hipotecario de Nicaragua del 21 de enero de 1948. Ley No.151 “Ley de Interpretación Auténtica del inc. 1 del art. 55 de la Ley de Autonomía de las Instituciones de Educación Superior (Ley No. 89)publicada en el Nuevo Diario el 26 de marzo de 1993. Interpretación auténtica de los arts. 1837, 1838, 1865, 2509 y 3106 del Código Civil y elnúmero 2, art. 1123 del Código de Procedimiento Civil, publicada en el Nuevo Diario el 26 de marzo de 1993. Ley No. 299 de Interpretaciónauténtica de los arts. 7, numeral 11 del art. 1 de la Ley de Impuesto General al Valor y 40 de la Ley de Justicia Tributaria y Comercial del 23 deseptiembre de 1998. Ley de Interpretación auténtica del Capítulo XIV, art. 25 de la Ley de Justicia Tributaria Comercial, publicada en la Gacetael 17 de agosto de 1998.

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La interpretación auténtica de la ley tiene lugar cuando el que interpreta es elmismo que dictó la ley (la Asamblea Legislativa). El que la aprueba tiene el poderde interpretarla. Se considera también como interpretación auténtica la que haceel ejecutivo sobre los reglamentos, decretos o acuerdos que aprueba, el judicial yel electoral sobre los reglamentos que dictan de acuerdo con la Constitución. Porextensión, se estima como auténtica la que hacen las partes de los contratos y eltestador en el testamento, pero esta es materia ajena a nuestro estudio.

En diferentes espacios y tiempos los legisladores y gobernantes se han opuestoa la interpretación por otros que no sean ellos y hasta se ha formulado una tesisdenominada “teoría legislativa”, la cual se funda en las razones siguientes: la divi-sión de poderes significa que el legislador es el que aprueba e interpreta la ley y eljuez se limita a aplicarla; los juristas, con sus doctrinas y diferentes criterios, creanconfusión y desorden, desnaturalizando o deformando el sentido de las leyes, portal razón no debe permitírseles interpretarlas; la ley es obra de una deliberaciónconsciente que no ofrece dificultades para comprenderla. Esta teoría lleva al ex-tremo la teoría de la división de poderes.

En las constituciones de Justiniano, el emperador era el único que podía inter-pretar las leyes y, como consecuencia, se prohibieron los comentarios privados.83

La regla de esta teoría consiste en que quien hace las leyes es el único quepuede interpretarlas. También aparece en el Derecho español, como puede con-sultarse en el Fuero Juzgo,84 las Siete Partidas,85 la Nueva Recopilación86 y laNovísima Recopilación.87

Igual prohibición se dio en Francia en el Antiguo Régimen y en la RevoluciónFrancesa. Los jueces y tribunales estaban sometidos al sistema del “référe aulegislateur”. Por Ley del 24 de agosto de 1790 se impuso a los jueces la obligaciónde recurrir al legislativo para la interpretación y por Ley del 16 de septiembre de1807 se otorgó este poder al Consejo de Estado, hasta que fue abolido por ley de1º de abril de 1837. Por el art. 256 de la Constitución del 5 de Fructidor del año 3se obligó al Tribunal de Casación a recurrir al legislador pidiéndole la interpreta-

83. Novela 125. Código 1,14, 1. Código 1, 14, 9. Código 1, 17, 2.

84. Fuero Juzgo. Libro II. Título I. Ley XI.

85. Las Siete Partidas. Partida I. Título I. XIV.

86. Nueva Recopilación. Libro II. Título I. Ley III.

87. Novísima Recopilación. Libro III. Título II. Ley III.

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ción cuando después de anular una sentencia se volvía a plantear la cuestiónnuevamente.

Luego de la Revolución de 1789, la Asamblea Constituyente revolucionaria es-timó necesaria la creación de un órgano que velara porque los tribunales no viola-sen la ley, inspirada por la teoría de la separación de Poderes, lo cual dio lugar ala creación del Tribunal de Casación, como apéndice del Poder Legislativo, porLeyes del 27 de noviembre y de 1 de diciembre de 1790.

Este tribunal fue concebido como un órgano político y no jurisdiccional, cuyo finera garantizar la separación del Poder Legislativo y Judicial, pues cuando el juezviola o interpreta una ley penetra en el campo del poder legislativo.

El Tribunal de Casación no podía conocer el fondo del asunto, y cuando casabaenviaba el juicio a los tribunales de instancia para su decisión. El reenvío abre unanueva instancia en la que las partes pueden plantear exposiciones, alegatos yprobar nuevos hechos. Pueden intentar nuevas apelaciones y un segundo recursode casación por los mismos motivos, sobre el cual debe pronunciarse en cámarasunidas. Esta segunda sentencia tiene carácter obligatorio para el juez de reenvío,que debe ajustar su fallo, por lo menos en cuanto al Derecho, a la doctrina de laCorte. La Asamblea temía una tiranía judicial y además no deseaba llenarse decentenares de juicios a que le sometían los jueces para la interpretación de la ley,a menudo triviales.

Este recurso evolucionó en el ordenamiento jurídico francés, hasta que por Leyde 1 de abril de 1837 se configuró la casación como verdadero recurso judicial quetendía a la unificación de la jurisprudencia. De ser un órgano de control políticopasó a ser un órgano unificador de la jurisprudencia.

En la casación francesa como lo expresamos, el tribunal, una vez que casa lasentencia, envía el expediente al tribunal inferior para que resuelva el fondo delasunto, pues no puede entrar a conocer sobre él. Este tribunal inferior, llamado“de reenvío”, no está obligado a someterse a la doctrina del tribunal de casación.Es más, puede fallar en contra de lo decidido en casación. La casación francesa,pues, no tiene ninguno de los dos efectos (suspensivo y devolutivo).

Nuestra casación tiene origen español y cuando el recurso es en el fondo y secasa la sentencia, la Corte Suprema, en la misma sentencia (en otros sistemas sehacen en sentencias separadas) entra a conocer el fondo del asunto y dicta la

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sentencia que en derecho corresponde (casación de instancia), tal como lo dispo-ne el art. 2069 Pr. No existe reenvío.

Federico El Grande de Prusia aprobó en 1794 un Código con el fin de evitar suinterpretación por los jueces. Para ello le dio un contenido de 17.000 artículosmientras el Código Napoleónico apenas tiene 2,281 artículos. Es un catálogo com-pleto de normas que solucionaban todos los casos específicos que se le presenta-ban al juez. A los jueces se les prohibió interpretarlo. En caso de duda debíanremitir la cuestión a una comisión especial. Si se comprobaba que existía interpre-tación, el juez era severamente sancionado ante la ira de don Federico. La historiarevela que la Comisión no funcionaba, que el Código no contemplaba todos loscasos posibles y que los jueces interpretaban. Tanto la Comisión como la prohibi-ción de interpretación fracasaron.

Napoleón, cuando le informaron que se había realizado el primer comentario delCódigo Civil, exclamo: “Mi Código está perdido”.

La interpretación auténtica no es muy corriente y no goza de mucha acepta-ción porque generalmente conlleva irretroactividades prohibidas por la Constitu-ción.88

No es suficiente que el legislador haya rotulado la ley como interpretativa (crite-rio formal o extrínseco), es preciso que exista la duda o incertidumbre en la ley,89

respaldada por la doctrina y la jurisprudencia. La nueva ley interpretativa dice lomismo que la interpretada, pero en términos claros.

La ley interpretativa puede aclarar el texto haciendo la explicación pertinente osustituyéndolo por uno nuevo, en cuyo caso habrá derogación.

Dentro de este criterio la Corte Suprema expresa que la Ley del 19 de septiem-bre de 1939 no es aclaratoria de la del 9 de septiembre de 1934, ya que la primeraderoga a la segunda y no puede suponerse aclaratoria porque hace una nueva

88. Art. 38 de la Constitución. Jean Ettienne Portalis fue el principal redactor del Código Civil francés y de su Discurso Preliminar. Es un ejemploextraordinario de elegancia del lenguaje, de explicación de los principios y técnicas legislativos y de la interpretación e integración de la ley. En elDiscurso se reconocen tres clases de interpretación: la auténtica, la doctrinal y la judicial (Discurso Preliminar. Abeledo Perrot. Buenos Aires,Argentina. 1959, págs. 30, 38, 40, 41, 42, 45 y 46).

89. La Corte Suprema en el dictamen sobre el Proyecto de Ley aclaratorio de la Ley del 23 de enero de 1908 que adicionó el art. 163 del CódigoCivil, expresó que no encontraba recomendable dicho Proyecto y menos en concepto de ley aclaratoria por referirse a una disposición que en suconcepto no necesita de ninguna aclaración (Dictamen del 12 de febrero de 1926, B.J., pág. 5488).

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regulación que no podía aplicarse a los casos anteriores porque violaría la garan-tía de la irretroactividad de la ley.90

En algunos países, como España, se considera a la sentencia del TribunalConstitucional ocupando un lugar superior a la ley, inmediatamente después dela Constitución y de las leyes de reforma a la Constitución. Es el intérprete supre-mo de la Constitución y sus decisiones obligan a todos los Poderes públicos.

En ese mismo país nadie duda que el poder legislativo interpreta la Constitu-ción; pero el problema surge con la promulgación de leyes meramente interpreta-tivas. Un sector doctrinal sostiene que no se puede dictar este tipo de ley interpre-tativa, pues al reducir las distintas posibilidades de interpretación de un conceptoo precepto constitucional se convierte en Poder Constituyente, al cual correspon-de la interpretación auténtica de la Constitución. La distinción entre Poder Consti-tuyente y Poder constituido impide este tipo de interpretación. Esta limitación no latiene el Tribunal Constitucional, el cual puede decir de manera exclusiva cuál es lavoluntad del Constituyente.

Otra corriente doctrinal española estima que el legislador puede dictar normasmeramente interpretativas, pues no existe nada en la Constitución que lo prohíba.Tampoco esa voluntad está reservada exclusivamente al Tribunal Constitucional yno existe una reserva constitucional que atribuya esta voluntad al Poder Constitu-yente derivado.

Enrique Alonso García deja ver la posibilidad de que el legislador apruebe leyesmeramente interpretativas vinculantes solamente al juez ordinario y al operadorjurídico del Derecho estatal: “Era lugar común hasta entonces en la teoría de lasfuentes del Derecho que una norma de rango inferior interpretativa de otra derango superior no podía equivaler a ésta, pero que, dentro de su rango y con laeficacia derivada de éste, era norma vinculante. No ocurre lo mismo con la rela-ción Ley CE. La diversificación poder constituyente-poder constituido prohíbe queel legislador se erija en intérprete de la CE cuando la ley no tiene más finalidad quela de interpretar la CE. En realidad, esta doctrina se opone a la LOTC, cuyo artícu-lo 1º configura al TC como intérprete supremo y no único, y en ningún lugar seprohíbe a las Cortes o a cualquier otro Poder público dedicarse a interpretar la CEa través de los mecanismos de producción normativa que constitucionalmente les

90. S. 12 m. del 27 de agosto de 1940. B.J. p. 11016.

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corresponda. El TS, por ejemplo, puede fijar la doctrina de que a efectos delartículo 103 CE por principio de eficacia de la Administración, no puede enten-derse que el acto administrativo tiene que ser ejecutivo, doctrina que, en cuantocumple los requisitos del artículo 1.5 Cc vincula como jurisprudencia (y con inde-pendencia de que se fijara para anular un acto concreto) a los demás tribunales.El legislador debería poder promulgar, por tanto, leyes meramente interpretati-vas. Lo que ocurrió, por supuesto, es que no podían tener rango de Ley Orgáni-ca, ni de ley de armonización, ni de ley básica, por lo que sólo vinculaban al juezordinario y al operador jurídico del derecho estatal (ni siquiera a las comisionesmixtas de transferencias) en la medida en que no se opusiera esa interpretacióna la CE. ¿No lo han hecho así las Cortes con el artículo 86.3 CE, en el artículo151 del Reglamento del Congreso y el TC admitió su validez en la STC 29/1982,de 31 de mayo? Quizá con haber llevado las especialidades de la interpretaciónconstitucional hasta ese límite se haya tocado techo. Si es que no se ha sobrepa-sado. Más acertada es la jurisprudencia del BVFG, que se limita a señalar que lalegislación no es interpretación auténtica”.91

El Tribunal Constitucional español ha declarado inconstitucional las leyes me-ramente interpretativas: “El legislador ordinario no puede dictar normas mera-mente interpretativas, cuyo exclusivo objeto sea precisar el único sentido, entrelos varios posibles, que deba atribuirse a un determinado concepto o precepto dela Constitución, pues, al reducir las distintas posibilidades o alternativas del textoconstitucional a una sola, completa de hecho la obra del poder constituyente y sesitúa funcionalmente en su mismo plano, cruzando al hacerlo, la línea divisoriaentre el poder constituyente y los poderes constituidos. El recurso basaba la in-constitucionalidad en el carácter orgánico y armonizador de la ley, que eran con-trarios a la Constitución, por tomar el Parlamento atribuciones del poder constitu-yente. Es evidente que cuando el legislador estatal dicta una norma básica, dentrodel ámbito de sus competencias, está interpretando lo que debe entenderse porbásico en el correspondiente caso concreto, pero... “no cabe confundir esta laborinterpretativa del legislador con la producción de normas meramente interpretati-vas que fijan el contenido de los términos de la Constitución con carácter generalcerrando el paso a cualquier otra interpretación; en este caso el legislador se colo-ca indebidamente en el lugar que corresponde al poder constituyente y al Tribu-nal”.92

91. La Interpretación de la Constitución. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1984, pág. 29.

92. Sentencia del 5 de agosto de 1983.

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En nuestro país, los arts. 138 inc. 1 de la Constitución y IV inc. 2 del Tít. Prel.del Código Civil se refieren a la aceptación de la interpretación auténtica de la leyordinaria, aunque algunos juristas entienden que el término ley empleado porambas disposiciones debe entenderse con amplitud tal que abarque aún a laConstitución, la cual también es una ley, aunque de rango superior.

Creo que la Asamblea Nacional puede interpretar la Constitución desarrollan-do por ley ordinaria los preceptos o conceptos constitucionales y también dictan-do leyes ordinarias meramente interpretativas, pero sujetas al control constitucio-nal. También se puede interpretar la Constitución a través del procedimiento dereformas a la Constitución. Esta última sería propiamente la interpretación autén-tica de la Constitución.

Las leyes ordinarias meramente interpretativas son admisibles por las razonessiguientes:

a) No existe una disposición constitucional que atribuya de manera exclusivala interpretación constitucional a la Corte Suprema de Justicia.

b) Tampoco existe una disposición constitucional que prohíba la interpreta-ción por medio de la ley ordinaria.

c) No existe una reserva constitucional que atribuya al Poder Constituyentederivado dictar una ley interpretativa por el procedimiento de reformas a laConstitución.

d) Los partidarios de que los artículos anteriormente citados se refieren inclu-so a la Constitución, podrían agregar este argumento para aceptar la vali-dez de este tipo de leyes.

No obstante, algunos juristas piensan que para interpretar de manera auténticala Constitución, es necesario seguir el sistema de las reformas de la Constitución,aceptando así una reserva constitucional.

El tema no es pacifico. Si teóricamente me pronuncio a favor de las leyes ordi-narias meramente interpretativas de la Constitución, siempre existirán dudas en laAsamblea Legislativa y se corre el riesgo de que la Corte Suprema la declare

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inconstitucional. No obstante, existe un antecedente de interpretación de la Cons-titución vigente antes de sus reformas. Los arts. 145 y 149 de la Constituciónestablecían que el Vicepresidente de la República sustituirá en el cargo al Presi-dente en caso de falta temporal, pero no determinaban lo que debería entendersepor falta temporal. Por la ley ordinaria denominada Ley de Falta Temporal delPresidente de la República, del 1 de noviembre de 1990, se interpretó que la faltatemporal se daba cuando el Presidente salía del país por más de noventa días opor su manifiesta imposibilidad para ejercer el mando. Esta ley se aprobó con elexpreso propósito de que doña Violeta Barrios no depositara en forma temporal laPresidencia de la República en su Vicepresidente y adversario político, Dr. VirgilioGodoy. Y en realidad nunca lo hizo.

A través de dos de sus mejores parlamentarios, Edwin Castro y Víctor HugoTinoco, la Bancada del Frente Sandinista, presentó en septiembre de 1998 unproyecto de ley ordinaria de interpretación del art. 1 de la Ley Electoral, en unainterpretación que ellos llamaron concatenante de los arts. 147 y 20 de la Consti-tución, con el propósito de hacer prevalecer el art. 20 que establece que ningúnnacional puede ser privado de su nacionalidad, excepto cuando adquiriese volun-tariamente otra y que tampoco perdería su nacionalidad nicaragüense cuandoadquiere la de otro país centroamericano o hubiera convenio de doble nacionali-dad, sobre el art. 147 de la Constitución que establece que no podían ser candida-tos a Presidente ni Vicepresidente de la República: g) Los que hubieren renuncia-do en alguna oportunidad a la nacionalidad nicaragüense. El propósito era desin-hibir a Edén Pastora (nicaragüense) porque había adquirido la nacionalidad cos-tarricense y que, por tal razón, no había perdido su nacionalidad.

Las constituciones toman diferentes posiciones con respecto a la interpretaciónde las leyes o de la Constitución:

a) Algunas no se refieren al tema.

b) Otras, como la de Uruguay, en el art. 84, autoriza a la Asamblea Generalinterpretar la Constitución sin perjuicio del recurso de inconstitucionalidad cuan-do se oponga a ella.

c) La del Ecuador en el art. 82 ord. d) autoriza al Congreso Nacional a inter-pretar la Constitución y las leyes ordinarias. Se permite en esta y la ante-rior Constitución la simple interpretación auténtica.

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d) La del Paraguay en el art. 202 inc. 2 dispone que es deber y atribución delCongreso dictar los códigos y demás leyes modificándolas o derogándo-las, interpretando la Constitución a través del desarrollo legislativo porleyes ordinarias.

e) Por último otras constituciones se refieren únicamente a la interpretaciónde las leyes ordinarias.

f) En Chile desde hace mucho tiempo se acepta la interpretación de la Cons-titución por ley ordinaria.93 En la Constitución actual se permiten las leyesinterpretativas y existe un control preventivo del proyecto de ley ante elTribunal Constitucional.94

La interpretación auténtica y la judicial son las que gozan de mayor autoridadlegal. Si la interpretación auténtica es hecha por el Poder Constituyente derivado,prevalece sobre la judicial. Por el contrario, si la interpretación es hecha por laAsamblea Legislativa por ley ordinaria, se sujeta al control de constitucionalidad.

A esta última se le ha denominado interpretación hecha por el legislador y nointerpretación auténtica porque no emana del órgano constituyente. Puede serdeclarada inconstitucional por dos razones:

a) Por darle al artículo constitucional una interpretación que el tribunal cons-titucional considera que no es la que se ajusta al contenido constitucionalentre otras soluciones y,

b) cuando modifique, desnaturalice o derogue la Constitución, lo que no pue-de hacer una norma ordinaria de menor jerarquía.

En Colombia la doctrina95 y la jurisprudencia aceptan las leyes meramente inter-pretativas, pero el Tribunal Constitucional puede controlar su constitucionalidad.

93. Cfr. Arturo Alessadri Rodríguez y Manuel Somarriva Undurraga. Editorial Nascimento. Santiago, Chile. 1966. T I. Parte General, págs. 142 y143. Mario Bernaschina González. Manual de Derecho Constitucional. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, Chile 1955, págs. 83 y 84. AlejandroSilva Bascuñan. Tratado de Derecho Constitucional. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, Chile. 1963, T II, p. 65.

94. Art. 82 inc. 2 de la Constitución. Cfr. Humberto Noguera Alcalá. “Jurisdicción Constitucional en Chile”. Jurisdicción Constitucional enIberoamérica. Ob. cit., 1997, págs. 555 y 556.

95. Gaspar Caballero Sierra y Marcela Anzol Agil. Teoría Constitucional. Editorial Témis. Bogotá, Colombia. 1995, págs. 64 y 65. Sentencia de11 de noviembre de 1993.

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Las leyes interpretativas deben ajustarse a la Constitución para evitar que éstasea modificada por leyes ordinarias. Este fenómeno se presentó en Alemania, enla República de Weimar, conocido con el nombre verfassugsdurchbrechug, por elcual se aprobaban leyes sobre temas concretos con la mayoría necesaria paramodificar la Constitución, pero tenían un contenido contrario a la misma.

4. Interpretación judicial

La interpretación judicial es la que surge de los jueces y tribunales en los asuntosde su competencia. Es de una enorme riqueza si nos ponemos a pensar en lasmiles de sentencias que se dictan todos los días en todos los países.

La fuerza obligatoria de la interpretación judicial depende de cada país: en algu-nos la jurisprudencia es obligatoria, en otras no; en el sistema difuso la ley incons-titucional es inaplicable únicamente al caso concreto, aunque en Estados Unidosde Norteamérica por el stare decisis la ley declarada inconstitucional es eliminadadel digesto de leyes vigentes, y en Nicaragua, como en una buena cantidad depaíses, se declara nula volviendo las cosas al estado anterior al tiempo de supublicación, salvo las justas o legales excepciones, o bien en otros se declara sinvalidez para el futuro (una especie de derogación).

La jurisprudencia es una importante fuente del Derecho. Contribuye a su crea-ción mediante la interpretación e integración de la ley.

La Corte Suprema de Justicia, siguiendo a Kelsen, considera a la sentenciacomo creadora del Derecho.96

En el Derecho anglosajón la jurisprudencia es de aplicación obligatoria. La deci-sión de un tribunal sobre un caso obliga en el futuro a los demás. El Derecho,fundamentalmente, tiene su fuente en la jurisprudencia con un ámbito mayor queen la ley. En estos países se estudia y falla de acuerdo con los repertorios dejurisprudencia, a diferencia del nuestro que se hace con los códigos, aunque siem-pre se consultan dichos repertorios por ser muy útiles. F.H. Lawson, profesor de laUniversidad de Oxford, sostiene que en la actualidad el Derecho francés sólo serefleja de manera imperfecta en el Código, y que quien quiera tener un vasto

96. S. 9 a.m. del 26 de noviembre de 1992, B.J., pág. 259.

97. Boletín del Instituto de Derecho Comparado de México. Septiembre-Diciembre, 1950, No. 9, págs. 9 y ss.

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conocimiento de aquél tiene que consultar la jurisprudencia, al igual que acontecea quien estudia el Derecho inglés.97

En el sistema codificado (de Derecho Civil) el juez, al fallar, aplica la ley queregula el caso, sin examinar la equidad, pues esta función le corresponde al legis-lador. En el sistema jurisprudencial, en cambio, el juez es un verdadero legislador.No existe una norma preestablecida que solucione el caso. Estudia su justicia yequidad, y resuelve de acuerdo a los precedentes si existieren.

La jurisprudencia obligatoria es la sentada por un Tribunal Superior (Corte Su-prema) encargado de uniformarla en todo el territorio (Corte de Casación, TribunalConstitucional).

En nuestro país la jurisprudencia sentada por el Tribunal Superior no obliga alos inferiores, pero la ley establece fuerte presión y estímulo para que la sigan, alpermitir que se pueda invocar como fundamento del recurso de casación la viola-ción de la jurisprudencia por medio de las causales 2ª y 10ª de la casación en elfondo. Además, cuando la Corte es acertada en sus fallos, su jurisprudencia gozade prestigio y aceptación entre los jueces y litigantes.

El art. 13 inc. 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial expresamente indica quelos magistrados y jueces deben resolver de acuerdo a los fallos precedentes, yque sólo podrán modificarlos explicando detalladamente las razones que motivenel cambio de interpretación. Esta es una vinculación que tiende a evitar interpreta-ciones precipitadas, parcializadas, cambios rápidos en la forma de fallar, desigual-dades de trato en la justicia.

Pero de ninguna manera puede interpretarse como la consagración de la juris-prudencia obligatoria porque violaría los arts. 160 y 165 de la Constitución queestablece que los magistrados y jueces en su actividad judicial son independien-tes y sólo deben obediencia a la Constitución y las leyes. No existe, pues, jurispru-dencia obligatoria para los jueces inferiores ni para los superiores, ya que sólo ledeben obediencia a la Constitución y las leyes, y no a la jurisprudencia.

La doctrina observa algunas diferencias entre la interpretación auténtica y lajudicial: la interpretación judicial surge frente al caso concreto planteado a peticiónde parte ante la jurisdicción constitucional, la interpretación auténtica a petición delos que tienen iniciativa de ley con el objeto de aclarar dudas; el juez decide como

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un tercero imparcial sobre la constitucionalidad de acuerdo a los métodos y técni-cas propias de la jurisdicción o justicia, en cambio el legislador no opera en esaforma; la legitimidad de la interpretación judicial se encuentra en lo anteriormenteexpresado y en la voluntad del Constituyente original que lo autoriza para ello, encambio la interpretación auténtica encuentra legitimidad en la voluntad popularque le concede a los legisladores el mandato representativo de hacer e interpretarlas leyes; la interpretación judicial respalda su fuerza en los argumentos técnicos,lógicos y sociales que convencen al pueblo, en cambio la interpretación auténticano necesita de estos recursos de persuasión; los efectos de la sentencia en elsistema difuso se limitan al caso concreto, en cambio la interpretación auténticatiene efectos generales; la interpretación judicial surge de un conflicto presentadoante los tribunales de justicia, en cambio la auténtica resulta de la voluntad de laAsamblea Legislativa; la interpretación judicial se encuentra vinculada a criteriosanteriormente sentados, en cambio la auténtica se puede apartar de los criteriosanteriores; la interpretación judicial es cuestionada por su falta de legitimidad de-mocrática, en cambio la auténtica tiene legitimidad popular; la auténtica prevalecesobre la judicial, a menos que sea declarada inconstitucional.

5. Interpretación doctrinal

Como la judicial, la interpretación doctrinal es muy abundante. La cantidad deautores y libros sobre las diferentes ramas del Derecho son muy numerosas ycirculan en muchos países en diferentes idiomas.

No tiene fuerza obligatoria, pero goza de gran prestigio. A los juristas siemprese les ha reconocido su encomiable y sublime labor de crear, aplicar e interpretarel derecho. Sus obras son de gran importancia, pues no sólo recogen sus creacio-nes y originalidades, sino también la interpretación que resulta de la aplicación delmismo Derecho por el pueblo, la práctica forense de los tribunales, el criterio delos abogados, de los escribanos y funcionarios de la administración de justicia.Además han sido los creadores de los principales cuerpos legales (Código deNapoleón, Código Civil y Procesal vigente de Italia, etc.) en los cuales recogen elDerecho que vive y palpita en el pueblo y plasman sus propias creaciones.

El Derecho romano, producto de la mente eminentemente práctica de su pue-blo, le concedió valor a la opinión de los jurisconsultos, y hasta llegó a darle lajerarquía de una ley (ius respondendi). Para regular el valor legal de las opinionesy corregir las contradicciones y confusiones del cúmulo de ellas se dictó la Ley deCitas, entre otras. Por esta ley el juez debía seguir las opiniones de Papiniano,

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Ulpiano, Paulo, Gayo y Modestino, a quienes se les atribuía la máxima autoridad yun privilegio sobre los demás juristas. Si entre ellos había desacuerdo, prevalecíala opinión de la mayoría. En el supuesto de empate, se sentenciaba de conformi-dad con el criterio de Papiniano. Si éste no había opinado, el juez podía fallarsegún su criterio, por lo cual se encontraba atado a la opinión de ellos, desempe-ñando una labor estrictamente mecánica.

La revolución de las comunicaciones ha permitido que los juristas, estudiantes,ingenieros, periodistas, obreros, organizaciones públicas y privadas, técnicos y elpueblo en general, expresen sus opiniones en radio, televisión, periódicos, revistas,internet, etc., sobre la validez y justicia de la ley y de su aplicación por los jueces ymagistrados.

6. Interpretación gramatical

Es denominada también literal. En virtud de ella se interpreta la norma de acuerdoal texto literal y gramatical que usa el legislador. Se ajusta a la letra de la ley.

A las palabras se les asigna el significado que tienen en el lenguaje común, deacuerdo a los diccionarios que gozan de prestigio, o al técnico que se usa en ellenguaje jurídico. Cuando se usa el lenguaje técnico, apartándose del común, pre-valece aquél.

Se le critica por su simplicidad, ya que únicamente por la literalidad de la ley nose puede encontrar la solución del caso, lleno de matices y características queescapan del lenguaje de la norma.

No obstante, de acuerdo con nuestra legislación el juez debe recurrir primera-mente al texto de la ley cuando claramente surge de él la solución del caso. Seprincipia por la literalidad.

En su defecto, o sea, cuando el texto de la ley es oscuro o dudoso, recurrirá a laintención o voluntad del legislador.98 De la misma disposición citada al pie se de-duce que en caso de oposición entre el texto literal y la voluntad del legisladorprevalece ésta. Expresa: “Al aplicar la ley, no puede atribuirse otro sentido que el

98. Art. XVI del Título Preliminar del Código Civil.

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que resulta de los términos empleados, dada la relación que entre los mismosdebe existir y la intención del legislador”. Las palabras expresan la voluntad ointención del legislador, no son simples palabras. Detrás de la literalidad se en-cuentra la intención del legislador.

La Corte Suprema se adhiere a la interpretación literal. Expresa que: “cuando laley es clara y su tenor literal no conduce a un absurdo, los tribunales están en eldeber de aplicarla, sin que les sea permitido cambiar la intención del legislador,manifestada de manera evidente en la forma en que aparece escrita. No son,pues, atendibles en el presente caso, las alegaciones del abogado de la parterecurrida, respecto de la mayor importancia de la interpretación lógica sobre laliteral, pues si es verdad que aquella sirve al juzgado para descubrir el sentido deuna ley oscura, sabios intérpretes del Derecho están acordes en que conforme ala última (la literal), cuando el tenor de la ley es claro, no debe desentenderse suletra, a pretexto de buscar su espíritu”.99

Algunos códigos civiles incorporaron generalmente en las disposiciones prelimi-nares sistemas de interpretación, considerados de aplicación general para todo elordenamiento jurídico y por algunos autores parte integrante de la Constituciónmaterial. Esto hizo antes del establecimiento del instituto de la jurisdicción consti-tucional.

El carácter constitucional que le ha dado la doctrina al art. XVI del Título Prelimi-nar del Código Civil no tiene asidero legal en nuestro sistema. Por otra parte, nocreo que este artículo limite al juez ordinario o constitucional a no usar los otrossistemas de interpretación. El art. 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, estable-ce un nuevo método de interpretar el ordenamiento jurídico de acuerdo a las dis-posiciones y principios de la Constitución, lo cual abre la posibilidad de usar otrosmétodos interpretativos.

Es preciso romper con los límites interpretativos que consagra el Código Civil.Ya inició este movimiento la Ley Orgánica de Tribunales al establecer el métodointerpretativo de acuerdo a la Constitución, y la Corte Suprema al expresar que lasentencia es creadora de Derecho. La Constitución formula un Estado Social deDerecho que promueve el cumplimiento de los derechos sociales y se funda en elpluralismo, lo cual no permite esa estrecha metodología del Código Civil, y abre

99. S. 12 m. del 19 de diciembre de 1917. B.J., pág. 1778.

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la posibilidad de usar otros métodos interpretativos.

La pluralidad de métodos interpretativos, reflejo del principio constitucional delpluralismo, que permea todo el sistema jurídico, propicia la apertura del Derechoal cambio político y social. Todos los métodos deben ser utilizados y así se contri-buye a reconstruir constantemente el Derecho y a cumplir con los fines socialesque persigue. Esto no es contrario a la unidad del Derecho que se logran a travésde la supremacía de la Constitución a partir de las distintas ramas del Derechoque son orientadas por métodos interpretativos particulares.

El distinguido jurista mexicano Jorge Carpizo opina que la interpretación gra-matical, a pesar de su sencillez, tiene algunos problemas. Presenta dos casos:

a) Los arts. 30, 31, 32, 34 y 35 de la Constitución mexicana interpretadosgramaticalmente concedían sin distinción a los ciudadanos el voto activo ypasivo, por lo que interpretados literalmente debieron comprender a loshombres y mujeres, pero se excluyeron a las mujeres de estos derechos.Fue hasta el 17 de octubre de 1953 que se reforma el art. 34 que expresa-ba que son ciudadanos de la República los varones y mujeres. La reformavino a decir lo que el artículo ya decía gramaticalmente.100

b) De acuerdo con los arts. 29 y 49 de la Constitución mexicana, el PoderEjecutivo sólo podía legislar en estado de emergencia. No obstante, larealidad mexicana era diferente a los mandatos constitucionales. Durantela vigencia de la Constitución de 1857 el Presidente de la República expe-día códigos y leyes. Durante la vigencia de la Constitución de 1917, Ca-rranza obtuvo facultades para legislar en el ramo de Hacienda. La reformade 1938 del art. 49 no permitió al Ejecutivo recibir facultades extraordina-rias para legislar en materia económica. Por reforma de 195, nuevamentese permitió al ejecutivo legislar en materia económica.

Continúa Carpizo: “La interpretación gramatical no siempre se puede llevar a

100. Similar situación se presentó en Nicaragua con las Constituciones de 1824 (art. 14), 1826 (art. 18), 1838 (art. 18), 1858 (art. 8), 1911 (art.18), 1939 (art. 28), 1948 (art. 28). En estas constituciones se estableció que los ciudadanos tenían derecho al voto activo y pasivo, sindistinguir entre varones y mujeres. Gramaticalmente estaban comprendidos los dos, los varones y mujeres, pero éstas no tenían derecho alvoto, hasta que en la Constitución de 1950 se dispuso que las mujeres también tenían derecho al sufragio activo de acuerdo con la ley, pero deacuerdo con la Ley Electoral sólo los varones podían inscribirse. Las mujeres pudieron votar por primera vez en las elecciones del 3 de febrerode 1957. Para tal efecto se reformaron los arts. 33 de la Constitución y 2 de la Ley Electoral.

101. Estudios Constitucionales. “La interpretación constitucional en México”. Editorial Porrúa. México, 1999, págs. 70, 71 y 72.

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cabo, por la naturaleza misma de la Constitución, ya que en ella se introducenfactores históricos, sociales y económicos que modifican el sentido gramaticalde los preceptos. Hay que tener en cuenta estos elementos para poder realizaruna interpretación acertada y coherente de nuestra Ley Fundamental”.101

7. Interpretación histórica

Se ocupa del proceso que ha seguido la Constitución o la ley desde su iniciativa(incluyendo antecedentes) hasta su aprobación. Todos los estudios de su procesose toman en cuenta para averiguar el sentido de la norma, principalmente lasiniciativas, los dictámenes de las comisiones legislativas, las exposiciones demotivos y preámbulos, discusiones parlamentarias, las mociones, los contrapro-yectos. Los antecedentes y debates del proceso constituyente pueden dar luzpara aclarar algunas disposiciones constitucionales, pero no son interpretacionesauténticas. Muchas veces esta solución es indispensable y muy útil para interpre-tar las normas oscuras.

También este tipo de interpretación tiene en cuenta las circunstancias sociales,políticas y económicas, la costumbre, el sentimiento y pensamiento jurídico de laépoca en que se aprobó la Constitución o la ley. Es preciso hacer un estudiohistórico de la evolución de la norma y de la institución a la que pertenece, lomisma que de los precedentes jurisprudenciales.

La interpretación histórica recibe dos criticas importantes:

a) Petrifica el sentido de la norma constitucional u ordinaria al no permitir suadecuación a las nuevas realidades económicas, sociales, políticas y cien-tíficas. La ley queda anclada al momento en que fue dictada.

b) La voluntad del legislador es difícil encontrarla: grandes segmentos de laConstitución o de las leyes son producto de criterios transaccionales difíci-les de entender; no todos los diputados que aprobaron la Constitución o laley entienden su articulado en el mismo sentido; los miembros de las comi-siones legislativas que dictaminan son los que conocen la Constitución oley que dictaminan, el resto de los diputados poco tiempo tienen para ente-rarse, pero a pesar de ello votan para su aprobación sin conocer la tras-cendencia de muchas disposiciones; la determinación de la voluntad co-lectiva se complica cuando son dos las Cámaras las que intervienen en la

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aprobación; cuando la ley se aprueba en trámite de emergencia a peti-ción del Presidente de la República, el proyecto ni siquiera es enviado acomisión para su dictamen y en tal supuesto pocos diputados conocen elcontenido o trascendencia del proyecto con la debida anticipación; nopocas son las leyes que llegan de otro Poder y son aprobadas con esca-so estudio y mínimas reformas ¿no habrá en este caso que buscar lavoluntad legislativa en el Poder que envió la iniciativa de ley?; muchasleyes, sobre todo los códigos, son elaboradas por una persona, y cuandoson aprobadas, sus notas o comentarios son casi oficiales; buena canti-dad de leyes son elaboradas por técnicos de otras ramas diferentes alDerecho que difícilmente pueden ser interpretadas por los abogados yjuristas, en cuyo caso es la voluntad de ellos la que se impuso; muchasveces no se encuentran documentos en que examinar las opiniones delos legisladores que orienten al intérprete; no es raro encontrar diputadosque no están de acuerdo con la ley o varios artículos de la misma y votana favor por compromisos políticos o por cualquier otra cosa.

Expresa Vladimiro Naranjo: “Este sistema consiste en indagar los antece-dentes o raíces históricos de la norma constitucional para desentrañar su espí-ritu. Para ello se tienen en consideración las motivaciones y circunstanciasque en su momento llevaron a su adopción por parte del Constituyente, asícomo el proceso realizado para tal efecto. Se tienen en cuenta también lascircunstancias sociopolíticas y, según el caso, económicas y culturales querodearon el momento de la consagración de la norma. En estos casos el intér-prete busca respetar el querer del Constituyente al momento de plasmar elprecepto en la Carta Política. Se trata de un método de interpretación muy útilque permite arrojar luz sobre la voluntad que animó al Constituyente a la con-sagración de la norma. Pero, por otra parte, se ha criticado este sistema enrazón a que tiende a petrificar en el tiempo el sentido de la norma y, por tanto,restringir su interpretación, al no poder adecuarse al momento mismo en queella ha de aplicarse, consultando las circunstancias históricas siempre cam-biantes de ese momento. Dicen los críticos que la norma una vez consagradaadquiere vida propia, esto es, que rige tal como quedó en el texto, sin que seaposible al intérprete constitucional desconocer su sentido literal so pretexto deque no fue lo que quiso decir en su momento el Constituyente, o lo que, segúnlos antecedentes, con ella se buscó. Este problema se presenta sobre todo

102. Teoría Constitucional e Instituciones Políticas. Editorial Témis. Bogotá Colombia. 1997, pág. 414.

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con aquellas normas cuya redacción es clara y concisa”.102

Por su parte Linares Quintana dice: “En la metodología de la interpretaciónconstitucional, el enfoque histórico reviste particular trascendencia, y a veceshasta llega a ser la clave para poder desentrañar correctamente, con verdad yexactitud, el sentido y alcance de las normas y de los comportamientos constitu-cionales. Bien afirmaba Jorge Eduardo Coll, ilustre educador y hombre de Esta-do, que “la cultura de los pueblos es el resultado de una sucesión de períodoshistóricos constructivos, interrumpidos por otros nefastos, de decadencia, quellevan al desorden y la anarquía, producto de egoísmos, mezquinas pasiones dehombres inferiores, para terminar, al fin, en despotismos; y cuando las fuerzasparecen ya agotadas surgen entonces los brotes de esos reverdecimientos quese convertirán en nuevas floraciones, en el fruto de la vida eternamente renova-da. Lo mismo que la belleza de los días luminosos y serenos, también ella res-plandece en el alma colectiva, resultado del esfuerzo de los hombres que lucha-ron tenazmente para que otras generaciones realizaran los ensueños e idealesque a ellos dieron energía y fe en el sacrificio. El enfoque histórico se ocupa, enprimer término, del examen de los actos en los que se exteriorizan las discusio-nes suscitadas en el momento de la elaboración de la norma, y por consiguiente,de los trabajos preparatorios. Se ha hecho notar cómo no se puede hablar deuna precisa intención del legislador, por cuanto la mayoría de la asamblea puedeactuar animada por motivos diferentes al considerar y aprobar los diversos pre-ceptos de la Constitución o la ley. Pero Calamandrei estima que ello no significaque por medio de los trabajos preparatorios no sea posible determinar el signifi-cado prevaleciente atribuido a los preceptos en el cuerpo constituyente o legisla-tivo, aun cuando los integrantes de la mayoría partieran de presupuestos enfren-tados y de proyectos diferentes. Por otra parte, señala el mencionado constitu-cionalista que, por medio de semejante examen, es posible llegar a comprender,en la confrontación de las disposiciones constitucionales, cuáles postulados delrégimen político se pretende realizar en el orden supremo del Estado”.103

8. Interpretación declarativa, restrictiva, extensiva y correctiva

La interpretación es declarativa cuando coincide acertadamente con la que ex-presa el autor de ley.

103. Tratado de Interpretación Constitucional. Ob. cit., págs. 251 y 258.

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La interpretación es restrictiva cuando se excluye del supuesto de hecho de lanorma algunos casos porque se considera que no fueron contemplados por lavoluntad o intención del legislador, a pesar que en una interpretación literal formanparte de dicho supuesto. Por ejemplo:

a) Siguiendo en parte la tesis que he mantenido con mucha anterioridad,acogida por la Corte Suprema, este Tribunal ha dicho que el art. 191 de laConstitución concede de manera expresa a la Asamblea Nacional las fa-cultades de reformar parcialmente la Constitución y resolver sobre la ini-ciativa de reforma total de la misma. La Constitución no establece lo quedebe entenderse por reforma total o parcial, únicamente señala un proce-dimiento diferente para cada clase de reforma. Para establecer un criteriode interpretación habría que analizar los conceptos desde dos puntos devista: el del número de artículos reformados y el de los principios funda-mentales que afecte. Desde el primer punto de vista, cuando el número deartículos reformados es menor del total de artículos de la constitución con-duce a una reforma parcial. Con relación a los principios fundamentalesque afecta, para ser total debe afectar la existencia misma del Estadocomo la forma de gobierno o su inspiración democrática. Un reordena-miento de las atribuciones de los poderes del Estado en la Constituciónmisma o las limitaciones que se contengan en ella para el ejercicio dedeterminados cargos o para acceder a ellos, no son violatorios de los de-rechos humanos o de principios constitucionales sino que constituyen nor-mas básicas que contribuyen a ordenar la función pública en beneficio dela colectividad.104 Es conveniente advertir que esta sentencia fue modifica-da cuatro meses después por otra sentencia que fue publicada en el mis-mo Boletín Judicial en que aquélla también se publicó y que aparece al piedel primer ejemplo de la interpretación extensiva. En ella se dijo que noexisten cláusulas intangibles o disposiciones que no pueda reformarse porel Poder Constituyente derivado. Me inclino por la tesis restrictiva.

b) El art. 125 de la Constitución le asigna a las universidades y centros deeducación técnica superior, que según la ley deben ser financiadas por elEstado, el 6% del Presupuesto General de la República, pero se interpretarestrictivamente al no comprender los ingresos extraordinarios por présta-mos y donaciones que generalmente se otorgan vinculados a proyectos de-

104. S. 9:30 a.m. del 8 de mayo de 1995, B.J., pág. 12.

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terminados que no pueden quedar frustrados al quitárseles una parte de sufinanciamiento. Debemos reconocer que existen opiniones en contrario.

c) No existen más derechos reales que los establecidos por la ley. No sepueden crear otros por aplicaciones analógicas o extensivas ni por la vo-luntad de las partes.

La interpretación es extensiva cuando razonablemente se incluyen dentro delsupuesto de hecho de la norma casos que no fueron contemplados en la letra dellegislador, pero que estuvieron en la voluntad o intención de éste. Ejemplos:

a) Dentro de un criterio extensivo del art. 191 de la Constitución la CorteSuprema expresa que nuestra Constitución no tiene cláusulas de intangi-bilidad que no puedan ser rebasadas por el Poder de la reforma, es decir,que no existe en la constitución ningún precepto que no pueda ser modifi-cado por el Poder Constituyente derivado que realiza la reforma.105

b) El art. 34 de la Constitución por su ubicación entre artículos que se refierena garantías penales y por regular generalmente garantías de este tipo,pareciera que ninguno de sus incisos puede ser aplicado conforme a lainterpretación extensiva. Creo que el inc. 4 de dicho artículo, que se refiereal derecho de defensa en “todo proceso” a todo aquel que se le inicia unproceso, cualquiera que sea su naturaleza debe aplicarse en toda clase dejuicios civiles, mercantiles y por ser ese el pensamiento del Constituyenteoriginal. Se realiza así una interpretación extensiva de dicho inciso. LaSala Constitucional de la Corte Suprema sostiene que el numeral 4 del art.34 de la Constitución, se refiere al derecho de defensa en el proceso pe-nal, pero que la indefensión puede darse en cualquier clase de proceso.106

c) El art. 34 inc. 1 de la Constitución Política presume la inocencia del proce-sado mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley. Esta pre-sunción penal ha sido extendida a los procedimientos administrativos yjurisdiccionales siempre que el caso lleve a la imposición de una sanción oa la limitación de los derechos. El Tribunal Constitucional español expresa:

105. S. 12:30 m. del 5 de agosto de 1996, B.J., pág. 236.

106. S. 10:30 a.m. del 18 de mayo del 2000, B.J.C., pág. 277.

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“El derecho a la presunción de inocencia no puede entenderse reducidoal estricto campo de enjuiciamiento de las conductas presuntamente de-lictivas, sino que debe entenderse que preside la adopción de cualquierresolución, tanto administrativa como jurisdiccional, que se base en lacondición o conducta de las personas y de cuya apreciación se derive unresultado sancionatorio para las mismas o limitativo de sus derechos. Laadministración que sanciona y el empresario que despide por causas dis-ciplinarias, están sujetos a la presunción de inocencia del sancionado odespedido”.107 Lo cual significa trasladar la carga de la prueba a los prime-ros.

d) Para completar el concepto del objeto posible de las obligaciones a quese refiere el art. 1832 inc. 2 del Código Civil es necesario aplicar por ex-tensión los arts. 2026 y 2477 del mismo Código, el primero formuladopara los contratos y el segundo para la nulidad de éstos.

e) Para precisar lo que es la prestación determinada o cierta de las obliga-ciones a que se refiere el art. 1832 inc. 2 del Código Civil, es necesariointerpretar extensivamente los arts. 2475, 2537 y 2738 del mismo Código,el primero formulado para los contratos en general y los otros para lacompraventa.

f) Esta operación de extender la aplicación de otros artículos al caso con-creto no sólo la hacen los autores y la autoridad judicial. También la hacela ley: los arts. 2728, 2729, 2730 y 2731 del Código Civil sobre la evicciónen la cesión de créditos remiten al titulo de la compraventa para solucio-nar ciertos casos; el art. 2755 del Código Civil expresa que las demásreglas de la compraventa serán aplicables a la permuta; el art. 1557 delCódigo Civil expresa que los modos de extinguir el usufructo serán losmismos que los consagrados para los derechos de uso y habitación.

g) El art. 2159 del Código Civil expresa que la confusión entre acreedor ydeudor aprovecha al fiador. No se refiere a la hipoteca, pero lógicamentedebe comprender a la prenda y a la hipoteca porque extinguida la obliga-ción principal se extinguen sus accesorios.

107. Sentencia 13/1982.

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h) Durante aproximadamente doce días estuvo paralizado el Consejo Supre-mo Electoral por falta de quórum porque tres magistrados se negaban aasistir a las reuniones y no señalaban a su suplente. El motivo era evitarque inhibieran al candidato a la Vicepresidencia del Partido Conservador,Dr. José Antonio Alvarado Correa. Como consecuencia no se inscribíandurante el plazo señalado a los candidatos de los partidos a la Presidenciay Vicepresidencia de la República y se destruyó el calendario electoral.

El Consejo Supremo Electoral está integrado por siete magistrados pro-pietarios y tres suplentes y su quórum es de cinco magistrados. La partefinal del art. 5 de la Ley Electoral expresa que los magistrados suplentesno ejercerán ninguna cargo administrativo en el Poder Electoral y sus fun-ciones serán exclusivamente suplir la ausencia temporal de cualquier ma-gistrado propietario, quienes señalan al que los suplirá durante su ausen-cia.

El concepto ausencia se puede interpretar en forma amplia. Ausencia nosólo es no asistir al Consejo porque se le concedió al magistrado permisopara descansar o para viajar en misiones oficiales o por enfermedad, se-ñalando a su suplente. Ausencia es también negarse deliberadamente aintegrar el Consejo y no señalar deliberadamente a su suplente para rom-per el quórum o por cualquier otro propósito. Ante tal situación deben lla-marse a los suplentes directamente, pues al no hacerlo el magistradopropietario perdió o renunció tácitamente a su facultad de hacerlo. Sólo asípuede salvarse el proceso electoral y evitar que al final no se integre elConsejo Electoral después del escrutinio y no se declaren electos al Presi-dente, Vicepresidente y a los diputados o cualquiera otra función de elec-ción popular, burlando así la voluntad popular. Con este proceder se rom-pe el Estado de Derecho, se viola el principio democrático (la democraciaes un principio de la Constitución) y se puede entrar en un grave vacío depoder, lo que puede llevar al país al caos. Estos magistrados incumplieronel art. 131 de la Constitución al no desempeñar correctamente sus funcio-nes, e incurrieron en el delito de desobediencia a la ley de acuerdo con elart. 377 del Código Penal, motivo por el cual pueden ser destituidos deacuerdo con el art. 138 inc. 11 de la Constitución. No debemos olvidarestos principios: “El Derecho favorece lo que es legítimo”; “El Derecho nopuede ceder ante su violación”; “El que ha incurrido en culpa debe corrercon las consecuencias”; “El Derecho exige sanciones”; “La arbitrariedadestá prohibida”; “Lo que es irrazonable no puede ser Derecho”; “Debe tute-

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larse la buena fe y reprimirse la mala fe”.

i) Los derechos y libertades constitucionales admiten interpretación exten-siva.

j) De acuerdo con los arts. 177 y 181 de la Constitución, la Ley de Munici-pios y la Ley de Autonomía de la Costa Atlántica sólo pueden aprobarse oreformarse por mayorías calificadas y la última de conformidad a los pro-cedimientos especiales para reformar las leyes constitucionales. Por in-terpretación extensiva se requiere esas mismas mayorías y procedimien-to especial para aprobar cada artículo del proyecto, como también paraderogarlas totalmente y sustituirlas por otras.

k) De acuerdo con el art. 2225 del Código Civil, cuando la simulación eslícita y entre las partes que la hicieron es preciso tener contradocumentopara probarla. No obstante, por interpretación extensiva se aceptan ca-sos en que no es necesario el contradocumento; a saber:

Cuando existe confesión judicial o extrajudicial. La Corte Suprema en va-rias sentencias ha aceptado a la confesión como prueba de la simulaciónal expresar que el documento o la confesión es la prueba legítima paraacreditar la simulación entre partes.108 No obstante en otras sentencias haexpresado que:

i) Es una simulación relativa lícita el pacto de retroventa que encubre uncontrato de mutuo, la que solamente puede ser probada por la parte me-diante contradocumento.109

ii) La venta con pacto de retroventa para garantizar un crédito no constituyeuna simulación relativa, o mejor, un negocio fiduciario, y que no habiendoviolación de la ley ni perjuicio a terceros, el acto es válido. Entre las partesla simulación sólo puede probarse por medio de contradocumento y no por

108. S. 11 a.m. del 3 de noviembre de 1942, B.J., p.4636; S. 12 m. del 19 de marzo de 1931, B.J., p. 7732; S. 11. a.m. del 7 de agosto de 1940,B.J., p.10991; S. 12 m. del 8 de junio de 1943, B.J., p. 12027; S. 10 a.m. del 9 de febrero de 1946, B.J., p. 13270; S. 12 m. del 25 de agosto de1949, B.J., p. 14785; S. 11 a.m. del 10 de febrero de 1967, B.J., p. 22.

109. S. 11 a.m. del 31 de mayo de 1938, B.J., p. 10186.

110. S. 10 a.m. del 9 de febrero de 1946, B.J. p. 13270.

111. S. 9 a.m. del 12 de septiembre de 1959, B.J., p. 18216.

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testigos y presunciones.110

iii) La simulación entre partes tiene que ser probada por medio de contradocu-mento.111 No existe, pues, criterio uniforme en la Corte; en unas sentenciasse admite la confesión y en otras no. Si son varios los demandados, la con-fesión de uno no es suficiente para dar por probada la simulación.

- Cuando existe un principio de prueba por escrito, en cuyo caso no es ne-cesario presentar el contradocumento, pudiéndose usar cualquier otromedio probatorio (testigos, presunciones, etc.).

- Cuando es imposible presentar el contradocumento. La imposibilidad pue-de ser física, pudiendo ser originaria o sobrevenida. La primera es difícilque se presente, ya que las partes tendrán toda la oportunidad para pro-veerse un contradocumento. Se cita como ejemplo factible el de los con-tratantes analfabetos. La segunda tiene lugar cuando se pierde el docu-mento por sustracción, extravío, o caso fortuito o fuerza mayor. La imposi-bilidad puede ser también moral o relativa. Ejemplo: simulación entre ma-dre e hijo, etc. Los jueces deben tener cuidado en valorar cada caso, a finde evitar abusos.

- Cuando el consentimiento para realizar el acto ficto está viciado de dolo oviolencia.

No hay que confundir la interpretación restrictiva y la extensiva con la analogía.

En la interpretación extensiva se parte de que el caso está contemplado en elsupuesto de hecho de la norma objeto de aplicación, por el contrario, en la analogíala norma que se aplica frente al vacío normativo no lo contempla en su supuesto dehecho, aunque contempla un caso semejante aplicable al caso planteado.

En la interpretación restrictiva aparece en la literalidad de la norma el hecho quese elimina, pero se aplica a los otros supuestos de hecho, porque no es esa lavoluntad o intención del legislador; en la analogía, en cambio, existe un vacíolegal.

112. Instituciones de Derecho Civil. Instituto Editorial Reus. Madrid. Tomo I, pág. 147 y sgts.

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No admiten aplicación por analógica las disposiciones sancionatorias, las queotorgan privilegios, excepciones a la regla, las que reparten competencias, las querestringen derechos. Debe respetarse la literalidad y restricción de estas normas.

Este tipo de interpretación restrictiva y extensiva no es correctiva de la norma,sino, por el contrario, declarativa y real de la norma ante la expresión inadecuada,la cual es rectificada de acuerdo con la voluntad del legislador, según sostieneRoberto de Ruggiero.112 Por el contrario, Ricardo Guastini considera a la interpre-tación extensiva y restrictiva como correctivas de la declarativa.113

Tanto en la interpretación restrictiva como en la extensiva es preciso tener enconsideración la naturaleza de la norma y la voluntad o intención del legislador.

La interpretación es correctiva o sustitutiva cuando el legislador no supo expre-sarse y en el texto de la ley aparece otra cosa de la que quería regular. Se corrigesustituyendo la expresión errónea por lo querido.

Algunos de nuestros códigos han tomado como modelo códigos de variospaíses. Por ejemplo el Código Civil tomó disposiciones de los modelos siguien-tes: Colombia, Venezuela, España, Bolivia, Portugal, Francia, México, Chile, Ale-mania, Italia, Costa Rica, etc. Buen número de sus artículos no tienen palabraso expresiones del modelo extranjero o las cambiaron en forma errónea. Por talrazón la Corte Suprema de Justicia y la doctrina han corregido estos erroresvolviendo al texto del modelo. También se recurre a la armonización de los artí-culos contradictorios o a eliminar uno o los dos.

9. Interpretación política y el uso alternativo del Derecho

A. Sistema de interpretación política

Iniciamos afirmando que esta no es una interpretación partidista, es una interpre-tación política.

La Constitución no es un simple cuerpo normativo ordinario por las razonessiguientes:

113. Estudios sobre Interpretación Jurídica. Editorial Porrúa. México 2000, pág. 25 y sigts.

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a) Encierra y recoge principios y valores políticos que le sirven al órgano de lajurisdicción constitucional para interpretarla.

b) Alrededor de un ideal político organiza al Estado, regula sus relaciones conlos particulares y las de éstos entre sí en el ejercicio de sus derechos funda-mentales, y reparte competencia entre los poderes del Estado y los órganosconstitucionales.

c) Puede organizar al Estado dentro de las ideas socialistas, la democracialiberal, el totalitarismo etc., lo mismo que crear un Estado unitario, federalo confederado.

d) Establece su supremacía normativa e ideológica, pues el juez debe mante-ner los principios, valores y el sistema político formulado en la Constitución.

e) Establece un sistema de control de los Poderes entre sí y regula el conflic-to entre ellos, entregado al conocimiento de los órganos de la justicia cons-titucional.

f) Organiza un sistema jurisdiccional de control del cumplimiento de la Cons-titución y de los derechos fundamentales, en virtud del cual el órgano de lajusticia constitucional controla a los otros poderes.114

Este contenido especial de la Constitución le permite al órgano de la justiciaconstitucional, estructurado para hacer cumplir ese documento político, senten-ciar teniendo en cuenta la finalidad política de la norma constitucional, sin sujecióna los limites de la ley positiva, lo mismo que las realidades sociales, económicas ypolíticas arraigadas en la época en que dicta su fallo.

El sistema de interpretación política no desecha los otros sistemas y técnicas deinterpretación.

Expresa Néstor Pedro Sagués: “La interpretación funcional de la Constitu-ción es y debe ser “política”, primero en el sentido de “política arquitectónica”,

114. Para profundizar sobre el control consúltese al destacado jurista, Diego Valadés: El Control del Poder. Editorial Porrúa, México, D.F. 2000.

115. Interpretación Judicial de la Constitución. Depalma. Buenos Aires Argentina. 1998, Ob. cit, p. 40.

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al definir y redefinir a la Constitución-instrumento de gobierno, al efectivizarla,al graduar y delimitar las competencias del Estado y armonizarlas con las delos particulares (jurisdicción constitucional de la libertad), y además, al tener eljuez constitucional que dirimir los conflictos entre los poderes del Estado (juris-dicción constitucional orgánica).115

Las constituciones producto de una mixtura ideológica son oscuras, contradic-torias, lagunosas, difíciles de interpretar. Nuestra Constitución de 1987 es unamezcla de totalitarismo marxista-leninista, bajo cuyo signo político se aprobó, conuna buena dosis de democracia que recibió posteriormente por las reformas de1995 y del 2000.116

Con relación al citado problema expresa Nestor Pedro Sagüés: “Conviene, cla-ro está, que la Constitución tenga un techo ideológico claro, en particular parainterpretarla y aplicarla fielmente. El techo ideológico es decisivo para desplegaradecuadamente a la Constitución mediante la legislación reglamentaria y la deci-sión de los procesos judiciales. Un problema particular presenta la Constitucióncuando posee un techo ideológico múltiple (v.gr., con tramos provenientes delpensamiento neoliberal, segmentos de filiación socialista y trozos de raíz cristia-na) ya que en tal supuesto el texto constitucional podrá ser interpretado con distin-tas sintonías ideológicas, lo que de hecho significa respuestas jurídicas diferen-tes, aunque cualquiera de ellas, paradójicamente, tendría apoyadura constitucio-nal. Los techos ideológicos múltiples son frecuentes en el Derecho Constitucionalpositivo, ya que a menudo la Constitución es producto de transacciones, concor-dancias y arreglos entre constituyentes que provienen de corrientes políticas con-trapropuestas. De tal modo, es factible que se coincida en el seno de la asambleaconstitucional en un texto, pero no en cómo entender ese texto. Esto provocacontradicciones ideológicas en el cuerpo mismo de la Constitución, cuya soluciónse transfiere después a los operadores de ella, que casi siempre los resolveráprivilegiando el techo ideológico más afín con su propia ideología”.117

B. Sistema de uso alternativo del Derecho

El sistema de uso alternativo del Derecho es una tesis que lleva al extremo lainterpretación política, aunque se pueden aprovechar algunos aportes que ha he-

116. Cfr. Iván Escobar Fornos. Manual de Derecho Constitucional. Editorial Hispamer. Managua, Nicaragua. 1998, p. 309.

117. Principios Específicos del Derecho Constitucional. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, págs. 22 y 23.

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cho a la hermenéutica.

Este sistema emplea la interpretación con fines políticos, dándole a la Consti-tución o a la ley objetivos políticos distintos a los de su autor: se desprende de suvoluntad. La hace funcionar como si fuera un legislador ideal al servicio de lossectores más desposeídos.

En parte nace cuando se dicta la Constitución italiana de 1947. Surgió un con-flicto entre la Constitución democrática naciente y la vigente legislación fascistaanterior. Se presentaron dos opciones para manipular la legislación anterior: dar-le mayor uso a la filosofía de la Constitución o, a la inversa, hacer mayor uso delas leyes o códigos anteriores. La solución se dio a favor de la aplicación de laConstitución, adecuando y hasta retorciendo esta legislación anterior en favor delos valores de la Constitución.

Este sistema no sólo es aplicable en la relación entre el Derecho Constitucionaly la legislación ordinaria, sino también solamente a la legislación ordinaria o laconstitucional. Puede darse en la función administrativa y en la legislativa. Aunquetiene raíces marxistas, puede servir a cualquier otra ideología.

La doctrina se pregunta si la teoría del uso alternativo puede ser usado por elmarxismo dentro de un Estado burgués, lo mismo que si un Derecho liberal puedefuncionar en un sistema marxista o fascista. La posibilidad de que operen existe,según algunos autores.

10. Interpretación evolutiva

La interpretación histórica le atribuye a la norma el significado que tenía en laépoca en que fue aprobado. Por el contrario, en la evolutiva se le da el significadode conformidad a la época en que se interpreta.

De acuerdo a esta interpretación el objeto de ella no es solamente la normaformal de la Constitución, sino también las realidades económicas, sociales ypolíticas imperantes, las cuales tienen en consideración el órgano de la jurisdic-ción constitucional para aplicarla. Si cambió la realidad tendrá que cambiar lainterpretación.

Es la simbiosis de la Constitución material con la formal. Con este sistema se

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logran grandes cambios en la sociedad y hace de la Constitución un instrumen-to acorde con los tiempos, pero se corre el peligro de que se hagan gravesmutaciones constitucionales, sin cambiar el texto de la constitución, poniendoen peligro la seguridad y tranquilidad del país.

Se complementa con el argumento de la “naturaleza de las cosas, pues cam-bia la interpretación cuando cambia la realidad”.

Este tipo de interpretación puede ser extensiva o restrictiva. En materia dederechos humanos es aplicable la interpretación extensiva o evolutiva. De estamanera van surgiendo nuevos derechos, como veremos más adelante. RicardoGuastini cita dos ejemplos: “Es extensiva la interpretación (evolutiva) del artículo2o. constitucional que incluye, entre los derechos inviolables del hombre, tam-bién el llamado derecho a la identidad personal, mientras que es restrictiva lainterpretación (también evolutiva) que restringe el significado del vocablo “obsce-no” (artículo 528 del Código Penal), excluyendo así que puedan considerarseobscenos los escritos y espectáculos cinematográficos que en el pasado eranconsiderados como tales”.118

Continúa Ricardo Guastini: “Así pues, puede llamarse evolutiva a la interpreta-ción que, rechazando o, en todo caso, apartándose de anteriores interpretacionesconsolidadas, atribuye a un texto normativo un significado nuevo, distinto del quehistóricamente había asumido. En general, este tipo de interpretación se basa enla idea de que, al cambiar las circunstancias históricas (sociales, culturales, etcé-tera) en las que una ley debe ser aplicada, debe cambiar (“evolucionar”) asimismoel modo de interpretarla. En suma, la interpretación evolutiva tiende a adaptarviejas (o relativamente viejas) leyes a situaciones nuevas no previstas por el legis-lador histórico. Por esta razón, la interpretación evolutiva no puede argumentarsehaciendo referencia a la concreta voluntad “del legislador” que es, por el contrario,razonamiento fundamental de la interpretación “histórica”.119

11. Interpretación teleológica o finalista

En virtud de este método lo que se busca es el fin práctico de la norma constitucio-nal. Es un sistema muy útil para interpretar las normas oscuras.

118. Estudios sobre Interpretación Jurídica. Ob. cit., pág. 5.

119. Estudios sobre Interpretación Jurídica. Ob. cit, págs. 50 y 51.

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Los partidarios de esta doctrina están divididos. Un sector doctrinal, denomina-do subjetivista, emparentado con el sistema histórico, asegura que el fin de lanorma constitucional es el mismo que tuvo en mente el Constituyente al momentode su aprobación. Tiene los inconvenientes del sistema histórico ya estudiado.Otro sector doctrinal, denominado objetivista, sostiene que el fin de la norma cons-titucional es el que resulta de su confrontación con la realidad al momento deaplicarse. Le conceden a la norma un fin diferente al del Constituyente.

Gustav Radbruch, dándole una nueva dimensión a la interpretación, piensa quela ley es más inteligente que el legislador y que el jurista puede sacarle a la leymás que aquél. Expresa: “No debe negarse que el jurista puede, a veces, sacarde la ley más de lo que sus autores pusieron conscientemente en ella. En estesentido ha podido decirse que la ley es más inteligente que el legislador; que lainterpretación jurídica no consiste simplemente en repensar lo previamente pen-sado como la interpretación filológica, sino en pensar hasta el cabo, consecuen-temente, lo que ya se pensó”.120

Expresa Linares Quintana: “En la interpretación constitucional debe siempreprevalecer el contenido teleológico de la Constitución Nacional, que si es instru-mento de gobierno, también y primordialmente es restricción de Poderes en am-paro de la libertad individual. La finalidad suprema y última de todas y cada una delas normas de la Constitución es la protección y la garantía de la libertad y ladignidad del hombre, la justicia y el bienestar general. En consecuencia, la inter-pretación de la Ley Fundamental de la República debe orientarse siempre haciaaquella meta suprema que inspira e ilumina a todas y cada una de sus cláusulas,como un todo orgánico y sistemático y como parte inescindible del mismo. Y encaso de aparente conflicto entre aquellos valores superiores y el interés del go-bierno, aquellos deben prevalecer sobre este último. El contenido teleológico de laConstitución rige en todas las situaciones y la emergencia no crea poder. El siste-ma democrático constitucional de gobierno, consagrado por la Constitución Na-cional, impone que los distintos detentadores del poder ejerzan las facultades ycumplan los deberes atribuidos por aquélla actuando secundum legem, en un ré-gimen de juridicidad, o imperio de la ley, propio del Estado de Derecho y de acuer-do con el principio de legalidad, inherente a aquél, que exige que todo acto estatalque interfiera con la libertad del individuo, aumentando sus obligaciones o debe-

120. Introducción a la Filosofía del Derecho. Fondo de Cultura Económica. México, D.F. 1998, pág. 122.

121. Tratado de Interpretación Constitucional. Ob. cit, p. 273.

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res, debe fundarse en una norma legal, emanada del órgano que ejerce el PoderLegislativo que debe ser colegiado y representativo del pueblo y de las Provinciasconforme al principio federal restrictivamente interpretado”.121

12. Interpretación de ordenamiento jurídico de acuerdo a la Constitución

Este es el sistema que sigue nuestra ley Orgánica del Poder Judicial en el art. 4que literalmente dice: “Art. 4. La Constitución Política es la norma suprema delordenamiento jurídico y vincula a quienes administran justicia, los que deben apli-car e interpretar las leyes, los tratados internacionales, reglamentos, demás dis-posiciones legales y otras fuentes del derecho según los preceptos y principiosconstitucionales”.

De acuerdo a este sistema la Constitución informa a todo el ordenamiento jurídico y,como consecuencia, los órganos de la jurisdicción constitucional deben interpretar lasdisposiciones ordinarias de acuerdo a lo establecido en la Constitución. Es pues unaadaptación o adecuación de la norma ordinaria a la superior que es la Constitución.

En la doctrina se distinguen dos formas de adecuación: la adecuación de unanorma ordinaria a la Constitución o a otra norma de mayor jerarquía; y la adecua-ción de una norma a un principio general del Derecho.

Se trata de evitar contradicciones entre normas de diferente jerarquía o entrenormas y principios generales.

Con relación a la primera adecuación, veamos algunos casos de interpretaciónadecuada:

122. Charles Evans Hughes expresa que la Corte Suprema de Justicia se estableció como un tribunal independiente y exclusivamente judicial. Suidoneidad se funda en la calidad de los hombres seleccionados y en las restricciones impuestas por los principios que adoptaron para el control delejercicio del poder judicial, entre, ellos: a) La Corte, desde un principio, limitó su tarea a resolver pleitos reales y no a evacuar consultas, aconsejar oasesorar a los otros poderes y órganos estatales. b) La Corte no debe conocer de cuestiones puramente políticos y no judiciales. c) La Corte no debeocuparse de revisar cuestiones de política legislativa. d) La Corte sólo decide sobre la validez de la ley cuando esta cuestión se le plantea y tenganecesariamente que ser resuelta. La Corte estima que cuando una ley es razonablemente susceptible de dos interpretaciones distintas, una que la haríainconstitucional y otra que la haría válida, su deber es rechazar la interpretación y la inconstitucionalidad y adoptar la vál ida o constitucional. Comocorolario si una ley es susceptible de dos interpretaciones, una que elude el planteamiento de una cuestión de constitucionalidad dudosa y otra queobliga a plantearla, la Corte acoge la primera interpretación. Considera que esta es una norma de humildad que puede conducir a interpretacionesforzadas de una ley con objeto de mantenerla. Cita como ejemplo curioso la interpretación limitada a la cláusula de la Ley Hepburn de 1906 relativa a lasmercancías, porque si la Corte interpretaba ampliamente la cláusula que el gobierno sostenía se presentarían graves cuestiones constitucionales. Portal razón, una ley considerada por el tribunal inferior completamente inválida, mediante una interpretación estricta fue sostenida su validez. (La SupremaCorte de los Estados Unidos. Fondo de Cultura Económica. México, D.F. 1971, pág. 53 y sigts).

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a) Cuando una norma ordinaria tiene dos interpretaciones, una inconstitu-cional y otra de acuerdo a la Constitución, se desecha la primera y seacoge la segunda.122

b) Las sentencias interpretativas estimatorias o desestimatorias. En virtudde las primeras no se declara la inconstitucionalidad de la norma y selimita a declarar inconstitucional una de sus posibles interpretaciones. Envirtud de la segunda no se declara inconstitucional la norma, interpretán-dola de acuerdo con la Constitución.123

c) La interpretación del reglamento de acuerdo con la ley ordinaria. La CorteSuprema ha dicho que: “esta potestad de reglamentación que la Cons-titución le confiere al Presidente de la República no le da facultades dealterar el espíritu de la ley a través del reglamento, sino que esta activi-dad reglamentaria está limitada y encausada por la norma legal, no sólodebe por lo tanto, respetar la letra, sino también el espíritu de la ley; unreglamento que no respeta esta limitación sería ilegal y, por supuesto,nulo como simple prevalencia de la ley violada”.124

Con este tipo de interpretación se conserva la constitucionalidad de la normaadecuándola a la norma superior.

El segundo tipo es de adecuación de una norma particular con un principiogeneral del Derecho, no normatizado en la Constitución, pero si en la legislaciónordinaria. Guastini pone el ejemplo siguiente: “Se hace interpretación adecuadoracuando se interpreta como no retroactiva una ley, que podría también interpretar-se como retroactiva, adecuándola así al principio general de irretroactividad (artí-culo 11, disposición preliminar, del Código Civil italiano). Este modo de interpretarse rige por la (tácita) asunción de que el legislador respeta los principios generalesdel Derecho y no pretende derogarlos”.125

La interpretación adecuada puede ser restrictiva o extensiva con el objeto deajustar la norma a la Constitución y evitar contradicciones. Ejemplo de interpreta-ción extensiva son las sentencias aditivas que con base al principio de igualdad

123. Cfr. Iván Escobar Fornos. Derecho Procesal Constitucional. Editorial Hispamer. Managua, Nicaragua 1999, págs. 135 y 141. Guastini,Estudios sobre Interpretación Jurídica. Ob. cit, págs. 47 y 48.

124. S. 9 a.m. del 18 de julio de 1990, B.J., pág. 146.

125. Estudios sobre Interpretación Jurídica. Ob. cit, pág. 48.

126. Cfr. Iván Escobar Fornos. Derecho Procesal Constitucional. Ob. cit, pags. 132 y 133; Guastini. Estudios sobre Interpretación Jurídica. Ob. cit. pág. 49.

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introducen entre los sujetos beneficiados por una ley a los que habían sido ex-cluidos injustificadamente.126

13. Interpretación práctica

La interpretación de la Constitución tiene que ser práctica, útil, que ayude a resol-ver los problemas en forma adecuada y no complicarlos u oscurecerlos. La Cons-titución tiene que ser un instrumento en el cual confíe el pueblo por dar repuestasoportunas, certeras y serias.

El juez constitucional debe alejarse de las sentencias extensas y eruditas, lle-nas de citas de autores. Debe expresar lo necesario para que el fallo sea claro ybien fundamentado e inspire confianza.

Expresa Linares Quintana: “La Constitución debe ser interpretada con uncriterio amplio, liberal y práctico y nunca estrecho, limitado y técnico, de mane-ra que en la aplicación efectiva de sus disposiciones, se cumplan cabalmentelos fines que la informan. De acuerdo con lo decidido por la Suprema Corte deJusticia norteamericana, la Constitución debe ser objeto de una interpretaciónpráctica. Las palabras deben tomarse en su sentido natural y obvio, y no en unsentido irrazonable, restringido o ampliado. Debe sobrentenderse que los es-clarecidos patriotas que elaboraron nuestra Constitución, y el pueblo que laadoptó, así como los hombres cuyas intenciones no requieren ocultamiento,generalmente emplean las palabras que más directa y adecuadamente expre-san las ideas que entienden manifestar, han empleado las palabras en su sen-tido natural, y que entendían lo que decían”.127

14. Interpretación equilibrada y armónica

En virtud de la interpretación equilibrada el juez de la jurisdicción constitucio-nal no debe engrandecer o minimizar un artículo con relación a otros. En virtudde la interpretación armónica los artículos de la Constitución deben ser relacio-nados, dentro de su contexto unitario, unos con otros, coordinados, armoniza-dos, para que exista congruencia entre ellos y evitar que se destruyan o neu-tralicen entre sí.

127. Tratado de Interpretación Constitucional. Ob. cit, p. 341, 345 y 346.

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Expresa Linares Quintana: ”La Constitución debe interpretarse siempre comoun cuerpo o un conjunto orgánico y sistemático, de carácter fundacional, fun-damental y supremo, en cuanto ordenamiento jurídico y moral del país, el pue-blo, la Nación Argentina hecha ley, según la feliz expresión del constituyenteJuan María Gutiérrez, integrado por reglas y principios racional e inseparable-mente vinculados entre sí, bajo la inspiración de un espíritu o alma que lesinsufla vida y aliento, en el cual el significado de cada una de sus disposicio-nes debe determinarse en armonía con el de las demás; por lo cual ninguna desus cláusulas debe considerarse aislada, ni superfluamente, sino como partede un sistema; y siempre debe preferirse la interpretación que armonice y no laque coloque en pugna a las distintas cláusulas de la Constitución afectandosu esencial e imprescindible homogeneidad, cohesión y coherencia”.128

15. Interpretación del Derecho en Hans Kelsen

Kelsen es el creador de la Teoría Pura del Derecho. Una de sus concepcionesimportantes es la visión del Derecho como una pirámide en la que el Derechodesciende del vértice de la pirámide, en la cual se coloca la Constitución, sin pre-cedente legal, en un orden jerárquico. En cada eslabón de la cadena existe aplica-ción y creación del Derecho.

Por ejemplo, el legislador aplica la Constitución, tanto con relación a lostrámites de formación de las leyes como con las disposiciones sustantivas,para crear la ley. El juez a su vez aplica la ley y crea una norma particular alsentenciar. La sentencia es creadora de Derecho. Ya citamos la sentencia dela Corte Suprema que sigue la tesis kelseniana de que la sentencia es creado-ra de Derecho.

Con esta tesis se borra la clásica distinción entre creación y aplicación del Dere-cho porque como ya lo expresamos tanto el legislador como el juez aplican ycrean Derecho.

La interpretación, en el pensamiento kelseniano, resulta necesaria, a diferenciade la tesis tradicional que no es preciso interpretar cuando existe claridad en laliteralidad o en la voluntad del legislador.

128. Tratado de Interpretación Constitucional. Ob. cit, pág. 401.

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El Constituyente y el legislador, consciente o inconscientemente, puede con-ceder márgenes para que funcione la voluntad de elección del intérprete entrelas soluciones legítimas. Esa amplitud también puede resultar del lenguajeambiguo.

Kelsen niega la existencia de un método único para interpretar porque no existesolución única, todas son plausibles. Todos los métodos de interpretación sonigualmente útiles, pues la labor interpretativa es un acto de voluntad y no de cono-cimiento. Lo que guía al intérprete es una orientación política o ideológica, por loque cualquier solución que tome puede ser defendida o atacada.

16. Doctrina de los Estados Unidos de Norteamérica

En los Estados Unidos al tema de la interpretación se le ha dado gran tras-cendencia. Es de principal orden. Se han formulado diferentes tesis, doctri-nas y criterios alrededor de la función y alcance de la interpretación. En losextremos y en ardiente pugna encontramos el criterio originalista y el no in-terpretativista. Coadyuvando con esta última aparece la tesis del constitu-yente actual.

Carlos Santiago Nino destaca esta pugna: “El tema del papel de la intencióndel legislador, y en especial del constituyente, en el proceso de interpretaciónjurídica es uno de los más controvertidos y divide escuelas de pensamiento.Sobre todo en Estados Unidos, el enfrentamiento entre originalistas y cons-tructivistas o partidarios de un enfoque progresivo respecto de la interpreta-ción constitucional, determina profundos debates académicos, judiciales y hastapolíticos”.129

A. El originalismo

El originalismo es también denominado textualismo o preservacionismo. Es uncriterio conservador de la interpretación como sus denominaciones lo indican.Pretende preservar la voluntad del constituyente original.

Sus ideas fundamentales se pueden resumir así: respeto estricto del textoconstitucional y de la voluntad del constituyente original o histórico; el juez

129. Fundamentos de Derecho Constitucional. Editorial Astrea. Buenos Aires, Argentina. 2000, pág. 85.

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solamente interpreta la Constitución y no la puede modificar, la podría mejo-rar si el constituyente así lo deja ver, y una interpretación fuera del mensajeconstitucional se considera una invasión en la competencia del constituyenteoriginal, lo cual es un ataque a la soberanía popular que le concedió poderesal constituyente para aprobar la Constitución; el juez debe ajustarse a lo queel constituyente pueda estimar como posible y no debe incorporar derechosque no aparecen en el texto de la Constitución; el juez debe aplicar únicamen-te los principios neutrales encerrados en los ideales de los padres fundadoresy no puede emplear sus principios de interpretación para garantizar una solu-ción interpretativa que no surja de la Constitución.

B. El no interpretativismo

El no interpretativismo es la tesis progresista. Su vinculación con la corrienteliberal (izquierda norteamericana) es muy estrecha.

Las ideas, o bases fundamentales de esta concepción son las siguientes:

a) Cada generación tiene derecho a vivir la Constitución de acuerdo a sumodo de ser y querer. No es posible que el constituyente histórico leimponga su modo de pensar y entender la Constitución a las nuevasgeneraciones. No tienen derecho para ello. Por el contrario, se debesuponer que el constituyente histórico tuvo en cuenta los cambios quese podrían producir en un futuro.

b) Los jueces y tribunales tienen la facultad y el deber de desarrollar y hacerevolucionar la constitución de acuerdo a las circunstancias del presente,abriendo caminos no pensados por el constituyente original.

c) Coadyuva con esta tesis el activismo judicial, el cual ve en el juez un des-tacado autor de trascendentales cambios sociales y políticos y creador dederechos fundamentales no consagrados en la Constitución. Se consideraque el poder judicial es el que tiene mayor fortaleza y decisión que losotros poderes del estado para recoger y aplicar los nuevos valores queviven en la sociedad norteamericana. Afirma que el Congreso y la Presi-dencia han fracasado en la actualización de la Constitución. Por el contra-rio, se afirma que la Corte Suprema de Justicia, ha cambiado literalmentela Constitución de 1954 a 1970.

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d) La Constitución no es algo muerto, estático, por el contrario, es algovivo, cambiante de acuerdo a los nuevos tiempos. De acuerdo a lodicho anteriormente y lo que posteriormente expresaré, es posible quese entre al rompimiento con el texto de la Constitución y la voluntaddel constituyente que le dio vida, de tal manera que la lectura de laConstitución no concluya con la interpretación del texto constitucio-nal, ya que el juez puede manejar juicios de valor, darle a las palabrasel sentido que ahora tienen y en fin usar conceptos opuestos al cons-tituyente histórico.

e) El intérprete de la Constitución tiene facultades para recabar datos yhacer valoraciones extraconstitucionales de la realidad en que vive lasociedad, de su forma de ser y de querer y de lo que constituye el biencomún. El Derecho Constitucional no está únicamente en la Constitución,sino también en la realidad.

C. El constituyente actual

Esta tesis está emparentada con el criterio no interpretativista.

Los actuales titulares de la soberanía son los que mantienen en pie a la consti-tución y conocen los problemas que surgen de la sociedad y la manera de resol-verlos, por tal razón son los actuales detentadores del poder los que pueden mo-dificarla y darle vida.

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CAPÍTULO V

ARGUMENTOS INTERPRETATIVOS

SUMARIO

1. Su crítica.

2. El argumento a contrario sensu.

3. Argumento ad absurdum.

4. Argumento a silentio.

5. Argumento de la naturaleza de las cosas.

6. Argumento a generali sensu.

7. Argumento ab autoritate.

8. Argumento a rubrica.

9. El argumento a fortiori ratione.

10. El argumento ab excepcione ad regulam.

11. Argumento ab ordine.

12. Argumento a cesante ratione.

13. El argumento ab inutilitate legis.

14. Lista de máximas, sentencias y adagios.

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1. Su crítica

Estos argumentos se concretan en máximas, adagios, sentencias que se usangeneralmente como reglas auxiliares interpretativas de los métodos interpretati-vos tradicionales, expresadas generalmente en latín.

Se les critica por su falta de valor científico y porque existe para cada uno deellos uno contrario. La crítica es exagerada.130 Ayudan mucho al intérprete y seusan con frecuencia, pero debe tenerse mucho cuidado porque mal empleadosse puede llegar a conclusiones erróneas o injustas.

Para Kelsen, si el intérprete no puede recurrir a la justicia para escoger entrelas interpretaciones posibles la más justa, se decide a favor de cualquiera através de una decisión política. Partiendo de esta idea, Goldschmidt formula elsiguiente ejemplo: si se prohíbe a una persona el acceso al andén de la estaciónferroviaria en compañía de un perro, científicamente el juez puede permitir queentre con un tigre domesticado, esgrimiendo el argumento a contrario; pero igual-mente puede prohibírsele mediante el argumento a fortiori. La decisión del juezdependerá de sus consideraciones políticas, a favor del tigre o en beneficio delos viajeros.131

Pongamos otro ejemplo. En la Constitución existe un vació, pues no se señalala mayoría que se necesita para destituir a ciertos funcionarios que nombra laAsamblea Nacional, como los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, elFiscal General de la República, etc.

Para solucionar el caso aplico por analogía para la destitución de dichos funcio-narios, la mayoría especial del 60% de todos los diputados de la Asamblea Nacio-nal requerida para nombrarlos, contemplada en la Constitución, por existir la mis-ma razón y proteger la estabilidad e independencia del poder judicial. A este argu-mento se le podría agregar el argumento a fortiori ratione y contestar que si paranombrarlos se requirió una mayoría especial con mayor razón debe aplicarse esamayoría para destituirlos.

Sin embargo, se podrían esgrimir otros argumentos en contrario:

130. Cfr. Abelardo Torre. Introducción al Derecho. Editorial Perrot, Buenos Aires, Argentina, pág. 360.

131. Introducción Filosófica al Derecho. Ob. cit, pág. 271.

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a) El argumento de que la excepción confirma la regla. (ab excepcione adregulam). El art. 141 de la Constitución permite aprobar leyes, resolucio-nes, derechos, acuerdos y declaraciones con un quórum de la mitad másuno de todos los diputados y dentro de este quórum la mayoría absolutade los presentes, salvo que la ley exija otra mayoría especial. En virtud deesta única excepción de la mayoría especial para nombrarlos y de noexistir otra para destituirlos, se vuelve a la norma general del art. 141 cita-do que requiere muchos menos votos.

b) La analogía no se aplica cuando ya existe norma que soluciona el casocomo la regla general del art. 141 de la Constitución.

c) El argumento a contrario sensu: Si sólo se contempla la mayoría especialpara el nombramiento, queda excluida la mayoría para destitución, en cuyocaso se aplica el citado artículo 141.

Ejemplos de concurrencia de argumentos que conducen a la misma solución:El art. 6 de la Ley de Amparo, antes de su reforma de 1995, solamente permitíainterponer el recurso de inconstitucionalidad de la ley por el perjudicado en susderechos constitucionales, o sea, cuando se violaban los derechos consagradosen el articulado de la Constitución y no cuando se violaba otro tipo de normas,pues callaba respecto de éstas. No obstante, desde un principio impugné deinconstitucionalidad esa solución, opinión acogida después por la Corte Supre-ma de Justicia.

Los argumentos para la procedencia del recurso de inconstitucionalidad de laley, sin distinción de vicios sustantivos o de procedimientos, son los siguientes:

a) Los arts. 164 inc. 4 y 182 de la Constitución no distinguen, para la proce-dencia del recurso de inconstitucionalidad, entre violación de disposicio-nes constitucionales materiales o sustantivas (derechos, libertades, ga-rantías, etc.) y leyes de procedimiento legislativo o de cualquier otra natu-raleza, (reglas de competencia, de funcionamiento de órganos consti-tu-cionales, etc.), protegiendo así toda la Constitución, y donde la ley no dis-tingue no es lícito al intérprete distinguir.

b) El art. 6 original de la Ley de Amparo jerárquicamente es inferior a loscitados artículos constitucionales, por lo que por el principio de jerarquíaéstos prevalecen.

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c) Si el art. 6 reformado, que tampoco distingue entre vicios procesales ysustantivos, autoriza a la Corte Suprema a declarar con lugar el recurso deinconstitucionalidad de la reforma constitucional por vicios de forma, quees lo más, con mayor razón a ese Alto Tribunal debe conce-dérsele decla-rar la inconstitucionalidad de la ley ordinaria por violación de los trámiteslegislativos para su aprobación, que es lo menos.

d) También cabe aplicar extensivamente el art. 6 reformado de la Ley deAmparo que se refiere a los vicios de la reforma constitucional, a los viciossustanciales del procedimiento legislativo de la ley ordinaria para declararsu inconstitucionalidad cuando incurriere en ellos.

Concurren en este caso cuatro argumentos para solucionar el caso; a generalisensu, el jerárquico, el a fortiori ratione y el extensivo. En todos los argumentosempleados el caso aparece en el supuesto de hecho de las normas que se aplican.

Según algunos autores, los argumentos no son absolutos y su aplicación nopuede ser exclusiva, necesitan ser acompañados de un sistema o razonamientohermenéutico. No obstante, en la realidad los argumentos son aplicados con inde-pendencia, pero en forma justa. Para su aplicación tiene que analizarse el resulta-do, pues este debe ser útil, justo y racional. Por ejemplo, si no llena estos requisi-tos la analogía, debe aplicarse el argumento a contrario.

El Discurso Preliminar del Código Civil Francés considera útiles estos argumen-tos: “Es, por igual, fortuna bastante que se tengan compilaciones, máximas, reglasy usos de continuada tradición, ya que siempre hay, en alguna medida, necesidadde juzgar hoy como se ha juzgado ayer. Y ello, en virtud de que no existen otrasvariaciones en la resolución de las controversias judiciales que aquellas que introdu-cen el progreso de las inteligencias o imponen la fuerza de las circunstancias”.132

2. El argumento a contrario sensu

Es uno de los más importantes argumentos y se usa como método interpretativo ycreador de Derecho.133

132. Discurso Preliminar. Ob. cit, pág. 35.

133. Para Raimundo M. Salvat el argumento a contrario sensu difícilmente probará nada, pues el hecho de que el legislador mencione un casoy no otro, no quiere decir que haya querido excluir de la disposición legal este último. Por excepción, el argumento a contrario sensu tienealguna fuerza, cuando se trata de apartar la aplicación de una regla excepcional para volverla Derecho común (Tratado de Derecho CivilArgentino. Editorial TEA. Buenos Aires, Argentina. Parte General, T. I, pág. 163).

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A. Como método interpretativo

Se usa este argumento en su aspecto interpretativo cuando la norma constitucio-nal ordinaria contempla en forma restrictiva la solución de un caso determinado,menciona un caso y no otro. En base a este tipo de norma se argumenta que loscasos no contemplados deberán ser resueltos en forma contraria a los contempla-dos por suponer que esa era la voluntad del legislador. Éste expresó su deseo y loque no dijo no deseaba decirlo, porque de quererlo lo hubiera dicho expresamen-te. Este argumento lo explica el aforismo inclusio unius, exclusio alterius (la inclu-sión de una especie excluye su contraria). Es una interpretación restrictiva y literal.Por ejemplo:

a) El art. 55 de la Constitución expresa que los ciudadanos nicaragüensestienen derecho de organizar, afiliarse a partidos políticos, con el fin departicipar, ejercer y optar al poder. A contrario sensu, los extranjeros notienen esos derechos.

b) El art. 187 de la Constitución dispone que el recurso de inconstitucionali-dad puede ser interpuesto por cualquier ciudadano. A contrario sensu, losextranjeros no lo pueden interponer.

c) El art. 140 inc. 3 de la Constitución le concede iniciativa de ley en asuntosde su competencia al Consejo Supremo Electoral, a los Consejos Regio-nales Autónomos, a los Consejos Municipales y a la Corte Suprema. Acontrario sensu, no tiene iniciativa de ley para otras materias ajenas a suscompetencias.

d) El art. 161 de la Constitución señala los requisitos para ser magistrados. Acontrario sensu que quedan excluidos otros requisitos que no estén con-templados en tales artículos.

e) El art. 52 de la Constitución le concede el derecho de petición a los ciudada-nos. A contrario sensu no tienen este derecho los que no son ciudadanos.

f) De acuerdo con el art. 135 de la Constitución ningún diputado puede obte-ner concesión alguna del Estado ni ser apoderado o gestor de empresaspúblicas o extranjeras en contrataciones de éstas con el Estado, bajo lasanción de anular la concesión o ventajas obtenidas y la pérdida de larepresentación. A contrario sensu los diputados abogados pueden ejercer

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su profesión y ser apoderados de las empresas nacionales y extranjeras,pero en tal calidad no pueden contratar con el Estado.

Es válido este argumento cuando no existe solución legal diferente a la conclui-da por el argumento. Por ejemplo el art. 48 de la Constitución establece la igual-dad de todos los nicaragüenses en el goce de sus derechos políticos. Por el argu-mento a contrario sensu podría concluirse que todos los nicaragüenses podríanser Presidente de la República, pero existen otras disposiciones constitucionalesque limitan este derecho por razones de edad, por no haber renunciado a otranacionalidad cuatro años antes de la elección, etc.134

B. Como método de creación del Derecho

El argumento a contrario sensu puede tener otro objeto diferente al de su funcióninterpretativa, el cual consiste en la creación de una nueva norma que no estécontemplada en la ley. Ejemplo: El art. 140 inc. 4 de la Constitución permite lainiciativa de ley a los ciudadanos, pero la prohíbe para las leyes orgánicas, lastributarias, las de carácter internacional, las de amnistía e indulto. Los arts. 150inc. 5 y sigts. de la Constitución también prohíben la iniciativa popular de la ley delpresupuesto y la de las reformas constitucionales. A contrario sensu se permite lainiciativa de toda otra clase de ley.

Guastini cita el ejemplo siguiente: “O bien, como la Constitución dispone que nose admite el referéndum abrogativo para las leyes tributarias, de presupuestos, deamnistía, de indulto y de autorización para ratificar tratados internacionales (artí-culo 75 constitucional), debe concluirse que sólo escapan al referéndum abrogati-vo estas leyes, y debe excluirse por ello que se substraigan al mismo leyes distin-tas de las expresamente enumeradas (por ejemplo, las leyes procesales, pena-les)”.135

Alessandri Rodríguez y Somarriva Undurraga expresan: “Parte de la voluntadexpresada en el caso previsto por el legislador, para suponerle en todos los otroscasos una voluntad contraria. Ordinariamente, se formula en estas frases: inclui-da una cosa se entienden excluidas las demás, quien dice de uno niega de losotros. Este argumento es la más de las veces peligrosos y falso: El silencio del

134. Art. 147 de la Constitución.

135. Estudios sobre la Interpretación Jurídica. Ob. cit, pág. 29.

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legislador por sí solo nada prueba. Si la ley es una declaración de voluntad, esnecesario que el legislador haya hablado para que se pueda decir que quierealguna cosa. Cuando ella no dice ni sí ni no, su silencio tan sólo puede hacersuponer que quiere lo contrario en un caso de lo que ha dicho en otro; pero estasuposición puede ser absolutamente gratuita, porque el silencio del legislador puedeser explicado de muchas otras maneras. Por lo general, el argumento a contrariono prueba sino cuando, partiendo de una disposición excepcional, permite volveral derecho común que recupera su imperio y por esta razón debe ser empleadocon mucha cautela y discreción”.136

Francesco Messineo expresa: “Argumento a (o de) contrario sensu: si una prohibi-ción se encuentra establecida para determinados casos, debe considerarse que lamisma no tiene vigor en cuanto a los casos no contemplados (ejemplos, arts. 817,parágrafos, 1167, en relación con 2941, 2942, 1376, 1438, 1465, tercer apartado,1528, parágrafo, 2301, primer apartado, 695): lo que no está prohibido, está per-mitido. O sea, si en una norma está incluido un determinado caso, están excluidosotros, aunque sean análogos; a éstos no se aplica la regla formulada en aquellanorma: se aplicará, eventualmente, otra (inclusio unius exclusio alterius)”137.

La Corte Suprema, siguiendo el criterio chileno, expresa: “Del silencio del legis-lador en un caso no puede deducirse nada, pues tanto puede querer que se apli-que la misma regla que en el caso legislado, como lo contrario. El argumento acontrario es peligroso, salvo cuando se parte de una disposición excepcional ymediante su aplicación se vuelve el Derecho común”.138

El argumento a contrario también es usado para colmar lagunas o crearlas. Pon-gamos un ejemplo similar al de Guastini. El art. 53 de la Constitución le concede alos ciudadanos el derecho de reunirse en forma pacifica, sin permiso previo.

Se colma una laguna si por el argumento a contrario sensu se concluye que notienen derecho los extranjeros para reunirse pacíficamente. No existe laguna legalporque niega ese derecho por los citados artículos.

Si con el argumento a contrario sensu se concluye que el derecho de reunión se

136. Curso de Derecho Civil. Editorial Nascimento. Santiago, Chile. 1961, Tomo I, Vol. I, págs. 147 y 148.

137. Manual de Derecho Civil y Comercial. Ejea, Buenos Aires, Argentina. 1954, Tomo I, pág. 102.

138. S. 12. m. del 27 de agosto de 1940, B.J. p. 11016.

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concede sólo a los ciudadanos, pero se estima que calla sobre los extranjeros, sedeja la posibilidad que se conceda a favor de éstos para reuniones religiosas, denegocios, sociales, culturales, de bienestar del grupo, de sus problemas y otrossimilares que no trascienden a la política o violen la ley.

Es interesante actualizar una obra extraordinaria para su tiempo, la del ilustreespañol Don Fermín Verlanga Huerta. Expresa: “La Ley Julia, ordenaba que lamujer convencida de adulterio no fuese admitida como testigo, de donde concluyóUlpiano que por Derecho común, la mujer podía ser admitida como tal, exceptuan-do sin embargo los testamentos, porque la ley prohíbe también que lo sean eneste caso (L. 2o. S. 6 ff. qui testam. fac. poss. L. 18. ff de testib)”139.

3. Argumento ad absurdum

En virtud de este argumento se rechaza toda aquella interpretación de la Consti-tución o de la ley ordinaria que conduzca a decisiones erróneas o absurdas contra-rias a la lógica y la ley.

Este razonamiento erróneo puede provocar contradicciones o incongruenciascon otras normas cuya aplicación no admite discusión; perjudica a las personassometiéndolas a injusticias; o argumentaciones sin ningún sentido, lógica y valor.Por ejemplo, es absurdo sostener que puede ser Presidente de la República unextranjero, porque es contrario a la razón y a la Constitución.140

Messineo expresa: “Se llama argumento ab absurdo (o ad absurdum) el canonlógico que sirve para negar la bondad de una determinada interpretación; el mis-mo consiste en hacer señalar tanto las consecuencias absurdas y contradictoriasque derivarían de aquella interpretación, como el hecho de que la norma no ten-dría campo de aplicación, si se la adoptase y, por tanto, debe ser abandonada.141

Expresa Fermín Verlanga Huerta: “Sea otro ejemplo un caso ocurrido en lostribunales de Francia según los términos del artículo 230. cit. la mujer puede pedirel divorcio por el adulterio de su marido, cuando éste ha tenido su concubina en lacasa común. Supongamos que esta concubina fuese una hija natural del marido,

139. Curso de Lógica Judicial. Librería del Editor D.J. D. de los Ríos. Madrid. 1840, págs. 65 y 66.

140. Art. 47 51 y 147 de la Constitución.

141. Manual de Derecho Civil y Comercial. Ob. cit, p. 103.

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en cuyo concepto viviese en la misma casa. ¿Sería aplicable a este caso aquelladisposición legal? Los que pretendían resolver esta cuestión por la negativa sefundaban en que el citado artículo que autoriza el divorcio por causa de adulterio,no expresó cosa alguna sobre el incesto, por consiguiente los tribunales no pue-den pronunciar la disolución del matrimonio por una causa que el legislador nohabía previsto. Contra esta opinión se opuso que semejante sistema era absurdo,porque de él resultaría que el simple adulterio seria una causa de divorcio, mien-tras que acompañado de la circunstancia agravante del incesto, dejaría de autori-zar aquella acción, por este motivo el Tribunal de Casación admitió el divorcio en26 de julio de 1813”.142

4. Argumento a silentio

Está emparentado con el argumento a contrario. En virtud del argumento a silentiose estima que cuando una norma regula un supuesto de hecho sobre determinadamateria, guarda silencio sobre las materias afines reguladas por otras disposicio-nes de aplicación al caso omitido.

Expresa Messineo: “Análogo al argumento a contrario es el argumento a silentio(o ex silentio). El mismo toma su fuerza interpretativa de la consideración de quela ley, mientras ha dispuesto en un determinado sentido para una determinadamateria, ha callado a propósito de materias afines. Por ejemplo, mientras se ex-cluye (art. 1225 C.) la responsabilidad contractual, cuando el daño por incumpli-miento culposo o por retardo en el cumplimiento, ocasionado al acreedor, quedeimprevisible, debe considerarse que tal exclusión no opere en materia de actoilícito (por consiguiente, el deudor responde siempre de daños, aún cuando seaimprevisible), porque un principio del tenor del enunciado en el art. 1225 no figuraentre las normas que regulan aquella materia (cfr. S 169). También el argumentoa silentio afecta a la materia del derecho excepcional”.143

5. Argumento de la naturaleza de las cosas

El intérprete debe tener en cuenta que la Constitución y la ley no pueden contrariarla naturaleza de las cosas. El intérprete debe apartarse de la literalidad de lasnormas cuando no se ajustan a la realidad.

142. Curso de Lógica Judicial. Ob. cit. págs. 100 y 102.

143. Manual de Derecho Civil y Comercial. Ob. cit, pág. 102 y 103.

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En Montesquieu se podría encontrar el antecedente de este tipo de interpreta-ción en su obra “El Espíritu de las Leyes”. No en la función del juez, que es la bocaque pronunciaba las palabras de la ley, sino en la fundamentación de la ley. Estu-dió las leyes con relación al clima, la libertad, las fuerzas defensivas, el comercio,el orden de las cosas sobre la naturaleza, etc., y expresa desde su inicio que “lasleyes en su significación más extensiva, no son más que las relaciones derivadasde la naturaleza de las cosas”.144

Expresa Radbruch: “Montesquieu, en 1748, había descubierto el “espíritu de lasleyes” en la idea de que éstas no debían ser consideradas como ordenacionesarbitrarias salidas de cabezas más o menos ingeniosas, sino, tales son en efectolas palabras con que comienza la obra inmortal de Montesquieu, como les rappor-ts nécessaires, que dérivent de la nature des coses. Naturaleza que según estepensador, debía buscarse en las condiciones físicas de toda vida, en el clima y enla calidad de la tierra, y en sus manifestaciones humanas, en el régimen económi-co, densidad de población, bienestar, régimen de gobierno, organización militar,religión, costumbres y espíritu del pueblo; no pudiendo tampoco perderse de vista,según el propio Montesquieu, la repercusión del Derecho sobre todos estos facto-res”.145

6. Argumento a generali sensu

Se usa ante normas que no establecen limitaciones ni distinciones. Es la consa-grada en el conocido aforismo muy usual que dice que “donde la ley no distingue,al intérprete no le es lícito distinguir”. Pero tiene que emplearse sin apresuramien-tos porque puede suceder que la Constitución no distinga en la letra pero sí en elespíritu.

7. Argumento ab autoritate

Este argumento viene a reforzar la interpretación del órgano de la jurisdicciónconstitucional y no a sustituirla.

Se funda en los razonamientos de reputados autores y los precedentes jurispru-denciales.

144. El Espíritu de las Leyes. Libro Libre Managua, Nicaragua. 1999, pág. 31.

145. Introducción a la Filosofía del Derecho. Ob. cit, págs. 114 y 115.

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Es usual, pero debe tenerse mucho cuidado de no complicar, alargar y oscure-cer la sentencia con cantidad de citas o sólo fundarlas en ellas, en detrimento de laclaridad, precisión y confianza que deben inspirar los fallos judiciales.

Los precedentes judiciales son muy importantes y una sentencia fundada enellos inspira confianza.

8. Argumento a rúbrica

Existe una geografía constitucional expresada en las diferentes instituciones, ma-terias y reglas colocadas cada una en su lugar en forma coherente y armónica ensus correspondientes títulos y capítulos, con el objeto de formar un orden lógicode fácil consulta, estudio e interpretación.

Los argumentos a rúbrica y sede materiae pertenecen al método sistemático yfueron expuestos al comentar la importancia de la colocación de las normas enla Constitución y las leyes.

No es raro que en la Constitución y las leyes se inserte en un capítulo sobredeterminada materia, un artículo que pertenece al capítulo en el que se regula otramateria. El artículo mal ubicado no tiene o es poca su relación o no encaja con lainstitución o materia regulada donde aparece. Pero el juez debe juzgar correcta-mente el contenido de la norma a pesar de su colocación para sacar conclusioneslógicas y razonables.

Messineo expresa: “La llamada sedes materiae, o sea el lugar en el cual lanorma está colocada, y la relación de conexión, en que la norma viene a encon-trarse con las otras concernientes a la misma materia (ejemplo, un determinadoinstituto jurídico o un grupo de institutos jurídicos afines) es la que mejor puedesugerir el alcance y la extensión de la norma: ejemplo, el usufructo sucesivo estácolocado bajo la rúbrica de la sustitución fideicomisaria; esto puede ayudar a en-tender las normas relativas al usufructo sucesivo; relación entre oposición al pagoy secuestro conservativo (art. 2906, parágrafo, y rúbrica del art. 2908). En algúncaso, el desplazamiento de la norma, de una sede a otra, ocurrido con ocasión dereforma legislativa (lo que, en alguna otra ocasión, he llamado el “trasplante” de lanorma jurídica) denota que se ha querido conferir un sentido y un alcance parcialo totalmente nuevo a dicha norma. Véanse el art. 1066 (que en el Código de 1865estaba en el título de la posesión: art. 700), el art. 1340 (que en el Código de 1865estaba en la rúbrica de la interpretación del contrato: art. 1135); el art. 1155 (que

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en el Código de 1865 estaba en la rúbrica de los efectos del contrato; art. 1126); elart. 843 (que el Código de 1865 estaba en la rúbrica de las servidumbres legales:art. 592), etc. Sin embargo, es necesario añadir que ésta, que podría llamarse la“sistemática de la ley”, no compromete incondicionadamente al intérprete; el cualdebe dejarse guiar, sobre todo, por el contenido intrínseco de la norma, aun cuan-do la colocación de ella parezca sugerir una interpretación diversa”.146

9. El argumento a fortiori ratione

Se emplea este argumento para solucionar casos no prevista expresamente. Pro-piamente no es un argumento interpretativo, sino creador de Derecho. Se aplicauna norma al caso no previsto ya que existen mejores o más poderosas razonesque para el caso previsto por dicha norma.

Su juego es doble:

a) De mayor a menor, reflejada en la regla “quien puede lo más con mayorrazón puede lo menos” (argumentum a maius ad minoris). Ejemplos:

i) Si el art. 6 reformado de la Ley de Amparo autoriza a la Corte Suprema adeclarar la inconstitucionalidad de la reforma constitucional por vicios sus-tanciales en el procedimiento legislativo, lo cual es lo más, con mayor ra-zón debe concedérsele a ese Alto Tribunal la facultad para declarar lainconstitucionalidad de la ley ordinaria por la violación de los trámites legis-lativos esenciales para su aprobación, lo cual es lo menos.

ii) Quien puede vender puede hipotecar o arrendar. Con relación al mandatoeste principio no funciona: el que tiene poder para vender no puede hipotecaro arrendar porque el mandatario debe ceñirse a los términos del mandato.

b) De menor a mayor, que se refleja en la regla si se prohíbe lo menos, conmayor razón se prohíbe o permite lo más (argumentum a minoris ad maius).Ejemplos: si se le prohíbe hipotecar con mayor razón se le prohíbe vender.El art. 3296 incs. 3 y 4 permite al apoderado general de administraciónarrendar los bienes inmuebles. Con mayor razón no puede gravar o ven-der los bienes inmuebles.

146. Manual de Derecho Civil y Comercial. Ob. cit, pág. 103.

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Guastini explica las dos formas del argumento:

a) En el argumento a majori ad minus se parte de disposiciones que confie-ren posiciones subjetivas ventajosas (por ejemplo, derechos). Y cita comoejemplo: si se permite establecer intereses del 20%, con mayor razón sepermite establecer intereses del 10%.

b) En el argumento a minori ad maius se parte de disposiciones que confie-ren posiciones desventajosas. (Por ejemplo, obligaciones). Y cita comoejemplo: si se prohíbe tener en casa animales domésticos, con mayor ra-zón se prohíbe tener tigres.147

10. Argumentos ab excepcion ad regulum

La excepción confirma la regla para los casos no exceptuados (exceptio firmatregulamin casibus non exceptis). Se regresa a la regla si el caso no está contem-plado en las excepciones, a menos que se encuentre regulado por otra norma.Ejemplo: El párrafo segundo del art. 26 de la Constitución consagra como reglageneral que el domicilio no puede ser allanado, salvo en los casos siguientes:cuando se está cometiendo un delito o del domicilio se pidiese auxilio; cuando porincendio, inundación a otra causa semejante se encuentre amenazada la vida delos habitantes; cuando personas extrañas son vistas en la morada con indiciosmanifiestos de cometer un delito; en caso de persecución actual de un delincuen-te; para rescatar a los secuestrados. Si un vecino es molestado por una fiestaalegre de otro vecino no procede el allanamiento por no estar contemplado en lasexcepciones. También en virtud de las mismas excepciones se puede volver a laregla general si no se cumplen todas las condiciones que en ellos se señalan.

Verlanga Huerta formula dos ejemplos: “Un testador había legado su casa conlos muebles que la adornaban, exceptuando sin embargo su vajilla de plata, ysus libros de cuentas. En tal caso se pregunta, ¿si el guardarropa del difuntoestaba comprendido en la disposición? La ley decide que sí, porque el testador,exceptuando solamente su vajilla de plata y sus libros, tuvo la intención de quetodos los demás efectos se reputasen como parte del legado. (L. 12 ss. 4 ff. defundo instructo).

147. Estudio sobre la Interpretación Jurídica. Ob. cit, págs. 38 y 39.

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Sin embargo de esto, el argumento ab exceptione ad regulum, será inaplicable,cuando no haya paridad de razón entre los casos exceptuados y los que no losson. Así es que las leyes romanas declaraban que el magistrado investido de unajurisdicción especial, no podía delegarla a otros, excepto en caso de ausencia;pero después se decidió que esta excepción debía extenderse también a loscasos de peste, enfermedad, y otros semejantes. (L. 1. ff. De officio ejus cui man-data est jurisdictio)“.148

11. Argumento ab ordine

De acuerdo con este argumento, el orden en que están colocadas las cosas seocupa para explicar la intención del legislador. Puede ser un orden de preferenciade las personas o de las soluciones enumeradas. Por ejemplo, la interpelación enel plenario que hace la Asamblea Nacional a los Ministros y demás funcionariosque señala la Constitución, procede después que son llamados a comparecer a laComisión Legislativa correspondiente, de acuerdo al orden en que la Constituciónva estableciendo los llamamientos.149

Expresa Fermín Verlanga: “Del orden de los títulos de que se compone unaley se ha concluido algunas veces, que lo ordenado en el uno debe observarsecon preferencia a lo ordenado en el otro. Los intérpretes del Derecho romanohan empleado esta argumentación para establecer que la tutela testamentariadebe ser preferida a la legítima, y ésta a la dativa, por ser este el orden con quelas leyes del Digesto y del Código determinan acerca de estas tres especies detutela. Por ejemplo, un testador había legado el usufructo de un fundo a Ticio ya Mevio para que lo disfruten alternativamente dos años cada uno. ¿Cuál delos dos debía comenzar a usufructuar el fundo? La ley se pronuncia a favor deTicio por el sólo motivo de haber sido nombrado el primero. (L. 34. ff. De usu-fructu).150

12. Argumento a cesante ratione

En virtud de este argumento se sostiene que concluida la causa final de la ley, cesantambién sus efectos. Por ejemplo: si se crea un impuesto para afrontar un desastre

148. Curso de Lógica Judicial. Ob. cit, págs. 76 y 77.

149. Art. 138 inc. 4 de la Constitución.

150. Curso de Lógica Judicial. Ob. Cit., págs. 64 y 65.

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natural, terminado éste y sus consecuencias inmediatas, cesará el impuesto. La leyestará sujeta a una condición resolutoria, cumplida la condición (fin de la emergen-cia) se extingue la ley. Buena parte de las disposiciones transitorias de la Constitu-ción o de las leyes ordinarias están sujetas a esta condición.151

13. El argumento ab inutilitate legis

En virtud de este principio la norma interpretada sería inútil o no lo suficientementeútil que la justifique si no se hace la interpretación de conformidad con el bienpúblico o de algunos intereses que inspiran a la Constitución o a la ley.

14. Lista de máximas, sentencias y adagios

“Los comentaristas no son legisladores” (Glossatores non sunt legislatores).

“Las leyes no han de ser juzgadas” (Non sunt indicandae leges).

“Necia sería la sabiduría que pretendiese aparecer más sabia que la ley” (Stultavidetur sapientia quae leg vult. sapientior videri).

“La ley cuando quiso decir, dijo; cuando no quiso calló” (Lex ubi voluit, dixit; ubinoluit, tacuit).

“La Ley no omitió inconsideradamente, sino porque no quiso que fuese dicho”(Lex, non omittit incaute, sed quia dictum noluit).

“En los casos omitidos hay que deducir la norma legal por analogía” (In casibusomissis, de ducenda est norma legis a similibus).

“Cuando la ley no distingue, tampoco debemos distinguir” (Ubi lex non distinguit,nec nos distinguere debemus).

“En caso de duda es mejor atenerse a las palabras de la ley” (In re dubia, meliusest verbis edicti servire).

151. Existen leyes que están sujetas a una audición suspensiva para su aplicación. Por ejemplo, la Ley de Emergencia, ley constitucional. Seaplica cuando se suspenden los derechos y garantías constitucionales por causas de catástrofes, inseguridad nacional y condiciones gravesde la economía. (Arts. 1 y 2 de la Ley de Emergencia).

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Y otro equivalente: “Hay que atenerse con tenacidad a los términos de la ley”(Verbis legis tenaciter inhaerendum).

“Las leyes generales no han de interferir aquellas otras que dictan disposicionesparticulares” (Leges generales non debent extendi ad leges quae habent suamparticularem provisionem).

“La ley especial deroga la general” (Lex especialis, derogat generali).

“Interpreta la ley el que la hace” (Ejus est legem interpretare cujus est condere.Lib. I. tít. XIV, leyes 1ª y 9ª).

“Siempre que sea dudosa la interpretación de la libertad, se ha de responder se-gún ella” (Quoties dubia interpretatio libertatis est, secundum libertatem respon-dendum erit. Pomponio: Ley 20 Digesto).

“En las oraciones dudosas se ha de atender particularmente a lo que quiso quienlas pronunció” (In ambiguts orationibus maxime sentencia epecstanda est ejus,qui eas protulisset. Meciano: Ley 96 Digesto).

“La ley impone la necesidad; no permite la voluntad” (Necessitatem lex imponit,non voluntatem permitit).

“En la interpretación de las leyes, las penas han de ser atenuadas más bien queagravadas” (Interpretatione legum poenae molliendae sunt potius quam asperan-dea Hermageniano: Lib. XLVIII, Tít. XIX Ley 42, Digesto).

“Benignamente han de interpretarse las leyes” (Benignius leges interpretanda sunt).

“Si una determinada hipótesis está prevista y orgánicamente regulada por unanorma (o por un conjunto de normas), se ha de excluir que otra norma contempley discipline la misma hipótesis (Ne bis in idem. Messineo. Manual de Derecho Civily Comercial. Ob. cit, TI, pág. 104).

“La equidad es la religión del que juzga“ (Aequitas religio indicantis) Sentencia queadvertía la necesidad de imparcialidad del juez.

“La equidad debe acompañar a la ley“ (Aequitas requitur legem).

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CAPÍTULO VI

PRINCIPIOS, REGLAS, TÉCNICAS YORIENTACIONES ESPECIALES DE LAINTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

SUMARIO1. Principio de la unidad de la Constitución.2. Principio de concordancia.3. Principio de la función integradora de la Constitución.4. Principio de la fuerza normativa de la Constitución.5. Principio de la adaptación de la Constitución a los nuevos tiempos.6. Principios de la interpretación de los derechos humanos:

A. Introducción.B. Principio pro homine.C. Principio pro libertate.D. Principio de la disposición más favorable al recurrente.E. Principio de presunción de inocencia.F. Principio in dubio pro reo.G. Principio de preferencia.H. Principio de plenitud de los derechos humanos.

7. Principio de prudencia y previsibilidad.8. Principio de validez de los actos del poder público.9. Principio de la corrección funcional.

10. Tipo de régimen político.11. Creatividad de la justicia constitucional.12. Plenitud de la Constitución.13. Las mutaciones, fraudes, quebrantamientos y suspensiones constitucionales.14. Diferentes tipos de constituciones.15. Inconstitucionalidad o derogación de las leyes anteriores a la nueva Constitución.16. Principio de razonabilidad de la ley.17. El preámbulo de la Constitución.18. La inconstitucionalidad sobrevenida.19. Reglas de interpretación constitucional de Linares Quintana.

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1. Principio de la unidad de la Constitución

Su principal expositor es Konrad Hesse. Consiste en que la norma inferior no debeser interpretada de acuerdo con una o varias normas de la Constitución, sino contodo el contexto constitucional, principalmente con aquellas que tengan relacióncon ella, ya que la norma constitucional se interpreta dentro del conjunto de lanormativa constitucional, todo lo cual mantiene la unidad del ordenamiento.

Expresa Hesse: ”Así tenemos, en primer lugar, el principio de la unidad de laConstitución. La relación e interdependencia existentes entre los distintos elemen-tos de la Constitución (supra Nº 20) obligan a no contemplar en ningún caso sólola norma aislada, sino siempre, además, en el conjunto en el que debe ser situada;todas las normas constitucionales han de ser interpretadas de tal manera que seeviten contradicciones con otras normas constitucionales. La única solución delproblema coherente con este principio es la que se encuentre en consonancia conlas decisiones básicas de la Constitución y evite su limitación unilateral a aspectosparciales”.152

Raúl Canosa Usera resalta la importancia de este principio y señala que sobre-pasa la sistemacidad: “El más importante de los principios, que nosotros hemoscalificado como instrumentales, es el de unidad de la Constitución. Si partimos dela idea de que el Derecho es el principio vitale di ogni istituzione y que toda insti-tución se caracteriza por su unidad, debemos concluir, según este esquema idea-do por Santi Romano, en que la Constitución es fundamento jurídico de la institu-ción estatal y que, por ende, dicho fundamento resulta en sus términos y conteni-dos en un todo coherente, sobrepasa el concepto mismo de sistemacidad rele-gándolo a mera consecuencia de la unidad descrita. Tal unidad sobrepasa el com-portamiento de sistemacidad relegado a mera consecuencia de la unidad descrita.Esta unicidad sobrepasa la simple coherencia formal, es decir, que las disposicio-nes formen un todo identificable como una Constitución, ya que va mucho másallá, en tanto en cuanto comporta, además, una complementariedad e integraciónentre todos los contenidos constitucionales. Aquí pasan a jugar las jerarquías es-tructurales, tomadas en consideración a lo largo del epígrafe precedente, de talmanera que la unidad no comporta absoluta asimilación igualitaria entre todos losenunciados constitucionales, pero sí imperiosa obligación de que todos ellos seanefectivos. La concurrencia de diferentes tipos de disposiciones constitucionales

152. “La Interpretación Constitucional”. Escritos de Derecho Constitucional. Ob. cit, p. 45.

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153. Interpretación Constitucional y Fórmula Política. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1988, págs. 175 y 176.

no da pie para fundamentar la existencia de un subprincipio consistente en laregulación de las relaciones entre las diferentes clases de disposiciones normati-vas de modo acorde a su posición en la jerarquía estructural. Esta unidad, recal-quemos, no se obtiene artificialmente, sino que se impone como característicaesencial del Régimen Jurídico. Efectivamente, la unidad de la Constitución es unreflejo de la unidad total del Ordenamiento, del mismo modo que la unidad de lajurisdicción constitucional es reflejo de la respectiva de la Carta y asume, dichajurisdicción, la función de garantizar la unidad esencial del Estado; pero una uni-dad siempre respetuosa con la de la Constitución en la cual ha de inspirarse”.153

2. Principio de concordancia

Se parte de la idea general de que no existen bienes jurídicos superiores a otrosen la Constitución. No obstante, es posible que los derechos o libertades choquenentre sí. Por ejemplo: el honor, la propiedad, la libertad, el derecho a la defensacon la libertad de información; la libertad con la seguridad; la libertad con la igual-dad; la propiedad con el interés público.

El intérprete debe evitar que un derecho destruya al otro, para lo cual es preci-so que separe los campos de acción de los derechos en conflicto, de tal maneraque puedan funcionar armónicamente y sin confrontaciones.

Esta es una operación de ponderación o valoración de los bienes o valoresconstitucionales con el objeto de establecer una proporcionalidad adecuada alos campos de acción de ambos derechos, siempre dentro del texto de la Cons-titución.

Dentro de la proporcionalidad se presenta el problema de si un principio o valortiene mayor fuerza que otro. La solución no es fácil, no obstante se reconoce laexistencia de principios preferentes como el pro libertate, salvo que en el casoconcreto favorezca al individuo y perjudique al interés general. Este principio deconcordancia se deriva del art. 24 de la Constitución.

Dentro de estos lineamientos se expresa Vladimiro Naranjo Mesa: “Se basaen la conexidad existente entre los bienes constitucionalmente protegidos. Con-lleva la complejidad de resolver, en ciertos casos, el problema que se plantea

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cuando entran en conflicto bienes o intereses constitucionalmente amparados,sobre todo cuando se trata de derechos fundamentales. Por ejemplo, ello suce-de con el derecho a la intimidad o al buen nombre versus el derecho a la libertadde prensa; o con el derecho a la vida de la criatura que está por nacer versus elderecho a la vida o a la dignidad de la madre, en los casos de aborto. Situacio-nes como las anteriores exigen del intérprete constitucional un alto grado deponderación de los valores en conflicto, buscando que prevalezca el equilibrioen la protección de los derechos fundamentales, salvo cuando la Carta les con-fiere expresamente un grado de prevalencia, como ocurre en Colombia con losderechos de los niños.154

Expresa Hesse: “En íntima relación con el anterior se encuentra el principio dela concordancia práctica: los bienes jurídicos constitucionalmente protegidos de-ben ser coordinados de tal modo en la solución del problema, que todos ellosconserven su entidad. Allí donde se produzcan colisiones no se debe, a través deuna precipitada “ponderación de bienes” o incluso abstracta “ponderación de valo-res”, realizar el uno a costa del otro. Por el contrario, el principio de la unidad de laConstitución exige una labor de “optimación”: se hace preciso establecer los lími-tes de ambos fines a fin de que ambos alcancen una efectividad óptima”.155

3. Principio de la función integradora de la Constitución

La unidad política del Estado es una de las finalidades fundamentales de unaConstitución. Este principio es desarrollado por Hesse y se utiliza para interpretarlas normas que se relacionan con el funcionamiento de los órganos del Estado,partiendo de la armonía con la que deberá actuar de acuerdo con el art. 129 de laConstitución que expresa que los poderes legislativo, ejecutivo, judicial y electoralson independientes entre sí y se coordinan armónicamente para lograr los finesdel Estado, subordinados únicamente a los intereses de la Nación y a lo estableci-do en la Constitución.

4. Principio de la fuerza normativa de la Constitución

Este es un principio fundamental y consiste en sostener que todas las normasconstitucionales son vinculantes, de acuerdo a los efectos que ya fueron estudia-

154. Teoría Constitucional e Instituciones Políticas. Ob. cit, p. 408.

155. Interpretación Constitucional. Ob. Cit, págs. 45 y 46.

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dos en el Capítulo I, al cual nos remitimos.

Expresa Hesse: “Un criterio de interpretación constitucional que, sin embar-go, se contiene ya en buena medida en lo dicho más atrás es el de la fuerzanormativa de la Constitución (vid. supra Nº 42 y ss.). Dado que la Constituciónpretende verse “actualizada”, y siendo así que las posibilidades y condi-cionamientos históricos de dicha “actualización” van cambiando, preciso serádar preferencia en la solución de los problemas jurídico-constitucionales a aque-llos puntos de vista que ayudan a las normas de la Constitución a obtener lamáxima eficacia, bajo las circunstancias de cada caso”.156

5. Principio de la adaptación de la Constitución a los nuevos tiempos

La Constitución no puede permanecer anclada en la época en que fue promulga-da; por el contrario, debe adaptarse a las nuevas condiciones económicas, políti-cas científicas y sociales para que pueda cumplir su función en los nuevos tiem-pos y no sea apreciada con algo extraño al modo de ser y querer del pueblo, comoun instrumento fuera de la realidad y con poca utilidad.

Ya estudiamos esta adaptación en los sistemas interpretativos y nos resta ex-presar que este modo de interpretar la Constitución frente al caso concreto ha sidoelevado a un principio de interpretación.

6. Principios de interpretación de los derechos humanos

A. Introducción

Existen ciertos principios especiales para la interpretación de los derechos huma-nos, dada la importancia que tienen y sus propias características.

B. Principio pro homine

En virtud del principio pro homine el derecho fundamental debe interpretarse yaplicarse de manera que favorezca al ser humano.

No debemos olvidar que el poder del Estado es limitado por la Constitución para

156. Interpretación Constitucional. Ob. Cit, págs. 47 y 48.

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proteger la libertad y la dignidad del hombre, la justicia y el bien común. El fin deteleológico de la Constitución es proteger esos derechos, libertades y valores.

C. Principio pro libertate

En virtud del principio pro libertate debe interpretarse extensivamente todo lo quefavorezca la libertad y restringirse todo lo que limite la libertad.

Gregorio Badeni expresa: “Así como en el Derecho Penal tiene raigambre cons-titucional la aplicación del principio in dubio pro reo, y en el Derecho del Trabajo laregla in dubio pro operatio, en materia constitucional la interpretación de las cláu-sulas de la Ley Fundamental y de sus normas reglamentarias siempre debe serrealizada propiciando la plena vigencia de la libertad y no de sus restricciones. Lafinalidad personalista que nutre al texto constitucional revela que todas sus decla-raciones, principios e instrumentos, apuntan a consagrar y consolidar la libertaddel hombre. De modo que todo límite que se pretenda establecer para la libertaddebe resultar de una disposición expresa que sea concordante con la Constitu-ción”.157

D. Principio de la disposición más favorable al recurrente

También se refiere a los derechos humanos y tiene su origen en la doctrina de laSuprema Corte de los Estados Unidos.

Cuando están de por medio los derechos humanos se debe aplicar la normamás favorable al recurrente. Cuando varias normas coinciden a regular el casodebe aplicarse la más favorable al recurrente. Por ejemplo: frente a una normaconstitucional más favorable al recurrente y otra menos favorable consagrada enun tratado debe aplicarse la primera.

E. Principio de presunción de inocencia

Está consagrado en el art. 34 inc. 1 de la Constitución. Es una presunción iuristantum. El citado artículo expresa que la inocencia se presume mientras no sepruebe la culpabilidad conforme a la ley. Esta presunción cae hasta que se dicta

157. Reforma Constitucional e Instituciones Política. Ad-Hoc S.R.L. Buenos Aires, Argentina, 1994, págs. 91 y 92.

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sentencia definitiva que le ponga fin al juicio en donde se haya otorgado la garan-tía para su defensa al enjuiciado.

F. Principio in dubio pro reo

En virtud de este principio en caso de duda se procede a favorecer al reo.

Tiene varias manifestaciones:

a) Cuando existan varias interpretaciones debe adoptarse la interpretaciónmás favorable al reo.

b) En caso de duda se interpretará la ley en el sentido más favorable al reo.158

c) Las leyes penales se aplican retroactivamente cuando favorecen al reo.159

d) En caso de duda es preferible absolver al culpable que condenar a uninocente.

e) En materia penal se prohíbe la interpretación extensiva y el juez debe ate-nerse estrictamente a la letra de la ley.160

f) El auto de prisión se dictará cuando se hubiere establecido el cuerpo deldelito y hubiere indicios racionales o presunciones graves de la culpabili-dad del procesado.161

G. Principio de preferencia

Los derechos fundamentales han adquirido una gran importancia en el Derechomoderno. Ocupan un lugar central y preferente en las constituciones y su cumpli-miento es motivo de preocupación a nivel mundial.

158. Art. 13 del Código Penal.

159. Art. 14 del Código Penal y 38 de la Constitución.

160. Art. 13 del Código Penal.

161. Art. 184 del Código de Instrucción Criminal.

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Como consecuencia, el intérprete de la Constitución debe decidirse en formapreferente a favor de los derechos humanos.

La Constitución colombiana de 1991 reconoce varias preferencias de los dere-chos humanos: el art. 5 reconoce la primacía de los derechos indeclinables de lapersona y la familia, lo cual significa que deben aplicarse con preferencia de lasotras normas de la Constitución. El Estado debe velar para que se cumpla con estemandato. El art. 228 establece que el derecho sustancial prevalece sobre el instru-mental, por lo que los procedimientos de la defensa de los derechos humanos de-ben sujetarse a ellos. El art. 44 declara que los derechos de los niños prevalecensobre los demás. De acuerdo con el art. 93 prevalece en el orden interno los trata-dos y convenios que reconocen derechos humanos y que prohíben su limitación enestados de excepción. Los derechos consagrados en la Constitución se interpretande acuerdo con estos tratados. Existe, pues, una prevalencia de los derechos hu-manos que se extiende a todo el ordenamiento jurídico.

H. Principio de plenitud de los derechos humanos

Se pueden presentar dos sistemas, el sistema del númerus cláusus (lista cerrada)y el sistema del númerus apertus (lista abierta). En virtud del primero los derechoshumanos son únicamente los consagrados expresamente en la Constitución y nootros que puedan surgir con el devenir del tiempo.

En virtud del sistema del númerus apertus los derechos humanos no sólo sonlos consagrados en la Constitución, sino también los inherentes a la persona oque se deriven del sistema democrático de gobiernos como expresaban las Cons-tituciones de 1950 y 1974.

La actual Constitución tiene una lista muy amplia de derechos y libertades yacepta los principales documentos y convenios internacionales declarándolos apli-cables por el art. 46, pero no se refiere al sistema de la lista abierta en su texto.

No obstante, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, incorporada anuestra Constitución en el art. 49, dispone que no se pueden excluir otros derechos ygarantías que son inherentes al ser humano o que se deriven de la forma democráticarepresentativa de gobierno, los cuales pasan a formar parte de nuestro bloque deconstitucionalidad. Por el contrario no se permite a los Estados, personas o grupos depersonas, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades o limitarlos en lamayor medida de la prevista, de acuerdo con el art. 29 de la Constitución.

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Todos los convenios y derechos internacionales declarados aplicables por laConstitución vienen a aumentar nuestra lista de Derecho.

Este tema también se vincula con el problema de la modificación o adecuaciónde los derechos humanos a los nuevos tiempos. Es peligroso y requiere de muchaprudencia para no potencializar demasiado o destruir el derecho o derechos encuestión y el sistema democrático. Así, por ejemplo, el derecho de propiedad, fuedefendido con fortaleza durante la primacía del liberalismo, después se debilita osuprime con el socialismo, cayendo junto con el sistema democrático, en los paí-ses socialistas. Hoy en día recupera su valor ante el florecimiento de las ideasliberales y el derrumbe del comunismo, hasta considerarlo como elemento funda-mental de la libertad.

Con estas reglas de apertura de los derechos humanos pueden ir surgiendonuevos derechos y aún aumentando su radio de acción los existentes, alcanzandosu plenitud.

7. Principio de prudencia y previsibilidad

Los órganos de la justicia constitucional deben actuar con mucha prudencia. Susfacultades son tan amplias que pueden incidir (o invadir) en la competencia de losotros poderes u órganos estatales. Un control excesivo o que rebase la competen-cia propia de esta jurisdicción podría provocar graves reacciones que pongan enpeligro la existencia misma de esta jurisdicción.

La Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, convertida en Corte Cons-titucional, ha sido modelo de prudencia.

Esto no significa que la Constitución no se vaya adecuando a los tiempos nidictar las resoluciones que puedan hacer cambios económicos, sociales y políti-cos de acuerdo a la democracia y a la justicia.

Para hacer un análisis del principio de previsibilidad es importante hacer unadistinción entre la actitud del político y la actitud del juez. El juez aplica la ley y susconsecuencias prácticas no necesariamente tiene que considerarlas, porque laley es dura, pero es la ley (dura lex, sed lex), en cambio el político tiene muy encuenta las consecuencias de la ley, para lo cual tiene que consultar con el pueblo,tomar en consideración las condiciones políticas, económicas y sociales y la reac-ción que pueda provocar la ley. No obstante, la previsibilidad no debe ser descar-

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tada del pensamiento del órgano de la justicia constitucional, lo cual lógicamentepresenta un difícil problema a resolver.

La Corte Suprema de Minnesota, en el caso Nafstalin vs. Kin, decidió no decla-rar la inconstitucionalidad de una ley, la cual verdaderamente pensaba que erainconstitucional, por razones muy importantes relacionadas con el bien común,seguridad, inversiones públicas, programas de desarrollo, los cuales al no reali-zarse acarrearían consecuencias que podrían ser desastrosas.162

Expresa Domingo García Belaúnde: “Previsión de consecuencias. Aspectoimportante que hay que tener en cuenta es apreciar las consecuencias que ten-drá un fallo. Esto no significa que el control constitucional debe tener siemprecomo meta los resultados y obrar en función de éstos. Por el contrario, la tareainterpretadora debe ser apreciada y desarrollada en sí misma, sin interesar losresultados, pero es indudable que no debe ignorarlos, e incorporar previsionesfuturas al momento de resolver, no como un dato definitivo, sino como uno entrelos muchos existentes para llegar a una solución”.163

8. Principio de la presunción de la constitucionalidad

En virtud de este principio se presume que los actos del poder legislativo, poderejecutivo, poder judicial o de los órganos gubernamentales (las leyes, decretos,actos de los órganos gubernamentales, etc.), impugnados por inconstitucionali-dad son constitucionales mientras no se demuestre por el recurrente que en rea-lidad violan la Constitución. Esto significa que la carga para probar la inconstitucio-nalidad la lleva el impugnante. Es una presunción iuris tantum, es decir, queadmite prueba en contrario.

El Derecho no puede permanecer bajo la tacha permanente de la inconstitucio-nalidad. Esto sería completamente absurdo.

Dentro de un concepto más amplio se presume que el legislador, la administra-ción y todos los órganos estatales, han actuado dentro de su competencia y lalegalidad, pensar en otra forma sería el Estado el que debería demostrar en cadacaso la constitucionalidad de sus actuaciones, lo cual es inaceptable.

162. Cfr. Néstor Pedro Sagüés. Interpretación Judicial de la Constitución Jurídica de la Constitución. Depalma, 1998, págs. 113 y sigts.

163. “Interpretación Constitucional como Problema”. Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Ob. cit., p. 76.

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Gregorio Badeni expresa: “Todos los actos emanados de los órganos guberna-mentales se presumen constitucionales, hasta tanto no se pruebe fehacientemen-te lo contrario. Toda declaración de inconstitucionalidad, por la cual se niega laaplicación de un acto de gobierno para resolver un caso determinado, constituyeuna grave perturbación para el orden jurídico, que solamente es aceptable en sucondición de solución última e ineludible para preservar el principio de la suprema-cía constitucional que establece el art. 31 de la Constitución. Por otra parte, resul-ta irrazonable entender que la acción de los órganos gubernamentales esté deli-beradamente encaminada hacia el desconocimiento de los principios constitucio-nales en que se basan su autoridad y funciones. En un Estado de Derecho lamisión de los gobernantes es cumplir y hacer cumplir la ley respetando las reglasjurídicas básicas contenidas en la constitución, comportamiento cuya efectividadse presume. Estas dos circunstancias conducen, como regla general, a aceptar lavalidez constitucional de los actos legislativos, ejecutivos y judiciales, a menosque por vía del control de constitucionalidad se demuestre acabadamente que elacto está en pugna con una norma constitucional, y que resulta imposible median-te la interpretación armonizar y concordar su contenido con las garantías, princi-pios y derechos contenidos en la constitución. Solamente en este último casocede el principio in dubio pro constitutio”.164

Por su parte García Belaúnde expresa: “En la interpretación debe primar lapresunción de constitucionalidad. Esto significa que la constitucionalidad sólo debeser planteada en casos muy serios y abordada con la máxima de las cautelas,porque ella puede dejar de lado a parte del ordenamiento jurídico y crear inestabi-lidad en el sistema. Con todo, si pese a ello surge el problema de la constituciona-lidad afectada por una ley, debe asumirse prima facie que la norma es conforme ala Constitución. Si existe duda razonable en torno a la constitucionalidad, enton-ces debe operar una presunción a favor de ésta. Tan sólo cuando la inconstitucio-nalidad sea notoria y palpable y de alcances graves para el ordenamiento jurídico,habrá que optar por ella”.165

9. Principio de la corrección funcional

En virtud del principio de la corrección funcional el juez debe mantenerse en sucompetencia, no puede excederla a través de la interpretación. La Constitución

164. Reforma Constitucional e Instituciones Políticas. Ob. cit, pág. 91.

165. Interpretación Constitucional como Problema. Anuario de Derecho Constitucional . Ob. cit., p. 75.

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hace un reparto de competencias y funciones que limitan a cada órgano a actuardentro de sus funciones propias. Por tal razón el art. 183 de la Constitución esta-blece que ningún Poder del Estado, organismo de gobierno o funcionario, tendránotra autoridad, facultad o jurisdicción que las que le confiere la Constitución Políti-ca y las leyes de la república.

Por ejemplo, el art. 138 de la Constitución señala las atribuciones de la Asam-blea Nacional; el art. 150 de la Constitución señala las atribuciones del Presidentede la República; el art. 164 de la Constitución señala las atribuciones de la CorteSuprema de Justicia; y los arts. 168 y 173 de la Constitución señalan las atribucio-nes del Poder Electoral y de su Consejo Supremo Electoral. Un Poder debe respe-tar y no intervenir en las competencias de los otros, so pena de declarar la ilegiti-midad constitucional de esa intervención, el Ejecutivo no puede legislar y el legis-lador no puede reglamentar las leyes, salvo que el ejecutivo no lo hiciere en elplazo no mayor de sesenta días de acuerdo a los arts. 141 párrafo 9 y 150 inc. 10de la Constitución; el Ejecutivo no puede crear tributos; etc.

Expresa Hesse: “Un principio de la interpretación es el criterio de la correcciónfuncional. Si la Constitución regula de una determinada manera el cometido res-pectivo de los agentes de las funciones estatales, el órgano de interpretación debemantenerse en el marco de las funciones a él encomendadas; dicho órgano nodeberá modificar la distribución de las funciones a través del modo y del resultadode dicha interpretación. Esto es aplicable en particular a las relaciones entre legis-lador y tribunal constitucional: puesto que al tribunal constitucional sólo le corres-ponde, frente al legislador, una función de control, le está vedado una interpreta-ción que condujese a una restricción de la libertad conformadora del mismo másallá de los límites establecidos por la Constitución o, incluso, a una conformaciónllevada a cabo por el tribunal mismo”.166

10. Tipo de régimen político

Es muy importante el tipo de régimen político para la interpretación de la Constitu-ción.

En una dictadura prevalecerá la voluntad del dictador, ya sea que esté impreg-nada de religiosidad, nacionalismo, ideales políticos o intereses personales. Los

166. Interpretación Constitucional. Ob. cit, pág. 47.

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tribunales de justicia carecerán de independencia, sujetando sus sentencias alos dictados u orientaciones de aquél. La impunidad de los gobernantes prevale-ce y la represión penal contra el pueblo crece.

En un régimen liberal-democrático se respeta la división de poderes, la reparti-ción de competencia, los derechos humanos, principalmente el de propiedad, lalibre contratación, la libertad de expresión, la igualdad ante la ley, la justicia cons-titucional florece, etc.

En un régimen social prevalecerán los derechos de la segunda y tercera gene-ración, el derecho de igualdad. La intervención del Estado en la actividad econó-mica es una de sus características fundamentales. Es un Estado Social de Dere-cho. Los jueces tienen amplias facultades de interpretación.

Durante el régimen sandinista, inspirado en el marxismo-leninismo, se propug-naba por el uso del sistema de la jurisprudencia de interés, privilegiando los intere-ses de la revolución. Ya vimos que los sistemas totalitarios también emplean eluso alternativo del Derecho.

Condicionan también a la interpretación la organización federal o unitaria delEstado y los sistemas de gobierno presidenciales, parlamentarios o mixtos.

11. Creatividad de la justicia constitucional

La justicia constitucional es eminentemente creativa. A ella contribuyen los finespolíticos de la Constitución, la estructura de la norma constitucional, su adapta-ción a la realidad de los tiempos, sus cláusulas generales y abiertas, sus concep-tos vagos y el tipo de organización del órgano jurisdiccional encargado de velarpor su cumplimiento.

Enrique Alfonso García observa que la Constitución tiene normas con concep-tos absolutamente indeterminados y que la operación de subsunción requiere deuna especificación que viene a constituirse en sí misma en el equivalente de laConstitución.

La concretización llega a suponer una auténtica creación de un sistema de nor-mas subconstitucionales que se denomina doctrina, que opera como una normamarco para sucesivas subsunciones, equivaliendo, si el creador de la norma sub-constitucional es el intérprete judicial, a la Constitución misma. García considera

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un hecho indiscutible que en todos los sistemas con jurisdicción constitucional elintérprete judicial crea y formula normas derivadas de la Constitución, bien expre-samente, bien implícitamente. Por tal razón señala que su obra debería denomi-narse “La Aplicación Judicial de la Constitución”.167

12. Plenitud de la Constitución

Existen dos formas de entender la plenitud de la Constitución y las dos son preten-siones.

La primera consiste en la idea de que la Constitución puede solucionar todos loscasos que se puedan presentar a través de sus artículos, principios, valores, in-terpretaciones mutativas, adaptaciones a los nuevos tiempos y norma de cierrecomo las de los arts. 32 y 183 que respectivamente dicen:

“Art. 32 Ninguna persona está obligada a hacer lo que la ley no mande, ni impe-dida de hacer lo que ella no prohíbe”.

“Art. 183 Ningún Poder del Estado, organismo de gobierno o funcionario tendráotra autoridad, facultad o jurisdicción que las que le confiere la Constitución Políti-ca y las leyes de la República”.

Esta tesis es inaceptable. En primer lugar no todo lo que es Derecho está incor-porado a la Constitución. En segundo lugar es preciso que el órgano de la jurisdic-ción constitucional recurra a las reglas, principios, argumentos y técnicas del De-recho común para auxiliarse en la labor interpretativa, integradora y decisoria.

La otra forma, emparentada con la anterior, consiste en considerar que la Cons-titución cubre la legitimidad o ilegitimidad constitucional de cualquier ley que sedicte, cualquiera que sea su disciplina y cualquiera que sea el tiempo en que seapruebe. El criterio contrario sería considerar incompleta la Constitución, enton-ces podrían existir leyes que no podrán ser contrastadas con la Constitución paraaveriguar si están de acuerdo a la misma.168

La doctrina considera que sólo puede haber plenitud cuando existe en la Cons-

167. La Interpretación de la Constitución. Ob. cit, p. 1, 2 y 3.

168. Cfr. Guastini. Estudios sobre la Interpretación Jurídica. Ob. cit, pág. 130 y 131.

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titución una norma que sirve de parámetro a cualquier ley futura, cualquiera quesea la disciplina a que se refiere.

Cierto sector doctrinal estima que la plenitud pueda descansar en el principio deigualdad, ya sea entendido como un principio general de prohibición de la discrimi-nación o como principio de razonabilidad de la ley.

La plenitud de la Constitución no pasa de ser una pretensión. Pero se han for-mulado métodos y técnicas e interpretaciones que amplían considerablemente sucampo de aplicación. Insistiremos más adelante sobre el tema.

13. Las mutaciones, fraudes, quebrantamientos y suspensiones constitucionales

A. Mutaciones o modificaciones constitucionales no formales

El tema de las mutaciones ha sido tratado por la doctrina, pero está cuajado deproblemas, pues no existe un concepto unívoco de mutación, una tipología de lasmismas y un criterio sobre sus alcances y validez jurídica.

La Constitución surge de acuerdo con las condiciones existentes al tiempo desu promulgación, y por muy futurista y elástica que sea no es posible que contem-ple todo lo que va surgiendo de la realidad con el correr del tiempo. Por tal razóntiene que acomodarse a la nueva realidad de los cambios.

Este acomodamiento se hace por medio del procedimiento de la reforma, o almargen de ésta por medio de las mutaciones que se dan con más frecuencia quelas reformas cuando éstas no llegan a tiempo.

En las reformas se cambia el texto de la Constitución, por el contrario en lasmutaciones se produce un cambio o modificación en el contenido de la norma,pero el texto legal continúa siendo el mismo. La praxis política modifica o transfor-ma la realidad jurídica y la normativa constitucional.

Las Constituciones contienen normas enunciativas que es necesario desarro-llar por actos legislativos y otras veces normas que remiten a la ley ordinaria parasu desarrollo. En tales supuestos es posible que se den dos casos: que el actonormativo sea abiertamente contrario a la Constitución, o que introduzca modifica-ciones en ella por vía de interpretación. Lo primero da lugar a una inconstituciona-lidad y lo segundo es aceptable, como cualquier otra mutación hecha por esta vía.

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Una misma norma puede dar pie a varias interpretaciones dentro del ámbito cons-titucional.

Las mutaciones pueden provenir de los órganos estatales mediante actos jurídi-cos (leyes, reglamentos, sentencias de los tribunales de justicia); de las denomi-nadas convenciones políticas, propias de Inglaterra, pero que según la doctrina seaplican también en donde existen constituciones escritas; y por la costumbre. Exis-ten varios tipos de mutaciones:

a) Las prácticas políticas que llenan una laguna constitucional por no existirregulación constitucional sobre el caso. No se oponen formalmente a laConstitución. Ejemplos: el control judicial de la constitucionalidad de lasleyes, creado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Norteamérica;en el mismo país la práctica, hasta la Enmienda XXII, de que el Presidenteno puede gobernar por más de dos períodos.

b) Las prácticas políticas contrarias abiertamente a la Constitución. Ejemplo:en España el art. 67.2 prohíbe el mandato imperativo, pero los diputadosse sienten obligados a seguir los dictados del partido.

c) Mutaciones por desuso o imposibilidad de ejercicio de las competencias yatribuciones consagradas en la Constitución.

d) Mutaciones mediante interpretación de una norma dándole un contenidodiferente al pensado al momento de su promulgación. Generalmente lasCortes Supremas de Justicia o los tribunales constitucionales realizan estetipo de mutación.

e) Mutaciones que se dan entre disposiciones, surgidas de una transacciónpolítica, aparentemente contradictorias en virtud de las cuales se consagranmarcos de diferentes pensamientos dentro de los cuales pueden actuar lospartidos políticos según su orientación política. Ejemplo: el art. 38 de la Cons-titución española reconoce la economía de mercado y en los arts. 128 y 135,por el contrario, protege los intereses del sector público y la planificación. Elmayor desarrollo de un sistema produce mutación en el otro.

El problema de los límites de las mutaciones es de gran interés. No se puedeadmitir que lo fáctico destruya el orden constitucional. El sistema puede recoger lamutación por medio de la reforma o tolerarla hasta que el conflicto entre la muta-

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ción y la norma estalle, en cuyo caso debe prevalecer la norma, si las condicionesexistentes así la permiten.

En Nicaragua son muchas las mutaciones constitucionales que se han dado porvía legislativa o ejecutiva al pasar de la economía dirigida y planificada a la econo-mía de mercado. Algunas modificaciones antes de la reforma constitucional fue-ron abiertamente violatorias de la Constitución: de acuerdo con el art. 115 de laConstitución, sólo podían crearse impuestos por ley (reserva legal), pero el Ejecu-tivo decretaba impuestos con base en el art. 150 inc. 4 de la Constitución que loautorizaba en forma general a dictar decretos con fuerza de ley en materia fiscal,a pesar del carácter expreso, preferente y especial del citado art. 115 de la Cons-titución, el art. 187 de la Constitución consagra la acción popular en el recurso deinconstitucionalidad de la ley o reglamento, sin embargo la Ley de Amparo, que lodesarrolla y que es de menor rigidez y dureza, lo restringía al agraviado en susderechos,169 aunque la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia acogió mitesis y el problema ya está superado por la reforma al art. 6 de la Ley de Amparo.

B. Fraude constitucional

Consiste en el empleo del procedimiento de la reforma constitucional para establecerun nuevo ordenamiento constitucional, sin violar el sistema de legalidad regulado. Porejemplo, por reformas parciales establecer una nueva o muy diferente Constitución.

C. Destrucción de la Constitución

Se elimina la Constitución y al Poder Constituyente. Algo parecido se dio en lasdos constituciones no nacidas de 1911. Se produce un golpe de Estado.

D. Supresión de la Constitución

Se cambia la Constitución, pero se conserva el Poder Constituyente. Se produceun golpe de Estado.

E. Quebrantamiento constitucional

Se da el quebrantamiento cuando la norma constitucional es violada al establecer-

169. Art. 6 original de la Ley de Amparo.

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se excepciones para supuestos concretos. En la excepcionalidad pueden ser vio-lados los principios de generalidad de la ley y el de igualdad.

La puede autorizar la Constitución, en cuyo caso es admisible, o se establecepor medio de una reforma constitucional, lo que no es admisible.

Carl Schmitt es riguroso en el rechazo del quebrantamiento o ruptura, al noadmitir una disposición constitucional o una ley de reforma, no para derogar unprecepto, sino para poder violarlo y no cumplirlo en ciertos casos, la cual no es unanorma por carecer de la generalidad inherente al concepto de ley.

F. Suspensión constitucional

Por medio de la suspensión dejan de aplicarse ciertas normas constitucionales enforma temporal. Ejemplo: el Estado de Emergencia en el que se suspenden unaserie de derechos y garantías constitucionales. En Latinoamérica este fenómenoadquirió permanencia y causó mucho daño a los derechos humanos y a la demo-cracia. Últimamente la situación ha mejorado sensiblemente.

14. Diferentes tipos de constituciones

Condicionan la interpretación los diferentes tipos de constitución: las constitucio-nes otorgadas, las constituciones flexibles o semiflexibles, las rígidas, las consue-tudinarias, las escritas, las mixtas, (parte escrita y parte no escrita), las constitu-ciones originarias (original y creativo en su texto) o derivadas, (copia o derivaciónde las originarias), las constituciones programáticas y las utilitarias, las constitu-ciones normativas, las constituciones nominales y las constituciones semánticas,las clásicas y las desarrolladas.

15. Inconstitucionalidad o derogación de las leyes anteriores a la nueva Constitución

Existen varias leyes, decretos y decreto-leyes, unos anteriores y otros posterioresa la Constitución, pero dictados antes de que entrara en vigencia la Ley de Ampa-ro, que se oponen a la Carta Fundamental.

Todos esos decretos y leyes pueden ser objeto del recurso de inconstitucionalidad.

En relación con las normas dictadas con anterioridad a la Constitución puedeexistir duda, pues podría argüirse que contra leyes derogadas no cabe el recurso,

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ya que el art. 198 de la Constitución las derogó tácitamente, lo cual no sería unproblema de constitucionalidad sobrevenida, sino de derogación.

Creo que es un problema de constitucionalidad que puede discutirse dentro delrecurso de inconstitucionalidad, pues los arts. 2 de la Ley de Amparo, 182 y 187de la Constitución, no distinguen, para los efectos del recurso, entre leyes anterio-res o posteriores a la Constitución. Además, la más autorizada doctrina lo confir-ma, aunque reconozco que el tema es polémico.

Este criterio nos facilitaba impugnar los centenares de leyes del sandinismo, fueun criterio político. También se puede aplicar el criterio de la derogación dentro deun juicio. Ambos sistemas pueden funcionar.

La Constitución tiene efectos derogatorios, de acuerdo con el art. 196 de laConstitución. Este artículo derogó los Estatutos Fundamentales de 1979 y cual-quier otra disposición legal que se le oponga. También como ley superior, la Cons-titución prevalece sobre las leyes posteriores a su promulgación de acuerdo con elart. 182 de la Constitución, al preceptuar que no tendrán valor alguno las leyes,tratados, órdenes o disposiciones que se le opongan. En resumen, la Constituciónderogó a las anteriores y anula a las posteriores leyes que se le oponen.

De aquí que, lógicamente, para las anteriores a la justicia le basta declarar laderogación, y para las posteriores es preciso usar el recurso de inconstitucionali-dad. Pero esa no ha sido la solución seguida en toda su extensión, como ya vimosy veremos a continuación.

En Alemania el art. 123 de la Ley Fundamental expresa que el Derecho en vigorantes de la reunión del Parlamento federal continúa rigiendo siempre que no estéen contradicción con la Ley Fundamental. Como puede observarse, se entiendeque todo el Derecho anterior a la Constitución que la contradiga se encuentraderogado. No obstante, el Tribunal Constitucional alemán admite el recurso direc-to de inconstitucionalidad contra leyes anteriores a la Constitución.

En Italia, el Tribunal Constitucional declaró que puede conocer de la inconstitu-cionalidad de las leyes anteriores a la Constitución, porque no se trata de un pro-blema de derogación, sino de ilegitimidad constitucional sobrevivida.

En la primera edición de su conocida obra Eduardo García de Enterría confirmalo expresado, al aceptar la solución italiana, porque cree que era mejor dejar en

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manos del Tribunal Constitucional la cuestión de la constitucionalidad de las leyesanteriores a la Constitución que al conocimiento de todos los jueces y tribunalesdel país. Confía en que dicho Tribunal especializado lo haría mejor, con mayoresfrutos y seguridad. Concreta la derogación para aquellas materias en que es indis-cutible la aplicación directa de la constitución como se da en los derechos funda-mentales, organización, competencia o funcionamiento de los Poderes, por lo quecuando existe oposición de alguna ley a la Constitución en esas materias no pue-de plantearse la cuestión de derogación ante el Tribunal Constitucional. Para elresto de las leyes anteriores y contrarias a la Constitución, y que no se refieren alas materias anteriormente indicadas, no dan pie a una derogación sino a unacuestión de inconstitucionalidad sobrevenida sobre la cual debe conocer el Tribu-nal Constitucional.

La propia Ley de Amparo pudo haber sido tachada de inconstitucional, en virtudde que violó el art. 187 de la Constitución, que consagra expresamente la acciónpopular para promover el recurso de inconstitucionalidad. Todos los ciudadanospueden interponer este recurso por el único y suficiente motivo de que la norma onormas impugnadas se oponen a la Constitución. Es una acción abstracta. Con-trariando lo expuesto, el art. 6, originalmente, y el art. 11 inc. 4 de la Ley de Ampa-ro exigen el perjuicio, directo o indirecto, para interponer el recurso. Pero como yavimos en el Capítulo III, esa inconstitucionalidad ya está superada.

Son dos sistemas antitéticos que se rechazan. El sistema de la acción popularse funda en una concepción publicista y social del amparo y la acción es abstrac-ta, y el de la acción en manos del agraviado es una concepción privatista e indivi-dualista del mismo, y la acción es causal, lo que supone un caso concreto.

No nos debe extrañar que una ley constitucional pueda ser impugnada por opo-nerse a la Constitución porque, en primer lugar, son leyes ordinarias que se incor-poran a ella para recibir su protección frente a las reformas de las leyes ordinariasy no para destruirla, por lo que no la pueden contrariar; en segundo lugar, si lasmismas reformas a la Constitución, donde interviene el Poder Constituyente, pue-den ser tachadas de inconstitucionales según lo confirma la doctrina, con mayorrazón las leyes constitucionales que la contradicen.

16. Principio de razonabilidad de la ley

El principio de igualdad es considerado como un valor superior del sistema demo-crático. Sin embargo, no es poco frecuente que el legislador regule situaciones de

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manera desigual, en virtud de otros principios o valores consagrados en la Cons-titución, sin que por esto se anule la ley en sede jurisdiccional. Se pretende igualara los desiguales. Este tipo de regulación es atendible cuando las razones estánfundadas en el Derecho y los valores constitucionales.

Encontradas las razones de la desigualdad y la clarificación de la finalidad de laley es preciso también encontrar la relación pacífica entre la finalidad y los mediosconsagrados en las normas para lograrla.

Existe lo que se denomina test de razonabilidad. Este es favorable cuando: seaportan pruebas del tratamiento razonable diferenciado; el juez las analiza y con-sidera que son suficientes; la finalidad de la ley cuestionada es compatible con losobjetivos generales de la Constitución; y se comprueba que existe la proporciona-lidad entre los fines y los medios contemplados por la ley.

El principio de razonabilidad es generalizado por la doctrina, la legislación y lajurisprudencia. No se detiene en la igualdad, aunque es su fundamental sosteni-miento. La ley debe ser razonable para que pueda tener vigencia. No tienen razo-nabilidad cuando violan el sentido de la justicia que encierran las normas constitu-cionales o cuando afectan los derechos individuales más de lo debido hasta llegara ser injustas, de modo que perjudican los intereses sociales. Por el contrario,cuando la ley afecta los derechos individuales pero benefician los derechos socia-les, ella es razonable, salvo que esa afectación sea de tal intensidad que los mis-mos intereses sociales resulten afectados.

Según la doctrina, la razonabilidad puede ser interna o externa. Es interna cuandola adecuación en la relación de medios y fines quedan dentro de la ley. Es externacuando esa adecuación se da entre la ley y la Constitución.

La razonabilidad interna aparece como una técnica social. Motivos de caráctersocial determinantes inducen al legislador a tomar medidas (medios) proporciona-dos al fin social que se propone favorecer. Por ejemplo: en Argentina, la CorteSuprema de Justicia declaró:

a) Que era constitucional la Ley Número 11.157 que congeló los alquileres yprorrogó la vigencia de los contratos y, como consecuencia, restringió elderecho de propiedad. Consideró que el monopolio virtual de la viviendapor un sector de la población afectaba el interés público, ya que distorsio-naba el precio de los alquileres haciéndolos excesivos por lo que justifica-

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ba la medida de la ley, estimándola apta para lograr el fin social buscandocomo solucionar el déficit de la vivienda.

b) Que es razonable la Ley Número 14.226, que estableció la obligación paralos propietarios de los cinematógrafos de ofrecer espectáculos variados(números vivos), debiendo para ello contratar artistas con la finalidad depromover la ocupación de los mismos, desplazados por muchos medios, ypoder así conservar el patrimonio de la comunidad.

La razonabilidad externa se presenta como razonabilidad jurídica. Es una con-cordancia del acto legislativo con valores constitucionales. Si se violan esos valo-res es irrazonable. La ley puede ser razonable en lo técnico-social, pero irrazona-ble para la justicia. Esta razonabilidad puede tener las modalidades siguientes:

a) Razonabilidad de ponderación. Exige una relación de equivalencia entrelas prestaciones y las sanciones por incumplimiento. Por ejemplo: es razo-nable, si se incumple el contrato, pedir su ejecución y los daños y perjui-cios, o su resolución y los daños y perjuicios, y no la prisión del deudor; esrazonable que no se acceda a la resolución del contrato cuando lo quequeda por cumplir es poco; es razonable la lesión enorme en materia con-tractual, la cual no era aceptada en los inicios del liberalismo, pero latendencia moderna la admite, lo mismo sucede con el riesgo imprevisible,dependiendo pues de la circunstancia y de la voluntad del legislador acep-tarlos o no; es irrazonable establecer penas altas por delitos de poca da-ñosidad social. Cuando existe duda sobre la razonabilidad debe estarse afavor de la libertad.

b) Razonabilidad de selección. Se da frente al principio de igualdad. Sepuede traducir expresando que se imponen sanciones o prestacionesiguales para situaciones iguales. Cuando las situaciones son diferentesrazonablemente, las sanciones o prestaciones deben ser diferentes. Ejem-plo: es razonable exigir mayores edades, títulos académicos o experien-cias para ejercer determinados cargos públicos (magistraturas, procura-durías, etc.).

c) Razonabilidad de fines. No existe razonabilidad de fines cuando los fines omedidas de la ley violan los fines de la Constitución. Ejemplos: impuestospor montos que resulten confiscatorios, lo que prohíbe la Constitución;170

establecer sistemas penitenciarios o penas contrarias a la rehabilitación

150

de los condenados;171 establecer juicios penales escritos que produzcandilación en el juzgamiento.172

Esta razonabilidad es preciso analizarla con mucho cuidado, porque con fre-cuencia se puede invadir el campo estrictamente político-legislativo. Por ejemplo,no faltan autores y criterios jurisprudenciales que sostienen que:

i) No corresponde a la jurisdicción constitucional conocer sobre la razonabi-lidad de los fines de la ley, ni la conveniencia ni eficacia económica o socialtenida en cuenta por la Asamblea Legislativa al dictarla: la elección de losfines y de los medios en relación a su eficiencia es una cuestión política nojusticiable.

ii) La Corte sólo puede analizar la proporcionalidad entre las obligacionesestablecidas en la ley con la consiguiente restricción a la libertad individualy los fines de la ley.

iii) Se puede analizar la proporcionalidad entre las restricciones impuestas(medios) y las circunstancias del caso (motivos) con los motivos de la ley ytodo ello con los fines públicos (valores jurídicos). Si de todo ello resultaque la ley no busca provecho de grupo (razonabilidad de selección), revis-te interés público y general (razonabilidad de fin) y las restricciones im-puestas a los derechos no los menoscaban en substancia (razonabilidadde ponderación), la ley será razonable.

Sin embargo, creo que hay irrazonabilidad de fines cuando la finalidad de la ley esgroseramente violatoria de la ley o sus valores, o absurda (represiva, racista, etc.)

17. El preámbulo de la Constitución

El preámbulo de las constituciones es el medio por el cual los constituyentes ma-nifiestan los principios, valores, finalidades, sistema de gobierno, orientacionesgenerales, programas y lineamientos generales que constituyen las bases sobrelas que organizan el poder político (el Estado).

170. Art. 44 de la Constitución.

171. Art. 39 de la Constitución.

172. Art. 34 numeral 2 de la Constitución.

151

Los preámbulos tienen por tanto valor interpretativo. No todas las constitucio-nes están presididas de preámbulos. Así puede observarse en el constitucionalis-mo nicaragüense y extranjero.

Expresa Linares Quintana: “Independientemente de que se considere si, estric-tamente, el Preámbulo forma o no parte del texto propiamente dicho de la Consti-tución Nacional, por nuestra parte opinamos afirmativamente, lo cierto es que re-viste particular importancia como elemento indispensable y decisivo para la inter-pretación y aplicación de todas y cada una de las normas constitucionales, encuanto, a través del mismo, los constituyentes definen la autoridad de la cual ema-na la Ley Fundamental, Fundacional y Suprema del país: el pueblo de la NaciónArgentina, expresada en sus representantes, a la vez que la voluntad de las Pro-vincias que componen a aquella en calidad de entidades históricas preexistentes,con poderes originarios; como, asimismo, en tanto explicitado auténticamente elalma o espíritu de la Constitución, proclamando, en forma expresa y solemne, losgrandes fines y propósitos del acto constituyente fundacional del Estado Constitu-cional Argentino. Pero, si bien la importancia histórica, jurídica y moral del Preám-bulo es grande, sobre todo para decidir la interpretación constitucional en casososcuros o dudosos, no comporta, en sí mismo, una fuente de poder y no puede serinvocado para conceder o ampliar poder alguno, ni para atribuir a parte o cláusulaalguna del texto constitucional un sentido distinto del que resulta de su inteligible yclaro lenguaje. Como indica el sentido gramatical del término, el Preámbulo de laConstitución comporta la introducción, el exordio o el prólogo, en donde los Cons-tituyentes declaran, en forma sintética a la vez que sistemática, los grandes fines,principios y propósitos de la Ley Fundamental y Fundacional del Estado Constitu-cional Argentino, explicitando la esencia, el alma o el espíritu; que es decir, lafórmula política, de aquella; por lo que debe ser primordialmente tenido en cuentaen su interpretación y aplicación, esclareciendo el exacto significado y alcance deltexto constitucional”173.

En la doctrina se discute el valor normativo de los preámbulos, junto con losprogramas políticos y principios, si tienen valor jurídico para abrogar o invalidar lasnormas incompatibles con ellos o pueden ser aplicados directamente en la justiciaconstitucional. Un sector doctrinal da una repuesta afirmativa y otra negativa.174

Las exposiciones de motivos acompañan las iniciativas constitucionales o de

173. Tratado de Interpretación Constitucional. Ob. cit, págs. 743 y 744.

174. Guastini. Estudios sobre la Interpretación Jurídica. Ob, cit, p. 127

152

leyes ordinarias175 y el preámbulo a la Constitución o ley aprobada.

18. La inconstitucionalidad sobrevenida

Puede suceder que algunas normas ordinarias sean constitucionales al tiempode su promulgación, pero con el tiempo ya no se ajusta a ella por los cambiossociales, políticos o económicos, los cuales han producido un cambio en la inter-pretación que confrontadas con normas constitucionales las tornan inconstitucio-nales. Existen en la Constitución ciertos conceptos o cláusulas abiertas que seprestan a cambios de interpretación de acuerdo a los nuevos tiempos. Por ejem-plo, los conceptos de penas infamantes o crueles, interés social, etc. Este es uncriterio difícil y peligroso de aplicar. Debe precederse con mucho cuidado.

Expresa Germán J. Bidart Campos: “Para desbrozar el tema, es bueno recor-dar algunos principios;

a) no es extraña a nuestra doctrina constitucional y a nuestra jurisprudenciala idea (ya explicada) de que una ley puede ser constitucional al momentode entrar en vigor, y tornarse luego inconstitucional porque cambian obje-tivamente las circunstancias (por ej.: un monto jubilatorio o indemnizatoriolegalmente fijado puede ser constitucional en su origen, y volverse incons-titucional si un proceso de inflación lo desactualiza en su valor económicoreal con detrimento de derechos constitucionalmente protegidos);

b) tampoco es ajena la idea de que si bien las normas de la Constitución nocambian, la interpretación de esas normas puede y debe efectuarse conun método dinámico, que extienda la aplicación y operación de la Constitu-ción a situaciones y materias nuevas, en cuanto se modifican las costum-bres y las valoraciones de la sociedad. Un ejemplo podría proponerse entorno de las discriminaciones en la filiación. Las muy severas del CódigoCivil en su texto primitivo fueron moderándose legislativamente, hastadesaparecer en el Derecho escrito. Pero supongamos que éste no hubie-ra sido reformado, y que en la letra de la ley subsistieran todavía hoy lasfiliaciones sacrílegas, incestuosas, adulterinas y naturales. Es muy proba-ble que las valoraciones sociales contemporáneas, en interpretación yaplicación de la Constitución, sirvieran al poder judicial para declarar que

175. Art. 84 del Reglamento Interno de la Asamblea Nacional

153

la dignidad personal, la igualdad, la razonabilidad de las categorías lega-les diferenciales, y algunas cosas más quedan conculcadas por el tratodiscriminatorio de los hijos. Tal vez se llegaría a igual resultado si se juz-garan desigualdades en el status recíproco de los cónyuges, o en losderechos civiles y políticos de la mujer”.176

19. Reglas de interpretación constitucional de Linares Quintana

Linares Quintana177 establece siete reglas de interpretación:

a) Predominio del contenido teleológico de la Constitución: protección y ga-rantía de la libertad y dignidad humanas. En caso de aparente conflictoentre la libertad y el interés del gobierno, debe prevalecer la primera sobreeste último.

b) La Constitución debe interpretarse con criterio amplio, liberal y práctico, demodo que se cumplan cabalmente sus fines.

c) Las palabras de la Constitución deben interpretarse en su sentido generaly común y nunca debe suponerse que un término es superfluo.

d) La Constitución debe interpretarse como un conjunto armónico.

e) La Constitución, en cuanto instrumento de gobierno, ha de interpretarseteniendo en cuenta no sólo las condiciones y necesidades del momento desu sanción, sino también las que existen al tiempo de su interpretación.

f) Las excepciones y privilegios deben interpretarse con criterio restrictivo.

g) Los actos públicos se presumen constitucionales.

176. La Interpretación Constitucional y el Control Constitucionales en la Jurisdicción Constitucional. Ob. cit., 102, 103 y 104.

177. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional. Parte General. Ob cit., T. II, pág. 146 y sigts.

154

155

CAPÍTULO VII

EL BLOQUE DECONSTITUCIONALIDAD

SUMARIO

1. Concepto e importancia.

2. Origen francés del bloque de constitucionalidad.

3. El bloque de constitucionalidad en España.

4. El bloque de constitucionalidad en Costa Rica.

5. El bloque de constitucionalidad en Panamá.

6. El bloque de constitucionalidad en Colombia.

7. Nuestro bloque de constitucionalidad:

A.La Constitución de 1987 y sus reformas.

B.Las leyes constitucionales.

C.Los convenios y demás documentos internacionales sobre

derechos humanos.

D.El Estatuto y el Reglamento de la Asamblea Nacional.

E.La Ley de Municipios.

F. La Ley de Autonomía de la Costa Atlántica.

G. La Constitución derogada.

156

157

1. Concepto e importancia

El bloque de constitucionalidad (denominado también parámetro de constituciona-lidad o bloque de normatividad) es el conjunto de leyes que junto a la Constitucióndeterminan la inconstitucionalidad de las leyes.

La confrontación para declarar la inconstitucionalidad no sólo se hace con laConstitución, sino también con otras leyes constitucionales o complementariascon valor constitucional.178

Su importancia es doble: se aumentan los elementos con que se confronta laley, ya que no sólo se confronta con la Constitución, sino también con otras leyes;se amplía la facultad interpretativa del órgano de la jurisdicción constitucional y,como consecuencia, crece el ámbito de las potestades del poder judicial.

2. Origen francés del bloque de constitucionalidad

La doctrina del bloque de constitucionalidad tiene su origen en Francia y despuéses trasladada a Italia, España y Austria, luego pasa a América, recogiéndolo Cos-ta Rica, Panamá y Colombia.

Los autores franceses con mucha profundidad y delicadeza han estudiado laintegración, importancia y consecuencias del bloc de constitutionnalité. El CónseilConstitutione recoge esta creación y la aplica en el control previo de la constitucio-nalidad de las leyes.

El contenido del bloque de constitucionalidad en Francia ha variado con el tiem-po. Señalaremos los elementos integrantes más aceptados:

a) La Constitución vigente de 1958, es el principal elemento del bloque deconstitucionalidad, y en base a ella, se dicta la mayor parte de las deci-siones de inconstitucionalidad.

b) El articulado de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano

178. María Luisa Balaguer Callejón sostiene que las leyes que integran el bloque de constitucionalidad no sólo son objeto de interpretaciónconstitucional (como el resto de las leyes), sino también utilizadas como criterios de interpretación de la constitucionalidad de otras leyes,ampliando el campo de la interpretación constitucional: la constitución y dichas leyes, que por tal razón deben ser bien revisadas en suconstitucionalidad (Interpretación de la Constitución y Ordenamiento Jurídico. Ob. cit, págs. 118 y 119).

158

de 1787. Esta es una declaración de derechos individuales, de la primerageneración.

c) Las disposiciones del Preámbulo de la Constitución de 1946. Son disposi-ciones sobre derechos económicos y sociales que se unen a la Declara-ción de 1787.

La Constitución de 1958 remite expresamente a la Declaración de Derechodel Hombre y del Ciudadano y al Preámbulo de la Constitución de 1946.

d) Los principios fundamentales recogidos por las leyes de la República. En-tre estos principios pueden citarse: la libertad de asociación, el derecho dedefensa, la libertad de conciencia, la independencia de la jurisdicción ad-ministrativa, la independencia de los poderes de los profesores universita-rios. No son elementos del bloque de constitucionalidad los reglamentosde las asambleas parlamentarias, las normas internacionales y los princi-pios generales del Derecho.

El bloque de constitucionalidad en Francia favorece el desarrollo del cons-titucionalismo francés.

3. El bloque de constitucionalidad en España

La doctrina y la jurisprudencia española han aceptado la doctrina del bloque deconstitucionalidad, pero ni una ni otra no han expuesto con claridad los elementosque lo integran. Según parece la expresión fue usada por primera vez por el Tribu-nal Constitucional en 1982.

El art. 28.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional dispone que paraapreciar la conformidad o disconformidad con la Constitución de una Ley, dispo-sición o acto con fuerza de Ley del Estado o de las Comunidades autónomas, elTribunal considerará, además de los preceptos constitucionales, las leyes que,dentro del marco constitucional, se hubieran dictado para delimitar las competen-cias del Estado y las diferentes Comunidades autónomas o para regular o armoni-zar el ejercicio de las competencias de éstas.

Francisco Rubio Llorente estima que esta disposición es un falso punto de par-tida: “Al aludir al bloque de la constitucionalidad, tanto el Tribunal Constitucionalcomo los diversos autores antes citados toman frecuentemente, como punto de

159

referencia, el artículo 28 LOTC (a veces, según hemos visto, sólo su apartadoprimero), un precepto, sin embargo, que es, por decir lo menos, perfectamentesuperfluo y que, en todo caso ni incluye todas las normas infraconstitucionalesque según el propio Tribunal se han de tomar en consideración para resolver so-bre la constitucionalidad de las leyes sometidas a su conocimiento, ni precisa,salvo por referencia a su función, cuáles son las leyes a las que su apartadoprimero alude, ni toma en cuenta, en razón de su inserción sistemática, más queun aspecto de esta función. La interposición de normas subconstitucionales en eljuicio de constitucionalidad de la Ley sólo es posible cuando viene exigida por laConstitución y es necesaria siempre que ésta la impone, con independencia deque la recuerde o no otra norma legal cuya existencia, en la medida en que preten-da establecer el elenco completo de esas normas interpuestas es, por lo menos,de dudosa legitimidad. Buena prueba práctica de esta superfluidad del artículo 28LOTC la ofrece, por lo demás, el uso que el Tribunal Constitucional ha hecho de él,especialmente en lo que toca al mandato que en el mismo se contiene respecto delas Leyes orgánicas, y ello con absoluta independencia del juicio que merezca laconfiguración que el Tribunal ha hecho de esta penosa innovación de nuestrasconstituyentes”.179

No obstante, existen algunos elementos de aceptación bastante general. Estosson: la Constitución de 1987; los Estatutos de Autonomía; y la repartición de com-petencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas.

El bloque de constitucionalidad español ha contribuido mucho al señalamientode los límites de competencia entre el Estado y las Comunidades Autónomas,problemas de gran importancia y de actualidad.

4. El bloque de constitucionalidad en Costa Rica

El bloque de constitucionalidad en Costa Rica es bien amplio de acuerdo con elordenamiento vigente. La doctrina y la jurisprudencia lo califican de parámetro deconstitucionalidad.

Sus elementos son los siguientes:

a) Las disposiciones constitucionales, como fuente principal. La Constitución vi-

179. “El Bloque de Constitucionalidad”. Estudio sobre la Constitución Española. Homenaje al Profesor Eduardo García de Enterría. EditorialCivitas, S.A. Madrid, 1991, págs. 11 y 12.

160

gente es la de 1949. A esta deben agregarse las disposiciones o leyes convalor constitucional: a) El precepto que establece el número de Magistradosde la Corte Suprema de Justicia; b) La disposición de la Ley de División Terri-torial de la República que divide el territorio en siete provincias de acuerdo conlos arts. 157 y 168 de la Constitución. Estas leyes sólo pueden ser reformadaspor el procedimiento especial de reforma parcial de la Constitución.

b) Los principios constitucionales.

Según Rubén Valle, estos principios son de tres tipos: los derivados de lainterpretación lógico-sistemática de dos o más disposiciones constitucio-nales; los que provienen de normas de carácter legal; y los institucionales.180

Están aceptados en el art. 73 de la Ley de Jurisdicción Constitucional.

c) La costumbre constitucional.

Es la aceptación constante y uniforme de prácticas constitucionales porparte de los órganos constitucionales. A esto se debe añadir la convicciónde que son obligatorias.

d) El Reglamento de la Asamblea.

Forman parte del parámetro de constitucionalidad las disposiciones que re-gulan el procedimiento legislativo. El art. 73 ordinal c) de la Ley de Jurisdic-ción Constitucional expresa que es procedente la acción de inconsti-tucio-nalidad cuando en la formación de las leyes se viole algún requisito o trámitesustancial previsto en la Constitución o, en su caso, establecido en el Regla-mento de Orden, Dirección y Disciplina de la Asamblea Legislativa.

e) Los tratados internacionales.

Antes de todo es preciso expresar que de acuerdo con el art. 7 de laConstitución los tratados internacionales después de promulgadosadquieren un rango superior a las leyes.

180. “La Jurisdicción Constitucional en Costa Rica”. La Jurisdicción Constitucional en Ibero América. Ob. Cit, p. 511. Derecho ProcesalConstitucional. Editorial Juriscentro, San José, Costa Rica. 1995, pág. 292 y sigts.

161

Por tal razón se produce una confrontación entre la ley ordinaria y el trata-do internacional. Si la ley viola al tratado se produce también una violaciónindirecta del art. 7 de la Constitución. Esta confrontación es recogida en elart. 73 párrafo primero, de la Ley de Jurisdicción Constitución que disponeque es procedente la acción de inconstitucionalidad cuando alguna ley odisposición general infrinja el art. 7 párrafo primero de la Constitución, poroponerse a un tratado o convenio internacional.

5. El bloque de constitucionalidad en Panamá

Esta doctrina ha sido recogida por la Corte Suprema de Justicia. Sus elementosson los siguientes:

a) Las disposiciones constitucionales como la primera y más amplia fuentedel bloque de constitucionalidad, sobre la cual se fundan la mayoría de losfallos de la Corte Suprema. La Constitución vigente es la de 1983.

b) La jurisprudencia constitucional de la Corte Suprema.

La misma Corte Suprema de Justicia ha señalado que la doctrina constitu-cional sentada por el Pleno de la Corte Suprema de Justicia, al ser decla-rada de carácter definitiva y obligatoria por el art. 203 de la Constitución,es un elemento integrante del bloque de constitucionalidad.

c) La costumbre constitucional.

Forma parte del bloque de constitucionalidad siempre que no sea contraconstitutionem, pero si puede integrar este bloque la costumbre praeter osecundum constitutionem.

d) El Reglamento de la Asamblea Legislativa.

Generalmente se refiere a la violación del procedimiento previsto para laaprobación de las leyes, lo mismo que a la función legislativa.

e) La Constitución derogada en 1946.

Se refiere a casos de inconstitucionalidad sobre actos que se dieron ysurtieron sus efectos durante la vigencia de la Constitución derogada.

162

6. El bloque de constitucionalidad en Colombia

En Colombia algunos autores abordan el tema de bloque de constitucionalidad.181

Se consideran como parte del bloque de constitucionalidad la Constitución y suPreámbulo, los principios fundamentales sentados por la jurisprudencia constitu-cional y por las leyes, los tratados internacionales y las leyes orgánicas, aunquesobre estas últimas existe discusión.

7. Nuestro bloque de constitucionalidad

No existe ninguna disposición que expresamente lo contemple, pero puede dedu-cirse del ordenamiento constitucional y, por otra parte, la jurisprudencia abre unapuerta de entrada para formularlo con amplitud.

Los elementos de este bloque de constitucionalidad son los siguientes:

A. La Constitución de 1987 y sus reformas

Las disposiciones constitucionales constituyen los principales elementos del blo-que de constitucionalidad, en los que prácticamente en nuestro país se ha funda-do el control de la constitucionalidad.

La Constitución ha sido reformado tres veces, una en 1990, otra en 1995 y laúltima en el 2000.

La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que eldebido proceso es un derecho humano y un elemento fundamental del Estado deDerecho y forma con los otros derechos el bloque de constitucionalidad de la Re-pública. Esta es la primera vez que ese Alto Tribunal invoca el bloque de constitu-cionalidad.182

El debido proceso está garantizado por los arts. 34, 160 y 165 de la ConstituciónPolítica; el art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el art. 8 de laConvención Americana de los Derechos del Hombre; el art. 14 del Pacto Internacional

181. Gaspar Caballero Sierra y Marcela Anzola Gil. Teoría Constitucional. Editorial Témis. Bogotá, Colombia. 1995, pág. 66 y sigts. También lajurisprudencia se refiere al parámetro de constitucionalidad (Sentencia 11 de noviembre de 1993).

182. S. 3:30 p.m. del 11 de septiembre del 2000. B.J.C., pág. 99.

163

de Derechos Civiles y Políticos de la Organización de las Naciones Unidas, todosaplicables de acuerdo, con el art. 46 de la Constitución; y los arts. 13, 14 y 21 de la LeyOrgánica del Poder Judicial.

B. Las leyes constitucionales

De acuerdo con el art. 184 de la Constitución son leyes constitucionales: la LeyElectoral, la Ley de Amparo, y la Ley de Emergencia.

En las leyes de amparo de 1894, 1911, 1948, 1950 y1974 se concedía el recur-so de amparo (lo que es hoy el recurso de inconstitucionalidad y el de amparoestablecidos en forma separada) por violación de la Constitución y de las leyesconstitucionales.

C. Los convenios y demás documentos internacionales sobre derechos humanos.

De conformidad con el art. 46 de la Constitución toda persona goza de la protec-ción estatal y del reconocimiento de los derechos inherentes a la persona huma-na, del irrestricto respeto, promoción y protección de los derechos humanos y dela plena vigencia de los derechos consignados:

a) En la Declaración Universal de los Derechos Humanos aprobada el 10 dediciembre de 1948.

b) En la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre apro-bada en la Novena Conferencia Internacional Americana en Bogotá en1948.

c) En el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturalesaprobado el 16 de diciembre de 1966.

d) En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la Organiza-ción de las Naciones Unidas aprobada el 16 de diciembre de 1966.

e) En la Convención Americana sobre Derechos Humanos de la Organiza-ción de Estados Americanos suscrito en San José de Costa Rica el 22 denoviembre de 1969.

Por otra parte, el art. 71 párrafo 2 de la Constitución dispone que tienen plena

164

vigencia la Convención Internacional de los Derechos del Niño y la Niña.

D. El Estatuto y el Reglamento de la Asamblea Nacional

Solamente en la que se refiere al procedimiento de formación de la ley, que en sumayor parte aparece en la Constitución.

E. La Ley de Municipios

La Ley de Municipios regula, entre otros aspectos, la autonomía municipal, lascompetencias municipales, las relaciones con el gobierno central, con los pueblosindígenas, con los poderes del Estado y la coordinación interinstitucional.

Para su aprobación y reforma se necesita de la mayoría absoluta de los diputa-dos.183 La reforma debe dirigirse específicamente a dicha ley y aprobarse por lamayoría señalada y no por otra ley ordinaria, la cual seria inconstitucional porviolar el art. 177 de la Constitución.

Es una ley especial por razón de la materia y necesita para su aprobación yreforma una mayoría calificada.

F. La Ley de Autonomía de la Costa Atlántica

De conformidad con el art. 181 de la Constitución una ley especial organizará elrégimen de autonomía de la Costa Atlántica, la cual debe contener, entre otrasnormas, la atribución de los órganos de gobierno, su relación con el poder ejecu-tivo y legislativo y con los municipios y el ejercicio de sus derechos.

Para su aprobación y reforma se requiere de la mayoría y trámites establecidospara la reforma a las leyes constitucionales. También la reforma tiene que hacersedirectamente a dicha ley y aprobarse por la mayoría especial indicada y no porotra ley ordinaria, la cual sería inconstitucional por violar el citado art. 181.

Es una ley especial por razón de la materia, los procedimientos para su aproba-ción y reforma y por la mayoría calificada.

183. Art. 177 de la Constitución.

165

G. La Constitución derogada

Se puede invocar como norma o normas violadas las consagradas en la Constitu-ción derogada cuando se refiere a actos violatorios de dichas normas cuando seencontraba vigente, en virtud de la ultractividad de la misma.

La Constitución de 1974 no fue derogada por la vigente Constitución de 1987,pues sucumbió con la Revolución Sandinista. No obstante, tiene ultractividad enlos términos indicados.

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CAPÍTULO VIII

INTEGRACIÓN CONSTITUCIONAL

SUMARIO

1. La integración del Derecho.

2. Nuestros medios de integrar el Derecho.

3. La autointegración.

4. La heterointegración.

5. Las lagunas históricas.

6. Las lagunas axiológicas.

7. La analogía.

8. Los principios generales del Derecho.

9. Las presunciones:

A. Ideas generales.

B. Concepto.

C. Clases de presunciones.

D. Valor probatorio de las presunciones.

10. El método de la libre investigación científica de Geny.

11. Los principios universales de Kelsen y los tópicos o principios generales del Derecho de G. Struck.

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1. La integración del Derecho

No es posible que la Constitución y las leyes ordinarias, por muy generales y a lavez casuísticas que sean, contemplen todos los casos que emanan de la realidaden que vive la sociedad al momento de ser aprobadas y menos aún los que vansurgiendo del avance social, político, económico, tecnológico y científico. Imagi-némonos la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica de 1787 (conmás de dos siglos), la mexicana de 1917 (con casi un siglo) y el Código CivilFrancés de 1804 (con casi dos siglos). La creatividad del pueblo es superior a ladel Constituyente y del legislador ordinario.

El Discurso Preliminar del Código Civil francés expresa: “por más completo quepueda parecer un Código, no bien queda concluido que mil cuestiones que en élse pasan por alto vienen a presentarse a la consideración del magistrado. Porquelas leyes, una vez redactadas, permanecen siempre tal como fueron escritas, entanto los hombres no reposan jamás; por el contrario, éstos viven en constanteactividad y ese movimiento nunca detenido, cuyos efectos son diversamente mo-dificados por las circunstancias, produce a cada instante algún nuevo hecho, algu-na original combinación, algún distinto resultado. Infinidad de cosas deben que-dar, por consiguiente, necesariamente libradas al gobierno de los usos, a la discu-sión de los hombres instruidos, al arbitrio y decisión de los jueces. La misión de laley consiste en señalar, a grandes rasgos, las proposiciones generales del Dere-cho, en establecer principios fecundos, en consecuencia, sin descender nuncahasta los detalles mínimos de cada cuestión. Al magistrado y al jurisconsulto pe-netrados del espíritu general de la ley corresponde la tarea de dirigir su aplicaciónal caso concreto. De allí que, en todas las naciones civilizadas, se vea surgir siem-pre a la vera del santuario de las leyes y bajo la atenta vigilancia del legislador undepósito de aforismos, sentencias judiciales y elaboraciones doctrinarias que cons-tantemente depura su contenido merced al tamiz de la práctica y de nuevas con-troversias judiciales, que sin cesar acrecienta su riqueza por obra de originalesconocimientos adquiridos, que en todo momento ha sido considerado como elverdadero suplemento de la legislación positiva”.184

Por tal razón se presentan casos que no encuentran solución expresa en lossupuestos de hecho de las normas constitucionales y ordinarias. Es preciso porello integrar el Derecho mediante los mecanismos que adelante se indicarán.

184. Discurso Preliminar. Ob. cit, págs. 29, 30 y 31.

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Oscuridades, silencios o insuficiencias de la ley pueden dar lugar a lagunas; asaber:

a) Cuando la ley solamente señala una orientación general mediante con-cepto o criterios no determinados en sus particularidades: remitir a la bue-na fe, al interés general, a la utilidad pública,185 al interés supremo de laNación,186 a la función social,187 a la información veraz,188 a la justicia,189 ala seguridad,190 a la libertad,191 al bien común, a los usos contractuales: elart. 1866 del Código Civil dispone que los daños y perjuicios por los queresponde el deudor de buena fe son los previstos o que se haya podidoprever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencianecesaria de su falta de cumplimiento; el art. 1699 del Código Civil auto-riza al juez, cuando no hay mayoría de los comuneros o las decisionesfueren perjudiciales a la cosa común, a tomar las medidas oportunas yhasta nombrar administradores.

b) Cuando el legislador guarda silencio por imprevisión (los contratos innomi-nados) o intencionalmente porque el asunto no estaba maduro y no erabueno adelantarse a la ciencia y a la jurisprudencia o porque el caso eraprácticamente imprevisible y surgió hasta después de aprobada la ley debidoa la alteración de las circuns-tancias de hecho.

c) Cuando existe contradicción entre dos disposiciones de igual jerarquía quese destruyen recíprocamente.

Esta no es una labor de interpretación propiamente dicha, sino de creación delDerecho. Algunos autores, refiriéndose a la analogía, le niegan carácter creativo yseñalan que no es una técnica de frecuente aplicación.192

185. Art. 44 de la Constitución.

186. Art. 129 de la Constitución.

187. Arts. 49 y 68 de la Constitución.

188. Art. 66 de la Constitución.

189. Art. 5 de la Constitución.

190. Art. 25 inc. 2 de la Constitución.

191. Art. 25 inc. 1 de la Constitución.

192. Raúl Canosa Usera. Ob. Cit, págs. 105 y 106 Alberto Trabucchi. Instituciones de Derecho Civil. Editorial Revista de Derecho Privado.Madrid. 1967, p. 50. Por el contrario, Guastini considera la analogía como creativa. Expresa: “Como se ve, el argumento analógico es unargumento “productor” de derecho que se usa para fundamentar no ya una decisión interpretativa (es decir), sino más bien la creaciónjurisprudencial de una norma nueva (“si F, entonces G”), una norma que no constituye el significado de ninguna disposición preexistente”(Estudios Sobre la Interpretación. Ob. cit, pág. 94).

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Para nuestra Corte Suprema de Justicia la analogía no es una regla para inter-pretar sino para legislar: “A pesar de que los arts. 2565 y 3312 prohíben al man-datario comprar por medio de persona interpuesta, es válida la venta del mandata-rio a favor de su esposa, ya que no puede aplicarse por analogía las presuncionesde los arts. 987 y 2819 de Código Civil, el primero presume como persona inter-puesta de los inhábiles para adquirir por testamento a los ascendientes, descen-dientes, hermanos o cuñados del inhábil y el segundo prohíbe al mandatario por sío por interpuesta persona comprar la cosa que el mandatario le haya ordenadovender sino fuere con aprobación expresa del mandante, pues la regla que diceque donde hay la misma razón debe haber la misma disposición, no es una reglade interpretación sino una regla para legislar y las presunciones de ley son deaplicación estricta. Además, en el caso del mandatario lo que la ley prohíbe almandatario es comprar y no que compren sus parientes, a diferencia del guarda-dor (art. 466 C.) y sí el legislador hubiera querido extender esa prohibición a losparientes lo habría hecho expresamente. Aún los más próximos parientes delmandatario pueden comprar si lo hacen para ellos mismos y aun cuando despuésvendieren al mandatario no sería suficiente prueba de que ellos eran personasinterpuestas, sino que seria necesario probar que existía acuerdo al respecto en elmomento de la adquisición”.193

Los jueces y tribunales tienen la obligación de resolver los casos que se lepresenten sin poder argumentar que no están regulados por la Constitución o lasleyes. No es lícita la negación de justicia y es penada por el Código Penal.194

El juez romano en principio estaba obligado a sentenciar de acuerdo a su libreconvicción dentro de los límites de la fórmula, pero podía hacer cesar la instanciacuando confesaba bajo juramento no haber podido formar convicción. Aulo Gelio,en las “Noches Áticas”, recuerda que fue nombrado juez para juzgar sobre uncaso en el cual el demandante era hombre de honestidad inmaculada que recla-maba una suma de dinero en calidad de mutuo a otra persona tachado de conduc-ta sucia y vergonzosa, frecuentemente convicto de falsedad, lleno de fraudes yperfidias, pero aquél no presentó pruebas. El demandado pedía que lo eximierande toda responsabilidad y condenaran al demandante como calumniador. Pidió

193. S. 11 a.m. del 3 de septiembre de 1940, B.J., 11024

194. Art. 371 inc. 4 del Código Penal Vigente. El art. 425 del Proyecto del Código Penal en trámite de aprobación en la Asamblea Nacionaltipifica el delito de negación de justicia y dispone que el juez o magistrado que se niegue a juzgar sin alegar causa legal, o con el pretexto deoscuridad, insuficiencia o silencio de la ley, será penado con multa de cien a doscientos córdobas e inhabilitación absoluta de seis meses acuatro años.

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consejo al filósofo griego Favorino, el cual opinó que debía dar crédito al deman-dante honrado y condenar al demandado, por el contrario los jurisconsultos leaconsejaban que lo eximiera de responsabilidad. El juez reflexionó que era gravecondenar apoyándose solo en la costumbre y no en la prueba, pero que sin em-bargo no podía absolver al malvado, juró que el asunto no era claro para él y todoterminó.195 Concluyó con un non liquet (abstenerse el juez de decidir el caso).

Con relación al Areópago, Aulo Gelio cuenta que un asunto le fue presentado alProcónsul de Asia. Se trataba de una mujer que habían envenenado secretamen-te a su segundo marido y a su hija, pero sostenía que lo había hecho, porqueéstos premeditadamente le habían dado muerte a otro hijo suyo del primer matri-monio, cuya bondad e inocencia celebraba. El hecho era cierto. El Procónsul so-metió el asunto al Consejo, pero nadie quiso decidir en un caso tan delicado.¿Podía dejarse impune el envenenamiento del marido y de su hija? Y, por otraparte, ¿aquellos malvados no habrían merecido castigo?. Remitió el asunto aAtenas a los areopagitas, como jueces más expertos. Oída la causa, citaron alacusador y a la acusada para que comparecieran a los cien años. De esta manerase abstuvieron de legitimar lo que las leyes prohibían y también de castigar a unaculpable digna de perdón.196

Nuestro Código de Instrucción Criminal todavía acepta el sobreseimiento provi-sional que deja la causa abierta hasta obtener mayores elementos de prueba. Esun estado de duda, de incertidumbre, estigmatizador, por lo cual ha sido suprimidode algunas legislaciones y condenado por el Instituto Interamericano de DerechosHumanos (1982-1986): “Además de una indefinición procesal que perdura mu-chos años y conlleva un sentido estigmatizador, por lo general en el plano admi-nistrativo o policial, en ocasiones éste se hace expresamente manifiesto a nivellegal, como por ejemplo la ley contravencional argentina, que prescribe arrestoinsustituible para el contraventor que registre “dos o más sobreseimientos provi-sionales” (art. 43 del Reglamento de Procedimientos Contravencionales de la Ciu-dad de Buenos Aires). Por lo expuesto es recomendable:

1) Considerar violatoria de Derechos Humanos cualquier consecuencia jurí-dica negativa que para la persona pueda derivarse de un sobreseimiento

195. Noches Áticas. Ejea, Buenos Aires, Argentina. 1959, págs. 169 a 173.

196. Noches Áticas. Ob. cit., págs. 150 y 151. Cfr. Santiago Sentío Melendo. “El Derecho en las Noches Aticas”. Teoría y Práctica del Proceso.Ejea. Buenos Aires, Argentina. 1959. Vol. I, pág. 539 y sigts; Humberto Cuenca. Proceso Civil Romano. Ejea. Buenos Aires, Argentina. 1957,págs. 90 y 91.

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provisional o de cualquier forma de cesación provisional del proceso pe-nal incompleto.

2) Eliminar las previsiones legales o las prácticas que se traduzcan en abso-luciones, sobreseimientos provisionales o cesación o paralización del pro-ceso penal incompleto por falta de pruebas del hecho o de la culpabilidad,al menos en los casos en que la suspensión que del mismo se derivaexceda del tiempo razonablemente necesario de duración de un procesopenal”.197

Don Ángel Osorio, en el Proyecto de Código Civil de Bolivia, formula una solu-ción parecida a la romana. El art. 9 del Proyecto dice: “Si algún juez encontrase enconflicto su propia conciencia con textos irrebatibles de la ley, podrá abstenersede sentenciar y elevará los autos a la Corte de su Distrito, la cual, oyendo a laspartes y recabando de oficio las pruebas, investigaciones y asesoramientos quejuzgue indispensables, dictará su fallo sin estar obligado a someterse al preceptolegal”.

Existen dos sistemas para hacer efectiva la obligación del juez de decidir elconflicto que se le presenta ante la falta de ley: un sistema que calla en relación altema, entregando la solución del conflicto a la ciencia, técnica y conciencia deljuez; el otro señala los instrumentos para la solución:

a) Los principios generales y naturales del Derecho, en defecto de la analo-gía. Establecido en el Código Civil Austriaco de 1811, el cual se ocupapor primera vez del tema de los principios naturales del Derecho.

b) Los principios generales del Derecho, en defecto de la ley, haciendo unaenumeración de los mismos.

c) La costumbre, en defecto de la ley. Y en defecto de la costumbre, el juezque actúa como legislador (Código suizo). El juez suizo casi nunca haceuso de esos amplios poderes de crear el Derecho Judicial. En nuestromedio no la podríamos aplicar porque sería fuente de incertidumbre, des-orden y arbitrariedades.

197. Sistemas Penales y Derechos Humanos en América Latina. Informe final. Depalma, Buenos Aires, Argentina 1986, pág. 126.

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d) La analogía, y en su defecto los principios generales del ordenamientojurídico del Estado (Código Civil italiano de 1942).

e) Sólo por medio de la analogía, según Savigny.

f) Mediante las enseñanzas de la escuela libre del Derecho.

Generalmente, como la codificación ordinaria se adelantó a la constitucional,en los códigos civiles se regula la interpretación y la integración de la ley. Pero yaexiste un movimiento para hacerlo en la Constitución. Por ejemplo, en el art. 230 laConstitución colombiana (1991) se establece que el juez debe sujetarse a la ley ytiene como criterios auxiliares para sentenciar a la equidad, la jurisprudencia, losprincipios generales del Derecho y la doctrina.

2. Nuestros medios de integrar el Derecho

Como ya expresamos, en el Derecho Procesal moderno el juez tiene la obligaciónde fallar para lo cual se le conceden los medios legales. Debe absolverse o conde-narse al demandado según el mérito de la prueba.

El art. 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial expresa que los jueces ytribunales deben siempre resolver sobre las pretensiones que se les formulen yno pueden excusarse alegando vacíos y deficiencias normativos y señala losmedios para hacerlo. Dice así: “Los Jueces y Tribunales deben resolver siempresobre las pretensiones que se les formulen, no pudiendo excusarse alegandovacío o deficiencia de normas. A falta de norma jurídica pertinente, los Magistra-dos y Jueces deben resolver aplicando los Principios y Fuentes Generales delDerecho, preferentemente los que inspiran el Derecho nicaragüense, la jurispru-dencia y los establecidos en la legislación procesal nacional”. Su redacción esconfusa y al margen de la técnica.

No creo que el artículo 18 haya eliminado la analogía como medio preferente parallenar las lagunas, regulada en forma preferente en los arts. XVII del Título Preliminardel Código Civil y 443 del Código de Procedimiento Civil, por las razones siguientes:

a) Del artículo transcrito se deduce que norma pertinente es la que resuelveel caso expresamente, o lo que se aplica por analogía.

b) De acuerdo con los arts. 160 y 165 de la Constitución los magistrados y

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jueces en su actividad judicial son independientes y únicamente debenobediencia a la Constitución y a la ley. Cuando el juez o el tribunal solucio-na el caso por analogía lo hace aplicando la ley que regula el caso seme-jante.

c) El juez, al aplicar la norma por analogía, se funda en el principio de igual-dad, en el cual encuentra su justificación. Está obligado a velar por el cum-plimiento del principio de igualdad, de acuerdo con el art. 165 citado.

d) El mismo artículo 18 transcrito envía a las fuentes generales del Derecho,siendo la ley la principal, la cual se aplica directamente al caso contempla-do o por analogía.

Los medios para resolver el caso son los siguientes:

a) Los principios y fuentes generales del Derecho, preferentemente los prin-cipios que inspiran el Derecho nicaragüense.

b) La jurisprudencia.

c) Los principios de la legislación procesal. No podemos descartar la aplica-ción de los principios del derecho natural.

El problema de las fuentes es de carácter constitucional, pero los códigos civilesgeneralmente se han ocupado de ellas.

El Código Civil español señala como fuentes del Derecho: la ley, las costum-bres y los principios generales del Derecho. Nuestra legislación no las enumera.

El juez constitucional o el ordinario para poder interpretar, aplicar o integrar elDerecho debe tener en cuenta las fuentes del ordenamiento jurídico en que estáoperando. Por tal razón los límites de la interpretación están en dichas fuentes.

De los arts. 4 y 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de la Constitución, delCódigo Civil y del Código de Comercio, se desprende que nuestras fuentes for-males son: la ley (incluyendo la Constitución como fuente principal como las le-yes ordinarias), la costumbre, los principios generales del Derecho y la jurispru-dencia.

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La ley y la costumbre son interpretadas y además sirven para interpretar ointegrar la ley. Por ejemplo: el art. 3 del Código de Comercio expresa que lacostumbre mercantil suple el silencio de la ley, o sea, es un medio de integracióndel Derecho Mercantil. El art. 5 del mismo Código dispone que la costumbre mer-cantil no sólo suple el silencio de la ley, sino que también sirve para interpretar laspalabras técnicas (no distinguen si están en la ley o en otro instrumento) y losactos y convenios mercantiles. Pero la integración del Derecho mercantil primerose hace con disposiciones del Código Civil y después por la costumbre, según lodispone el art. 2 del Código de Comercio.

La costumbre tiene que ser probada y en nuestro sistema tiene poca aplicacióny se reduce en los casos expresamente previstos en la ley, salvo en materia mer-cantil.

3. La autointegración

Para llenar o colmar una laguna legal, histórica o axiológica, se recurre a la auto-integración o a la heterointegración.

En virtud de la autointegración se recurre a los instrumentos que ofrecen laConstitución, la ley o el Código que se trata de integrar. El juez llena la lagunarecurriendo a la analogía y a los principios generales del orden normativo quedebe integrarse. Por ejemplo, si la laguna es constitucional se aplicará la normasemejante de la Constitución y los principios generales o específicos de la consti-tución. Si se trata de autointegrar el Código Civil se recurre a los principios gene-rales o específicos del Derecho Civil. Por ejemplo: El art. 1553 del Código Civilestablece que las disposiciones del usufructo son aplicables al uso en lo que no seoponga al Título que lo regula.

4. La heterointegración

En la heterointegración, para llenar la laguna constitucional se recurre a la justiciamaterial, a los principios generales y especiales del Derecho, a los principios delDerecho Constitucional, al Derecho Natural, a otros ordenamientos jurídicos, a laopinión de los autores, a la equidad y hasta al Derecho extranjero, por lo que hadicho la Corte Suprema de Argentina que los precedentes y jurisprudencia de losEstados Unidos deben servir de modelo en las instituciones comunes a ambospaíses.

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El art. 443 del Código de Procedimiento Civil, que también regula la analogía,modificado por la Ley Orgánica del Poder Judicial, señala un amplio número demedios para llenar las lagunas, los cuales podrían ser aprovechados a medidaque se van agotando los enumerados por la legislación vigente.

También la heterointegración consiste en la aplicación de las disposiciones oprincipios de otras ramas del Derecho que se encuentran previstas en algunasleyes o códigos. El Código de Comercio envía al Código Civil y después a lacostumbre en caso de silencio, como ya lo explicamos. La ley Electoral en el art.192 dispone que en lo que no está previsto se aplicarán sus disposiciones condu-centes (autointegración) y en su defecto otras leyes que contribuyen a resolver lacuestión existente (heterointegración).

En todo caso procede primero la autointegración y después la heterointegra-ción.

En la jurisprudencia de nuestro país es muy común citar leyes, jurisprudencia yautores extranjeros en las diferentes ramas del Derecho, incluyendo la constitu-cional.

En la heterointegración el juez tiene un gran poder creativo, semejante al deljuez suizo frente al art. 1 de aquél Código Civil, el cual le permite actuar como unlegislador ante un caso no contemplado por la ley.

5. Las lagunas históricas

Como es natural, el constituyente o el legislador ordinario no podían tener enmente muchísimos casos o situaciones, los cuales no fueron regulados por laconstitución o las leyes. La experiencia de la vida en sociedad es más rica que laimaginación del constituyente o de los legisladores ordinarios.

Por otra parte, además de la omisión, hay que agregar los nuevos hechos,situaciones y figuras jurídicas, que surgen del desarrollo social, político, económi-co, tecnológico y jurídico, los que naturalmente no tuvieron presente los creadoresde la Constitución y las leyes, produciéndose también vacíos legales, que debencolmarse.

Cuanto más antigua sea la Constitución, mayor será el problema del vacío his-

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tórico, pero el proceso de adecuación de ésta, mediante un activismo del órganode la justicia constitucional, podría darle solución a esos vacíos, a lo que debeañadirse las leyes comunes, las costumbres constitucionales, las convencionesconstitucionales, etc.

Un ejemplo de Constitución acomodada a nuestros tiempos es la de los Esta-dos Unidos de Norteamérica, de 1787, gracias al activismo y prudencia de la CorteSuprema de Justicia. Tiene apenas XXV enmiendas, a diferencia de la mexicanade 1917 que por falta de activismo judicial y otras causas, ha recibido cerca decuatrocientas reformas y se está trabajando en otra integral.

Miguel Carbonell distingue entre lagunas descubiertas y ocultas: “Las lagu-nas de la Constitución pueden ser de dos tipos: descubiertas u ocultas. Lasprimeras son aquellas en las que el poder constituyente fue consciente de lanecesidad de una regulación jurídico-constitucional, pero por determinadasrazones omitió hacerlo. Por su parte, las lagunas ocultas son las que se produ-cen cuando en el momento de crear la Constitución, no existió o no se pudoprever la necesidad de regular norma-tivamente una situación determinada.Para distinguirlas, a las primeras puede llamárseles lagunas del Constituyen-te, y a las segundas, lagunas de la Constitución, o bien a las primeras omisio-nes y a las segundas lagunas en sentido estricto. Las lagunas descubiertas olagunas del Constituyente se producen, entonces, por una omisión conscientedel Poder Constituyente originario, el cual no juzga oportuno regular cierta cues-tión en el momento de hacer la Constitución. El Constituyente deja, de momen-to, pretendidamente abiertos algunos temas para que o bien se regulen por víalegislativa, si su naturaleza lo permite, o bien se regulen más adelante a tra-vés, precisamente, de una reforma constitucional. Los ejemplos de lagunasdescubiertas no son raros en la historia del Estado constitucional. En la propiaConstitución norteamericana de 1787 no se incluyó dentro del texto constitu-cional ningún tipo de declaración de derechos, lo cual obligó a que, transcurri-dos diez años desde su promulgación, se incorporaran las diez primeras en-miendas que consagraron algunos derechos fundamentales. Un ejemplo bas-tante más reciente, de entre los muchos que podrían citarse, lo representa laforma territorial de Estado que diseñó el Constituyente español de 1978; eneste caso, se previó un modelo territorial abierto, que debía ir delineándose yconcretándose a través de normas subconstitucionales, o bién en una poste-rior reforma constitucional que pudiera encontrar el consenso que el Constitu-yente no alcanzó sobre la regulación constitucional completa de la distribuciónterritorial de poder. Las lagunas constitucionales ocultas o lagunas de la Cons-

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titución son olvidos inconscientes del Constituyente, esencialmente iguales alos que les suceden a los legisladores ordinarios y a los productos normativospor ellos creados, las leyes. Cuando tales olvidos son descubiertos, debe lle-varse a cabo una reforma constitucional para colmarlos”.198

6. Las lagunas axiológicas

Aquí la laguna la provoca el juez por que existen normas que cubren el caso. Sepresenta de la manera siguiente: existe norma constitucional que cubre el caso,pero es totalmente injusta. Por tal razón el juez la declara inaplicable.

Algunos autores niegan que exista en la Constitución normas constitucionalesgravemente injustas porque los constituyentes se esmeraron en hacerlas justas yclaras, aunque reconocen que la injusticia constitucional aparece con mucha fre-cuencia en la realidad. No obstante, es posible que existan disposiciones injustas.

Por ejemplo todas aquellas disposiciones de nuestras constituciones que esta-blecían el sufragio censatario; el art. 36 de la Constitución de Albania de 1976 queautorizaba el fomento y desarrollo del ateísmo, con evidente propósito de perjudi-car a las religiones; el art. 8 de la Constitución de Irán de 1978 que señala quetodo el ordenamiento jurídico debe fundarse en criterios islámicos.

Pero el problema se le presenta en forma muy seria al juez para inaplicar unadisposición constitucional injusta, debido al principio de la supremacía de la Cons-titución. Existen dos criterios: uno que sostiene que la norma constitucional evi-dentemente injusta debe inaplicarse por ser violatoria de los principios del Dere-cho Natural y el otro sostiene que sólo se debe inaplicar la norma evidentementeinjusta en casos de extrema gravedad que pueda justificar una revolución.

Diferente es el caso de las leyes ordinarias injustas. Estas se pueden declararinaplicables. Sería conveniente fundarse en una norma constitucional que se con-sidere violada por la ley injusta y en su defecto por el principio de justicia recono-cido en el art. 5 de la Constitución. Con un criterio amplio basta que infrinja lasnormas de la justicia natural para declararla inaplicable.

198. “Sobre la Reforma Constitucional y sus Funciones”. Teoría de la Constitución. Obra Colectiva. Editorial Porrúa. México, D.F. 2000, págs.374 y 375.

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Expresa Werner Goldschmidt: “En otros supuestos, la fuente formal enfoca elcaso problemático. Por tanto, no hay carencia histórica de norma. Pero quien debehacer funcionar la norma, la estima injusta y no la aplica: se produce, por ende,una carencia dikelógica de norma. El Código Civil libera a la persona jurídica dela responsabilidad por los delitos y cuasidelitos de sus empleados. Tal norma nose considera justa, y no se aplica. El Código Civil excluye de la herencia a loscolaterales naturales. También en este caso la jurisprudencia ha desarrollado ladisposición legal. En ambos casos la ley 17.711 convalidó la jurisprudencia. ElCódigo Penal castiga el duelo; pero en la práctica no se persiguen los lancescaballerescos que no producen derramamiento de sangre”.199

7. La analogía

A. Concepto

Es importante aclarar que ante el silencio de la Constitución o de la ley ordinariano siempre el juez está obligado a colmar la laguna. Es posible solucionar el casoomitido a través del argumento a contrario y expresar: como el hecho no estáexpresamente prohibido debe deducirse que está permitido; como no se ha con-cedido al sujeto cierto derecho debe deducirse que no es el titular de tal derecho.

El argumento a contrario tiene dos modalidades: como argumento productivo ycomo argumento interpretativo. Guastini, para explicar esta distinción, cita comoejemplo el contenido del art. 18 de la Constitución italiana que dispone que “losciudadanos tienen derecho de asociarse libremente... ”Cuando se usa como argu-mento productivo para crear lagunas, que deben llenarse, la contestación al citadoartículo sería que se refiere sólo a los ciudadanos, pero calla con relación a losextranjeros, entonces aparece la laguna con relación a éstos y permite solucionar-la de distintos modos. La Constitución no tendría lagunas cuando se usa comoargumento interpretativo y la contestación sería que los extranjeros no tienen de-recho de asociarse porque quedaron excluidos de dicho artículo, que solamente leconcede el derecho a unas personas y se los niega implícitamente a otras. LaConstitución en forma implícita y positiva dispone que los extranjeros no tienenderecho de asociarse.

Algunos autores opinan que la analogía sólo puede funcionar cuando no puede

199. Introducción Filosófica al Derecho. Depalma. Buenos Aires, Argentina. 1987, pág. 291.

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aplicarse el argumento a contrario, pero para otras resulta mejor que el argumen-to a contrario funcione como alternativo al analógico. Por el contrario, otros auto-res piensan que con el argumento analógico se solucionan todos los vacíos, y unúltimo grupo sostiene que tiene amplia aplicación y que en su defecto funciona elargumento a contrario.

El argumento analógico parte de que el caso no está regulado, ni por la Consti-tución ni por la ley, pero que existe una norma de la Constitución o de la ley queregula un caso semejante. Para colmar la laguna se podrá aplicar la disposiciónde la Constitución o la ley que contempla el caso semejante. Los dos supuestosde hecho son sustancialmente semejantes, pero no idénticos, porque si fueranidénticos existirían dos normas que regulan el mismo caso, lo cual sería una repe-tición de normas.200

Ejemplos:

a) Para hacer funcionar el habeas data, contemplado en el art. 26 inc. 4 de laConstitución, pero no regulado en cuanto a su procedimiento, se le puedeaplicar por analogía el procedimiento del recurso de amparo, contempladoen la Ley de Amparo.

b) El art. 138 numeral 11) de la Constitución le concede a la Asamblea Nacio-nal la atribución de destituir a los Magistrados de la Corte Suprema de Jus-ticia, a los Conjueces, a los Magistrados propietarios y suplentes del Conse-jo Supremo Electoral, al Superintendente y Vice-superintendente de Ban-cos, al Fiscal General de la República y al Fiscal General Adjunto de laRepública, a los Miembros del Consejo Superior de la Contraloría Generalde la República, al Procurador y Subprocurador para la Defensa de los De-rechos Humanos, pero no establece el tipo de mayoría que se requiere parasu destitución por lo que debe aplicarse por analogía la mayoría especialrequerida para su nombramiento, establecida en la misma Constitución.

c) La acción confesoria que sirve para proteger las servidumbres puede tam-bién usarse para tutelar el usufructo, uso o habitación.

200. Para Ludwing Enneccerus la analogía puede ser excluida por el legislador cuando éste conocía de los casos y los tuvo presentes cuandoescogió precisamente con esa intención la estructura estrecha de la disposición. Es entonces cuando procede el argumento a contrario.(Derecho Civil. Parte General. Vol. I. Librería Bosch. Barcelona, España, 1934, pág. 218).

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d) A los contratos innominados se les aplican las reglas de los contratos no-minados.201

e) El art. 107 del Código Civil dispone que el matrimonio declarado nulo, sifue contraído de buena fe, produce efectos civiles. La buena fe se presu-me aplicando analógicamente el art. 1720 del Código Civil que presumela buena fe del poseedor. En ambos casos se parte de la presunción de lahonorabilidad de las personas.

f) El art. 6 de la Ley de Amparo solamente permite el recurso de inconstitu-cionalidad en contra de la Constitución y sus reformas, por vicios de proce-dimiento cuando entran en vigencia, para evitar la paralización de los trá-mites y la intervención de los otros Poderes en funciones que no le sonatribuidas. Este artículo puede ser aplicado por analogía en el recurso deamparo y decidir que no cabe el amparo contra los trámites de aprobaciónde las leyes porque de otra forma por la suspensión del acto ordenado porel Tribunal de Apelación se paralizaría la tramitación y aprobación de laley, lo que daría pie a intervenir en los asuntos privativos de la AsambleaNacional. El interesado conserva su derecho por interponer el recurso deinconstitucionalidad en el tiempo oportuno y el de amparo cuando se leaplique la ley.

g) Sagüés cita el ejemplo siguiente: si el art. II, sección II, de la Constitucióndeclara al Presidente Comandante en Jefe del Ejército y la Marina de losEstados Unidos, se debe entender, analógicamente, que lo es también dela Fuerza Aérea, a pesar de que ésta no existía al momento de sancionar-se la Constitución.202

Alberto Trabucchi señala cuatro requisitos para que proceda la analogía: “Losrequisitos de la aplicación analógica son los siguientes:

a) El caso no debe hallarse previsto en la ley (en caso contrario nos hallaría-mos ante una interpretación extensiva);

b) debe de existir al menos un elemento de identidad entre el caso previsto

201. Cfr. Iván Escobar Fornos. Derecho de Obligaciones. Editorial Hispamer. Managua, Nicaragua. 2000, págs. 66 y 67.

202. La Interpretación Judicial de la Constitución. Ob. cit, p. 172.

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por la ley y el no regulado por ella;

c) la identidad entre ambos casos debe referirse al elemento en vista delcual el legislador formuló la regla que disciplina el caso previsto y que, portanto, constituye su “ratio”.203

Por su parte, Guastini señala tres requisitos para su aplicación:

a) Se parte, en primer lugar, de que un determinado supuesto de hecho (F1)no viene disciplinado por ninguna norma explícita.

b) Se parte, en segundo término, de que el supuesto de hecho no disciplina-do (F1) guarda una semejanza relevante o especial con otro supuesto dehecho (F2) regulado, éste si, por una norma explícita que le atribuye unadeterminada consecuencia jurídica (“F2, entonces G”).

c) Se concluye construyendo una norma o “máxima de decisión” que tambiénatribuye la misma consecuencia jurídica al supuesto de hecho no previsto:“si F1, entonces G”. La norma formada de este modo puede emplearseluego como fundamento de una decisión judicial”.204

La analogía se diferencia de la interpretación extensiva, por las razones siguien-tes: en la analogía falta una norma que regule el caso, en la extensiva existe lanorma que contempla el caso en forma oculta o implícita; en virtud de la analogía,de la norma que regula el caso semejante se extrae un principio o norma aplicableal caso omitido, en cambio por la interpretación extensiva se le concede a la nor-ma expresa su verdadero significado; por la analogía se extraen normas nuevas,en cambio en la interpretación extensiva no existen esas normas nuevas.

B. Analogía legis y analogía iuris

La analogía legis se produce cuando una norma se aplica a un caso semejanteque no tiene regulación jurídica y que pertenecen a la misma materia.

La analogía iuris se aplica cuando se recurre a principios de una materia análo-

203. Instituciones de Derecho Civil. Ob. cit, pág. 50.

204. Estudios sobre la Interpretación Jurídica. Ob. cit, págs. 93 y 94.

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ga o a los principios generales del sistema jurídico. Esta funciona en subsidio dela anterior.

La distinción entre analogía iuris y los principios generales del Derecho no esun tema pacífico y fácil de resolver. Tienen como punto en común que la soluciónde los casos debe resolverse de conformidad con el ordenamiento jurídico, perodifieren por cuanto la analogía iuris forma parte de los principios generales quese destinan a colmar lagunas. El género está representado en los principios y laespecie en la analogía iuris.

Expresa Alberto Trabucchi: “Siguiendo con el procedimiento de abstracción,se llega a la formulación de los principios generales del ordenamiento vigente enun determinado momento histórico (analogía iuris). Estos principios no se hallanescritos, pero existen y se hallan implícitos, como presupuestos racionales, en elDerecho positivo. Deben obtenerse por abstracción de las normas. Ejemplo: enel Código vigente puede admitirse la existencia del derecho a la compensación afavor de los que hubieran realizado alguna acción útil en beneficio de un sujeto;o bien el principio de protección de la confianza en consideración a la buena fe;así como el principio de la conservación del contenido de los negocios jurídicos,etc. Para llenar las lagunas legales, tales principios tienen una aplicación total-mente subordinada y sólo subsidiaria: únicamente podrán invocarse después dehaberse demostrado la no existencia de normas expresamente aplicables al puntocontrovertido, y que resultaría inútil el recurso que suministra la aplicación ana-lógica.205

Se ha sostenido que ésta no es una distinción de valor práctico.

C. Técnicas para evitar las lagunas

La analogía es considerada uno de los argumentos y temas más importantes de ladoctrina de los autores. Representa la creación jurisprudencial de normas nuevas,pero las lagunas pueden llenarse por otros medios.

Veamos algunos medios para evitar las lagunas:

205. Cfr. Alberto Trabuchini: Instituciones de Derecho Civil. Ob. cit. Págs. 51 y 52. Cita el edicto de Salvio Gugliano que dice que cuando ellegislador elije una excepción, es como si dijese: “Fuera de estos casos yo pediría lo contrario”.

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a) Encontrar una norma jurídica que bien interpretada abarque el supuestode hecho.

b) A través de la interpretación extensiva o evolutiva de las normas pode-mos encontrar en ellas el supuesto de hecho.

c) Elaborar normas y principios que se estimen implícitos en las fuentes delDerecho y aplicárselas al supuesto de hecho. Esta manera de colmar la-gunas, está más de acuerdo con aquellos que piensan que, en virtud de ladivisión de Poderes, los jueces no pueden crear Derecho.

D. Prohibición de aplicar la analogía

No se permite aplicar por analogía las disposiciones sancionatorias, las que otorganprivilegios, las excepciones a la regla, las que reparten competencias, las que res-tringen derechos y las penales. Debe respetarse la literalidad y restricción de estasnormas. Las presunciones legales tampoco pueden aplicarse por analogía.206

Los privilegios bancarios sustantivos y procesales no pueden ser aplicados poranalogía.

En lo penal está prohibida la analogía por el art. 34 ordinal 11) de la Constituciónque establece que nadie puede ser procesado ni condenado por acto u omisión,que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley de maneraexpresa e inequívoca como punible, ni sancionado con pena no previsto por la ley.

El art. 4 del Código Penal también prohíbe la analogía de las disposiciones penales,expresa que no son punibles las acciones u omisiones que no estén definidas comodelito o faltas penales por ley anterior a su comisión.

Las normas penales (nullum crimen, nulla poena, sine lege) y las excepcionalesno pueden aplicarse por analogía a hechos semejantes. La prohibición de la ana-logía en las normas excepcionales se expresa con los adagios: exceptio est stric-tissima interpretationis; exceptio firmal regulam in cosibus non exceptis.

206. S.11 a.m. del 3 de septiembre de 1940, B.J., p. 11024.

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Para hacer la interpretación extensiva debe emplearse la lógica y la técnica dela interpretación jurídica. No es una interpretación caprichosa, pues se fundan enla voluntad del legislador, por lo que si la ratio legis nos conduce a pensar que ellegislador, no tuvo en la mente extender la aplicación a casos no contempladosen la norma, no cabe la interpretación extensiva. Las normas excepcionales ad-miten interpretación extensiva.207 Por ejemplo las exenciones fiscales pueden te-ner aplicación extensiva.

La norma excepcional no puede ser aplicada analógicamente y no tiene aplica-ción extensiva cuando la voluntad del legislador no tiene en mente extenderla aotros supuestos. En tales casos se pasa al argumento a contrario.

De las normas excepcionales no pueden deducirse principios generales. Porotra parte, en el derecho penal y en el excepcional se aplica el principio de lanorma general exclusiva o negativa, por medio de la cual lo que no está expresa-mente prohibido es permitido, principio recogido por nuestra Constitución.

Tanto las leyes penales208 como la excepcionales no pueden ser aplicadas ana-lógicamente, pero éstas últimas, como expresamos, pueden tener aplicación ex-tensiva. En Italia, la mayor parte de la doctrina sostiene que tanto las leyes pena-les, a pesar de lo dispuesto en el art. 1 del Código Penal, como las excepcionales,son susceptibles de interpretación extensiva. En las penales se argumenta que lainterpretación extensiva se contrae simplemente a hacer coincidir el alcance de lanorma con la voluntad del legislador.

El penalista español Diego Manuel Luzón Peña analiza la división tripartita quevenimos desarrollando y concluye que, en virtud del principio de legalidad, no sepuede desbordar el sentido literal posible de la ley, y que la interpretación extensi-va está absolutamente prohibida, cuando se trata de una ley que fundamente ograve la responsabilidad criminal, porque realmente no es una interpretación, sinocreación del Derecho.

Pasa luego a la división bipartita: extensiva y restrictiva. Agrega que es extensi-va cuando el telos o finalidad de la ley atribuye al tenor de ella todos los sentidos

207. Alberto Trabucchi admite la interpretación extensiva en los casos penales y excepcionales. (Instituciones de Derecho Civil. Ob. cit., pág. 52).

208. El art. 13 del Código Penal prohíbe la interpretación extensiva y le impone al juez el deber de atenerse estrictamente a la ley. En caso deduda, se interpreta la ley en el sentido más favorable al reo.

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que caben en su sentido literal posible, sin excluir ninguno. Es restrictiva cuandola voluntad o finalidad legal permiten elegir sólo alguno de sus significados posi-bles del tenor literal, excluyendo a otros. Como en esta clasificación la interpreta-ción extensiva no rebasa el sentido literal de la norma penal, admite la interpreta-ción extensiva cuando atenúa o exime, como también cuando crea o agrava laresponsabilidad penal.209

Es conveniente distinguir entre Derecho común y Derecho especial. Es común elque regula todas las relaciones jurídicas. El especial es un Derecho que forma un todoorgánico y regula materias determinadas (pesca, minería, caza, etc.), situaciones es-peciales (estado de sitio) o actividades que ejercen determinados grupos de personas(militares, comerciantes, profesionales, etc.). Son diferentes, pero no antitéticos.

La primera consecuencia de esta distinción en cuanto a la interpretación de laley es que el Derecho especial prevalece sobre el Derecho común, lo que seexpresa en el adagio specialia generalibus derogant. La segunda es que en esteDerecho se aplica la analogía.210

La mayoría de la doctrina y la jurisprudencia italiana estiman que las leyes ex-cepcionales, penales y singulares pueden ser objeto de interpretación extensiva,pero no analógica.211

8. Los principios generales del Derecho

La principialística o nomoárquica es el estudio metódico de los principios genera-les del Derecho.

En cuanto a su origen existen dos corrientes: una que los considera como dere-chos del ordenamiento jurídico; y la otra, sostenida por los naturalistas, como cri-terios universales, eternos y suprapositivas.

209. Curso de Derecho Penal. Editorial Hispamer. Managua, Nicaragua. Parte General. TI, págs. 164 y 165.

210. Enneccerus sostiene que las proposiciones jurídicas de Derecho singular no son aptas para la aplicación por analogía desde el momentoque no derogan el principio superior sino solo pretenden romperlo para casos especialmente configurados, pero acepta que dentro del principioestricto de la norma del Derecho singular esta permitida la analogía y no está justificado emplear mecánicamente el argumento a contrario. Citael caso del Senadoconsulto Veleyano que prohíbe que las mujeres tomen fianza y préstamo a su cargo a favor de otros, el cual fue extendidopor los juristas romanos a otras intersecciones y que solo por virtud de esta analogía han creado el concepto de intersección. (Tratado deDerecho Civil. Tomo I. Parte General. Vol. I. Ob, cit., págs. 187 y 219).

211. Guastini. Estudios Sobre la Interpretación Jurídica. Ob. cit., p. 100 y sigts; Roberto de Rugiero. Instituciones de Derecho Civil. Ob. cit.,pág. 147 y sigts; Messineo. Derecho Civil y Comercial. Ob. cit., p. 110 y sigts.

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Desde una posición ecléctica se definen como directrices del ordenamiento jurí-dico, contempladas en forma explícita o implícita, que tienen carácter universal yaxiológico.

El problema, difícil en verdad, del método de creación de los principios no co-rresponde a este ensayo. En la doctrina se señalan tres técnicas:

a) En virtud del método de inducción de la norma particular o decisión de uncaso, se llega a construir la norma general abstracta. Guastini cita un ejem-plo tomado de otros autores: De la decisión que condena a un cerveceroescocés a indemnizar a un cliente que ha encontrado en la cerveza restosde un caracol descompuesto, es posible remontarse indistintamente a lanorma conforme a la cual, los productores escoceses de cerveza de botellaopaca, tienen la obligación de operar con la diligencia necesaria para evitarque los caracoles muertos puedan acabar en el producto hasta la normaque impone a los productores de cualquier alimento y bebida usar la diligen-cia necesaria para evitar que cualquier sustancia nociva pueda acabar en elproducto. Es claro que la primera norma no tendría aplicación en el caso queel cervecero implicado fuese galés; la segunda no sería aplicable en el su-puesto de que la cerveza hubiese sido contaminada con restos de lagarto yasí sucesivamente. Se parte de una decisión individual y concreta para cons-tituir una norma general abstracta (la ratio decidendi).212

b) Para formular los principios también se recurre a los fines, intenciones yvalores del constituyente o legislador ordinario.

c) Reconoce o crea un principio que le sirva de instrumento o garantía parasu operatividad a otro. Por ejemplo: el derecho a la defensa no funcionaríasino se aplica el principio de igualdad procesal de las partes durante todoel proceso.

Los principios tienen múltiples fines:

a) Sirven de inspiración a los legisladores constituyentes y ordinarios paraelaborar técnica y científicamente la Constitución y las leyes. Esta es la

212. “Principios y Discrecionalidad Judicial”. Estudios de Teoría Constitucional. Editorial Doctrina Jurídica Contemporánea. México, D.F. 2001.págs. 141 y 142.

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función creativa o directiva. En las leyes ordinarias deben respetarse losprincipios generales del Derecho consagrados en la Constitución y encaso de violación de dichos principios por las leyes ordinarias, estas serándeclaradas inconstitucionales.

b) Relacionados íntimamente con la anterior, los principios son directricesobjetivas a través de las cuales el aplicador de las leyes interpreta213 eintegra el Derecho. Pongamos un ejemplo de integración: el tercero regis-tral protegido por el Registro de la Propiedad Inmueble debe llenar variosrequisitos, pero los artículos que los señalan: 3947 y 3949 del CódigoCivil, callan sobre la buena fe, a pesar de ser necesaria, pues la aparien-cia de exactitud del Registro desaparece frente a un adquirente de malafe, ya que quien conoce la verdad extra registral, no puede ampararsecon lo que proclame el Registro. Por tal razón la Corte Suprema de Justi-cia incorporó la buena fe como requisito del tercero registral protegido, elprincipio general del Derecho.214

c) Encierran límites en su función creativa.

d) Sirven para desarrollar los valores constitucionales.

En resumen los principios tienen funciones creativas, interpretativas, integra-doras y limitativas de la primera.

La función de los principios varía de acuerdo a las posiciones o sectores enque se apliquen y de su pertinencia al caso concreto: Por ejemplo, en Derecho

213.Guastini, bajo la rúbrica “interpretación orientada a principios”, establece una serie de ideas. Los principios influyen en la interpretación de las normas que no seanprincipios, apartando a los jueces de la interpretación literal (la más acertada y previsible), propiciando una interpretación adecuada que la considera como una especie de lainterpretación sistemática y se utiliza como instrumento para prevenir o evitar antinomias. Supone que una disposición admita dos interpretaciones: la S1 y la S2. La S1 estáde acuerdo con un principio y la S2 en conflicto con dicho principio. Si la norma fuera interpretada con la solución S2 habría una antinomia con la interpretación S1. Laantinomia se solucionará aplicando la solución S1, que es la solución adecuadora. En resumen si una disposición legal admite dos interpretaciones, la primera conforme unprincipio constitucional, mientras la segunda está en contra de dicho principio, se realiza la interpretación adecuadora que elige la primera interpretación y rechaza la segunda.Señala que las sentencias interpretativas de la Corte Constitucional constituyen ejemplos de interpretación adecuadora. Las sentencias declarativas estimatorias evitandeclarar la inconstitucionalidad de una disposición en su totalidad, y se limita a declarar la inconstitucionalidad de una de sus posibles interpretaciones. Las sentenciasinterpretativas desestimatorias evitan declarar la inconstitucionalidad de una disposición interpretándola de acuerdo con la Constitución. La interpretación adecuadora esdiscrecional, por lo que es discutible su legalidad y oportunidad política. No es obligatoria a pesar de su amplio respaldo jurisprudencial y doctrinal. Se justifica cuando coincidecon el significado común de las palabras o con la intención del legislador, que no siempre es el caso. La presunción, en la que a veces se funda la interpretación adecuadora,de que el legislador es respetuoso de la Constitución y no desea violarla, carece de fundamento. El Tribunal Constitucional, frente a una norma que sólo admite unainterpretación y esta es contraria a la Constitución, no tiene obligación de insistir en una interpretación adecuadora, por el contrario debe declararla inconstitucional. Por otraparte, la interpretación desestimatoria, además de no ser obligatoria es perjudicial, pues mantiene con vida disposiciones legales que pueden expresar normasinconstitucionales. Las decisiones desestimatorias carecen de efectos generales (erga omnes), sus efectos se contraen al caso sentenciado. (Principios de Derecho yDiscrecionalidad Judicial. Estudios de Teoría Constitucional. Ob. cit., pág. 147 y sigts).

214. 11:00 a.m. del 31 de julio de 1963, B.J., pág. 322; S. 9:45 a.m. del 15 de junio de 1966, B.J, p. 150.

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Penal sólo tienen una función informadora.

Es difícil hacer una clasificación de los principios generales del Derecho, eigualmente resulta complicado hacer un resumen de ellos, lo cual para ciertosautores es poco útil. Algunos principios tienen reconocimiento constitucional yotros no. Estos principios pueden sufrir mutaciones o ser cambiados por otrosprincipios de acuerdo a las realidades de cada país y a su legislación.

Existe diferencia entre valores y principios: los valores son conceptos ampliosy abiertos, en cambio los principios son conceptos más concretos, por esto tienenmayor eficacia; los valores son derechos, los principios son medios para realizarlos valores, por lo que a través de los principios se manifiestan los valores. Por talrazón, cuando se interpretan las normas debe tenerse en cuenta los principios ypara interpretar éstos debe partirse de los valores.

También se distingue, dentro de una gran discusión, entre reglas y principios.Dentro de numerosas opiniones existen dos criterios bastante aceptables:

a) Las reglas son normas hipotéticas con supuestos de hecho y sus conse-cuencias jurídicas; en cambio, los principios carecen de supuestos de he-cho, son normas abiertas e incondicionales, y si parten de un supuesto dehecho éste es totalmente amplio.

b) Los principios ocupan una posición muy general en el Derecho. Funda-mentan e identifican el ordenamiento jurídico y a sus ramas, y ademássirven para interpretarlo. En ambos criterios, la identificación de un princi-pio es una decisión discrecional para el intérprete. Para una teoría ciertanorma es un principio, pero para otra no lo es. Esta distinción tiene conse-cuencias prácticas.

La doctrina reconoce varias clases de principios:

a) Principios expresamente calificados como tales por la Constitución o lasleyes. Ejemplos: el principio de unidad de Centroamérica, Latinoamérica yel Caribe;215 los principios establecidos en el art. 5 de la Constitución: liber-

215. Art. 9 de la Constitución.

216. Art. 160 de la Constitución.

217. Art. 165 de la Constitución.

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tad, justicia, respeto a la dignidad de la persona, etc.; los principios proce-sales constitucionales de legalidad,216 igualdad, publicidad y de defensa;217

los trece principios sustantivos del Código del Trabajo: el ordenamientojurídico laboral protege, tutela y mejora las condiciones del trabajador, encaso de conflicto o duda sobre la aplicación de las normas del trabajolegales, convencionales o reglamentarios, prevalecerá la disposición másfavorable al trabajador, etc.218; los once principios procesales del DerechoProcesal del Código del Trabajo: igualdad, oralidad, inmediación, publici-dad, impulso de oficio, concentración, lealtad procesal, celeridad, concilia-ción, ultrapetitividad, carácter inquisitivo del proceso;219 los principios pro-cesales de la Ley de Amparo: igualdad, publicidad y celeridad220.

b) Principios que están expresamente consagrados por la Constitución y lasleyes, pero no son calificación como principio. El interprete, principalmentelos jueces, a través de un juicio de valor, los eleva a la categoría de princi-pio. De la norma singular extrae un principio. Citaremos algunos más ade-lante.

c) Principios que no tienen respaldo normativo. Son principios implícitos queel intérprete deduce del sistema o subsistema normativo, sin convertirseen legislador, pero hace una labor de integración del Derecho.

Existen principios generales del Derecho que, como su nombre lo indica, serefieren a todo el Derecho, con valor general. Asimismo existen principios especí-ficos para las distintas ramas del Derecho.

Entre los principios generales del Derecho se citan algunos como la buena fe, laapariencia, el enriquecimiento sin causa,221 el abuso del Derecho,222 el contratoes ley para las partes223 (pacta sunt servanda), la seguridad, etc. A ellos se agre-gan los valores: la vida,224 la justicia,225 la libertad,226 el bien común227 y la igualdad

218. Art. I a XIII del Título Preliminar del Código del Trabajo.

219. Art. 266 del Código del Trabajo.

220. Art. 5 inc. 3 de la Ley de Amparo.

221. Esta reconocido en nuestro Derecho. Cfr. Iván Escobar Fornos. Derecho de Obligaciones. Ob. cit., p. 144.

222. La irresponsabilidad por el ejercicio del Derecho está recogido en el adagio dura lex sed lex. El abuso del Derecho en el adagio summum iussummum iniuria. El abuso del derecho es aceptado por nuestro Código Civil, el Código de Procedimiento Civil y la jurisprudencia. S. 11:30 a.m. del12 de junio de 1948, B.J., p. 14281; S. 10:30 a.m. del 24 de febrero de 1915, B.J., p. 918. Cfr. Iván Escobar Fornos. Derecho de Obligaciones. Ob.cit., pág. 558 y sigts.

223. Esta limitado por la cláusula rebus sic stantibus y el enriquecimiento contractual abusivo.

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real y la seguridad. Estos valores son ideales eternos, trascendentales y univer-sales, los cuales no dependen de las voluntades individuales, sino de la naturale-za de las cosas. Es conveniente advertir que existe cierta confusión entre valo-res y principios. Algunos valores son considerados como principios o viceversa.En nuestra Constitución algunos valores aparecen como principios.

Messineo señala como principios generales del ordenamiento jurídico los si-guientes: “Ejemplos de tales principios generales pueden considerarse los siguien-tes: la capacidad de obrar es la regla: la incapacidad, la excepción; la regla es lalibertad de las formas de los actos y de los negocios: la observancia de una deter-minada forma es la excepción; las obligaciones asumidas deben ser respetadas(pacta sunt servanda); el acreedor no debe agravar con el hecho propio la situa-ción del deudor; se responde de los propios actos, no de los ajenos; solamente elautor de un acto dañoso responde frente al perjudicado; en las relaciones socia-les, debe tutelarse la buena fe y reprimirse la mala fe; hay que favorecer más aquien trata de evitarse un daño que a aquel que trata de obtener una ganancia; nose puede hacer recaer más de una vez, sobre el sujeto, la responsabilidad de unhecho (ne bis in idem); no hay deber jurídico, ni consiguientemente sanción, parael caso de inobservancia, si no existe una norma que impone la observancia deldeber; cada cual tiene derecho a todo el fruto del propio trabajo; no se puedeadquirir un derecho mayor o diverso de aquel que compete a quien lo trasmite; sillega a caer el derecho del trasmitente, cae también el derecho del adquirente;quien procura un daño a otro, está obligado a resarcirlo; la diligencia exigida en elcumplimiento de los deberes, y también en el goce de ciertos derechos (ejemplo,art. 1001 C.), es la del buen padre de familia; en la duda, se presume la “libertad”de los bienes inmuebles (la llamada libertad inmobiliaria); en el conflicto entre dosadquirentes del mismo derecho, es preferido quien haya sido el primero en adqui-rirlo: principio de la prevención (prior tempore, potior iure); es exigencia general lacerteza de las relaciones jurídicas; la buena fe se presume; todos tienen igualesderechos y deberes frente al ordenamiento jurídico (la ley es igual para todos); anadie le es lícito hacerse la justicia por su mano; debe respetarse la personalidadajena; utile per inutile non vitiatur; la familia es una unidad orgánica y está regidapor principios unitarios; etc. Y principios generales, atinentes también al Derecho

224. Art. 23 de la Constitución.

225. Art. 5 de la Constitución.

226. Art. 5 de la Constitución.

227. Art. 24 de la Constitución.

228. Manual de Derecho Civil y Comercial. Ob. cit, T. I., págs. 111 y 112.

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privado, están contenidos en la Constitución. En cambio, no parece que sea prin-cipio general del Derecho el que se enuncia como prohibición de abuso (uso anor-mal) del Derecho”.228

Citaremos los principios de otras dos ramas del Derecho. Los principios delDerecho Inmobiliario Registral son los siguientes: principio de inscripción; princi-pio de especialidad; principio de tracto sucesivo; principio de rogación; principio depublicidad; principio de prioridad; y principio de legalidad.229

Los principios del Derecho Procesal que, de acuerdo con el art. 14 de la LeyOrgánica del Poder Judicial, deben observarse, junto al de supremacía de la Cons-titución, en todo el proceso, son los siguientes: principio de impulsión; principio deigualdad; principio de adquisición procesal; principio de consumación procesal;principio de economía procesal; principio de publicidad; principio de concentra-ción; principio de eventualidad; principio de preclusión; principio de inmediación;principio de la escritura y de la oralidad; y principio de buena fe.230

Es conveniente advertir que los principios de ambas ramas del Derecho noson acogidos en su totalidad en todas las legislaciones o con la extensión quetienen en ellas.

Los principios establecidos en la Constitución son los siguientes: la libertad; lajusticia; el respeto a la dignidad de la persona humana; el pluralismo político, so-cial y étnico; el reconocimiento a las distintas formas de propiedad; la libre coope-ración internacional; el respeto a la libre autoderminación de los pueblos;231 ladivisión de poderes;232 el respeto al derecho ajeno;233 la igualdad ante la ley;234 eljuicio por jurado;235 la presunción de inocencia;236 el principio de economía proce-

229. Cfrs: Iván Escobar Fornos. Introducción al Derecho Inmobiliario Registral. Editorial Hispamer. Managua, Nicaragua. 1999, pág. 266 y sigts;Derecho Registral Comparado. Editorial Hispamer. Managua, Nicaragua. 2001, pág. 24 y sigts.

230. Cfr. Introducción al Proceso. Editorial Hispamer. Managua, Nicaragua. 1998, pág. 89 y sigts.

231. Art. 5 de la Constitución.

232. Art. 129 de la Constitución.

233. Art. 24 de la Constitución.

234. Art. 27 de la Constitución.

235. Art. 34 inc. 3 de la Constitución.

236. Art. 34 inc. 3 de la Constitución.

237. Art. 34 inc. 3 de la Constitución.

238. Art. 38 de la Constitución.

239. Arts. 32, 130, 131, 150 inc. 1, 160, 164 inc. 4 y 182 de la Constitución.

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sal;237 el principio de irretroactividad de la ley, excepto a favor del reo;238 el delegalidad;239 el derecho a la vida privada;240 la inviolabilidad del domicilio;241 la gra-tuidad de la justicia;242 no existe prisión por deuda;243 no hay delito ni pena sinoestá establecido por la ley, y para juzgar a una persona deben estar establecidoscon anterioridad a los hechos;244 la reserva de ley para los tributos;245 el principiodel sufragio activo y pasivo a favor de los ciudadanos;246 la igualdad de todos loshijos;247 la estabilidad en el trabajo.248

Estos principios se dirigen a todo el que crea y aplica el Derecho y sirven parainterpretar tanto la Constitución como la ley ordinaria. De ellos se pueden derivarsub-principios.

Es conveniente advertir que algunos principios constitucionales tienen aplica-ción general (como el de igualdad, el de legalidad, etc.) y otros, en cambio, seconcretan a determinadas ramas del Derecho, como la reserva de ley para lostributos, la estabilidad laboral, etc. También de los valores puede desprenderseprincipios. Por ejemplo del valor “seguridad” se desprende el principio de la irretro-actividad de la ley.

Es posible que se presenten conflictos entre los principios, pues no existe entreellos una jerarquía, salvo que se haga prevalecer el contemplado en la Constitu-ción frente al no contemplado en la misma; pero es aceptable una valoración paraestablecer cual de ellos prevalece sobre el otro frente a un caso concreto.

Guastini249 expresa una serie de ideas dentro de lo que el denomina “pondera-ción de los principios”. Parte de la idea de que los principios entran en conflicto enforma concreta frente al caso, aunque también en abstracto, ya sea en forma totalo parcial. Estos conflictos o antinomias se dan entre normas coetáneas y de igual

240. Art. 26 inc. 1 de la Constitución.

241. Art. 26 inc. 2 de la Constitución.

242. Art. 165 de la Constitución y 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

243. Art. 41 de la Constitución.

244. Art. 34 inc. 11 de la Constitución.

245. Art. 114 de la Constitución

246. Art. 51 de la Constitución.

247. Art. 75 de la Constitución.

248. Art. 82 inc. 6 de la Constitución.

249. Principios de Derecho y Discrecionalidad Judicial. Estados de Teoría Constitucional. Ob. cit., p. 142 y sigts.

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rango en jerarquía de fuentes. Los conflictos entre principios no se resuelven conlas técnicas para resolver los conflictos entre normas. No son aplicables: la leysuperior deroga a la inferior. porque son del mismo rango; la ley posterior derogaa la anterior, porque son principios consagrados coetáneamente en el mismodocumento; y la ley especial deroga a la general, porque en los dos principios enconflicto no existe una relación de género a especie.

Considera que la técnica apropiada para resolver el conflicto entre los principioses la técnica de la ponderación, la cual consiste en establecer entre ellos unajerarquía axiológica móvil que funciona así:

a) El intérprete, mediante un juicio de valor, establece una jerarquía entre losdos valores en conflicto, aplica el de mayor valor o peso y desecha alinferior, dejándolo a un lado. No es una solución de equilibrio, intermedia,ecléctica, de conciliación, por el contrario prevalece un principio y se des-carta otro.

b) Es móvil la jerarquía porque un principio puede servir para un caso y notener valor por otro caso distinto. El intérprete valora los dos principiosfrente al caso concreto y decide cual es el justo para solucionar el caso,apartando al otro. Puede suceder, por la jerarquía móvil, que un principioque fue considerado injusto para un caso sea justa para otro caso diferen-te y sea aplicado. Por tal razón, la solución sólo vale para el caso concretoy resulta imprevisible para los casos futuros. Cita el ejemplo de la CorteConstitucional italiana que ha declarado que el principio de la autonomíaregional debe prevalecer sobre el principio de igualdad; en cambio, enotras ocasiones ha entendido que el principio de autonomía debe cederante el principio de igualdad. Igualmente ha dicho que el principio de igual-dad formal prevalece sobre el sustancial; en otras ocasiones que el princi-pio de igualdad sustancial debe prevalecer sobre el de igualdad formal.Agrega que existe discrecionalidad para instituir la jerarquía de los valoresentre los principios y en el cambio de valor de tales principios frente a losdiversos tipos de casos.

9. Las presunciones

A. Ideas generales

Los principios generales del Derecho presentan similitudes con algunas técnicas de

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interpretaciones como las presunciones y la analogía iuris. Sobre la similitud y dife-rencia entre los principios y a la analogía iuris nos hemos referido anteriormente.

Las presunciones no son propiamente principios, sino técnicas de que se vale laley y el juez para solucionar los casos.

Las presunciones se fundan en un hecho conocido para averiguar la verdad delhecho desconocido, y se exime de la carga de la prueba (onus probandi) a la partea cuyo favor el juez o la ley presumen los hechos, ya sea la presunción humana,iuris tantum o iuris et de iuris. No obstante, debe probarse el hecho conocido enque se funda el juez o la norma para establecer la presunción.

Por medio de las presunciones se favorecen a una de las partes en detrimentode la otra por razones lógicas o de justicia.

B. Concepto

El art. 1379 del Código de Procedimiento Civil define y clasifica las presunciones,al decir. “Presunción es la consecuencia que la ley o el juez deducen de un hechoconocido para averiguar la verdad de otro desconocido: la primera se llama legal yla segunda humana”. Con base en un hecho conocido (probado) se da por proba-do el desconocido.

El Código de Procedimiento Civil y el Código Civil no señalan un procedimientopara llevar al proceso las presunciones, por lo que es suficiente que se pruebe elhecho en que se fundan y además invocar la aplicación de ellas al caso de autos.La prueba de tal hecho debe proponerse, admitirse y recibirse de acuerdo al pro-cedimiento general establecido por la ley.

C. Clases de presunciones

Como hemos visto, las presunciones pueden ser legales y humanas, las primerasestablecidas por la ley y las segundas deducidas por el juez.

a) Presunciones legales.

Según el art. 1380 del Código del Procedimiento Civil existe presunción legalcuando la ley la establece expresamente, o cuando es consecuencia inmediata y

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directa de la ley. Son numerosas, cito setenta y siete solamente en el CódigoCivil. Puede verse la nota al art. 2431 del Código Civil, donde los anotadores delCódigo Civil señalan gran cantidad de ellas.250

Las presunciones legales se dividen en simplemente legales y de Derecho.Las primeras admiten prueba en contrario.251 Las segundas no admiten pruebaen contrario.252

Las presunciones simplemente legales se denominan, en la doctrina, relativas oiuris tantum. Las presunciones de Derecho son llamadas absolutas o iuris et de iure.

Dentro de las presunciones simplemente legales o iuris tantum se pueden citarlas siguientes:

i) De acuerdo con el art. 200 C. se presumen legítimos los hijos nacidosdespués de expirados los ciento ochenta días subsiguientes a la celebra-ción del matrimonio o a la reunión de los cónyuges legalmente separados;así como también a los hijos nacidos dentro de los trescientos días subsi-guientes a la disolución del matrimonio o de la separación de cónyugesjudicialmente decretada. Contra presunción se admite la prueba de habersido físicamente imposible al marido tener acceso a su mujer en los prime-ros ciento veinte días de los trescientos que precedieron al nacimiento.

ii) La posesión presume el dominio en el poseedor. Así lo dispone el art. 1719del Código Civil.

250. La referida nota dice: “En este Código se encuentran casos de presunciones establecidas expresamente por la ley. Véanse los arts. 20-21-28-47-56-156-199-200-205-210-211-212-213-215-290-326 inc.3º-381-397-437-565-626-628-634-637-650 inc.3º-700-711-719-798-838-891-987-1089-1139-1144-116 0-1180-1183-1219-1360-1389-1411-1446-1464-1465-1466-1503 inc.2º-1573-1615-1639-1641-1642-1656 inc. 2º-1693-1719-1720-1725-1726-1739-1746-1762-1764-1768-1773-1775-1782-1785-1787-1803-1804-1833-1869 inc.2º-1872-1899-1920-1929-1937-1944-1988-2008-2028-2034-2072-2125-2126-2138-2234-2241 inc.2º-2243-2246-2247 nº 6-2342 inc.2º-2358-2464-2472-2507-2511-2512-2513-2514-2517-2518-2519-2542-2581 inc. 3º-2633-2651 inc. 2º-2664 inc. 3º-2682-2685 nº4-2733 inc. 3º-2774 inc.2º-2842-2845-2854-2855-2875-2891-2899-2903-2917-2926-2928-2984-3018-3020 inc. 2º-3035-3037-3046-3053-3055-3099-3112-3115-3294-3305-3380-3392-3413-3415-3432-3467inc. 2º- 3756-3768-3782-3787-3890-3912-3944 inc. 2º C. Los casos comprendidos en los artículos que se dejan enumerados no son todos losque existen en el Código; y, por lo demás, debe observarse que no sólo existen presunciones en todos aquellos artículos en que se emplea eltérmino se presume, sino también en otros supuestos en que no se usa esa expresión consagrada. Hay otras locuciones usuales. Entre lasmás frecuentes. Véanse las siguientes: Acarrear: art. 1986; Causar: arts. 1156-1157-2137; Importar: arts. 219-1220-2185-2609-2916-3340; Seentiende: arts. 26-130-145-146-309 inc.2º nº º-487-in fine-634 inc.2-637-881- inc. 3-957-1001-1083 inc. 5-1093-1099-1109-1112-1114-1124 inc.2-1139 inc. 2-1147-1191 inc.3-1192-1203-1254-1329 inc.2-1354-1413 inc.3-1461 inc. 2-1640-1736-1757-1769-1785-1803-1813 inc. 2-1970 nº3-1991-2001 inc.2-2028-2101 inc. 2-2107-2110-2165-2498-2581 inc. 2-2624-2670 inc.2-2733 inc.3-2798-2819-2854-2855-2926-2997-2998-3020inc.2-3043-3055-3218-3305-3380-3401-3408-3415-3528-3901-3928-3956-3642 C.; I, II, IV, V, nº 17 Título Preliminar C.; Se considera: arts.3796 inc.2-78-80 inc. 2-91-156-249-265-648-661 inc. 2-755-792-849-864-961-1132-1227-1252-1260-1333-1418-1435-1446-1483-1509 inc.5-1512 inc.2-2477-2490-2664 inc. 2-2665 inc. 3-2680 nº 2-2686-2719-2724-2771-2191 inc. 2-2794-2879-2903-2917-3084-3140-33219-3259-3263-3286-3538-3586-3816; Se juzgará: arts. 1126-1888-2533-2573-2633-2685 nº 4-2806-2821; Se mirará: arts. 105-975-1088-1173-1385-

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iii) La posesión se presume de buena fe en tanto no se pruebe lo contrario,excepto en los casos en que la ley expresamente no admita esa presun-ción. Así se dispone en el art. 1720 del Código Civil.

iv) Si se prueba la posesión anterior y la actual, se presume la posesión deltiempo intermedio. Así se dispone en el art. 1804 del Código Civil.

v) La capacidad para obligarse se presume siempre, salvo prueba en con-trario. Así se dispone en el art. 1833 del Código de Civil.

vi) La causa de las obligaciones se presume que existe y es lícita aunque nose exprese, mientras el deudor no pruebe lo contrario. Así se dispone en elart. 1872 del Código Civil.

vii) Para los efectos de la remisión, la existencia de la prenda en poder deldeudor hace presumir la devolución voluntaria, salvo prueba en contrario.Así se dispone en el art. 2138 del Código Civil.

viii) Se presume que el arrendatario que admitió la cosa arrendada sin ladebida descripción del art. 2890 del Código Civil, la recibió en buen esta-do, salvo prueba en contrario. Así se dispone en el art. 2891 del CódigoCivil.

Las presunciones legales son de Derecho o iuris et de iure:

1410-1424-2578-3308-3506 C.,V nº 12 Tít. Prel. C.; Se reputa: arts. 14-17-20-34 inc.2-36-56-464-626-647-648-711-1144-1180-1183-1184-1186-1360-1465-1686-1739-1782-1882 nº 1-1929-2181-2655-2682-2683-2684-2686-2705-2749-2843-2845-3294-3684-3749-3890-3975 inc. 3;Se tendrá por: arts. 36-115-230-270 inc. 2-483-950 inc. 2-953-954-955-960-962-963-972 inc. 2-987-1139-1145-1243-1573-1880-1887-1889-1920-2115-2149-2270-2410-2452-2536-2538-2543-2793 inc. 2-2928-3043-3194-3677-3892; Suponer: arts. 163-1783-2203-inc. 2-2723-2904-2905-2916-2922-3158-3398; Presuponer: art. 3787. A la inversa: hay preceptos en los cuales se declara que ciertas cosas no se presumen.Es lo que sucede por ejemplo en los arts. 626-957-1024 inc.3-1101 inc. 2-1124 inc. 2-1191 inc. 3-1329 inc. 2-1392 inc. 2-1410-1445-1769-1835-1937-2006-2100-2123-2131-2389-2498-2504-2726-2761-2916-2928-3299-3463 inc. 2-3669-3684-3769-3846. Aunque en esos casos seestablecen realmente presunciones negativas, o lo que es lo mismo, que las presunciones resultan verdaderas presunciones (Demolombé,Tomo XXV, nº 284). Por ejemplo, cuando se dice que la novación no presume (art. 2100) se quiere decir que la obligación anterior subsiste:cuando se dice que la intención de renunciar no se presume (art. 2123) se supone la presunción de que se conserva el correspondientederecho; y lo propio puede decirse en general de los demás supuestos. Algunos autores establecen una fuerte afinidad entre laspresunciones y las ficciones porque en el fondo ambas se resuelven en la fijación de una norma de voluntad inducida, y porque de lavoluntad presunta y de la verdad ficta resultan dos términos que envuelven el mismo concepto. En nuestro Código se hayan varias ficciones:el derecho de representación (arts. 1002 y sigts), el efecto declarativo de las particiones (arts. 1389 y 1803), la retroactividad de lascondiciones (art. 1890), el pago por subrogación (arts. 2042 y sigts.).

251.8 Art. 1385 del Código de Procedimiento Civil.

252. Art. 1383 del Código de Procedimiento Civil.

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i) Cuando la ley prohíbe expresamente la prueba en contrario. Por ejemplo,la presunción del art. 1746 del Código Civil. Dice: ”siempre se presume demala fe el despojo violento”.

ii) Cuando el efecto de la presunción es anular un acto o negar una acción.La presunción del art. 987 del Código Civil se incluye dentro de este su-puesto de nulidad y, por lo tanto, no admite prueba en contrario. Expresaque las disposiciones testamentarias a favor de personas inhábiles sonabsolutamente nulas aunque se hagan por interpósita persona. Se tienencomo personas interpuestas los descendientes, ascendientes, consortes,hermanos o cuñados del inhábil. También debe incluirse en este tipo depresunción la de fraude del art. 2565 del Código Civil.

La presunción de cosa juzgada del art. 2358 del Código Civil, y la liberaciónque engendra la prescripción, se pueden presentar como ejemplos de las queniegan una acción.

Se exceptúan de lo dispuesto en este segundo apartado el caso en que la leyhaya reservado el derecho de probar.253

b) Presunciones humanas.

Son denominadas también judiciales, porque resultan de las deduccionesdel juez. El art. 1381 del Código de Procedimiento Civil expresa que hay pre-sunción humana cuando de un hecho debidamente probado, se deduce otroque es consecuencia necesaria o infalible de aquel.

La presunción debe ser grave, esto es, digna de ser aceptada por persona debuen criterio. También debe ser precisa, esto es, que el hecho probado en que sefunde sea parte o antecedente o consecuencia del que se quiere probar.254 Sifueren varias las presunciones con que se quiere probar un hecho, han de serademás concordantes; esto es, no deben modificarse ni destruirse unas a otras, ydeben tener tal enlace entre sí y con el hecho probado, que no puedan dejar de

253. Art. 1384 del Código de Procedimiento Civil.

254. Art. 1387 del Código de Procedimiento Civil.

255. Art. 1389 del Código de Procedimiento Civil.

256. Art. 1386 del Código de Procedimiento Civil.

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considerarse como antecedentes o consecuencia de éste.255

Las presunciones humanas no son admisibles para aquellos actos que confor-me a la ley deben constar por escrito, sean solemnes o no.256 Sólo pueden admi-tirse en los casos en que se reciba prueba testifical.257

La apreciación de las presunciones humanas queda sometida al prudentearbitrio del juez, según la naturaleza de lo hechos, la prueba de ellos, el enlaceque exista entre la verdad conocida y lo que se busca, y la aplicación de losprincipios consignados en los arts. 1386 y 1388 del Código de ProcedimientoCivil.258

D. Valor probatoria de las presunciones

Las presunciones simplemente legales y las de Derecho producen plena prueba, perolas primeras admiten prueba en contrario.259

Algunos autores consideran que las presunciones legales no son verdaderosmedios probatorios, pues por medio de ellas el legislador impone un mandato, locual es contrario al objeto de la prueba, que consiste en convencer al juez sobre laverdad de los hechos controvertidos. Las presunciones judiciales, por el contrario,si se estiman, como un verdadero medio de prueba.

Para que funcionen tanto las presunciones legales como las humanas, debenprobarse los hechos en que se fundan.260

Las presunciones legales eximen de la carga de la prueba a la parte favorecidacon ellas, trasladándola a la parte que la quiere destruir. Por ejemplo, el poseedordemandado se presume dueño y el demandante que ejercita la acción reivindica-toria debe demostrar lo contrario.

10. El método de la libre investigación científica de Geny

257. Art. 2434 del Código Civil.

258. Arts. 2434 C. y 1392 del Código de Procedimiento Civil.

259. Arts. 1390 y 1391 del Código de Procedimiento Civil.

260. Arts. 1381, 1382 Pr. y 2432 del Código Civil.

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Dentro del método de Geny se puede encuadrar la solución del art. 1 del CódigoCivil Suizo que coloca al juez para colmar la laguna como un legislador frente alcaso concreto. Dice: “Art. 1... En los casos no previstos por la ley, el juez decidirásegún la costumbre, y en defecto de ésta, según las reglas que establecería setuviera que obrar como el legislador”.

11. Los principios universales de Kelsen y los tópicos o principios generales del Derechode G. Struck261

A. Los principios universales de Kelsen

La regulación iustitiae, o principio suum cuique, o suum cuique tribuendi: a cadacual lo suyo.

La regula aurea, o principio omnes sicut teipsum: no hagas a los demás lo queno quieras que ellos te hagan a ti.

El kategorisches imperativ, o principio del imperativo categórico kantiano, que dice:obra del tal modo que la regla de tu conducta pueda convertirse en regla universal.

La regula boni, o principio bonum faciendum malum vitandum, obra el bien yevita el mal.

La regula traditionis vel consuetudinis, o principio stare decisis: obra conforme acostumbre; obra conforme a tradición; obra conforme a precedente.

El principio moderationis, o regla satis nimis, o canon del mesotés: de nada dema-siado; obra centradamente; procede sin extremismos; actúa con moderación.

El principium retributionis, que exige que toda acción tenga su merecido, segúnla máxima: dale a cada acción su premio o su castigo.

La “labor rule” o regla laborista: a cada cual según su trabajo; es la norma bási-ca de la ideología socialista, de los socialistas utópicos ingleses, que se rastreahasta Agustín y Pablo: el que no quiera trabajar que no coma.

261. Tomados de Hernán Valencia Restrepo. Nomoárquica, Principialística Jurídica o los Principios Generales del Derecho. Ob. cit., págs. 269,270, 283 y 284.

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El kommunistisches imperativ o principio marxista: a cada cual según sus ca-pacidades, a cada cual según sus necesidades.

La lex charitatis Christi: es el principio del amor cristiano; que dice: ama alprójimo como a ti mismo.

La “regula libertatis”: es el principio obra libremente, propio del iluminismo ilustra-do.

El principio de no discriminación, regla rousseauniana: no discrimines a nadiepor ningún motivo.

B. Los tópicos o principios generales de G. Struck

La regla de isonomía: a todos los hombres se debe aplicar igual trato.

El principio de distinción: distingue los tiempos y concordarás los derechos.

Ley posterior deroga ley anterior.

Ley especial deroga ley general.

La cosa juzgada debe reconocerse como verdadera.

El pretor no se ocupa de lo insignificante.

La condena no puede exceder la demanda.

Hay que oír a la parte contraria.

Si hay duda, se resuelve a favor del reo.

Nadie puede transferir más derechos de los que tiene.

El dueño soporta el daño resultante del azar.

Se presume que todo el mundo es bueno.

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No se puede atacar lo que resulta del propio hecho.

Las leyes han sido escritas para los que no son negligentes.

El Derecho favorece lo que es legítimo.

Las excepciones son de interpretación estricta.

No se puede ser juez en causa propia.

Lo que se produce una sola vez no cuenta.

Hay que restituir lo que se ha adquirido sin razón jurídica.

El que ha incurrido en culpa debe correr con las consecuencias.

El silencio no obliga a nada.

El Derecho exige sanciones.

La simulación está prohibida.

La confianza merece protección.

El Derecho no puede ceder ante su violación.

Lo necesario está permitido.

Nadie está obligado a lo imposible.

La acción oportuna se permite.

La arbitrariedad está prohibida.

Lo que es insoportable no puede ser Derecho.

No se pueden admitir demandas que no tengan límites.

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CAPÍTULO IX

CONTRADICCIONESCONSTITUCIONALES

SUMARIO

1. Contradicciones normativas.

2. Contradicciones ideológicas:

A. Contradicciones simultáneas.

B. Contradicciones sucesivas.

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1. Contradicciones normativas

Existe contradicción normativa cuando dos normas, partiendo del mismo supues-to de hecho, establecen consecuencias jurídicas excluyentes. La contradicciónpuede ser total o parcial.

Es total cuando las dos normas contradictorias se excluyen mutuamente. Pue-de ser que la contradicción excluyente se encuentre en un mismo artículo. Es elcaso del art. XXVII del Título Preliminar del Código Civil que contiene dos siste-mas antitéticos de contar los plazos.

Para Alf Ross son raras las inconsistencias dentro de una misma ley, pero ex-presa: “Sin embargo la Constitución dinamarquesa, 1920, establece en la Primeraparte del parágrafo 36, que el número de los miembros de la Primera Cámara nopuede exceder de setenta y ocho, mientras que en la segunda parte se establecennormas detalladas para su elección y distribución, de las que surge que el númeroa ser elegido es de setenta y nueve. No hay reglas que indiquen cómo resolveruna incompatibilidad absoluta como ésta entre dos normas. La decisión, según lascircunstancias, tendrá que descansar ya en una interpretación basada en datosajenos al texto, ya en la discreción”.262

Es parcial cuando las dos normas tienen varios supuestos de los cuales unos seexcluyen mutuamente y los otros funcionan independientemente o cuando todosse excluyen menos uno, en cuyo caso éste funciona independientemente de lanorma que lo contiene, o cuando la primera norma contiene un supuesto que seexcluye con un supuesto de la segunda norma, la cual puede funcionar indepen-dientemente con el resto de los supuestos.263 Ejemplos:

a) El art. 1 establece los supuestos siguiente:

i) Es permitido pasearse por el parque de diversiones cabalgando a caballo.

ii) Es permitido pasear perros en el parque.

262. Sobre el Derecho y la Justicia. Editorial Universitaria de Buenos Aires. Argentina. 1997, págs. 165.

263. Alf Ross señala tres tipos de inconsistencias entre dos normas: a) La inconsistencia total- total cuando ninguna de las normas puede seraplicada bajo ninguna circunstancia sin entrar en conflicto con la otra. b) Inconsistencia total-parcial cuando una de las normas no se puedeaplicar sin entrar en conflicto con la otra, mientras que ésta contiene un campo adicional de aplicación en el cual no entra en conflicto con laprimera. c) Inconsistencia parcial-parcial cuando ambas normas tienen un campo de un conflicto, pero tienen también un campo de aplicaciónen el cual no entran en conflicto (Sobre el Derecho y la Justicia. Ob. cit, págs. 164 y 165).

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iii) Es permitido pasearse en el parque en bicicleta.

iv) Es permitido llevar maíz, banano y cacaomaní para alimentar a los anima-les del parque.

El art. 2 establece: los supuestos de hecho siguientes:

i) Es prohibido pasearse por el parque de diversiones cabalgando a caballo.

ii) Es prohibido pasear perros por el parque.

iii) Es permitido entrar al parque con comida para consumo personal.

iv) Es permitido entrar al parque con cámara fotográfica. Como puede ob-servarse se excluyen los dos primeros supuestos de los arts. 1 y 2,pero los otros dos restantes de ambos pueden aplicarse independien-temente.

b) El art. 1 establece un supuesto de hecho: es prohibido fumar en las salasde cines. El art. 2 establece los supuestos de hecho siguientes:

i) Es permitido fumar en la salas de cines.

ii) Es prohibido introducir en la sala de cines comida para uso personal.

iii) Es prohibido introducir a la sala de cines teléfonos celulares. Ambosartículos se excluyen mutuamente en el primer supuesto de hecho, perolos supuestos restantes del art. 2 siguen aplicándose independiente-mente.

Para resolver estas contradicciones existen varias formas:

A. Se hace prevalecer la norma superior. La Constitución prevalece sobre laley y el reglamento. La ley sobre el reglamento.

B. Cuando se trata de normas de igual jerarquía dictadas en formas suce-sivas la ley posterior deroga a la anterior, la especial a la general y lageneral no deroga a la especial, salvo cuando se compruebe deroga-ción expresa o tácita.

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C. Cuando las normas fueron dictadas simultáneamente y tienen igual jerar-quía, o sea, cuando no valgan los criterios cronológicos, de jerárquicas yde especialidad, existen tres formas de solucionar las contradicciones:

a) Buscar la armonización de los artículos o leyes. Ejemplos:

i) Existen dos sistemas sobre el valor de la oferta contractual mientras no hasido aceptada. El sistema alemán en el cual la oferta tiene dos efectos:como regla general la oferta no puede revocarse y por la muerte o incapaci-dad del oferente no caduca la oferta. Por el contrario, el sistema francéstiene dos efectos diferentes: el oferente puede revocar la oferta mientras nosea aceptada y se produce la caducidad de la oferta por la muerte o incapa-cidad del oferente. El art. 2450 del Código Civil sigue la posición francesa alautorizar al proponente a revocar la propuesta mientras no haya sido acep-tada y, por el contrario, el art. 2453 del Código Civil sigue la tesis alemanade obligar al proponente a mantener la oferta mientras no reciba repuestade la otra parte en los plazos que señala el art. 2452 del mismo Código.Esta contradicción puede armonizarse sosteniendo que el que hace unapropuesta puede retirarla mientras no haya sido aceptada, salvo que hu-biese plazo para la aceptación o no hubieren transcurrido los plazos lega-les, en cuyo caso no pueden desligarse antes del vencimiento del plazo.

ii) El art. 2542 del Código Civil dispone que la venta hecha a ensayo o prue-ba de la cosa vendida y la venta de cosas que se acostumbran probar ogustar (vino, aceite y otros artículos semejantes) antes de recibirlas, sepresume hecha bajo condición suspensiva, pero el art. 2581 inc. 2 delmismo Código dispone que en la venta a gusto o prueba se entiende nohaber contrato mientras el comprador no declare que le agrada. Esta con-tradicción puede ser armonizada siguiendo la solución aceptable por lamayoría de la doctrina y el Código Civil francés: en la venta a prueba oensayo existe condición suspensiva y en la venta al gusto no hay contra-to.

iii) El art. 3936 del Código Civil expresa que la tradición del dominio, dere-chos hereditarios y de todos los derechos reales sobre inmuebles se efec-tuará por la inscripción del título en el Registro. En base a lo expuesto sesostiene que los contratos por los cuales se transfiere el dominio o seconstituyen derechos reales sobre inmuebles no se perfeccionan, sinoconstan en escritura pública inscrita y se citan en apoyo varios artículos

210

264. Art. 2749 del Código Civil.

265. Arts. 2768 y 2774 del Código Civil.

266. Art. 3900 del Código Civil.

267. Art. 1479 del Código Civil.

268. La falta de inscripción de la hipoteca le resta eficacia procesal, pues no tendrá fuerza ejecutiva de acuerdo con el art. 1691 del Código deProcedimiento Civil.

del Código Civil. Otros sostienen que el Registro es una institución paraterceros y que cuando la ley habla de inscripción obligatoria se refiere alvalor del acto en perjuicio de terceros. Hay que armonizar las dos tesis:en primer lugar, nuestro Código Civil suprimió la teoría del titulo y el modo,y el Registro Público ni es enteramente constitutivo ni siempre es declara-tivo. El principio general de que el Registro es declarativo sufre importan-tes excepciones, en las cuales la inscripción es un requisito o solemnidadpara la validez de ciertos actos y contratos. Estas excepciones son: lapermuta de inmuebles y derechos hereditarios,264 las donaciones de bie-nes raíces265 entre vivos, el contrato de anticresis,266 la constitución delusufructo sobre bienes inmuebles por acto entre vivos o por testamen-to.267

En los otros casos que la ley exige la inscripción es para oponer los dere-chos reales a los terceros. No puede derivase del incumplimiento de la inscrip-ción la sanción de nulidad, pues ésta opera cuando no hay otra sanción (art. XITítulo Preliminar C.) y para este supuesto la sanción es la inoponibilidad de lono inscrito a los terceros. Con relación a la hipoteca es conveniente insistirque, de acuerdo con el art. 3816, la inscripción es declarativa. Sin embargo,algunos opinan, influenciados por los autores españoles, que es constitutiva.Quienes así piensan se olvidan de que en nuestro sistema no existen precep-tos, como los arts. 1875 del Código Civil español, y 145 y 169 de la Ley Hipo-tecaria, que establecen el carácter constitutivo de la inscripción del derecho dehipoteca, y de que en el art. 3816 de nuestro Código Civil se reconoce expre-samente el carácter declarativo de la inscripción hipotecaria.268

b) Aplicar un artículo y desechar el otro. Es la denominada interpretaciónabrogante (interpretatio abrogan), en cuya virtud se considera como noescrita aquella de las dos normas que desvirtúan los principios o institu-ciones. Ejemplos:

i) El art. 140 inc. 3 de la Constitución, que regula el derecho de iniciativa de

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ley, le concede al Consejo Supremo Electoral iniciativa de ley en asuntosde su competencia (la materia electoral), pero por razón de la materia losasuntos electorales se encuentran consagrados en la Constitución y laLey Electoral. Los artículos 191, 193 y 195 de la Constitución, que regu-lan la reforma de ambos cuerpos de leyes, sólo le conceden iniciativapara que puedan ser reformados a los diputados y al Presidente de laRepública. Existe contradicción entre el art. 140 inc. 3 y los arts. 191, 193y 195. El primero le concede al Consejo Supremo Electoral iniciativa enmateria electoral, la que evidentemente el Constituyente no ignoraba queestaba regulada en la Constitución y la Ley Electoral. Dentro de un criterioarmónico podemos decir que los diputados, el Presidente y el ConsejoSupremo Electoral tienen iniciativa para reformar la Constitución y LeyElectoral. Pero no está de acuerdo al espíritu de la Constitución y a lateoría de la división de Poderes, que responde a la idea de dejar en ma-nos de la Asamblea Legislativa todo el proceso de las reformas a la Cons-titución, leyes constitucionales y ordinarias. Por tal razón, no debe conce-dérsele al Consejo Supremo Electoral iniciativa de reforma en materiaelectoral, dejando sin valor la parte pertinente de esta iniciativa del art.140 inc. 3 de la Constitución, haciendo uso de la interpretación abrogan-te.

ii) El art. 1978 del Código Civil le concede al acreedor la facultad de exigir acualquiera de los deudores el cumplimiento de la obligación indivisible, elcual está colocado en el capítulo de las obligaciones indivisibles. Este artí-culo se encuentra en contradicción con el art. 1930 del mismo Código,colocado en el capítulo de las obligaciones solidarias, porque éste artículodispone que la obligación indivisible se hará efectiva procediendo en con-tra de todos los deudores. Prevalece el art. 1978 porque está colocado enel capítulo que regula las obligaciones indivisibles, y responde al efectogeneral que estas tienen de poder demandar la obligación indivisible acualquiera de los deudores.

iii) No es aplicable el art. 1880 del Código Civil que establece que toda con-dición imposible y las contrarias a las leyes o buenas costumbres se tie-nen por no puestas, porque el criterio que impera en la regulación de lascondiciones es que esas condiciones producen la nulidad de la obliga-ción de acuerdo con los arts. 1874, 2211, 2473 inc. 3, 2474, 2476 y 2478del Código Civil, los cuales prevalecen.

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iv) Los anotadores del Código Civil declaran preferente el sistema argentinode contar los plazos consagrados en la segunda parte del art. XXVII delTítulo Preliminar del Código Civil y otros artículos y desecha el españolconsagrado en la primera parte de dicho artículo, por ser el sistema argen-tino el que sigue el plan general establecido.269

v) La indivisibilidad termina con el resarcimiento de los daños y perjuicios deacuerdo con el art. 1975 del Código Civil. En los arts. 1974 y 1980 inc. 2del Código Civil se establece la regla que cuando el contraventor de laobligación y los otros codeudores se muestren diligentes a cumplir, única-mente el contraventor será el responsable de todos los perjuicios, en cam-bio el art. 1981 establece que todos quedan responsables de los daños yperjuicios, cada uno por su parte, a excepción de aquel por cuya negativano se hubiere podido cumplir la obligación el cual debe ser demandado porlos daños y perjuicios. Creo que deben prevalecer los arts. 1974, 1980 inc.2 por ser la solución más justa.

vi) De acuerdo con los arts. 2034 y 2126 del Código Civil, la existencia enpoder del deudor del documento privado hace presumir pago, salvo prue-ba en contrario y se presume que al acreedor se le entregó voluntariamen-te, salvo prueba en contrario. En cambio, de acuerdo con el art. 2125 delmismo Código cuando el acreedor entrega voluntariamente al acreedor eldocumento original en el que contare la deuda habrá remisión de la deudasi el deudor no alegare que le ha pagado. Creo que debe prevalecer elcriterio de que es donación por ser la simple entrega del documento laforma que más se ajusta a este tipo de acto.

vii) Los arts. 2142 del Código Civil y 823 del Código de Procedimiento Civilautorizan al deudor solidario a invocar la compensación del crédito quetenga contra el acreedor y las que tengan los otros deudores solidarios encontra del mismo acreedor, en cambio el art. 1932 del Código Civil esta-blece que la compensación sólo la puede oponer el codeudor cuyo créditola produzca. Debe prevalecer el art. 1932, porque no llega hasta ese extre-mo la solidaridad y además esta solución tiene el respaldo de la doctrina

269. Dice la nota: “Los codificadores adoptaron en este artículo dos diferentes sistemas que aparecen contradictorios. En la primera parte seestablece (sistema español) que un plazo de un mes se cuenta de 30 días, y el de un año, de 365 días; y en la segunda (sistema argentino)los meses y años se computan por el calendario Gregoriano, de fecha a fecha, de tal manera que un mes puede ser de 28-29-30 o 31 días, yun año de 365 días o de 366. Este último criterio sigue nuestro Código en su plan general”.

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mayoritaria.

viii) De acuerdo con el art. 2495 del Código Civil desde la entrega de la cosacorre el riesgo de cuenta del que la recibe, pero los arts. 2591 y 2592 delCódigo Civil establece que el riesgo se juzgará por los títulos “De lasobligaciones de dar” y “De las obligaciones y contratos”, los cuales noexisten en nuestro Código, por lo que resultan esos artículos inútiles yprevalece el art. 2495 citado.

ix) El art. 3936 incs. 2 y 3 del Código Civil expresa que se efectúa la tradiciónde los derechos reales de herencia, uso, habitación, servidumbre actos,hipotecas, anticresis y demás derechos reales constitutivos sobre inmue-bles y minas, asimismo habla de tradición el art. 2681 inc. 2 del mismoCódigo; pero no existe la tradición en nuestro Código Civil como modo deadquirir, y la adquisición del dominio y la constitución de los demás dere-chos reales no se efectúan por la tradición, sino de acuerdo a los artículos1479, 2530, 2749, 2768, 2774, 3816 y 3900 del Código Civil que prevale-cen sobre los artículos 3936 incs. 2 y 3 y 2681 inc. 2, los que en materia detradición quedan anulados por la interpretación abrogativa.

c) Anular las dos normas. En este caso se pasa a la integración. Por ejemplo:si una norma de un mismo cuerpo legal prohíbe fumar y otra permite fu-mar, las dos normas se anulan por ser absolutamente contradictorias y sellena la laguna aplicando la norma de cierre de la Constitución (el art. 32),que señala que las personas no están impedidas a hacer lo que la ley noprohíbe, por lo tanto, es permitido fumar.

En relación con la anulación de las normas, Francisco Carnelutti expresa: “Puestoque en el caso de dos mandatos antinómicos de la misma fuente no puede dejarde ser uno anterior al otro, el principio de la derogación del mandato anterior agotaprácticamente el problema en el sentido de que existía una antinomia real. En unaesfera teórica podría considerarse, sin embargo, una hipótesis de ignorancia de larelación cronológica entre las dos órdenes o mandatos, que al impedir la deroga-ción de una por la otra dejaría subsistentes ambas. En tal caso la antinomia sólopodría resolverse en el sentido de la derogación recíproca, en cuanto que cadauno de los dos mandatos excluiría al otro, y con el resultado de que la exuberancia

270. Teoría General del Derecho. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. 1955, pág. 109.

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se convertiría en deficiencia del ordenamiento, y a la depuración debería sucedersu integración”.270

Otro problema es la repetición de artículos en varios de nuestros Códigos. Esun problema de interpretación y de técnica legislativa. Son los legisladores losque en su oportunidad harán las eliminaciones correspondientes. En el CódigoCivil citaremos algunas repeticiones a modo de ejemplo: el art. 2012 esta repe-tido en el art. 2025; el art. 2017 está repetido en el art. 2018; el art. 2181 estárepetido en el art. 2195; el art. 2510 está repetido en el art. 2515. Pero el intér-prete debe apartar uno de ellos y aplicar el otro, en base al principio sentado porMessneo, citado al final del Capitulo V: “Si una determinada hipótesis está pre-vista y orgánicamente regulada por una norma (o por un conjunto de normas),se ha de excluir que otra norma contemple y discipline la misma hipótesis (no bisin idem)”.

El intérprete debe tener libertad para escoger el camino de acuerdo a los valo-res, principios y fines de la Constitución. En las constituciones existen contradic-ciones e incoherencias. Algunos autores así lo señalan, como Néstor Pedro Sa-güés y Carlos Santiago Nino. Es posible también que la contradicción se dé conlos documentos y convenios internacionales sobre derechos humanos, que deacuerdo con el art. 46 de la Constitución tiene un valor constitucional y segúnnuestra opinión forman parte del bloque de constitucionalidad.

Sagüés reconoce las incoherencias normativas tanto en la Constitución comoen las leyes ordinarias: “Los conjuntos normativos incoherentes no son tanraros, como todo jurista sabe por experiencia, aun en el texto de una ley fun-damental. Ross recuerda el caso de la Constitución dinamarquesa de 1920,que en su art. 36 indicó en su comienzo que el número de miembros de laprimera Cámara del Parlamento no debía exceder de 78, mientras que la mis-ma norma, en su parte segunda, posibilitaba llegar a 79. En la actual Constitu-ción argentina, por ejemplo, un artículo (el 22) advierte que el pueblo no deli-bera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadaspor esta Constitución, mientras que otros (39 y 40) confieren al cuerpo electo-ral el derecho de iniciativa popular de leyes o la sanción popular de leyes. A suturno, la Constitución peruana de 1979 decía en su art. 2 inc. 2, después desentar el principio de igualdad ante la ley, que el varón y la mujer tienen igualesoportunidades y responsabilidades, para añadir de inmediato que la ley reco-noce a la mujer derechos no menores que al varón. En otras palabras, había

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paridad de derechos entre ambos sexos (por un lado), pero la mujer podíatener mayores derechos que el hombre (por otro). En algunas la oposiciónnormativa se da entre una regla de la Constitución y la regla de un tratado oconvención internacional a la que la propia Constitución confiere jerarquía cons-titucional. Así, en la Argentina, el art. 117 de la Constitución dispone que laCorte Suprema de Justicia de la Nación tiene competencia originaria y exclusi-va en las causas concernientes a embajadores, por lo que un proceso penalque involucre a uno de ellos, tendría una sola instancia. Sin embargo, el Pactode San José de Costa Rica, con rango constitucional según el art. 75, inc. 22de la Constitución, consagra a todo inculpado el derecho de recurrir del falloante juez o tribunal superior (art. 8 inc. 2-h)”.271

Carlos Santiago Nino encuentra difícil hallar contradicción en la Constitución,pero señala algunas: “Es difícil hallar contradicciones en una Constitución, dado elnúmero de sus cláusulas, la deliberación con que son dictadas y la vaguedad desu texto. Sin embargo, es posible encontrar algunos casos, sobre todo si nosprecavemos de tomar la lex specialis como una regla lógica. Creo que uno de losmás llamativos es el que está dado por el art. 14 de la Constitución, que consagrala libertad de culto, en relación con el art. 2º, que dispone que el Gobierno Federalsostiene el culto católico; el art. 76, que requiere que el Presidente pertenezca a lacomunión católica, y sobre todo el art. 67 inc. 15, que prescribe la conversión delos indios al catolicismo. Si bien Alberdi sostenía que estas cláusulas lejos de serinconciliables se necesitan y completan mutuamente, lo cierto es que la libertad deculto de uno se ve bastante restringida si debe desviar fondos con los que podríaapoyar su culto, para pagar impuestos a fin de sostener otro; si está excluido de lamáxima magistratura del país, y si además es indio, está sujeto a leyes que pro-mueven su conversión a ese otro culto”.272

2. Contradicciones ideológicas

Las constituciones responden a planteamientos doctrinales e ideológicos, pero notodas tienen pureza ideológica en su formación, por lo menos dentro de las cons-tituciones que obedecen a un régimen democrático.

La pureza ideológica facilitaría su interpretación. Buena parte de las constitucio-

271. La Interpretación Judicial de la Constitución. Ob. cit, págs. 143 y 144.

272. Fundamentos de Derecho Constitucional. Ob. cit, pág. 97.

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nes se forman con mixturas ideológicas que es preciso armonizar.

Las contradicciones o desarmonizaciones ideológicas pueden ser simultáneaso sucesivas.

A. Contradicciones simultáneas

Se producen estas contradicciones simultáneas cuando la Constituyente está in-tegrada por diversas corrientes ideológicas: liberal, conservadora, social demó-crata, social cristiana, socialista, comunista, etc. Esta heterocomposición posibili-ta la formación de una Constitución donde encuentran cabida varias corrientesideológicas.

La Constitución de Weimar es calificado como una Constitución transaccionalentre el liberalismo y el socialismo, igual puede decirse de las constituciones denuestro país de 1939 hasta la actual.

B. Contradicciones sucesivas

Este fenómeno se va produciendo a medida que la Constitución va recibiendoreformas, de tal manera que se puede ver pasar una Constitución de origen liberala una Constitución desarrollada de tipo social.

Tanto en las contradicciones simultáneas como en las sucesivas es difícil alintérprete lograr una solución a las contradicciones e incoherencias.

Se usan algunos métodos: la conciliación de las disposiciones contradictorias,acoger la disposición constitucional que obedezca la ideología que prevalezca enla Constitución y rechazar las otras opuestas ideológicamente. En la contradicciónsucesiva se podría aplicar el principio de que la ley posterior deroga a la anterior yconcluir que prevalecerá la ideología de la última reforma sobre la ideología ante-rior.

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CAPÍTULO X

SUJETOS DE LAINTERPRETACIÓNCONSTITUCIONAL

SUMARIO

1. Interpretación y control constitucional.

2. Control político y control jurisdiccional.

3. Pluralidad de sujetos de la interpretación constitucional.

4. Control por el poder legislativo.

5. Control por el ejecutivo.

6. Control por el electorado.

7. Control jurisdiccional.

8. Concurrencia de controles.

9. El sistema de control constitucional en Nicaragua.

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1. Interpretación y control constitucional

Son dos conceptos íntimamente relacionados. El órgano de control constitucional,aunque sea político, como la Asamblea Nacional, para declarar la inconstituciona-lidad de la ley tiene que interpretar la ley y la Constitución mediante una confron-tación entre ellas.

La interpretación constitucional, en el Derecho Constitucional actual, nos con-duce al control jurisdiccional de la Constitución a través del poder judicial o de unTribunal Constitucional.

Pero para no perder los antecedentes históricos enfocaremos el estudio a tra-vés del control.

2. Control político y control jurisdiccional

Atendiendo a la función del órgano de control los sistemas de control se dividen enpolíticos y jurisdiccionales. Son jurisdiccionales los situados dentro del poder judi-cial, y políticos los situados en los otros poderes del Estado, ejecutivo o legislativo.

Esta clasificación ha sido criticada por la doctrina porque, aun los órganos juris-diccionales que controlan el cumplimiento de la Constitución, desarrollan una ac-tividad política como órgano moderador, de control y dirimente de los conflictos delos otros Poderes, y de creación del Derecho, las cuales son tareas políticas. Portal razón se dice que el poder judicial o los tribunales constitucionales que ejercenfunción de control constitucional son también órganos políticos.

Por otra parte, existen órganos de control difíciles de encasillar en el sectorpolítico o jurisdiccional. Por ejemplo: el Consejo de Custodia o Consejo de Super-visores de Irán273 y el Consejo Constitucional francés,274 considerados por unoscomo órgano político y por otros como judicial.

Para cierto sector doctrinal el control es político cuando se otorga a un órganono judicial, y es generalmente de carácter preventivo, No existe litigio, ni contra-parte. No obstante, también puede darse el control preventivo en los sistemas

273. Art. 91 de la Constitución de 1979.

274. Art. 56 y sigts. de la Constitución de 1958.

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judiciales, como sucede en Costa Rica, Irlanda, etc.275

Por todo lo expuesto, se formula la clasificación entre órganos judiciales decontrol y órganos no judiciales de control.

Los órganos judiciales pueden pertenecer a los tribunales comunes (sistemanorteamericano o difuso) o no estar dentro de la órbita del poder judicial como lostribunales especiales constitucionales, con fisonomía judicial. Ciertos autores hancalificado a algunos de estos tribunales (España y Austria) como constitutivos deun cuarto Poder.

Los órganos no judiciales están ubicados en diferentes lugares; a saber: en elpoder legislativo, en la antigua Unión Soviética y en otras constituciones inspira-das por ella; en el poder ejecutivo, en la España franquista;276 en el cuerpo electo-ral (Estado de Colorado, Estados Unidos); o en un órgano sui géneris, el ConsejoConstitucional francés; el Senado, en el poder legislativo, en la Constitución Fede-ral de Centroamérica de 1824 y en la Constitución nicaragüense de 1838; y a unórgano especial denominado Consejo Representativo en la Constitución del Esta-do de Nicaragua de 1826.

3. Pluralidad de sujetos de la interpretación constitucional

Son varios los sujetos que interpretan la Constitución: la interpretación de los le-gisladores (interpretación auténtica); la interpretación de los órganos del Estado(interpretación oficial); la interpretación de los órganos jurisdiccionales (interpreta-ción judicial); la interpretación de los autores (interpretación doctrinal); y la inter-pretación de los particulares (interpretación popular), esta última muy en bogadebido al avance vertiginoso de la comunicación.

275. Guastini distingue tres modelos de control de la constitucionalidad, desde el punto de vista de su eficacia: a) El modelo del Estados Unidos del control posterior por vía deacción y, como consecuencia, in concreto en virtud del cual cada juez conoce de la constitucionalidad. Señala las características siguientes: i) hace posible que una leyinconstitucional entre en vigor y se aplique por largo tiempo antes que su ilegitimidad sea reconocida por los jueces; ii) la ilegitimidad constitucional de una ley no produceefectos generales; iii) en los Estados Unidos esta ilegitimidad produce efectos generales por el stare decisis. b) El modelo francés de control a priori por vía de acción y, portanto, in abstracto, ejercido por un tribunal constitucional (o algo similar). Teóricamente impide que entren en vigor leyes inconstitucionales, pero no es difícil que se escapenleyes que al contacto con los casos concretos se descubra su inconstitucionalidad. No asegura, pues, una constitucionalidad de la ley. c) El modelo seguido por España, Italia yotros países, de control posterior por vía de excepción y, por tanto, in concreto, atribuido a un tribunal constitucional. No impide la entrada en vigor de leyes inconstitucionalespor ser a posteriori. La declaración de inconstitucionalidad de una ley tiene efectos generales (erga omnes) y no puede ser aplicada por ningún juez. (La constitucionalizacióndel Ordenamiento Jurídico. Estudios de Teoría Constitucional. Ob. cit, págs. 155, 156 y 157).

276. Ley Orgánica del Estado Español de 1967.

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4. Control por el poder legislativo

Bajo este sistema el poder legislativo asume la función de controlar la constitucio-nalidad. Tuvo acogida en la URSS y sus países satélites. Entre ellos se puedenver ciertas modalidades o matices diferentes. Son tres los principales.

a) El sistema parlamentario puro. En este sistema el poder legislativo contro-la la constitucionalidad de sus propias leyes (autocontrol), y de las otrasnormas dictadas por órganos inferiores creadores de normas. Ejemplos: laConstitución de Bulgaria de 1971 dispone que la suprema vigilancia sobrela observancia de la Constitución y de las leyes corresponde a la Asam-blea Nacional;277 la Constitución de la República Popular de China de 1954dispone que la Asamblea Popular Nacional le corresponde controlar laaplicación de la Constitución;278 en la Constitución Federal Centroamericanade 1824 le correspondía al Congreso anular toda disposición legislativacontraria a las garantías y libertades consagradas en los Títulos X y XI y,según lo disponía el art. 99, al Congreso y al Senado se le encargabasostener a la Constitución;279 en la Constitución de Nicaragua de 1838 lecorrespondía al poder legislativo velar sobre la observancia de la Constitu-ción.280

b) Sistema parlamentario con órganos inferiores delegados o asesores. Es-tas modalidades eran las más aceptadas en la URSS y sus países satéli-tes. Por ejemplo: la Constitución de la URSS de 1977 disponía que corres-pondería al Presidente del Soviet Supremo (electo por el Soviet Supremoentre sus miembros281) controlar la observancia de la Constitución y ase-gurar la correspondencia de las constituciones y las leyes de las Repúbli-cas Federadas con la Constitución y las leyes de la URSS;282 en la Consti-tución de la República Democrática Alemana, ninguna disposición podíaoponerse a la Constitución;283 y en caso de duda sobre su constitucionali-dad, la Cámara del Pueblo resolvería, pero el Consejo de Estado (órgano

277. Art. 78 inc. 17 de la Constitución.

278. Art. 27 inc. 3 de la Constitución.

279. Art. 69 inc. 29 y 152 y sigts. de la Constitución.

280. Art. 109 inc. 23. de la Constitución.

281. Art. 120 de la Constitución.

282. Art. 121 inc. 4 de la Constitución.

283. Art. 89 inc. 3 de la Constitución.

222

de la Cámara del Pueblo284) tenía el mandato de ésta para la supervisiónpermanente de la constitucionalidad y legalidad del Tribunal Supremo y dela Fiscalía General;285 en la Constitución de Polonia de 1976, le correspon-día al Consejo de Estado elegido por la Dieta286 (o Parlamento) velar por laconcordancia de las leyes con la Constitución;287 en la Constitución deRumania de los años 1974-1975 se disponía que sólo a la Gran AsambleaNacional le correspondería decidir sobre la constitucionalidad de las leyes,pero para optimizar su control nombró una Comisión Constitucional y Jurí-dica, la cual presentaba a la Gran Asamblea Nacional informes y notifica-ciones sobre la constitucionalidad de las leyes.

c) Sistema compartido entre el Ministerio Público y el Parlamento. Es el siste-ma seguido por la Constitución de Albania de 1976. Disponía que a laAsamblea del Pueblo le correspondería pronunciarse sobre la conformi-dad de las leyes con la Constitución;288 pero el Fiscal General presentaríaante la Asamblea del Pueblo y ante el Presidium de ella casos en los quelas leyes y decretos no concordaran con la Constitución.289

5. Control por el ejecutivo

El ejemplo es el sistema establecido por el régimen franquista en la Ley Orgáni-ca del Estado de España. El recurso de contrafuero se otorgaba contra todo actolegislativo o disposición del gobierno que vulnere los principios del MovimientoNacional (que era el partido de gobierno) o de las demás leyes fundamentales delReino.290 Se calificaba como un recurso contra las leyes. Se interponía ante elConsejo del Reino, pero en definitiva resolvía el Jefe de Estado.

6. Control por el electorado

Este sistema se acepta en el Estado de Colorado (Estados Unidos). Su Constitu-ción dispone que el 5% de los inscritos en los comicios tienen la facultad de pedir

284. Art. 66 de la Constitución.

285. Art. 74 de la Constitución.

286. Art. 29 de la Constitución.

287. Art. 30 inc. 3 de la Constitución.

288. Art. 66 de la Constitución.

289. Art. 109 de la Constitución.

290. Art. 59 de la Ley Orgánica.

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que se someta a referéndum la ley que el Tribunal Supremo del Estado hayadeclarado inconstitucional. Se denomina apelación popular de sentencias. Fuepatrocinado por Teodoro Roosevelt en la campaña presidencial de 1912, pero nologró éxito.

Es el más democrático, pero tiene serias desventajas: agita las pasiones políti-cas y sociales; puede desestabilizar al gobierno con apelaciones constantes po-niendo en tela de juicio su respeto y autoridad; el pueblo no está preparado paraeste tipo de decisión jurídica.

En “El Federalista” se encuentra un pasaje que algunos autores interpretan afavor de la consulta popular. Pero en realidad prevalece la opinión contraria.291

7. Control jurisdiccional

A. Los dos grandes sistemas

Son dos los grandes sistemas de control de la constitucionalidad: el difuso o nor-teamericano y el concentrado o austríaco, denominado también europeo. Estoshan constituido la fuente de inspiraciones del desarrollo de la justicia constitucio-nal, dando pie a la creación de una nueva rama del Derecho denominada DerechoProcesal Constitucional, cuyo gran impulsor ha sido Kelsen particularmente con ellibro La Garantía Jurisdiccional de la Constitución, publicado en 1928.

La materia que comprende la justicia constitucional es amplia, a saber: elcontrol judicial de la constitucionalidad de las leyes (nuestro recurso de incons-titucionalidad); los recursos y procedimientos específicos para la defensa judi-cial de los derechos fundamentales contra los actos del poder público, ya seanlegislativos, judiciales o ejecutivos, denominada justicia constitucional de laslibertades (el Staato-rechtlich Beschwerde en Suiza, la Beschuerde en Austria,nuestro amparo y el habeas corpus; la tutela de los derechos humanos en lasrelaciones privadas o control del poder de los particulares); el juzgamiento delos funcionarios que de acuerdo con la Constitución gozan de inmunidad; laresolución de los conflictos entre los poderes del Estado, o entre ciertos órga-nos de Poder, denominada jurisdicción constitucional orgánica; los conflictosentre las disposiciones constitucionales internas y las de carácter internacio-

291. Fondo de Cultura Económica. México, 1994. págs. 214 y 217

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nal comunitaria e internacionales, denominada jurisdicción supranacional.

No faltan quienes le agregan la competencia para arreglar los conflictos electo-rales, la adquisición y pérdidas de mandatos, las consultas populares, procedi-mientos especiales de protección de la Constitución, solución de conflictos entreautoridades administrativas y tribunales de justicia o de éstos entre sí, y asimismootros procedimientos atípicos.

En los sistemas concentrados, al tribunal constitucional generalmente se le asig-nan esa buena cantidad de atribuciones. Su mayor o menor cantidad dependeráde factores políticos, económicos y sociales.

Se puede afirmar que en el sistema concentrado, no todas las funciones deltribunal constitucional son de jurisdicción constitucional, y que en el difuso la ge-neralidad de la actividad del poder judicial no es constitucional.

B. Bases fundamentales del sistema difuso

El arquetipo del sistema difuso descansa sobre las bases siguientes:

a) Aplica la disposición legislativa superior en jerarquía y desecha la inferior.Esta es una regla de interpretación del Derecho que los jueces están auto-rizados a emplear en su función de administrar justicia y, por consiguiente,no existe una invasión del juez en la esfera legislativa.

b) Cualquier juez está investido del poder de no aplicar la ley contraria a laconstitución, de oficio o a petición de parte, en cualquier caso sometido asu conocimiento (vía incidental o indirecta). La inconstitucionalidad se puedepresentar en todo tipo de procedimiento judicial y no existe un procedi-miento especial para dilucidar la materia constitucional, pues se discute,tramita y falla dentro del juicio en que se plantea y llega a los tribunalessuperiores a través de los recursos ordinarios o extraordinarios. La cues-tión se falla, junto con el fondo del asunto, en la sentencia definitiva. Noexiste un procedimiento previo sobre la constitucionalidad.

La denominación “vía incidental” se puede prestar a confusión, pues tambiénsugiere accesoriedad, pero en realidad la cuestión de inconstitucionalidad en elsistema difuso es principal, ya que se falla en la sentencia definitiva del juicio yforma parte de la premisa mayor del silogismo que constituye dicha sentencia.

225

c) La cuestión de inconstitucionalidad no se puede proponer por vía de ac-ción, ajena a un conflicto judicial. Esto no quiere decir que el actor en la víajudicial no puede promover la inconstitucionalidad de una ley que le perju-dica en el caso concreto sometido a la decisión del juez o tribunal.

d) La sentencia que declara la inconstitucionalidad de la ley tiene efectos sóloen relación con el caso concreto (inaplicabilidad al caso concreto), peropor el stare decisis (precedente judicial) produce efectos generales.

En los Estados Unidos los efectos generales de la sentencia provienen del staredecisis, figura necesaria dentro de la concepción del Derecho en ese país, endonde no existe un sistema de normas cerradas que el juez debe interpretar eintegrar, sino un conjunto de reglas concretas derivadas de los casos definidos. Eljuez es creativo en la solución del conflicto y como existen infinidad de jueces ytribunales (todos creadores del Derecho) es preciso, por razones de seguridad yunidad del Derecho, vincular al juez con sus propias decisiones y con las de losotros jueces de igual o superior jerarquía, lo que en última instancia realiza laSuprema Corte. El juez norteamericano se ajusta a la jurisprudencia de la Supre-ma Corte, no por el temor de que su resolución sea revocada, como sucede ennuestro sistema, sino para no apartarse del Derecho vigente.

C. Inconvenientes del sistema difuso

El sistema difuso, en los países en donde no existe el stare decisis, presenta seriosinconvenientes que provocan incertidumbres y conflictos entre órganos, a saber:

a) El mismo u otro juez que declara la inconstitucionalidad puede aplicarlaposteriormente, o no aplicar por inconstitucional la que anteriormente de-claró constitucional.

b) Pueden surgir diferentes interpretaciones a la Constitución entre órganosde diversos tipos, como por ejemplo, entre la justicia ordinaria y la admi-nistrativa.

c) También se pueden presentar contrastes de opiniones entre tribunalesinferiores y superiores, debido a que los primeros generalmente están for-mados por personas jóvenes y menos apegadas al pasado y posiblementedispuestos a declarar la inconstitucionalidad; en cambio, los segundos sonmás conservadores e inclinados a mantener la constitucionalidad.

226

d) A pesar de que en un caso concreto anterior ya se declaró la inconstitucio-nalidad de la ley, cualquier otra persona extraña al juicio anterior que tengainterés en que no se le aplique por ser inconstitucional tendrá que promo-ver un nuevo proceso.

Estos inconvenientes han sido evitados en los Estados Unidos y en los otrospaíses del Common Law, en los cuales rige el stare decisis, pero persiste en lossistemas de base romanista. Podrían solucionarse otorgándole efectos generalesa la sentencia de la Corte Suprema, pero en tal caso surgiría un sistema mixtosituado a mitad del camino, entre el difuso y el austriaco.

D. Creación y bases del sistema austríaco

Varios factores contribuyeron en Europa al surgimiento del sistema concentrado:la modesta aplicación del sistema difuso en los países escandinavos y su fracasoen los otros países del Civil Law (Derecho románico); los inconvenientes ya vistos;el carácter extraño del stare decisis para poder adoptarlo; el carácter conservadorde los jueces comunes de carrera que, aunque capacitados y con prestigio demuchos siglos en la aplicación del Derecho, carecían de la idoneidad para admi-nistrar la justicia constitucional que requiere de mayor atrevimiento, creatividad yvoluntad política.

Por eso se pensó en la creación de un tribunal especial, de carácter judicial,encargado fundamentalmente de controlar la constitucionalidad de las leyes, so-bre las bases siguientes:

a) Los jueces ordinarios no pueden conocer de la constitucionalidad de lasleyes como manifestación de su poder de interpretación, ni bajo ningunaotra razón, sino una Corte Constitucional que, dentro del sistema de pesosy contrapesos, controla al poder legislativo para que respete la suprema-cía de la Constitución, lo que evidentemente constituye una función políti-ca. En los sistemas de Italia, Alemania y otros que se inspiraron en elaustríaco, no se les permite a los jueces ordinarios conocer sobre la cons-titucionalidad, sea por la vía de la acción o de la excepción.

b) Originalmente (1920) el control se deba solamente en la vía principal, estoes, mediante una acción especial directa cuyo objeto exclusivo es plantearla inconstitucionalidad de la ley ante la Corte Constitucional. Están legiti-mados para ejercitar esta acción órganos políticos y no judiciales tales

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como el Gobierno Federal y los Länders; el primero, para pedir el controlde la legitimidad constitucional de leyes de los Länders, y los últimos parael control de las leyes federales.

Solamente estos dos órganos constitucionales estaban legitimados, pero apartir de la reforma de 1929 se permite que en forma incidental dos altos órga-nos judiciales ordinarios planteen la cuestión de constitucionalidad de una ley,aplicable en forma relevante al caso que se encuentra bajo su cono-cimiento,pero los jueces inferiores, jamás pueden negar la aplicación de la ley cuestiona-da de inconstitucional.

Estos dos órganos superiores legitimados son: la Corte Suprema (ObersterGerichtshof) para asuntos civiles y penales y la Corte Suprema para asuntos ad-ministrativos (Werwaltungsgerichtshof). No están legitimadas para proponer laacción de inconstitucionalidad.

La acción de inconstitucionalidad es abstracta, ajena a todo caso concreto y,como consecuencia, no presupone ninguna sentencia judicial que impugnar.

Cuando la inconstitucionalidad es promovida por las Cortes Superiores, se sus-pende la aplicación de la ley y se concede intervención ante la Corte Constitucio-nal a las partes interesadas en el caso concreto, a los gobiernos interesados en laconstitucionalidad de las leyes (Gobierno Federal o Länders). Se admite, pues lavía de acción y la incidental, por eso se dice que es un sistema híbrido.

c) La sentencia que dicta la Corte Constitucional tiene efectos generales, osea, elimina del Derecho vigente a la ley declarada inconstitucional.

d) La sentencia sólo tiene efecto para el futuro, aunque posteriormente (1929)se reconoció que la ley inconstitucional no tiene aplicación al caso concretoy que la ley derogada vuelve a entrar a regir cuando así se disponga, dossituaciones que constituyen excepciones al principio de la no retroactividad.

El sistema original aplicó estrictamente el principio de la no retroactividad de lasentencia que declara inconstitucional a la ley, por tanto, los hechos verificadosdurante la vigencia de ésta son válidos y eficaces. La reforma de 1929, con criteriomás práctico que teórico, a fin de legitimar a las dos Cortes judiciales en la postu-lación de la inconstitucionalidad de las leyes, dispuso que la ley inconstitucional noes aplicable al caso concreto, como se dijo anteriormente.

228

E. Naturaleza del Tribunal Constitucional

Son varias las opiniones que se formulan:

a) Son órganos jurisdiccionales. Están sometidos a todas las reglas que ri-gen la actividad de los tribunales ordinarios (incluso la presunción de ino-cencia, el derecho de defensa, la publicidad, etc.) No existen intromisionesmetajurídicas. Es la idea kelseniana de la justicia constitucional.

b) La justicia constitucional tiene naturaleza absolutamente política, pues sonpolíticos el objeto y el órgano de interpretación de la justicia constitucional.El Tribunal Constitucional colabora y participa en la dirección política delEstado. La judicialización de la política o la politización de la justicia (Sch-mitt y Leowenstein), lejos de situar a los tribunales constitucionales enfunción de garantía, los coloca como árbitros dominantes y supremos delproceso político.

Para Carl Schmitt, es un problema de oportunidad práctica establecer hasta quepunto puede encomendarse a instancias ya existentes o de nueva creación lamisión de fijar de modo auténtico el contenido de los preceptos imprecisos o inde-terminados que están incorporados a la Constitución, y a la misión de establecerun contrapeso al poder legislativo. Con claridad expresa que la determinaciónprecisa del contenido de un precepto constitucional dudoso en cuanto a su conte-nido, es, en concreto, materia de legislación constitucional, no de la justicia.292

Algunos autores toman posiciones intermedias y expresan diversas opiniones:que son órganos políticos que ejercen funciones jurisdiccionales o viceversa, ór-ganos jurisdiccionales con funciones políticas; la clasificación de políticos o juris-diccionales depende de los casos que sentencien; que su situación como órganointermedio entre el parlamento y el poder judicial, parece dotarlo de los caracteresque estos poseen: politicidad (sistema de selección de magistrados, nulidad de la

292. La Defensa de la Constitución. Tecnos, España. 1983. Págs. 77, 93 y 94. El mismo Kelsen también reconoce que las fórmulas vagas enlos textos constitucionales pueden ser peligrosas al controlar la constitucionalidad de las leyes, por lo que deben evitarse en la Constitución.Cuando se establezcan principios, directrices y límites al contenido de las leyes, estos deben ser definidos del modo más preciso posible.Esto podría ser posible en las constituciones clásicas y no en las desarrolladas, producto de consensos transaccionales entre las diversasfuerzas políticas que adquieren beligerancia con el sufragio universal. Esto lleva a Pedro de Vega García, en el prólogo a la obra citada, aplantear la alternativa siguiente: o el tribunal asume la independencia absoluta para interpretar las normas dudosas, convirtiéndose en unlegislador negativo que pasa a ocupar en buena medida el lugar del parlamento, o se autolimita por presiones políticas o por prudencia, encuyo caso su carácter independiente queda lastimado. Como ha podido observarse, en el problema constitucional no es tema resuelto.

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norma, colmar lagunas, etc.) y juridicidad (impulso procesal externo, procedimientojurisdiccional, resoluciones en forma de sentencia, etc.).

F. Diferencias fundamentales de ambos sistemas

Aunque la doctrina observa un acercamiento entre ambos sistemas, no por estose borran las diferencias fundamentales. Veamos cuáles son:

a) El sistema difuso, es descentralizado, pues conoce de la constitucionali-dad cualquier juez (sin distinción de jerarquía), ante quien se tramita uncaso concreto propio de su competencia; en cambio, el austriaco es centra-lizado, pues la Corte Constitucional tiene el monopolio del conocimientosobre la inconstitucionalidad de las leyes, privando de esa función a losjueces y cortes judiciales ordinarias.

b) En el sistema difuso, se conoce en forma indirecta (llamada también ex-cepcional o incidental) sobre la constitucionalidad de la ley, pues surgecon ocasión del caso concreto pendiente de trámite y fallo ante los tribuna-les de justicia, por lo que no existe un procedimiento especial, ni se permi-te la acción abstracta y directa; en cambio, en el austríaco se emplea la víadirecta mediante una acción abstracta y procedimiento especial ante laCorte Constitucional, aunque con posterioridad a la reforma de 1929 seemplea la vía incidental, pero sólo están legitimadas las dos Cortes Supe-riores y no los jueces inferiores.

c) En el sistema difuso, la ley inconstitucional es absolutamente nula por opo-nerse a una norma superior (constitucional), pero la sentencia no es cons-titutiva de la nulidad, sino solamente declara la nulidad preexistente de lamisma y tiene efectos retroactivos (ex tunc); en cambio en el sistema aus-tríaco, la sentencia anula la ley que hasta el momento era válida y eficaz ytiene efectos para el futuro (ex nunc) a partir de su publicación, pero laCorte puede posponer su eficacia a una fecha posterior, no mayor de unaño en Austria y seis meses en Turquía.

d) En el sistema difuso, la sentencia tiene eficacia sólo en relación con elcaso concreto con ocasión del cual se planteó la cuestión constitucional.No obstante, en Estados Unidos y sus seguidores, por el stare decisis,adquiere efectos generales; en cambio, en el austríaco la sentencia tieneefectos generales. La doctrina europea considera al sistema austríaco más

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completo que el difuso, pues en éste es posible que muchas leyes esca-pen al control constitucional, porque difícilmente se prestan a discusión enlos casos concretos pendientes ante los jueces y tribunales; pero recono-ce que es más peligroso, pues sin prudencia y sabiduría (la que tiene laSuprema Corte de los Estados Unidos) se corre el riesgo de que el Tribu-nal Constitucional se convierta en una grave amenaza política al interveniren el poder legislativo directamente o indirectamente en el ejecutivo.

G. Acercamiento de ambos sistemas

En la doctrina se observa un acercamiento de los dos grandes sistemas; a saber:la naturaleza judicial de ambos; los efectos generales de las sentencias en ambossistemas; la aceptación de la vía incidental en el sistema austríaco, aunque res-tringida; el funcionamiento casi exclusivamente constitucional de la Suprema Cor-te Norteamericana y la orientación política de sus decisiones; la adopción de siste-mas mixtos; la adopción en algunos países latinoamericanos del sistema austria-co; y la aceptación parcial en las constituciones alemana, italiana y austríaca delsistema de los cheks and ballances en lugar de la versión francesa de la separa-ción rígida del poder. Se sostiene que los sistemas italiano y alemán, en ciertosentido se encuentran a medio camino entre el austríaco y el americano,293 crite-rio que no es compartido por algunos autores.294

8. Concurrencia de controles

Con cierta frecuencia concurren varios órganos diferentes a ejercer el control deconstitucionalidad. Por ejemplo: en Nicaragua el Poder Judicial tiene el controlgeneral y al Consejo Supremo Electoral le corresponde conocer la materia electo-ral en forma privativa;295 en Francia el control le corresponde al Consejo Constitu-cional, pero también el Consejo de Estado y la Corte de Casación han dictadosentencias que tocan el tema de la supremacía de la Constitución; en Italia elcontrol constitucional le corresponde a la Corte Constitucional, pero en varias desus resoluciones la Corte de Casación y el Consejo de Estado se han pronunciadosobre la protección de los derechos humanos y la supremacía de la Constitución.Esto puede dar lugar a contradicción en las resoluciones.

293. Cappelletti, Control Judicial de las Leyes en el Derecho Comparado. La Justicia Constitucional. Estudios de Derecho Comparado.Universidad Nacional Autónoma de México. Facultad de Derecho. México, 1987. pág. 85.

294. Francisco Rubio Llorente. “La jurisdicción constitucional como forma de creación del Derecho”. Revista Española de DerechoConstitucional. Año 8, núm. 22, enero-abril 1988, pág. 25.

295. Art. 173 de la Constitución.

231

9. El sistema de control constitucional en Nicaragua

El constitucionalismo nicaragüense ha formulado un mecanismo amplio de controldel cumplimiento de la Constitución. Es un sistema mixto. Como ayuda a nuestrosjuristas y juzgadores existe una abundante jurisprudencia.

Este control se ha hecho a través del amparo,296 la casación en el fondo, en laforma y en interés de la ley, la aplicación preferente de la Constitución por juecesy magistrados (sistema difuso) y mediante el sometimiento del caso a la decisiónde la Corte Suprema cuando el Ejecutivo veta de inconstitucionalidad un proyectode ley (control preventivo). A excepción del último, la legislación vigente admite losrestantes medios de control.

Nuestro control de la constitucionalidad es judicial. La Asamblea Nacional nopodría declarar inconstitucional una ley. Pero la puede derogar aduciendo en elpreámbulo, entre otras razones, su inconstitucionalidad.

Generalmente el amparo en Nicaragua ha tenido las aplicaciones siguien-tes:

a) Amparo contra leyes, decretos o reglamentos al aplicarse al agraviado porautoridades no judiciales, del cual conoce la Corte Suprema, hoy en CortePlena.

b) Amparo contra disposiciones, resoluciones, órdenes y actos de autorida-des no judiciales interpuesto por el agraviado o amenazado de serlo, delcual conoce también la Corte Suprema, la Sala Constitucional.

c) Amparo contra actos restrictivos de la libertad personal o que dañen laintegridad física de las personas por parte de las autoridades (exhibiciónpersonal). Acto del cual conoce la Sala de lo Penal del Tribunal de Apela-ciones correspondiente.

296. Nuestro amparo se consagró en la Constitución de 1893 y lo reglamentó la Ley de Amparo del 29 de agosto de 1894. Se inspiró en elamparo mexicano, aunque tiene sus diferencias y particularidades. Existen antecedentes del control judicial en las constituciones de 1848 (art.74 numeral 9) y 1854 (Art. 89). La jurisprudencia y autores como González Pérez y Fix-Zamudio reconocen esa procedencia. Fue el segundopaís, después de El Salvador, en adoptarlo (Cfr. Fix-Zamudio. La Justicia Constitucional en América Latina. Universidad Nacional Autónoma deMéxico 1989, págs. 463 y 475. Iván Escobar Fornos. El Amparo. Editorial Temis. Bogotá 1990, pág. 7 y sigts.) El amparo mexicano esmultifinalitario, lo que va en detrimento de su identidad. Sirve de habeas corpus; de recurso de inconstitucionalidad contra las leyes; comoproceso administrativo contra las resoluciones o actos de las autoridades administrativas cuando no pueden impugnarse ante un tribunaladministrativo; como casación; como instrumento tutelar de los campesinos (amparo social agrario).

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d) Amparo contra actos restrictivos de la libertad personal por particula-res (el denominado “amparito”), interpuesto ante los jueces de Distritode lo Penal.

e) Amparo contra el auto de prisión del cual conoce la Sala Penal del Tribu-nal de Apelaciones correspondiente. En la Ley de Amparo vigente sesuprimió la aplicación de este caso.

La Ley de Amparo vigente señala tres vías para discutir la constitucionalidad:

a) El recurso directo por inconstitucionalidad. Su objeto principal y directo esque se declare la inconstitucionalidad de la ley, decreto y reglamento. Seconcede acción popular a todo ciudadano dentro del plazo de sesenta díasa partir de la vigencia de la ley, decreto o reglamento.297

b) El recurso de amparo, cuando la ley, decreto o reglamento consideradoinconstitucional, se haya aplicado al agraviado por actos de una autoridadno judicial.

c) La aplicación preferente de la Constitución y el rechazo de la ley, decreto oreglamento inconstitucional por el juez o tribunal que conoce de un casoconcreto en asuntos de su competencia. Es un sistema difuso en donde lacuestión de la inconstitucionalidad se plantea de oficio o petición de parte.

El vencimiento del plazo de los sesenta días estableció en el art. 10 de la Ley deAmparo para interponer el recurso directo de inconstitucionalidad no cierra laspuertas para que se pueda volver a plantear el tema por el perjudicado en cual-quiera de las vías señaladas en los literales b) y c).

La única sanción que puede deducirse de la no interposición del recurso dentrodel término de ley es la extinción del derecho de todos los ciudadanos de interpo-nerlo por aplicación del principio general de preclusión procesal, porque no es unasanción expresamente impuesta. Ni la Constitución, ni la Ley de Amparo estable-

297. Cfr. Iván Escobar Fornos. “El Amparo”. Editorial Temis. Bogotá, Colombia, pág. 81. En la primera edición de «Líneas Generales de laNueva Ley de Amparo», publicada en 1989 en la Revista Jurídica de la Barra de Abogados de Nicaragua, sostuve que la Constitucióncontemplaba la acción popular y que los artículos de la Ley de Amparo que exigían al recurrente tener interés directo o indirecto eraninconstitucionales. La Corte Suprema, siguiendo mi opinión, aceptó tal criterio, como puede verse en las sentencias siguientes: S. 11:00 a.m.del 2 de octubre de 1991, B.J. pág. 170; S. 11:00 a.m. del 24 de noviembre de 1991, B.J. pág. 170; S. 10:00 a.m. del 21 de junio de 1992, B.J.pág. 163. Este problema ya fue solucionado con la reforma del art. 6 de la Ley de Amparo.

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cen como pena la conversión del cuerpo legal nulo en válido, ni la extinción de laoportunidad de discutirse posteriormente su inconstitucionalidad. De haberlo que-rido, el legislador hubiera contemplado expresamente esa sanción, como hizo enel recurso de amparo en donde el art. 51 inc. 4 de la Ley de Amparo lo estimaimprocedente cuando ha mediado aceptación tácita del agraviado por no recurrirdentro de los treinta días siguientes a la notificación del acto ofensivo.298 His-tóricamente no se concede el amparo contra los particulares y contra las resolu-ciones judiciales, salvo contra el auto de prisión, recurso actualmente eliminado.

Nuestra Constitución vigente tiene fecha del 9 de enero de 1987. Inicialmente laCorte Suprema no fue dividida en Salas. El art. 163 decía: “La Corte Suprema deJusticia se integra con siete magistrados como mínimo, elegidos por la AsambleaNacional, de ternas propuestas por el Presidente de la República. Los magistra-dos tomaran posesión de su cargo ante la Asamblea Nacional, previa promesa deley. El Presidente de la Corte Suprema de Justicia será nombrado por el Presiden-te de la República, entre los magistrados elegidos por la Asamblea Nacional”.

La primera reforma de la Constitución tiene fecha del 15 de junio de 1995. Porprimera vez en Nicaragua la Corte Suprema de Justicia se divide en Salas. El art.163 reformado decía: “La Corte Suprema de Justicia estará integrada por docemagistrados electos por la Asamblea Nacional. La Corte Suprema de Justicia seintegrará en Salas, que estarán conformadas con un número no menor de tresmagistrados cada una: Civil, Penal, de lo Constitucional y de lo Contencioso Admi-nistrativo, cuya organización e integración se acordará entre los mismos ma-gistrados. La Corte Plena conocerá y resolverá los recursos de inconstitucionali-dad de la ley y los conflictos de competencia y constitucionalidad entre los Pode-res del Estado.

Los magistrados de la Corte Suprema de Justicia toman posesión de su cargoante la Asamblea Nacional, previa promesa de ley y eligen de entre ellos a suPresidente, por mayoría de votos para un período de un año pudiendo ser reelec-tos”.

La segunda reforma de la Constitución tiene fecha 18 de enero del año 2000. LaCorte Suprema continúa dividiéndose en Salas cuyo número e integración se hacede acuerdo con la Ley Orgánica de Tribunales. El art. 163 reformado dice: ”La

298. Art. 26 de la Ley de Amparo.

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Corte Suprema de Justicia estará integrada por dieciséis magistrados electos porla Asamblea Nacional, por un período de cinco años.

La Corte Suprema de Justicia se integrará en Salas, cuya organización e inte-gración se acordará entre los mismos magistrados, conforme lo estipula la Ley dela materia. La Corte Plena conocerá y resolverá los recursos de inconstitucionali-dad de la ley y los conflictos de competencias y constitucionalidad entre los Pode-res del Estado. La Asamblea Nacional nombrará por cada magistrado a un Con-juez. Estos Conjueces serán llamados a integrar Corte Plena o cualquiera de lasSalas, cuando se produjera ausencia, excusa, implicancia o recusación de cual-quiera de los magistrados.

Los magistrados de la Corte Suprema de Justicia toman posesión de su cargoante la Asamblea Nacional, previa promesa de ley y eligen de entre ellos a suPresidente y Vicepresidente por mayoría de votos para un período de un año,pudiendo ser reelectos”.

La Ley Orgánica del Poder Judicial es del 15 de julio de 1998. Organiza la CorteSuprema, de acuerdo a la Constitución, en cuatro Salas: Civil, Penal, Constitucio-nal y de lo Contencioso Administrativo El art. 31 de dicha ley expresa: “Además delo dispuesto en relación a la Corte Plena, para efectos jurisdiccionales, la CorteSuprema de Justicia se divide en cuatro Salas:

1) Sala de lo Civil.

2) Sala de lo Penal.

3) Sala de lo Constitucional.

4) Sala de lo Contencioso Administrativo.

Cada Sala estará formada por un número no menor de tres magistrados electosanualmente de entre sus miembros, en Corte Plena, con el voto favorable de porlo menos dos tercios del total de sus integrantes. Cada magistrado podrá integrarpermanentemente hasta un máximo de dos Salas.

Para conocer en los asuntos sometidos a su decisión, cada Sala formaráquórum con la concurrencia de por lo menos las tres cuartas partes de sus inte-grantes y para resolver se requiere del voto coincidente de por lo menos las dos

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terceras partes del total de sus miembros.

En la elección de los miembros de cada Sala, deberá elegirse a sus respectivossuplentes, para los casos de ausencia, excusas por implicancia o recusaciones”.

En resumen, la Corte Suprema de Justicia se divide en cuatro Salas integradaspor acuerdo entre los magistrados: Civil, Penal, Constitucional y de lo ContenciosoAdministrativo. Por acuerdo entre ellos cada una tiene actualmente ocho magis-trados. Cada magistrado pertenece a dos Salas para que la justicia superior cuen-te con mayor número de juzgadores de los que integran los tribunales inferiores.Así se acuerda porque no hay un número suficiente de magistrados para que cadaSala tenga ocho magistrados dedicados exclusivamente a su especialidad.

La Sala Constitucional se integró en el mes de septiembre de 1996 y ya hapublicado varios Boletines de Jurisprudencia Constitucional.

Entre la Sala Constitucional y la Corte Plena se reparten la jurisdicción constitu-cional (menos la exhibición personal), aunque en el recurso de amparo los tribuna-les de apelaciones tramitan algunas diligencias a manera de delegación legal.

Le corresponde a la Sala Constitucional de acuerdo con el art. 34 de la LeyOrgánica del Poder Judicial: 1. Conocer y resolver los recursos de amparo porviolación o amenaza de violación de los Derechos y Garantías establecidas en laConstitución Política... 5. Instruir y proyectar las resoluciones en materia de recur-sos de inconstitucionalidad para que sean resueltos por la Corte Plena.

De acuerdo con el art. 27 de la Ley Orgánica del Poder Judicial le correspondea la Corte Plena conocer y resolver de manera rápida, oportuna y razonada: “1.Los recursos de inconstitucionalidad de la ley. 2. Los conflictos entre los distintosPoderes del Estado en relación al ejercicio de sus funciones... 5. La ratificación ono de la declaración de inconstitucionalidad declarada por sentencia firme en casoconcreto, de conformidad con la Ley de Amparo y sin perjuicio de la cosa juzgadamaterial en dicho caso”.

La Corte Plena no sólo debe conocer del recurso de inconstitucionalidad de laley, sino también del recurso de inconstitucionalidad del decreto o reglamento deacuerdo con el art. 187 de la Constitución.

A la Sala de lo Contencioso Administrativo le corresponde de acuerdo con el

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art. 35 de la Ley Orgánica del Poder Judicial:... 2. Conocer y resolver los con-flictos administrativos surgidos entre los organismos de la Administración Pú-blica y entre éstos y los particulares. 3. Conocer y resolver los conflictos quesurjan entre las Regiones Autónomas o entre éstas y los organismos del Go-bierno Central. 4. Conocer y resolver los conflictos que surjan entre los munici-pios, o entre éstos y los organismos de las Regiones Autónomas o del Gobier-no Central.

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CAPÍTULO XI

CONSTITUCIONALIZACIÓN YDESCONSTITUCIONALIZACIÓN

SUMARIO

I. Constitucionalización:

1. Ideas generales.

2. Instrumentos o medios de la constitucionalizacion.

3. El contenido o materia de la Constitución.

4. La supremacía de la Constitución.

5. El valor normativo de la Constitución.

6. Aplicación directa de la Constitución.

7. Interpretación amplia de la Constitución.

8. El control de la constitucionalidad.

9. Cultura constitucional.

II. Desconstitucionalización:

1. Ideas generales.

2. Manifestaciones de este proceso.

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239

I. Constitucionalización

1. Ideas generales

Sobre este tema campean dos ideas fundamentales: la primera entiende comoconstitucionalización el surgimiento del Estado constitucional moderno a finalesdel siglo XVIII, organizado políticamente mediante constituciones escritas, gene-ralmente rígidas y superiores dentro del ordenamiento jurídico; la segunda se re-fiere a la penetración de la Constitución en todo el ordenamiento jurídico dentrodel cual se coloca en el centro y que condiciona su validez.

Aunque con la primera se inicia la constitucionalización, el fenómeno que nosinteresa es el que se refiere la segunda idea para poner de manifiesto los medios,instrumentos y formas en virtud de los cuales la Constitución interviene en todoslos rincones del Derecho: en el Derecho Público (relaciones entre Estado y losparticulares) y en el Derecho Privado (relaciones entre los particulares), en fin, enla vida política, social, económica, cultural, familiar, laboral, etc.

El grado de penetración, de permeabilidad, de la Constitución en el ordena-miento jurídico depende de la existencia o del funcionamiento más o menos efec-tivo de los instrumentos o medios que la promueven.

La constitucionalización amplía el campo de aplicación e interpretación de laConstitución. Por tal razón la incorporo a este ensayo.

2. Instrumentos o medios de la constitucionalización

Son varios los instrumentos o medios que contribuyen a la constitucionalización delDerecho: el contenido o materia constitucional; la supremacía de la Constitución; elvalor normativo de la Constitución; interpretación amplia de la Constitución; aplica-ción directa de la Constitución; el control de la constitucionalidad; y la cultura cons-titucional. De cada uno de ellos trataremos brevemente a continuación.

3. El contenido o materia de la Constitución

El constitucionalismo social penetra en todo el ordenamiento jurídico, no hay ac-tividad de la vida del hombre que no la regule.299 Penetra en el Derecho Civil,300 enel Derecho Penal, en el Derecho Administrativo, etc. Por tal razón hoy se habla deun Derecho Civil Constitucional, de un Derecho Penal Constitucional, etc.

240

Pero el inicio de la codificación no partió de los valores y principios de la Cons-titución. En ese período existía una separación tajante entre el Derecho Público yel Derecho Privado, que actualmente es objeto de revisión por las razones quedaremos más adelante. Por ejemplo, el Código Civil fue elaborado a partir de lastradiciones del Derecho común y no de los postulados constitucionales.

Los ordenamientos y codificaciones modernas deben partir de valores y princi-pios del constitucionalismo moderno, en virtud del cual la separación entre Dere-cho Público y Derecho Privado se estrecha cada vez más, pues se estima quetoda ley, incluido el Código Civil, tiene un contenido político.

Este tipo de legislación unifica el Derecho frente al proceso de descodificación.Los civilistas deben tomar en consideración varios artículos constitucionales: 5 inc.4; 23; 24 inc. 1; 25; 26 inc. 3; 27; 31; 32; 38; Título III, Capítulo Único; 41; 44; 71;78; 99 Título IV. Capítulo IV; 131 inc. 2. La penetración es muy amplia en el DerechoCivil. Se regula la familia, la economía, la propiedad, los contratos, la herencia, etc.

Los derechos humanos son el centro de la vida democrática del Estado y, comoconsecuencia, se han consagrado instrumentos, recursos e instituciones que de-fienden su cumplimiento. Muchas constituciones contemplan los derechos huma-nos en sus tres generaciones.

Cuando penetran en las relaciones jurídicas privadas adquieren mayor dimen-sión y fortalecen la democracia. Por tal razón se promueve el cumplimiento deestos derechos dentro de la sociedad civil y se conceden recursos para su defen-sa, no sólo en contra de la autoridad, sino también en contra de aquellas personasprivadas que gozan de gran poder, quizá en igual o en mayor nivel que el delmismo Estado. Muchos de los derechos humanos encuentran su realización enlas relaciones privadas.

299. A esta penetración o irradiación del Derecho Constitucional en el ordenamiento jurídico se le ha denominado «dictadura constitucional»,la cual es rechazada porque se estima que representa un atraso al avance del Derecho y su adecuación a la circunstancia de cada época,despojando a la ley ordinaria de ser un instrumento de cambio político, al estar supeditada a la Constitución y a la jurisprudencia que lainterprete. Se le impide recoger el producto político y social del acontecer dinámico cotidiano. Pierde así su relativismo el Derecho.

300. Joaquín Arce y Flores Valdez hacen una amplia definición del Derecho Civil Constitucional así: “En atención a las notas característicasconceptuales expresadas, podemos definir ya el Derecho Civil Constitucional como sistema de normas y principios normativos institucionalesintegrados en la Constitución, relativos a la protección de la persona en si misma y sus dimensiones fundamentales familiar y patrimonial, enel orden de sus relaciones jurídico-privadas generales y concernientes a aquellas otras materias residualmente consideradas civiles, quetienen por finalidad fijar la bases más comunes y abstractas de la regulación de tales relaciones y materias, a las que son susceptibles deaplicación inmediata o pueden servir de marco de referencia de la vigencia, validez e interpretación de la normativa aplicable o de pauta parasu desarrollo”. (El Derecho Civil Constitucional. Cuadernos Civitas. Madrid, 1991, págs. 178 y 179).

241

Bien dice la Corte Constitucional colombiana que la acción de tutela contra par-ticulares es un control al abuso del poder privado.301

4. La supremacía de la Constitución

La Constitución es la ley suprema del Estado, sobre ella no existe ninguna otra. Deesta superioridad se derivan: la rigidez constitucional, el control de la constituciona-lidad y la indelegabilidad de las funciones de los poderes y órganos estatales.

La rigidez de la Constitución consiste en que no puede ser reformada por elprocedimiento simple para aprobar o reformar las leyes ordinarias, sino a travésde otra más difícil o complicada que invite a la meditación y requiera de mayoríasespeciales. En nuestro sistema existen los dos tipos de reforma: el establecidopara reformar las leyes ordinarias y el consagrado para reformar la Constitución.

En la actualidad la mayoría de las constituciones son escritas y rígidas. Existenconstituciones mixtas (partes de leyes escritas y partes consuetudinarias) comolas de Inglaterra e Israel.

5. Valor normativo de la Constitución

Como expresamos anteriormente, en un principio se pensaba que la Constitu-ción solamente tenía un valor programático sin aplicación directa. Era precisoesperar que sus normas fueran desarrolladas por las leyes ordinarias para seraplicadas.

Se partía de que la Constitución estaba integrada por principios generales ylibertades no aplicables directamente, de derechos sociales, y laborales que eranaspiraciones programáticas que se concretaban por medio de las leyes ordinariasy asignaciones presupuestarias para desarrollarlas.

Por otra parte, a este tipo de normas se les negaba valor derogatorio de lasleyes (lex posterior derogat priori) y de provocar la inconstitucionalidad de la leyposterior (lex superior derogat inferiori). Pero este criterio ya fue apartado y seconsidera que la constitución está integrada por normas jurídicas aplicables direc-tamente.

301. T-251/1993

242

302. Art. 160 de la Constitución.

303. Arts. 165 y 182 de la Constitución, 194 del Código de Procedimiento o Civil, art. 5 párrafo primero de la Ley de Amparo y 4 de la LeyOrgánica del Poder Judicial.

304. Art. 165 de la Constitución.

305. El art. 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre del Ciudadano de 1789 así lo expresa: “Art. 16. Toda sociedad en la cual lagarantía de los derechos no está asegurada, ni determina la separación de los poderes, carece de Constitución”.

306. Cfrs: Adolfo Amadeo Rivas. El Amparo. Ediciones la Rocca. Buenos Aires 1990, pág. 359 y sigts; Adolfo Gabino Ziulu. DerechoConstitucional. Tomo II. Depalma, pág. 37; Roberto Dormí y Eduardo Menem. La Constitución Reformada. Ediciones Ciudad Argentina, BuenosAires 1994, pág. 158 y sigts. Germán J. Bidart Campos. Tratado Elemental de Derecho Constitucional. Tomo I. Ediar. Buenos Aires, Argentina.1994, pág. 708 y sigts; Alexei Julio Estrada. Eficacia de los Derechos Fundamentales entre Particulares. Universidad Externado de Colombia.Bogotá, Colombia. 2000; Jesús García Torres y Antonio Jiménez-Blanco. Derechos Fundamentales y Relaciones entre Particulares. EditorialCivitas, S.A. Madrid. 1986.

6. Aplicación directa de la Constitución

La Constitución, y los derechos humanos que contiene, tiene aplicación direc-ta302 y preferente.303 Los jueces y magistrados deben respetar estos mandatos.Son independientes, pero deben obediencia a la constitución y a la ley. En suactuación se ajustarán a los principios procesales de igualdad, publicidad y de-recho de defensa.304

La Constitución se aplica directamente tanto en las relaciones del individuo conel Estado como en las relaciones entre los individuos. Pero en el Estado liberalclásico, la Constitución tiene como fin fundamental controlar el Poder,305 juridificarel Poder. La Constitución organiza al Estado y regula las relaciones de éste conlos particulares, pero no las relaciones entre los particulares.

Por tal razón las disposiciones constitucionales no se aplican directamente porlos jueces y magistrados en las relaciones sociales entre particulares, ya que es-tas relaciones son totalmente reguladas por las leyes ordinarias (Código Civil,Comercial, Laboral, Penal, etc.), las que una vez aprobadas le dan vida efectiva alas normas constitucionales que desarrollan.

Pero tal criterio ha cambiado en la doctrina y las constituciones recientes,pues se acepta el criterio de la aplicación directa de la Constitución y la posibi-lidad de que moldee las relaciones entre los particulares. Se establecen recur-sos directos de amparo o tutela de los derechos humanos en contra los actosde los particulares que ocupan posiciones ventajosas o de poder en la socie-dad civil como en Colombia, Costa Rica, Paraguay, Perú, Bolivia, Uruguay,Venezuela y Guatemala.306

243

7. Interpretación amplia de la Constitución

La Constitución no puede regular lo existente o imaginable de su materia. Comotoda obra legislativa es limitada. Sin embargo el Derecho da una serie de recursosy sistemas para ampliar su campo de acción y obligar a los jueces a fallar.

Para los efectos del tema que nos ocupa ocuparemos una serie de criterios yteorías interpretativas; a saber:

a) Los jueces y tribunales deben hacer el esfuerzo, hasta donde le permita laletra y voluntad del legislador, para hacer una interpretación extensiva dela Constitución.

b) A lo anterior debe agregarse la interpretación analógica y la fundada en losprincipios generales del Derecho o los especiales de sus ramas. En base ala interpretación extensiva, el argumento a contrario y los principios delDerecho, la Constitución puede cubrir, extrayendo de ellas normas implíci-tas, un casi completo campo de relaciones.

Frente a estos sistemas y principios es difícil encontrar aspectos de las relacio-nes sociales, económicas y políticas que no sean cubiertas por el manto de laconstitución, por lo que toda ley podrá ser objeto del juicio de constitucionalidad,incluyendo las decisiones políticas.

Por el contrario, si la interpretación constitucional se funda en una estrechainterpretación literal y se aplica el argumento a contrario sensu, la Constituciónreduce su ámbito de regulación y aparecen amplios espacios no cubiertos porella, que los llena el legislador ordinario sin el peligro que puedan ser confron-tadas las leyes que dicte con la Constitución y emitir un juicio de inconstitucio-nalidad.

c) El control sobre los criterios políticos, reduciendo la incontrolabilidad a si-tuaciones muy especiales (seguridad nacional, declaraciones del estadode emergencia, etc.). De acuerdo con el art. 163 párrafo 2 de la Constitu-ción le corresponde a la Corte Plena resolver conflictos de competencia yconstitucionalidad entre los Poderes. Estos son cuestiones políticas.307

La oportunidad y discrecionalidad política del legislador no puede ser controla-da, pero se hace a través de dos instrumentos:

244

i) El principio de razonabilidad deducido del principio de igualdad de las per-sonas ante la ley, sin distinción de raza, religión, sexo, origen, etc. consa-grado en el art. 27 de la Constitución, del cual se pueden extraer dos nor-mas: “No discriminación por razones de sexo, raza, etc.”, y “en otros su-puestos cabe la distinción si es razonable, justificada”. El principio de igual-dad estaría constituido así: “Los casos iguales deben ser tratado en formaigual” y “los desiguales deben ser tratados de modos diversos”. Determi-nar la igualdad y la desigualdad de los casos y cuando una distinción esdiscriminatoria o justificable es una cuestión que se resuelve por el criteriode razonabilidad, el cual permite a la jurisdicción constitucional controlardiscrecionalmente al legislador.

ii) La aplicación del principio constitucional superior y desechar al inferior, loque permite también controlar la legislación ordinaria.

d) Extender el amparo en contra de los grupos de poder o que gozan deventaja en la sociedad.

e) El uso de las sentencias interpretativas y manipuladoras.

f) Un activismo judicial impulsado por una Sala Constitucional de la CorteSuprema o de un Tribunal Constitucional.

g) Aceptar por la doctrina, la Constitución y la jurisprudencia, la violación porla omisión de la Asamblea Nacional de dictar las leyes ordenadas por laConstitución.

En resumen, los jueces y tribunales y demás intérpretes deben abrir con ampli-tud el alcance de las normas valiéndose de su propia estructura general y de sucontenido impreciso, de los argumentos y sistemas interpretativos que favorezcanla interpretación amplia de la Constitución.

307. Héctor Fix-Zamudio profundiza sobre el conocimiento y control de las cuestiones políticas por los jueces y magistrados. Expresa que delprincipio tradicional de la exclusión de las cuestiones políticas del examen de los jueces y magistrados se ha pasado al principio contrario deque tales cuestiones políticas pueden ser examinadas por la justicia constitucional, salvo que afecten normas jurídicas. Con relación al Estadode Emergencia señala que en los últimos años la jurisprudencia y las constituciones de Latinoamérica, han consagrado como principiogeneral, con independencia del control político del poder legislativo, su revisión general en su legalidad y constitucionalidad, tanto en susaspectos formales como en los del fondo. (“La Justicia Constitucional y la Justicialización de la Política”. Constitución y ConstitucionalismoHoy. Ob. cit, pág. 560 y 577).

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Guastini expresa que la mejor forma de interpretar con amplitud es interpretarel texto constitucional como expresando principios y no normas. Trae dos conse-cuencias importantes: como los principios no tienen un campo de aplicación deter-minado y son capaces de generar una innumerable cantidad de normas, la Cons-titución se convierte en tendencialmente completa, conteniendo normas para de-cidir cualquier controversia, especialmente sobre la constitucionalidad de las le-yes; con los principios se puede hacer ponderaciones jerárquicas para su aplica-ción.308

8. El control de la constitucionalidad

Toda ley sustantiva, incluyendo la Constitución, si no tiene una ley instrumentalque vele por su cumplimiento no tendría eficacia.

La defensa de la Constitución en nuestro país tiene el respaldo procesal deleyes fundamentales: el Código de Procedimiento Civil (dentro de la jurisdicciónordinaria se puede plantear la ilegitimidad constitucional) y la Ley de Amparo, quees especifica para su defensa.

En la actualidad ha surgido una nueva rama del Derecho Procesal, denominadoDerecho Procesal Constitucional.

En cuanto a los sistemas de control de la constitucionalidad nos remitimos a loexpuesto en el Capítulo X.

9. Cultura constitucional

Es preciso formar una cultura de conocimiento, respeto y cumplimiento de la Cons-titución, tanto en los gobernantes como en los gobernados.

La Constitución no puede ser instrumento de control y poder de los grandesgrupos económicos. Debe estar al servicio del pueblo y la justicia, sin distinción deninguna especie.

Gran parte del respeto y efectividad de la Constitución se encuentra en manosdel poder judicial o de los tribunales constitucionales.

308. “La Constitucionalización del Ordenamiento Jurídico: El Caso Italiano”. Estudio de Teoría Constitucional. Ob. cit., pág. 170.

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Es lamentable y perjudicial para la democracia el divorcio entre la realidad so-cial y la Constitución.

II. Desconstitucionalización

1. Ideas generales

En contraste con la constitucionalización, que es el avance de la Constitución ensu penetración del orden jurídico; por el contrario, en la desconstitucionalización,la materia constitucional disminuye y figuras e instituciones que antes aparecíanen el texto constitucional son borradas del mismo.

Estas instituciones o figuras o bien desaparecen del ordenamiento jurídico por-que perdieron la razón de su existencia o bien subsisten por su propia cuenta,pero no incorporadas en la Constitución.

La desconstitucionalizacion puede hacerse con el objeto de facilitar la reforma,pues una vez convertida la institución en ley ordinaria puede ser modificada yhasta suprimida por una ley de este tipo, sin los rigores de una reforma constitu-cional.

También puede suceder que la Constitución desaparezca por un golpe de Esta-do o revolución y subsistan por su propia cuenta dichas instituciones porque no seoponen al nuevo régimen y además están arraigadas en el pueblo.

Existe una materia propiamente constitucional y otra que no lo es, pero que estácubierta por la supremacía de la Constitución. Tanto en las normas propiamenteconstitucionales como en las no constitucionales puede darse un proceso de consti-tucionalización, si no están contemplados en la Constitución, o de desconstitucio-nalización si están consagradas en la misma. Se constitucionaliza para darle su-premacía a la institución o figura jurídica, y se desconstitucionaliza para quitarleesa supremacía y poderla reformar por una ley ordinaria, si subsistió al ser des-constitucionalizada.

Generalmente las constituciones contienen normas que organizan los poderesdel Estado (poder legislativo, ejecutivo y judicial, y en nuestro país, el electoral) ydemás organismos constitucionales, repartiendo las competencias y atribucionesentre ellas; normas que consagran los derechos y libertades fundamentales;309

normas que regulan la formación de normas; normas que expresan valores y prin-

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cipios; normas que regulan la forma del Estado y la forma de gobierno; normasque regulan la reforma parcial o total de la Constitución.

2. Manifestaciones de este proceso

En nuestro constitucionalismo se encuentran algunos casos. Por ejemplo el art.47 de la Constitución de 1974 establecía una garantía penal consistente en que elauto de prisión no podía decretarse sin estar plenamente comprobado el cuerpodel delito y sin que existiera al menos presunción grave de quien sea el autor.

Esta garantía subsistió en el Código de Instrucción Criminal, hoy reformado conligeras modificaciones, a pesar de sucumbir por la Revolución Sandinista la Cons-titución de 1974 y no aparecer una disposición similar en la vigente de 1987.

Nicolás Pérez Serrano señala los casos típicos de la abolición de la Constitu-ción y la subsistencia de ciertas garantías: “Los ejemplos clásicos en el Derechofrancés son los relativos al artículo 75 de la Constitución del año VIII y al artículo 5ºde la Constitución de 1848. El primero de estos preceptos exigía la autorizacióndel Consejo de Estado para proceder contra los funcionarios públicos; el segundoabolía la pena de muerte para los delitos políticos. Pues bien, uno y otro siguieroncon vigor legal después de haber caído el Imperio y después de haber sucumbidola Constitución de la segunda República, porque se entendió que no eran disposi-ciones directa e íntimamente ligadas al régimen político que desaparecía”.310

309. Guastini atendiendo a las fuentes de donde provienen, clasifica los derechos subjetivos así: derechos subjetivos contractuales (conferidopor el contrato), derechos subjetivos legales (conferido por la ley ordinaria) y derechos subjetivos constitucionales (conferidos por las normasconstitucionales). La distinción entre derechos subjetivos legales y constitucionales no tiene relevancia en las constituciones flexibles porqueuna ley ordinaria en el mismo nivel que la constitucional, puede modificar, limitar o rechazar tanto los derechos legales como los derechosconstitucionales. No sucede lo mismo en las constituciones rígidas, la cual es la ley superior y la ley ordinaria está supeditada a ella. Comoconsecuencia la ley ordinaria no puede modificar limitar, desnaturalizar o derogar los derechos constitucionales. Los derechos subjetivos sonprivados cuando le confieren a un individuo contra otro individuo la facultad de exigirle una prestación que puede consistir en dar, hacer o nohacer. El derecho subjetivo es público cuando se los derechos públicos constitucionales, la prestación que debe el Estado no es una acción(dar, hacer), sino una abstención (un no hacer). Por ejemplo en el derecho de reunión, en el derecho de la libre circulación, en la libertad deexpresión, en el ejercicio del derecho de propiedad, el individuo sólo puede exigirle al Estado que no impida el ejercicio de esos derechos.Estos derechos constitucionales cuyo contenido es una abstención del Estado, son denominados derechos de libertad, usada la expresióncomo sinónimo de ausencia de obstáculos, la que sí puede ser exigida (“Garantía de los Fundamentales en la Constitución Italiana”. Estudiosde Teoría Constitucional. Ob. cit, págs. 231, 232 y 233).

310. “El Problema de la Desconstitucionalización”. Escritos de Derecho Político. Instituto de Estudio de Administración Local. Madrid, 1998.Tomo II., pág. 758.

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CAPÍTULO XII

LAS SENTENCIASDE LA JUSTICIA

CONSTITUCIONALSUMARIO1. Clasificación de las sentencias.2. Sentencias declarativas, constitutivas e inaplicativas.3. Efectos de las sentencias que declaran la inconstitucionalidad.4. Sentencias aditivas.5. Sentencias aditivas prestacionales.6. Sentencias estimatorias exhortatorias.7. Sentencias declarativas de la inconstitucionalidad de carácter parcial.8. Sentencias que declaran la inconstitucionalidad en forma total.9. Sentencias estimativas interpretativas:

A. Interpretación errónea o aplicación indebida.B. Inconstitucionalidad por sus efectos.

10. Sentencias normativas:A. Sentencias estimatorias aditivas.B. Sentencias estimatorias sustitutivas.

11. Sentencias estimatorias desaplicativas.12. Sentencias desestimatorias de inconstitucionalidad:

A. Su naturaleza jurídica.B. Tipos de sentencias desestimatorias de inconstitucionalidad.

13. Doctrina italiana sobre la manipulación legislativa.14. Cosa juzgada en la jurisdicción constitucional:

A. Efectos de la cosa juzgada.B. Necesidad de la cosa juzgada.C. Límites y funciones de la cosa juzgada.

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1. Clasificación de las sentencias

Este es uno de los temas más difíciles e interesantes. Sobrepasa al que se pre-senta en el Derecho Procesal Civil. Son numerosas las sentencias que surgen enla justicia constitucional. Existe una gran riqueza creativa.

Algunas sentencias aparecen en los textos legales, pero no la mayoría de ellas.Existe una gran riqueza jurisprudencial en la creación de nuevos tipos, lo que hapermitido a los Tribunales Constitucionales ampliar sus atribuciones, adecuar laConstitución al caso concreto y a la realidad actual y a realizar una mejor defensade toda la Constitución, siempre que procedan con prudencia y respeto a las com-petencias de los otros poderes.

La doctrina italiana, lo mismo que la alemana, ha hecho muchos aportes. Laclasificación que hacemos se encuentra dentro de la primera doctrina, siguiendoen parte a Alessandro Pizzoruso.311

2. Sentencias declarativas, constitutivas e inaplicativas

Son sentencias que se pronuncian sobre los actos públicos que violan normassuperiores. Las sentencias pueden ser declarativas, constitutivas e inaplicativas.

Son declarativas cuando el vicio es de nulidad absoluta. Son constitutivas cuan-do el vicio del acto o de la norma produce invalidez, porque han producido efectosque, aunque son irregulares, han tenido alguna eficacia. Son de la tercera clasecuando la sentencia inaplica la ley al caso concreto, pero no la elimina del ordena-miento jurídico.

3. Efectos de las sentencias que declaran la inconstitucionalidad

En la legislación comparada existen tres tipos de sentencias que analizaremosbrevemente a continuación.

a.- Las sentencias que declaran inconstitucional la ley con efectos erga omnes.

Generalmente se aceptan por los sistemas que tienen tribunales constituciona-

311. Lecciones de Derecho Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1984, pág. 47 y sigts.

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les. La ley desaparece para el futuro como si hubiera sido derogada.312 La senten-cia es, pues, constitutiva.

En los sistemas difusos la sentencia es declarativa de la nulidad absoluta con efec-tos retroactivos,313 salvo sobre aquellos casos de situaciones dignas de protección.

Para evitar graves daños a la seguridad jurídica, la paz social y la justicia sesuaviza la retroactividad de la sentencia, excluyendo de sus efectos las situacio-nes siguientes: las sentencias que hicieron tránsito a cosa juzgada material; losderechos adquiridos de buena fe en virtud de la ley anulada; las relaciones jurídi-cas extinguidas por prescripción o caducidad; los hechos consumados material otécnicamente irreversibles. Tales límites se agrupan en la denominada teoría delas relaciones extrajudiciales.

b.- En algunos países como Costa Rica, la sentencia que declara la inconstitu-cionalidad puede dimensionar los efectos en el espacio, tiempo o materia.

También en los sistemas difusos se aceptan las sentencias de inaplicabilidadde la ley. Como ya expresamos, estas leyes declaradas inconstitucionales no seaplican al caso concreto, pero no se derogan.

En los arts. 18 y 19 de la Ley de Amparo vigente se dispone que la inconstitucio-nalidad de la ley tiene efectos para el futuro (efectos derogativos), lo cual viola elart. 182 de la Constitución, que expresamente declara sin validez la ley, decreto oreglamento que se oponga a ella.

La sentencia que declara la inconstitucionalidad tiene efectos secundarios quepueden ser declarados en la misma, a saber:

a) Al anular la ley por ser inconstitucional, el juez constitucional eliminará del

312. Expresa Kelsen que la anulación de una ley por sentencia tiene el mismo carácter que una ley que abroga a otra ley. Es un acto delegislación negativa, pues la Constitución le concede al tribunal constitucional una función legislativa que en principio estaba reservada alParlamento. Por tal razón los miembros del tribunal constitucional, a diferencia de los otros jueces que son nombrados por la administración,son elegidos por el Parlamento. Con este tipo de elección se le piensa dar independencia al tribunal constitucional, principalmente conrelación a la administración, la cual dicta normas jurídicas y reglamentos con los mismos efectos legales de las leyes y por lo tanto con unafuerza de gran trascendencia política, sujeta al control constitucional del tribunal. Por el mal uso de ese poder la administración podríafácilmente suprimir al Parlamento y así eliminar la base democrática del Estado. Una prueba de tal afirmación fue la utilización abusiva del art.48 de la Constitución de Weimar, que autorizaba al gobierno a promulgar reglamentos y que fue el camino a través del cual fue destruido elcarácter democrático de la República de Alemania y preparado el camino para el ascenso del nacional-socialismo al poder. Señala que laConstitución austríaca semifascista de 1934 fue sancionada por un reglamento del gobierno. (El Control de la Constitucionalidad de lasLeyes. Revista Jus Veritas. Lima Perú. Año V, Nº 9, p. 84).

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ordenamiento jurídico aquellas normas que resulten inaplicables porquese habían dado para actuarla y ejecutarla. Por ejemplo, si se declara lainconstitucionalidad de una ley en su contenido material, la sentencia po-drá eliminar del ordenamiento jurídico las reglas de procedimiento conteni-das en la misma.

b) El juez constitucional declarará la nulidad de una norma o normas cuyocontenido coincida con el de otra u otras normas declaradas anteriormenteinconstitucionales.

c) También declara fuera del ordenamiento jurídico las disposiciones quequeden sin fundamento normativo como derivación de haberse declaradola inconsti-tucionalidad de la norma impugnada. Por ejemplo: si se declarala inconstitucionalidad de la ley, como consecuencia la sentencia declara-rá también la inconstitucionalidad del reglamento.

d) El juez constitucional eliminará del orden jurídico aquellas disposiciones oactos que se encuentren en conexión ineludible con los declarados in-constitucionales, aun de oficio. Por ejemplo: declaradas inconstitucionalesuna o varias normas, también pueden declararse inconstitucionales aque-llas que las desarrollan o amplían; declarada inconstitucional una ley, tam-bién deben declarar inconstitucionales los nombramientos de los funciona-rios hechos conforme a ella.

4. Sentencias aditivas

Puede darse una omisión legislativa que excluya a personas o grupos de perso-

313. Expresa Kelsen que es difícil justificar la retroactividad de la declaración de inconstitucionalidad de la ley por dos razones: por las consecuencias criticas de todo efectoretroactivo y porque la decisión recae sobre un acto del legislador que también interpreta la Constitución y tiene que ser respetada mientras no se declare suinconstitucionalidad. Se discute si la decisión de la Corte Suprema que declare la inconstitucionalidad de la ley tiene efecto de nulidad ad initio y, como consecuencia, estanulidad afecte a toda la ley, el efecto retroactivo de manera que todos los efectos que antes tuvo la ley son abolidos. Cuando se discutía la Constitución austríaca de 1920,otros dos métodos fueron objeto de estudio y debate. Por el primero se le concede a cada ciudadano el derecho a hacer peticiones directas al tribunal constitucional, el cualqueda obligado a examinar la validez de la ley. Era una especie de actio popularis en cuestiones constitucionales. El segundo consistía en crear en el tribunal constitucional laoficina de un Procurador General a cargo de la protección de la Constitución, el cual examinaría las leyes federales y estatales y sometería al tribunal aquellas de dudosaconstitucionalidad. Ninguno de estos métodos fue aceptado. Señala una tercera posibilidad con respecto a la protección de las minorías, a las que se le concede el derecho deimpugnar la inconstitucionalidad de una ley aprobada por la mayoría ante el tribunal constitucional. Cuando en Estados Unidos se anula una ley, surge la cuestión respecto a lasituación legal creada por dicha anulación con relación al asunto que estaba regulado en la ley anulada. Se presentan dos posibilidades. La primera surge cuando la leyanulada regula una materia que en el momento de entrar en vigencia no se encontraba todavía legalmente regulada. Por ejemplo: una ley que prohíbe la producción y venta deciertos equipos de radio ha sido anulada. Antes que esta ley entrara en vigencia esta producción y venta de equipos no estaba reglamentada por ninguna norma, por lo quelas personas eran libres en este aspecto. La segunda posibilidad se da cuando la ley anulada ha reemplazado una ley o una norma del Common Law que regulaban elmismo asunto. Por ejemplo: una ley por la cual la producción y venta de equipos de radio estaba prohibido, pero sancionada con penas muy leves. En el primer caso laanulación tiene el efecto de restablecer el estado legal que existió antes que la ley fuera derogada, o sea, al estado de liber tad. En el segundo caso, no sucede lo mismoporque la anulación de la ley no restablece automáticamente la ley anterior que regulaba la producción y venta de ciertos equipos de radio. Por la anulación de la última

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nas, la sentencia lo que hace es incluir a esas nuevas personas en virtud delprincipio de la igualdad. En Costa Rica, por sentencia de la Sala Constitucional,las enfermeras graduadas en la Escuela de Enfermería de la Universidad de Cos-ta Rica fueron equiparadas a las diplomadas por la antigua Escuela de Enferme-ría, lo cual significó un aumento en el gasto público relacionado con la seguridadsocial.

La simple omisión que provoca laguna la llena el tribunal de control constitucionalcon la actuación de los principios, valores y preceptos constitucionales, en el ejem-plo citado con el de igualdad consagrado en nuestra Constitución en el art. 27.

5. Sentencias aditivas prestacionales

Las sentencias aditivas prestacionales son las que otorgan a determinados gru-pos de sujetos (como servidores públicos, pensionados, etc.) un beneficio patri-monial: retribución, indemnizaciones, pensiones, ó prestaciones de servicios, decuyo disfrute resultaban ilegítimamente excluidos o limitados. Se produce unaobligación de hacer o dar.

Como las sentencias aditivas tienen efectos económicos grandes, en algunaslegislaciones se recurre a la sentencia estimatoria que hace recomendaciones allegislador.

Los derechos prestacionales (o de crédito) encierran ciertas prestaciones posi-tivas del Estado o de los particulares: derecho a la salud;314 derecho al trabajo;315

derecho a la educación y cultura;316 a un ambiente saludable;317 a la seguridad

ley que prohibía la producción y venta de equipos de radio, la producción y venta de estos equipos de radio queda exenta de todareglamentación. El efecto de la anulación puede ser muy poco deseable e ir más allá del interés en el respeto y estabilidad de laConstitución. Cuando una ley anulada reemplaza a una ley anterior o a una norma del Common Law que regulaba el mismo asunto, espreferible dejar a ésta restablecida antes que tener un status legal que deja el asunto libre de toda regulación, para lo cual debe estarautorizado por la Constitución este restablecimiento. Cuando el tribunal anula y restaura una norma anterior realiza no sólo un actonegativo de legislación, sino también uno positivo de legislación. Si la teoría de la anulación ad initio no es aceptada (muchos autoresnorteamericanos no la aceptan) es imposible mantener la opinión de que la inconstitucionalidad de la ley tiene el efecto automático derevalidar una ley anterior. Si un tribunal norteamericano declara que la ley es inconstitucional y se niega a aplicarla en un caso concreto,dicho tribunal no tiene ninguna posibilidad de aplicar la ley anterior a ese caso, solamente cuando la ley fuere declarada nula ad initio(con efecto retroactivo). La ley anterior o la preexistente norma válida de Common Law serían aplicables. (El Control de laConstitucionalidad de las Leyes. Ob. cit. Nº 9, págs. 84, 85, 89 y 90).

314. Art. 59 de la Constitución.

315. Art. 57 de la Constitución.

316. Art. 58 de la Constitución.

317. Art. 60 de la Constitución.

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social;318 a la rehabilitación física, psicológica, profesional y ubicación laboral delos discapacitados;319 a la protección contra el hambre;320 a la vivienda;321 al depor-te y esparcimiento;322 a la información veraz;323 al acceso a los medios de comuni-cación social;324 a la protección de la familia;325 a la protección laboral;326 etc.

El cumplimiento o realización de estos derechos sociales obedecen a los pro-gramas políticos de las fuerzas que dominan en el Estado. Por tal razón se hasostenido que las disposiciones constitucionales relativas a estos derechos noson verdaderas normas jurídicas sobre las cuales se puedan construir derechossubjetivos, que encierren los correspondientes deberes que se concreten en laposibilidad de la coerción o la sanción jurídica cuando no se cumpliere la obliga-ción que corresponde al derecho reclamado.

Cuando sesionaba en Italia la Asamblea Constitucional, se alzaron voces res-tándole poder jurídico a estos derechos, en contraste con las restantes normasconstitucionales rigurosamente jurídicas. Se expresaba duramente que servíanpara la propaganda y las disputas electorales, y que se refieren más a una revolu-ción social prometida y a un terreno de lucha política que a una revolución culmi-nada. Calamandrei, diputado de la Asamblea Constitucional, insistió sobre la ne-cesidad de agrupar los derechos sociales en un Preámbulo de declaraciones nojurídicas, una declaración de intenciones con la finalidad de terminar con la hipo-cresía constitucional, declarando que son normas programáticas a las que no co-rrespondía en ese entonces la vida real. Pero tales deseos no triunfaron en laAsamblea Constituyente, que terminó imprimiéndole a la Constitución un caráctersocial. Con el tiempo se comprobó que tales normas se hacen valer como verda-deros derechos subjetivos.

Las sentencias aditivas prestacionales se presentan bajo dos formas:

a) El tribunal constata la inconstitucionalidad por la omisión legislativa y se lo

318. Art. 61 de la Constitución.

319. Art. 62 de la Constitución.

320. Art. 63 de la Constitución.

321. Art. 64 de la Constitución.

322. Art. 65 de la Constitución.

323. Art. 66 de la Constitución.

324. Art. 68 de la Constitución.

325. Art. 70 y sigts. de la Constitución.

326. Art. 80 y sigts. de la Constitución.

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hace saber a la asamblea legislativa para que tome las medidas que ame-rite el caso;

b) El tribunal, ante la omisión legislativa o por la falta de reconocimiento de underecho prestacional, hace recomendaciones a la asamblea legislativa dela oportunidad en que debe legislar y como debe hacerlo.

6. Sentencias estimatorias exhortatorias

En las sentencias estimatorias exhortativas el juez constitucional, en vez de decla-rar la nulidad de la ley por ser inconstitucional, le concede un plazo al legisladorpara eliminar o reformar la disposición impugnada; pero como en la práctica losparlamentarios no resuelven de acuerdo con las recomendaciones, se creó la téc-nica de la doppia pronuncia, en virtud de la cual en la primera sentencia el tribunalle advierte al parlamento que sí dentro del plazo señalado no ejecuta las recomen-daciones y directrices para que una materia sea regulada constitucionalmente, sedictará una segunda sentencia para declarar la inconstitucionalidad de la normaimpugnada.

Se recurre a este tipo de sentencia para evitar que el juez constitucional aparez-ca como legislador negativo y concederle oportunidad al órgano político para queenmiende la norma que viola la Constitución.

En algunos países, como Alemania y Austria, se dicta una sentencia que noanula en forma inmediata la norma impugnada, pero sí contiene una recomenda-ción al legislador para que la derogue dentro del plazo que le señale y de nohacerlo dentro de este plazo quedará automáticamente anulada la ley. Se sujetala sentencia a la condición suspensiva de que se cumpla por la Asamblea Legisla-tiva la recomendación de derogar la ley. Si se cumple la sentencia mediante laderogación de la ley, aquella no produce sus efectos anulatorios de la ley. Si no secumple la sentencia al no derogarse la ley, aquella produce sus efectos anulato-rios de la ley.

7. Sentencias declarativas de la inconstitucionalidad de carácter parcial

Se dan cuando la inconstitucionalidad afecta a un artículo, a varios artículos ocapítulos de un texto legal. Uno, dos artículos o un capítulo, etc. del Código Penal,Civil, Mercantil, etc., desaparecen del orden jurídico, pero el resto queda vigente. Lainconstitucionalidad no afecta al resto del articulado. Si los artículos anulados dejan

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sin sentido el resto de la ley, la nulidad será total. Si es total o parcial dependerá delcriterio del Tribunal.327

En nuestro sistema es admisible este tipo de sentencia.

8. Sentencias que declaran la inconstitucionalidad en forma total

Se pueden dar por vicios de forma (falta de quórum, etc.) o por vicios de fondo. Seanula todo el texto de la ley, no quedando nada de ella. Se acepta esta sentenciaen nuestro sistema.

9. Sentencias estimativas interpretativas

Estas presentan dos modalidades: sentencias que encierran inconstitucionalidadpor interpretación errónea o aplicación indebida de una norma; y sentencias quecontienen normas o textos impugnados de inconstitucionales por sus efectos.

A. Interpretación errónea o aplicación indebida

Generalmente la norma aplicada no viola la Constitución, pero puede suceder quecon una interpretación errónea se oponga a los valores, principios y normas de laConstitución.

En tal supuesto el órgano de control no declara la inconstitucionalidad de lanorma o texto, sino de la interpretación. Se sostiene por la doctrina que la interpre-tación errónea o la aplicación indebida crean una nueva norma, distinta de la deltexto o norma aplicada, la que siendo contraria a la Constitución debe declararseinconstitucional.

Como consecuencia, el texto o norma siguen teniendo efectos, se anula la inter-pretación o aplicación indebida inconstitucional, sin que en el futuro el tribunalpueda darle al texto o norma esa interpretación anulada.

Estas sentencias anulatorias no impiden que los jueces hagan otra interpreta-

327. Kelsen distingue entre la nulidad total y parcial de la ley o reglamento. Sobre esta última expresa que la nulidad puede limitarse a algunasdisposiciones, suponiendo que los otros se mantengan aplicables o que no vean su sentido modificado de una manera inesperada. Lecorresponde al tribunal constitucional decidir si es total o parcial la nulidad. ( El Control de la Constitucionalidad de las Leyes. Revista JusVeritas. Ob. cit. Nº 9, pág. 38).

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ción siempre que no violen la Constitución. Este criterio se sigue en la mayor partede los países.

De acuerdo con el art. 19 de la Ley de Amparo, la sentencia que declare si esinconstitucional o no, en todo o en parte, una ley, decreto ley, decreto o reglamen-to producirá cosa juzgada en forma general en cuanto a los puntos declaradosconstitucionales o inconstitucionales. El art. 18 de la misma Ley de Amparo dispo-ne que la declaración de inconstitucionalidad tendrá efecto a partir de la sentenciaque establezca la inaplicabilidad de la ley, decreto ley, decreto o reglamento o lasdisposiciones impugnadas de los mismos, si la inconstitucionalidad fuere parcial.La Corte Suprema notifica la sentencia a las partes, la envía a los otros poderespara su conocimiento y la mandará a publicar en la Gaceta, Diario Oficial.

Estos preceptos deben interpretarse de acuerdo con la Constitución y la finali-dad del control constitucional. No existe la menor duda de que la sentencia quedeclara la inconstitucionalidad de una ley produce cosa juzgada general, abarcan-do los límites objetivos y subjetivos de la cosa juzgada, tiene fuerza de ley, efica-cia erga omnes. Las sentencias que declaran la constitucionalidad de una ley nopuede ser revisada cuando concurren los tres requisitos de la cosa juzgada: lamisma ley, los mismos argumentos y las mismas partes.

Se pueden enjuiciar nuevamente esa ley declarada constitucional por el que nofue parte en la sentencia anterior, cuando se esgrimen otros argumento o interpre-taciones o cuando han cambiado las condiciones de hecho que la tornen inconsti-tucional, pues la ley nula de pleno Derecho en virtud del art. 182 de la Constitu-ción, no puede ser convalidada por una sentencia que desestimó el recurso deinconstitucionalidad. Por otra parte, equivaldría a establecer una jurisprudenciaobligatoria, algo así como stare decisis, la que no es compatible con el art. 165 dela Constitución en virtud del cual los jueces y magistrados son independientes ysólo deben obediencia a la Constitución y a la ley. Estancar el avance de la juris-prudencia e impedir la adecuación de la Constitución a las nuevas realidades so-ciales, políticas y económicas, es muy grave y además se malograría la funcióndel órgano del control constitucional de darle vida útil y actual a la Constitución.

En los países donde existen cortes de casación (que velan por la legalidad) ytribunales constitucionales (que velan por el cumplimiento de la constitución) sepresentan problemas de competencia. La primera solución consiste en que el tri-bunal constitucional respete la jurisprudencia de la corte de casación. En la segun-da, la sentencia del tribunal constitucional obliga a todos los operadores jurídicos,

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menos a él.

B. Inconstitucionalidad por sus efectos

Las sentencias de este tipo declaran la incons-titucionalidad de la norma no por-que viole directamente la Constitución, sino porque modifica inconstitucionalmen-te otra norma del ordenamiento o viola indirectamente el parámetro o bloque deconstitucionalidad. Ejemplo: subir un impuesto o tasa por medio de un decreto, locual sólo lo puede hacer el poder legislativo. Establecer que solamente las perso-nas que pertenecen al colegio de periodistas pueden ejercer esta profesión, vio-lando el derecho de asociarse libremente. Nuestro sistema admite este tipo desentencia.

10. Sentencias normativas

El tema de las sentencias normativas ha provocado un serio debate. Un sectordoctrinal las acepta sin reservas y otros las rechaza tajantemente.

Los partidarios de la primera posición alegan que los tribunales constitucionalestienen también una función política, y como mediadores y moderadores de losconflictos sociales han logrado encontrar soluciones que no se han podido haceren otros órganos en principio competentes. Estas sentencias tienen ductibilidad,son adaptables a diversas situaciones concretas.

Los que rechazan este tipo de sentencias sostienen que los tribunales constitu-cionales son de carácter eminentemente jurisdiccionales y no pueden dictar sen-tencias normativas porque sustituirían al legislador sin tener legitimidad democrá-tica. Agregan que cuando se anula una ley, el tribunal constitucional no debe inter-venir creando una nueva norma.

Las sentencias normativas pueden ser de dos clases:

A. Sentencias estimatorias aditivas

La inconstitucionalidad se declara por la omisión de la norma o texto. Se dancuando las normas excluyen o no contemplan a ciertas personas o grupo de per-sonas, lo que produce la inconstitucionalidad. Se ocupan como técnica para solu-cionar estos casos la interpretación extensiva de la norma o la analogía.

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En las sentencias aditivas los tribunales constitucionales pueden tomar dos ti-pos de resoluciones: fallar a favor de los excluidos o bien abstenerse de hacerloporque se requiere de una valoración discrecional o existe una pluralidad de solu-ciones que requieren también de valoraciones, todo lo cual le corresponde al le-gislador.

La doctrina reconoce las sentencias aditivas distributivas, mediante las cuales,al incorporar a los grupos excluidos, ordena la distribución equitativa de los bene-ficios entre los viejos beneficiarios y los nuevos. Pero no son de aceptación gene-ral porque viola derechos adquiridos de los antiguos beneficiarios de acuerdo conla ley dictada por el órgano legislativo competente.

B. Sentencias estimatorias sustitutivas

Las sentencias estimatorias sustitutivas introducen al ordenamiento jurídico nue-vas disposiciones con carácter erga omnes. Son de dos clases: las que introducennuevas formas y las que le dan vigencia a las normas derogadas por la declara-ción de inconstitucionalidad.

Las primeras, en ciertos supuestos, emplean la técnica de suprimir palabras opárrafos para que el artículo cambie de contenido o sentido original. El tribunalconstitucional también puede agregar una nueva norma en sustitución de la anu-lada.

Las segundas, las sentencias que ponen en vigencia la normativa derogada, lohacen para llenar el vacío que dejó la normativa declarada inconstitucional mien-tras el legislador regula la materia sumida en el vacío legal. Se dictan estas sen-tencias para evitar trastornos en la justicia y mantener los principios de seguridady paz social.328 Son transitorias, surten sus efectos hasta que el legislador regula lamateria.

328. Expresa Kelsen que si la norma es anulada sin efectos retroactivos o limitativos y si, por lo tanto, las consecuencias jurídicas producidassubsisten, al menos las que resultan de su aplicación de las autoridades, nos se produce alteración de sus efectos con relación a la normaque derogó la anulada (lex posterior derogat prior). Esto significa, por ejemplo, que la ley derogatoria sustitutiva del estado de derechoanterior anulada por inconstitucionalidad no hace revivir la derogada, por lo que puede producirse un vacío de Derecho: una materia antesregulada deja de serlo y las obligaciones jurídicas desaparecen, la libertad jurídica les sucede. Este vació legal puede producir consecuenciaslamentables, principalmente si la ley fue anulada por vicios de forma y no de fondo, o la materia de la ley anulada requiere tiempo considerablepara elaborarla. Para remediar tales inconvenientes es bueno prever la posibilidad de diferir los efectos de la anulación hasta el final de ciertoplazo a partir de su publicación. Piensa en otro medio, como otorgarle al tribunal constitucional la facultad de disponer por sentencias en formaconjunta la nulidad de la ley y el restablecimiento de la vigencia de las normas que regían la materia con anterioridad a la ley anulada. Esterestablecimiento del estado anterior de derecho debe quedar al árbitro del tribunal constitucional. Sería lamentable que la Constitución sentara unanorma general de restablecimiento de tal estado en el caso de anulación de las normas generales. No obstante, concibe las regulaciones

261

Estas sentencias suelen dar recomendaciones al legislador para que dicten lanormativa sustitutiva. En Costa Rica, la Sala Constitucional la aplicó cuando declaróla nulidad de las leyes Forestal y de Inquilinato y puso nuevamente en vigencia lasleyes derogadas por las anuladas; lo mismo hizo con la Ley Monetaria, pero con lamodalidad de que la Sala reconstruyó el texto y no puso en vigencia el texto original.En este último caso la sentencia restableció la vigencia del párrafo 2 del art. 6 de laLey de la Moneda en virtud de la inconstitucionalidad declarada y dispuso que debe-ría leerse así: “Sin embargo, podrán celebrarse contratos y contraerse obligacionesen monedas extranjeras pudiendo a opción del deudor, cancelarse en colones. Co-lones que, a su vez, deberán ser calculados conforme al valor comercial efectivoque tenga la moneda extranjera adeudada al momento del pago...”.329

Otros ejemplos de sentencias sustitutivas:

a) Supongamos que un artículo de la Ley Orgánica del Poder Judicial le con-fiere a la Sala Constitucional la competencia para conocer y decidir losconflictos de competencia y constitucionalidad entre los poderes del Esta-do y no a la Corte Plena como lo dispone el art. 163 párrafo 2 de la Cons-titución. Se declara la inconstitucionalidad de tal competencia establecidaen dicho artículo pero al mismo tiempo se sustituye de su texto a la SalaConstitucional por ser incompetente y se incorpora a la Corte Plena porser la competente.

b) Supongamos que un artículo de la ley que regula el otorgamiento y cance-lación de la personalidad jurídica de las asociaciones civiles conceda estapotestad al Ministerio de Gobernación y no a la Asamblea Nacional, quees la competente para ello, de acuerdo con el art. 138 inc. 5 de la Consti-tución. Se declara la inconstitucionalidad de tal competencia establecidaen dicho artículo, pero al mismo tiempo se sustituye de su texto al Ministe-rio de la Gobernación por ser incompetente y se incorpora a la AsambleaNacional por ser la competente para ello.

Con estas sentencias, el tribunal constitucional incursiona profundamente en la

constitucionales siguientes: cuando la ley anulada consiste únicamente en derogar la vigente, en cuyo caso el único efecto posible sería ladesaparición de la derogación de la ley anterior y la entrada en vigencia de esta última, o cuando en la Constitución se limitara la anulación de lasnormas generales a un cierto plazo a partir de su vigencia para impedir la vuelta a la vigencia de normas jurídicas muy antiguas e incompatibles conlas nuevas condiciones o realidades. (El Control de la Constitucionalidad de las Leyes. Ob. cit. Nº 6, págs. 37 y 38).

329. Sentencia 19/11/92.

262

actuación del poder legislativo, pero lo hace frente al caso concreto para evitarponer en peligro la seguridad, la paz social y la justicia.

De acuerdo con el art. XXXVII Tít. Prel. C., la derogación de una ley no restable-ce la primera ley, sino es que la última lo prescriba expresamente. La regla gene-ral es que la derogación de la ley derogatoria no produce la reviviscencia de laprimera ley, salvo que así lo disponga esta última. Tal regla se refiere a la deroga-ción expresa o tácita, pues en ambas se puede dar la omisión de expresar lareviviscencia de la primera ley.

También opera la regla general tanto si la última o tercera ley es simplementederogatoria por no regula la materia o por ser regulatoria de ésta, no se produce lareviviscencia con la derogación de la ley derogatoria porque:

a) La última ley regula la materia de las dos leyes anteriores, en cuyo casoprevalecen las nuevas disposiciones.

b) La última ley es simplemente derogatoria, en cuyo caso o son abolidas lasinstituciones anteriores o la materia antes regulada legalmente queda bajoel juego de la libertad ante el vacío legal.

El planteamiento y efecto cambian cuando se declara inconstitucional la leyderogatoria por el tribunal de control, pues de acuerdo con el art. 182 de la Cons-titución tiene efectos retroactivos. En esta nulidad va comprendida la derogación,la cual pierde sus efectos, volviendo a la vida la ley derogada.

Creo que la reviviscencia debe ser manejada con prudencia por la Corte Supre-ma. Por ejemplo, no es recomendable la reviviscencia cuando la ley derogada porla nula es inconstitucional o no es razonable por estar desajustada ostensiblementede la realidad. También el Tribunal podría declarar la inconstitucionalidad de la leyy abstenerse de anularla, señalándole un plazo a la Asamblea Nacional para quedicte la regulación correspondiente, o bien declare la inconstitucionalidad y nuli-dad de ley a partir de determinado plazo para mientras la Asamblea Nacional hacela regulación de la materia.

11. Sentencias estimatorias desaplicativas

Estas sentencias no anulan la norma o el acto impugnado, pero declaran su inapli-cación al caso concreto. Se dan generalmente en los sistemas difusos.

263

12. Sentencias desestimatorias de inconstitucionalidad

A.- Su naturaleza jurídica

La doctrina mayoritaria sostiene que la sentencia desestimatoria de la inconstitu-cionalidad no hace tránsito a cosa juzgada material, sino solamente a la formal.

Esto significa que se puede plantear nuevamente la inconstitucionalidad y eltribunal variar o cambiar su criterio y anularlo al ser contrario al bloque de constitu-cionalidad, por las razones siguientes: los jueces son seres humanos que puedencambiar de criterio; los jueces pueden ser sustituidos por otros con distinto criterio;la sentencia de desestimación de la inconstitucionalidad está vinculada estrecha-mente al caso concreto, lo cual no impide que otros interesados puedan plantearnuevamente la cuestión y con mayor razón cuando presentan sus propias particu-laridades, lo que sería contrario a la justicia y a la igualdad dándole validez perpe-tua a la sentencia desestimatoria por el simple hecho de que anteriormente otraspersonas se hayan adelantado. La sentencia desestimativa sólo se limita a com-probar la inexistencia del vicio alegado, lo que no impide una revisión posterior.

Los argumentos del nuevo recurso contra la sentencia desestimatoria puedenser los mismos argumentos que fueron rechazados o nuevos argumentos.

B. Tipos de sentencias desestimatorias de inconstitucionalidad

La doctrina reconoce los siguientes: las sentencias de inadmisibilidad, las senten-cias desestimatorias simples, las sentencias de inadmisibilidad y nulidad y lassentencias interpretativas.

a) Sentencias de inadmisibilidad.

En estas sentencias el órgano de control no se pronuncia sobre el fondo delasunto. Se funda en las causas de inadmisibilidad establecida en la ley, en nues-tro país de acuerdo con lo establecido para ese efecto en la Ley de Amparo. Eljuez constitucional lo puede hacer desde el inicio o al final del procedimiento. Ge-neralmente se fundan en faltas o errores de carácter procesal. Por ejemplo: faltade legitimación activa y pasiva: exclusión de la norma impugnada como objeto decontrol de inconstitucionalidad; no haberse agotado la vía administrativa; no corre-gir las omisiones o errores que el órgano de control le indicó corregir al recurrentedentro del plazo de ley.

264

Además y generalmente, cuando se refieren a defectos procesales que no afec-tan el fondo del asunto no producen cosa juzgada material, sin perjuicio del venci-miento de los plazos para poder impugnar o para la prescripción. Por ejemplo,vencido el plazo de sesenta días para impugnar la ley, se puede volver a impugnarcuando se le aplique a la persona en un caso concreto; si no se agota la víaadministrativa, se puede comenzar para agotarla; si se declara inadmisible elamparo por defectos del poder otorgado por el interesado se puede volver a corre-gir dentro del plazo de interposición y presentar nuevamente el recurso.

Estas sentencias son diferentes a las desestimatorias simples.

b) Sentencias desestimatorias simples.

El órgano de control declara que los vicios de inconstitucionalidad del texto de lanorma o el acto impugnados, no son contrarios a la Constitución o al bloque deconstitucionalidad. Se rechazan los argumentos del recurrente porque compruebaque no hay roce con la Constitución o con el bloque de constitucionalidad.

Es una comprobación negativa, lo que permite abrir una nueva discusión sobrela constitucionalidad. Su característica no es afirmar positivamente la legitimidadde la norma o disposición.

El caso más típico, según la doctrina, es el del recurso manifiestamente infun-dado. Por ejemplo: Impugnar la ley con los criterios de oportunidad, necesidad ydiscrecionalidad de que goza el legislador.

c) Sentencias de inadmisiblidad y nulidad

En las constituciones desarrolladas, principalmente las que surgen del EstadoBenefactor, se conceden una serie de derechos sociales y económicos que enmucha ocasiones el Estado se encuentra imposibilitado de conceder. Para tal efectolos órganos de control constitucional han buscado algunas técnicas procesalespara denegar ese tipo de prestación, entre ellas la sentencia objeto de este apar-tado.

Por ejemplo: en las sentencias aditivas se equipara al grupo excluido con losbeneficiarios de la ley que los excluyó para que todos gocen de ese beneficio, porestimar que se había producido una discriminación sin fundada razón, violatoriade la igualdad ante la ley. Por el contrario, en este tipo de sentencia, se declara

265

inadmisible la pretensión de los excluidos por considerarse un asunto de la discre-cionalidad del legislador y en la misma sentencia se anula el derecho de los origi-nales beneficiarios porque constituye un privilegio injustificado que se opone alprincipio de igualdad ante la ley.

Por sentencia del 15 de junio de 1993, la Sala Constitucional de Costa Ricadeclaró inadmisible la pretensión de un grupo de trabajadores costarricenses delConsejo Monetario Centroamericano para que los equipararan en los beneficiosde que gozaban los funcionarios extranjeros de ese órgano, y al mismo tiempoanuló la reforma que le concedía los beneficios a los extranjeros porque les otor-gaba privilegios injustificados y contrarios a la Constitución.

Se atacan estas sentencias por dos razones: porque se pueden perjudicar apersonas que no han sido parte en el proceso constitucional y que habían adquiri-do derechos de buena fe sobre la base de una ley en que el legislador, en sufunción discrecional, otorgó los beneficios; y porque es una invasión a la esfera deacción legislativa.

d) Sentencias interpretativas

En este tipo de sentencias se procede de la manera siguiente: se rechaza lainterpretación alegada de una norma por considerar que dicha interpretación esinconstitucional; y simultáneamente señala la forma correcta en que debe inter-pretarse par que sea compatible con el bloque de constitucionalidad.

Podría dársele posteriormente otra interpretación a la norma interpretada por elórgano de control constitucional, siempre que sea compatible con el bloque deconstitucionalidad.

13. Doctrina italiana sobre la manipulación legislativa

Se entiende por manipulación de los textos legislativos la extracción de normas delas disposiciones legales con el fin de seleccionar aquellas que se crean compati-bles con los principios constitucionales, apartando las otras normas que se consi-deren inconstitucionales.

Como consecuencia, se dan numerosos casos en que se dictan sentenciasinterpretativas desestimatorias de la inconstitucionalidad, y posteriormente se re-planteaba la cuestión dictando una sentencia estimatoria de la inconstitucionali-

266

dad, dando como argumento que la primera interpretación no se había hecho deacuerdo al Derecho vigente. De las sentencias manipulativas se puede hacer ladivisión siguiente:

a) Sentencias que desechan una interpretación y se acogen a otra. Se tratade casos en que una misma disposición legislativa se presta a varias inter-pretaciones. Como ejemplo se cita el art. 2 de la Ley de Seguridad Públicade 1931, que establecía que, en casos de urgencia o de grave enferme-dad, el Prefecto tiene la facultad de velar por el mantenimiento del ordenpúblico y la seguridad ciudadana. En una primera sentencia interpretativase desestimó su inconstitucionalidad y posteriormente en otra sentenciainterpretativa y estimatoria se declaró que dicha disposición era constitu-cionalmente ilegítima en la medida que concede a los Prefectos la compe-tencia para dictar ordenanzas sin respetar los derechos de libertad sancio-nados pro la Constitución. En esta sentencia se redujo el alcance normati-vo del artículo.

b) Sentencias que extraen de la disposición explicíta una norma implícita, envirtud de la cual no podría aparecer para el futuro la disposición explícita.Se ha usado con base en el razonamiento a contrario sensu al considerarel tratamiento dado al art. 304 bis aptdo. 1 del Código Procesal Penalitaliano, que establecía que la defensa de las partes tienen el derecho deasistir a las pruebas judiciales, a los exámenes periciales, y a los reco-nocimientos, salvo las excepciones expresamente previstas por la ley. Deesto se deducía que el acusado no tenía derecho de ser asistido en losinterrogatorios. Por sentencia del Tribunal Constitucional se declaró que laexclusión de la asistencia legal de los defensores en los interrogatorios esuna violación al art. 24, 2 de la Constitución, en la medida que excluye elderecho de los defensores a asistir a los interrogatorios. En esta sentenciase amplía el alcance normativo del art. 304 bis del Código Procesal Penal,que ya no se aplica a la nueva hipótesis de los interrogatorios.

Se considera que con este tipo de sentencia el juez constitucional se convierteen un legislador.

c) Sentencias manipulativas que sustituyen la norma escrita en el texto porotra norma. Estas sentencias son llamadas sustitutivas. Como ejemplo enla doctrina de Italia encontramos la interpretación del art. 313 aptdo. 3 delCódigo Penal que ha sido declarado constitucionalmente ilegítimo en la

267

medida que confería la facultad de dar autorización para promover la ac-ción de justicia por el delito de ultraje al Tribunal Constitucional al Ministrode Justicia, en lugar de otorgársele al propio Tribunal Constitucional. Eneste caso aparece el Tribunal como legislador positivo y negativo.

d) Sentencias delegativas. Una de ellas declaró la inconstitucionalidad de lasnormas legislativas de los monopolios públicos de las emisiones de radio ytelevisión, y a su vez sentó una serie de principios sobre una nueva ley queregulara este tipo de materia y que debería ser compatible con los princi-pios constitucionales.

e) Otro tipo de sentencias manipulativas es la que se da en las omisioneslegislativas por no desarrollar la norma constitucional. Este problema pre-senta dos aspectos:

i) La posibilidad de una protección provisional, lo cual es admisible.

ii) La posibilidad de una sentencia manipulativa aditiva que introduzca en elordenamiento jurídico las normas que la legislación ha omitido y cuya au-sencia implica una violación a la Constitución, la cual también es admisi-ble, pero no en todo caso.

14. Cosa juzgada en la jurisdicción constitucional

A. Efectos de la cosa juzgada

Ya hemos expresado que una vez que han entrado al cauce del proceso, losconflictos o litigios no pueden permanecer abiertos indefinidamente, por así exigir-lo la paz y la seguridad jurídica. El instituto que ha encontrado el Derecho paraterminar con estos litigios se llama cosa juzgada.

En los procesos constitucionales las sentencias también producen cosa juzga-da, y cuando se trata del recurso de inconstitucionalidad contra la ley, decreto oreglamento, las sentencias que produce la cosa juzgada anulan la ley con efectosgenerales y retroactivos.

La cosa juzgada de la jurisdicción constitucional tiene otros y mayores efectosque los propios de la cosa juzgada tradicional, trascienden al Derecho Constitucio-nal material y afectan el equilibrio de la división de Poderes.

268

Para señalar los efectos de la cosa juzgada de la justicia constitucional se hatenido en cuenta, entre otros criterios, los siguientes: las normas, principios y valo-res del Derecho Constitucional, la posición del juez o tribunal constitucional cuyasdecisiones deben ser respetadas por todos los órganos del Estado; y la trascen-dencia económica, política y social que encierra su fallo.

En el sistema de inaplicabilidad, con la obligatoriedad moral persuasiva, jerár-quica o legal de la jurisprudencia, la ley desaparece del ordenamiento jurídico. Enlos sistemas europeos, y en algunos de los difusos, no hay duda que desaparececomo norma, ya sea por derogación o por nulidad. En todos estos supuestos lajurisdicción constitucional se torna en legislador negativo. También en sus senten-cias como ya vimos, puede convertirse en legislador positivo, principalmente enlas sentencias normativas.

De acuerdo con los arts. 18 y 19 de la Ley de Amparo, la sentencia que declarala inconstitucionalidad produce efectos para el futuro y en forma general (ergaomnes), la primera es inconstitucional de acuerdo con el art. 182 Cn., el cual de-clara sin ningún valor las leyes, tratados, órdenes o disposiciones que se opongana la constitución. La sentencia, según mi criterio, declara la nulidad absoluta conefectos retroactivo y generales (erga omnes).

También produce cosa juzgada erga omnes la sentencia que declara la consti-tucionalidad de la ley, lo que no permite abrir nueva discusión sobre su inconstitu-cionalidad y de hacerse se rechazará de plano el recurso, salvo que presentenuevos vicios y fundamentos que no fueron discutidos y fallados en el primer re-curso, de acuerdo a lo expuesto en el numeral 9 de esta Sección.

En el amparo propiamente dicho, la sentencia que se dicta tiene efectos sola-mente con relación al caso que se ventila.

B. Necesidad de la cosa juzgada

La sentencia es la manera normal de terminar con el litigio que decide sobre laspretensiones de las partes, ya que de otro modo los derechos y defensa se torna-rían inciertos y los juicios interminables.330

La teoría general de la cosa juzgada, traída del Derecho Procesal, no se puedeaplicar sin reservas en el ámbito del Derecho Procesal Constitucional por dosrazones: como ya expresamos, afecta el equilibrio de la separación de los Pode-

269

res; y pone a los constitucionalistas en la encrucijada de decidir sobre la prioridadde aplicar hasta sus últimas consecuencias la seguridad jurídica o permitir cons-tantemente la posibilidad de revisar las decisiones constitucionales ya objetos desentencia.

C. Límites y funciones de la cosa juzgada

a) Funciones.

La cosa juzgada tiene dos funciones: una positiva y otra negativa.

La primera consiste en no permitir que se abra un nuevo proceso que decidacontrariamente a lo antes sentenciado. La negativa consiste en no permitir a laspartes cuestionar la decisión y ejercer una nueva acción judicial en contra de lasentencia dictada primeramente, para mantener la paz y la seguridad jurídica.

b) Los obligados por la cosa juzgada.

La cosa juzgada en los procesos constitucionales tiene la particularidad de obli-gar al Estado como parte que es del proceso. En resumen, obliga a los recurren-tes, a las demás partes, a los coadyuvantes y a la administración recurrida y a losdemás órganos y entes estatales (el Estado). Por ejemplo: la Administración tieneprohibido reproducir, total o parcialmente, los actos anulados; el Parlamento nopuede dictar nuevas leyes con un contenido igual (o con alteraciones que no locambien) a las declaradas inconstitucionales.

En algunos países la repetición de estos actos o leyes anuladas, se dejan sinefecto por el mismo tribunal constitucional dentro del proceso de ejecución desentencia, sin obligar al afectado a recurrir al planteamiento de un nuevo juicio.

c) ¿Qué parte de la sentencia obliga?

Existe una antigua y complicada disputa acerca de si solamente la parte dispo-

330. Un sector doctrinal sostiene que no es válido utilizar el concepto de cosa juzgada para explicar los efectos de las sentencias dictadassobre la constitucionalidad de las leyes, porque estas sentencias tienen fuerza de ley, fuerza que cubre un ámbito mayor que el de la cosajuzgada. Pero este criterio es rechazado porque, en primer lugar, la cosa juzgada tiene un ámbito amplio, en segundo lugar, no todas lassentencias sobre la constitucionalidad de la ley tienen fuerza de ley, la tienen las que declaran la inconstitucionalidad de la ley, pero no las quela desestiman, las cuales, como hemos expresado, puede ser nuevamente impugnadas bajo ciertas condiciones.

270

sitiva de la sentencia produce cosa juzgada o si también la parte considerativa (laratio decidendi).

Los italianos limitan la eficacia de la cosa juzgada a la parte dispositiva; encambio los alemanes la extienden también a los considerandos cuando estos hansido relevantes para la parte dispositiva. Estas razones o consideraciones de lassentencias son las que conducen a tomar la decisión, de tal manera que no po-drían ser cambiadas sin cambiar la parte dispositiva. Esta tesis es la que siguenuestra jurisprudencia.

d) Tiempo de vinculación de la cosa juzgada.

Debido a la dinámica de la política y del desarrollo social, los efectos temporalesde la cosa juzgada en los procesos constitucionales no pueden ser iguales a losdel Derecho Procesal Ordinario. En este último la cosa juzgada le pone fin al litigio,sin que jamás pueda volverse a discutir lo decidido, salvo algunos casos que ame-riten revisión. En cambio, los jueces constitucionales deben de tener la facultad devarias sus decisiones en un futuro.

Por tal razón, las leyes de algunos países disponen que las sentencias constitu-cionales producen efectos erga omnes, excepto para el mismo tribunal que lasdictó. En esta forma se deja abierta la posibilidad de que los tribunales puedanvariar la jurisprudencia a medida que van cambiando las circunstancias.

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ÍNDICES

272

273

ÍNDICE ONOMÁSTICO

-A-

Alberdi:Alessadri Rodríguez, Arturo:Alvarado Correa, José Antonio:Anzol Agil, Marcela:Arce, Joaquín:Arteaga Nava, Elisur:Aulo Gelio:

-B-

Bachof:Badeni, Gregorio:Balaguer Callejón, María Luisa:Bernaschina González, Mario:Bidart Campos, Germán:Bobbio, Norberto:Burgoa, Ignacio:

-C-

Caballero Sierra, Gaspar:Calamandrei, Piero:Canosa Usera, Raúl:Carbonell, Miguel:Carnelutti, Francisco:Carpizo, Jorge:Casal, Jesús María:Castro, Edwin:Coll, Jorge Eduardo:Cuenca, Humberto:de Ruggiero, Roberto:

-D-

Diez- Picazo, Luis María:Dormí, Roberto:Dualde, Joaquín:

-E-

Enneccerus, Ludwing:Escobar Fornos, Iván:Estrada, Alexei Julio:Evans Hughes, Charles:

-F-

274

Federico El Grande:Fix-Zamudio, Héctor:

-G-

García Belaúnde, Domingo:García de Enterría, Eduardo:García Maynez, Eduardo:García Torres, Jesús:García, Enrique Alonso:

Gayo:Goldschmidt, Werner:González, Joaquín V.:Guastini, Ricardo:Gutiérrez, Juan María:

-H-

Hernández Valle, Rubén:Hesse, Konrad:

-J-

Jiménez-Blanco, Antonio:Justiniano:

-K-

Kelsen, Hans:Kin:

-L-

Lawson, F.H.Liet Veaux:Linares Quintana, Segundo V.:Luzón Peña, Diego Manuel:

-M-

Maximiliano:Menem, Eduardo:Messineo, Francesco:Mitre, Bartolomé:Modestino:Montaño, Dana:Montesquieu, Charles-Louis de Secondant, Barón de:

-N-

275

Nafstalin:Napoleón:Naranjo Mesa, Vladimiro:Noguera Alcalá, Humberto:

-O-

Osorio, Ángel:

-P-

Papiniano:Pastora, Edén:Paulo:Pérez Royo, Javier:Pérez Serrano, Nicolás:Pizzoruso, Alessandro:Portalis, Jean Ettienne:

-R-

Radbruch, Gustav:Rivas, Adolfo Amadeo:Roosevelt, Teodoro:Ross, Alf:Rubio Llorente, Francisco:Ruggiero, Roberto de:

-S-

Sagüés, Nestor Pedro:Salvat, Raimundo M.:Sánchez Bringas, Enrique:Santiago Nino, Carlos:Savigny:Schmitt, Carl:Sentío Melendo, Santiago:Silva Bascuñan, Alejandro:Somarriva Undurraga, Manuel:Struck, G.:

-T-

Tinoco, Victor Hugo:Torre, Abelardo:Trabucchi, Alberto:

-U-

Ulpiano:

276

-V-

Valadés, Diego:Valencia Restrepo, Hernán:Valdez, Flores:Varas, Guillermo:Verlanga Huerta, Fermin:

-W-Wendell Holmes, Oliver:Wheare, F.C.:

-Z-

Ziulu, Adolfo Gabino:

277

ÍNDICE ONOMÁSTICO

-A-AbandonoAbdicaciónAbortoAbsolutismoAbuso del derechoAcción confesoriaAcción de inconstitucionalidadActivismo judicialActo fictoActos administrativosAdecuación de la norma ordinaria a la superior que es la ConstituciónAdecuación de una norma a un principio general del DerechoAdecuación de una norma ordinaria a la ConstituciónAdministración de justiciaAequitas religio indicantisAequitas requitur legemAforismoAmparitoAmparoAnalogíaAnalogía iurisAnalogía legisAnticresisAntiguo RégimenAnulación de las normasAparienciaAplicación directa de la ConstituciónArbitrariedad de los juecesArgumento a cesante rationeArgumento a contrario sensuArgumento a fortiori rationeArgumento a generali sensuArgumento a rubricaArgumento a silentioArgumento ab autoritateArgumento ab excepcione ad regulamArgumento ab exceptione ad regulumArgumento ab inutilitate legisArgumento ab ordineArgumento ad absurdumArgumento analógicoArgumento de la naturaleza de las cosasArgumento interpretativoArgumento productivoArgumentos a rubrica y sede materiaeArgumentum a maius ad minoris

278

Argumentum a minoris ad maiusAsamblea ConstituyenteAsamblea LegislativaAsamblea NacionalAsociaciónAusenciaAutocontrolAutointegración

-B-

Benignius leges interpretanda suntBien comúnBienes constitucionalmente protegidosBloc de constitutionnalitéBloque de constitucionalidadBloque de constitucionalidad nicaragüenseBloque de normatividadBuena fe

-C-

CámarasCambio constitucionalCanon del mesotésCapacidadCarga de la pruebaCaso concretoCausa de las obligacionesCertezaCiudadanoCivil LawClases de principiosCláusulas de intangibilidadCláusulas intangiblesCódigo CivilCódigo ComercialCódigo PenalCódigos sustantivosComisión de Negocios ConstitucionalesCompensaciónCompraventaComunismoCondición contraria a la leyCondición contraria buenas costumbresCondición imposibleCondición imposibleConfesión judicial o extrajudicialConflictos de las leyes en el tiempoConflictos de legitimidad constitucional de las leyesConflictos entre los principiosConfusión entre acreedor y deudor

279

Congreso ConstituyenteConsecuencias jurídicas excluyentesConstitución ProvincialConstitucionalizaciónConstituciones clásicasConstituciones consuetudinariasConstituciones derivadasConstituciones desarrolladasConstituciones escritasConstituciones flexibles o semiflexiblesConstituciones mixtasConstituciones nominalesConstituciones normativasConstituciones originariasConstituciones otorgadasConstituciones programáticasConstituciones rígidasConstituciones semánticasConstituciones utilitariasConstituyente actualConstituyente institucionalConstituyente originalContenido teleológico de la Constitución NacionalContradicción normativaContradicciones constitucionalesContradicciones ideológicasContradicciones simultáneasContradicciones sucesivasContradocumentoContrato de mutuoContratos innominadosContratos nominadosControl constitucionalControl de constitucionalidadControl jurisdiccionalControl políticoControl por el ejecutivoControl por el electoradoControl por el poder legislativoControl preventivo del proyecto de leyControl social del DerechoCorte ConstitucionalCorte de CasaciónCorte de CasaciónCorte PlenaCorte Suprema de JusticiaCosa juzgada en la jurisdicción constitucionalCostumbre constitucional contra constitutionemCostumbre constitucional.Costumbre contra la leyCostumbre praeter constitutionem

280

Costumbre secundum constitutionemCreatividad de la justicia constitucionalCriterio de colocaciónCriterio no interpretativistaCriterio originalistaCultura constitucional

-D-

Decisiones políticas fundamentalesDeclaraciones constitucionalesDecretoDefensa de la ConstituciónDemocraciaDemocracia liberalDerecho a la defensaDerecho a la intimidadDerecho a la libertad de prensaDerecho a la vidaDerecho a la vida de la criatura por nacerDerecho a la vida privadaDerecho al buen nombreDerecho CivilDerecho Civil ConstitucionalDerecho ComparadoDerecho comúnDerecho comúnDerecho ConstitucionalDerecho ConstitucionalDerecho de hacer peticionesDerecho de participar en los asuntos públicos y en la gestión estatalDerecho de propiedadDerecho de recurrir por inconstitucionalidadDerecho de reunión pacificaDerecho del TrabajoDerecho del TrabajoDerecho especialDerecho excepcionalDerecho extranjeroDerecho MercantilDerecho NaturalDerecho Penal ConstitucionalDerecho Procesal ConstitucionalDerecho románicoDerecho romanoDerechos adquiridosDerechos civilesDerechos consolidadosDerechos de los niñosDerechos de uso y habitaciónDerechos en conflicto

281

Derechos fundamentalesDerechos hereditariosDerechos humanosDerechos individualesDerechos naturalesderechos pendientes, futuros o condicionalesDerechos realesDerechos socialesDerechos y libertades constitucionalesDerogaciónDerogación de las leyesDerogación ex nuncDerogación expresaDerogación globalDerogación parcialDerogación tácitaDerogación tácita orgánicaDerogación totalDesconstitucionalizaciónDesistimientoDestrucción de la ConstituciónDesuso de la leyDeudor solidarioDiferencia entre reglas y principiosDiferencia entre valores y principiosDignidad de la madreDiscrecionalidadDisposiciones sancionatoriasDivisión de poderesDoctrina de los Estados Unidos de NorteaméricaDoloDonacionesDoppia pronunciaDura lex, sed lex

-E-

Efecto jurídicoEfectos de la interpretación auténticaEfectos de la sentencia en el sistema difusoEfectos de las sentencias que declaran la inconstitucionalidadEfectos para el futuro (ex nunc)Efectos retroactivos (ex tunc)Eficacia de la norma constitucionalEficacia de la norma constitucionalEficacia derogatoriaEficacia directaEficacia informadoraEficacia interpretativaEficacia invalidatoriaEjus est legem interpretare cujus est condere

282

Enriquecimiento sin causaEnteEquidadErrores in iudicandoErrores in procedendoEscuela del Derecho libreEscuela libre del DerechoEscuela realistaEspecialidad prevalece sobre la generalidadEstabilidad en el trabajoEstabilidad laboralEstado Constitucional de DerechoEstado de DerechoEstado de emergenciaEstado Legal de DerechoEstado unitario, federal o confederadoEvicción en la cesión de créditosExcepciones a la reglaExceptio est strictissima interpretationisExceptio firmat regulam in cosibus non exceptisExceptio firmat regulamin casibus non exceptisExhibición personalExpectativas jurídicas

-F-

FiadorFilosofía jurídicaFraude constitucionalFuentes formalesFuentes formalesFuerza obligatoria de la interpretación judicialFunción del juez

-G-

Garantías penalesGlossatores non sunt legislatoresGobierno de los juecesGolpe de EstadoGratuidad de la justicia

-H-

Habeas dataHabitaciónHerenciaHermenéuticaHeterointegraciónHipotecaHonor

283

-I-

IgualdadIgualdad ante la leyIgualdad de todos los hijosImperio de la leyImposición de una sanciónIn ambiguts orationibus maxime sentencia epecstanda est ejus, qui eas protulissetIn casibus omissis, de ducenda est norma legis a similibusIn re dubia, melius est verbis edicti servireInclusio unius, exclusio alteriusInconstitucionalidadInconstitucionalidad de contenidoInconstitucionalidad de las reformas constitucionales por violación de las normas de losInconstitucionalidad de normas constitucionalesInconstitucionalidad de una norma constitucionalInconstitucionalidad o derogación de las leyes anteriores a la nueva ConstituciónInconstitucionalidad por omisiónIndivisibilidadIniciativa de leyIniciativa popular de leyesIntegración constitucionalIntegración del DerechoInterés generalInterés públicoInterpretaciónInterpretación abroganteInterpretación abrogativaInterpretación adecuadaInterpretación amplia de la ConstituciónInterpretación armónicaInterpretación auténticaInterpretación auténtica de la leyInterpretación constitucionalInterpretación constitucionalInterpretación correctiva o sustitutivaInterpretación de los autores (interpretación doctrinal)Interpretación de los legisladores (interpretación auténtica)Interpretación de los órganos del Estado (interpretación oficial)Interpretación de los órganos jurisdiccionales (interpretación judicial)Interpretación de los particulares (interpretación popular)Interpretación declarativaInterpretación declarativa, restrictiva, extensiva y correctivaInterpretación del Derecho en Hans KelsenInterpretación del ordenamiento jurídicoInterpretación doctrinalInterpretación equilibradaInterpretación evolutivaInterpretación extensivaInterpretación filológicaInterpretación funcional de la Constitución

284

Interpretación gramaticalInterpretación gramatical o literalInterpretación gramatical, sistemática, teleológica e históricaInterpretación hecha por el legisladorInterpretación históricaInterpretación históricaInterpretación judicialInterpretación literalInterpretación prácticaInterpretación prácticaInterpretación restrictivaInterpretación sistemáticaInterpretación sistemáticaInterpretación teleológica o finalistaInterpretación teleológica o finalistaInterpretación y control constitucionalInterpretatio abroganInterpretatione legum poenae molliendae sunt potius quam asperandeaInvestigación de la paternidadInviolabilidad del domicilioIuris et de iurisIuris tantumIusnaturalistas

-J-

JerarquíaJerarquía axiológica móvilJerarquía de fuentesJueces o tribunales constitucionalesJuezJuicio de valorJuicio por juradoJurisdicción constitucionalJurisdicción constitucional orgánicaJurisprudenciaJurisprudencia constitucional de la Corte Suprema.Jus respondendiJusticiaJusticia constitucionalJusticiable

-K-

Kategorisches Imperativ,Kommunistisches Imperativ

-L-

Labor rule

285

Lagunas axiológicasLagunas históricasLegalidadLeges generales non debent extendi ad leges quae habent suam particularem provisionemLegislador constituyenteLegislador negativoLegislador positivoLegislativoLex charitatis ChristiLex especialis, derogat generaliLex posterior derogat prioriLex specialisLex superior derogat inferioriLex ubi voluit, dixit; ubi noluit, tacuitLex, non omittit incaute, sed quia dictum noluitLeyLey de CitasLey de Regulación de la Jurisdicción de lo Contencioso AdministrativoLey especial anterior a la ley generalLey FundamentalLey general no deroga a una ley especial anteriorLey ordinariaLey positivaLey supremaLey supremaLeyes constitucionalesLeyes interpretativasLeyes retroactivasLiberalismoLibertadLibertad con la seguridadLibertad de expresión, de comunicación y creaciónLibertad de informaciónLibre cooperación internacionalLimitación de los derechosLímites de la interpretaciónLímites de las mutacionesLímites interpretativosLímites sustantivos de la interpretación

-M-

Magistrado propietarioMagistrados suplentesMancomunidadMandato representativoManipulación legislativaMateria electoralMáximasMayorías calificadas

286

Medios de integrar el DerechoMétodo de creación del DerechoMétodo de interpretación evolutivaMétodo de la escuela libreMétodo de la jurisprudencia de interesesMétodo de la libre investigación científicaMétodo interpretativoMétodo sistemáticoMetodología de la interpretación constitucionalMétodos interpretativosMétodos interpretativos particularesMétodos tradicionalesMora del poder legislativoMotivación de las sentenciasMotivación de sentenciasMutaciones constitucionalesMutaciones mediante interpretación de una normaMutaciones o modificaciones constitucionales no formalesMutaciones por desuso o imposibilidad de ejercicioMutaciones que se dan entre disposiciones surgidas de una transacción política

-N-

Ne bis in idemNecessitatem lex imponit, non voluntatem permititNicaragüenseNnormas de organización de los órganos o poderes del EstadoNo interpretativismoNo usoNomoárquicaNon liquetNon sunt indicandae legesNorma constitucionalNorma inferior es nula cuando contradice a la superiorNorma superior deroga la inferiorNormas casuísticasNormas coetáneasNormas constitucionalesNormas constitucionales inconstitucionalesNormas de garantíasNormas de principio o programáticasNormas imperativasNormas meramente interpretativasNormas permisivasNormas preceptivasNormas principistasNormas programáticas y operativasNormas prohibitivasNormas que consagran los derechos fundamentales.Normas repartidoras de competenciasNormas transitorias

287

Nueva ley especial prevalece sobre la anterior generalNulidad de la obligaciónNulidad de la obligaciónNulidad de resoluciones judicialesNullum crimen, nulla poena, sine lege

-O-

Oberster GerichtshofObjeción de concienciaObjeto de la interpretaciónObjeto posible de las obligacionesObligación indivisibleObligaciones indivisiblesObligaciones solidariasOmisión total o parcialOnus probandiOperador jurídico del Derecho estatalOpinión de los jurisconsultosOptimaciónOrdenamiento jurídicoOrdenamiento y la jerarquía de las normasOrdenamientos jurídicos autónomosÓrganoÓrgano de control constitucionalÓrgano de control políticoÓrgano unificador de la jurisprudenciaÓrganos constitucionalesÓrganos judiciales de controlÓrganos no judiciales de controlOriginalismo

-P-

Pacta sunt servandaPacto de retroventaParámetro de constitucionalidadParlamentoPermutaPersonaPlenitud de la ConstituciónPluralidad de métodos interpretativosPluralismo políticoPluralismo político, social y étnicoPoder ConstituyentePoder Constituyente constituidoPoder Constituyente derivadoPoder constituyente reformadorPoder Constituyente y la interpretación constitucionalPoder derogativo

288

Poder JudicialPoder legislativoPoder normativoPoder políticoPoderes constituidosPoderes del EstadoPonderaciónPonderación de los principiosPonderación de valoresPonderación de valores en conflictoPositividadPotestad de revisiónPrácticas políticas contrarias a la ConstituciónPrácticas políticas que llenan una laguna constitucionalPreámbulo de la ConstituciónPrecedentePrecedentes jurisprudencialesPrendaPreservacionismoprestación determinada o cierta de las obligacionesPresunción de constitucionalidadPresunción de inocenciaPresunción de inocencia del procesadoPresunción de la honorabilidad de las personasPresunción humanaPresunción iuris tantumPresunción juris tantum, es decir, que admite prueba en contrario.Presunción penalPresuncionesPresunciones de Derecho, absolutas o iuris et de iurePresunciones judicialesPresunciones legalesPresunciones simplemente legales, relativas o iuris tantumPrevalenciaPrevisión de consecuenciasPrincipialísticaPrincipio bonum faciendum malum vitandumPrincipio constitucional del pluralismoPrincipio de adquisición procesalPrincipio de buena fePrincipio de competenciaPrincipio de concentraciónPrincipio de concordanciaPrincipio de concordanciaPrincipio de consumación procesalPrincipio de distinciónPrincipio de economía procesalPrincipio de economía procesalPrincipio de eficacia de la AdministraciónPrincipio de especialidadPrincipio de eventualidad

289

Principio de generalidad de la leyPrincipio de igualdadPrincipio de igualdad formalPrincipio de igualdad sustancialPrincipio de impulsiónPrincipio de inmediaciónPrincipio de inscripciónPrincipio de interpretación de los derechos humanosPrincipio de irretroactividad de la ley excepto a favor del reoPrincipio de jerarquíaPrincipio de la adaptación de la Constitución a los nuevos tiemposPrincipio de la autonomía regionalPrincipio de la concordancia prácticaPrincipio de la constitucionalidadPrincipio de la corrección funcionalPrincipio de la disposición más favorable al recurrentePrincipio de la escritura y de la oralidadPrincipio de la fuerza normativa de la ConstituciónPrincipio de la función integradora de la ConstituciónPrincipio de la irretroactividad de la leyPrincipio de la justiciaPrincipio de la no retroactividadPrincipio de la presunción de la constitucionalidadPrincipio de la supremacía de la ConstituciónPrincipio de la unidad de la ConstituciónPrincipio de la unidad de la ConstituciónPrincipio de legalidadPrincipio de no discriminaciónPrincipio de plenitud de los derechos humanosPrincipio de preclusiónPrincipio de preferenciaPrincipio de presunción de inocenciaPrincipio de prioridadPrincipio de prudencia y previsibilidadPrincipio de prueba por escritoPrincipio de publicidadPrincipio de publicidadPrincipio de razonabilidad de la leyPrincipio de razonabilidad de la ley.Principio de rogaciónPrincipio de supremacía de la leyPrincipio de tracto sucesivoPrincipio de unidad de Centroamérica, Latinoamérica y el CaribePrincipio del amor cristianoPrincipio del imperativo categórico kantianoPrincipio del voto activo y pasivoPrincipio democráticoPrincipio general de irretroactividadPrincipio general de prohibición de la discriminaciónPrincipio in dubio pro constitutioPrincipio in dubio pro reoPrincipio in dubio pro reoPrincipio marxista

290

Principio moderationisPrincipio omnes sicut teipsumPrincipio pro hominePrincipio pro libertatePrincipio pro libertatePrincipio stare decisisPrincipio suum cuiquePrincipio suum cuique tribuendiPrincipiosPrincipios constitucionalesprincipios constitucionalesPrincipios de jerarquía y de competencia o distribución de materiasPrincipios de libertad, justicia, respeto a la dignidad de la personaPrincipios de publicidad y del debido procesoPrincipios del Derecho Inmobiliario RegistralPrincipios del Derecho ProcesalPrincipios específicos para las distintas ramas del DerechoPrincipios establecidos en la ConstituciónPrincipios expresamente calificados como tales por la Constitución o las leyesPrincipios fundamentalesPrincipios fundamentales o esenciales de la ConstituciónPrincipios generales del DerechoPrincipios generales del DerechoPrincipios generales del ordenamiento jurídico del EstadoPrincipios positivos constitucionalesPrincipios preferentesPrincipios procesales constitucionales de legalidad, igualdad, publicidad y defensaPrincipios procesales de la Ley de AmparoPrincipios procesales del Código del TrabajoPrincipios que no tienen respaldo normativoPrincipios sustantivos del Código del TrabajoPrincipios tienen funciones creativas, interpretativas, integradoras y limitativasPrincipios universales de KelsenPrincipios y valores políticosPrincipios, valores y el sistema políticoPrincipium retributionisPrior tempore, potior iurePrisión por deudaPrivilegiosprocedimientosProcedimientos administrativos y jurisdiccionalesProhibición de aplicar la analogíaPropiedadProporcionalidadProtección de los derechos fundamentales

-Q-

Quebrantamiento constitucionalQuórumQuoties dubia interpretatio libertatis est, secundum libertatem respondendum erit

291

-R-

Ratio decidendiRatio legisRazonabilidad de finesRazonabilidad de ponderaciónRazonabilidad de selecciónRazonabilidad externaRazonabilidad internaReconocimiento a las distintas formas de propiedadRecursoRecurso contra las leyesRecurso de amparoRecurso de casaciónrecurso de casación por infracción de leyRecurso de contrafueroRecurso de inconstitucionalidadRecurso directo por inconstitucionalidadRecurso ordinarioReenvíoReferendoReferéndumReforma constitucionalreforma parcialReforma totalReformas a la ConstituciónRégimen de juridicidadRégimen franquistaRegla de isonomíaRegla in dubio pro operarioRegla laboristaRegla rousseaunianaRegla satis nimisReglamentoReglas de interpretaciónRegula aureaRegula boniRegula libertatisRegula traditionis vel consuetudinisRegulación iustitiaeRelaciones extrajudicialesRemisiónRenunciaRepartción de competenciasRepública de WeimarRepudiaciónRequisitos para que proceda la analogíaReserva constitucionalReserva de leyReserva de ley para los tributos

292

Resoluciones judicialesRespeto a la dignidad de la persona humanaRespeto a la libre autoderminación de los pueblosRespeto al derecho ajenoRestricción de derechosRetroactividadReviviscencia automáticaRevolución francesaRevolución Francesa

-S-

Sala ConstitucionalSala de lo Contencioso AdministrativoSalasSanción de nulidadSancionesSecundum legemSeguridadSeguridad jurídicaSentenciasSentencias aditivasSentencias aditivas prestacionalesSentencias declarativas de la inconstitucionalidad de carácter parcialSentencias declarativas, constitutivas e inaplicativasSentencias desestimatorias de inconstitucionalidadSentencias estimativas interpretativasSentencias estimatorias aditivasSentencias estimatorias desaplicativasSentencias estimatorias exhortatoriasSentencias estimatorias sustitutivasSentencias manipulativasSentencias normativasSentencias que declaran la inconstitucionalidad en forma totalSeparación del Poder Legislativo y JudicialServidumbreSilogismoSimbiosis de la Constitución material con la formalSimulaciónSistema compartido entre el Ministerio Público y el ParlamentoSistema austriacoSistema codificado (de Derecho Civil)Sistema concentradoSistema de control constitucional en NicaraguaSistema de control de los Poderes entre síSistema de interpretaciónSistema de interpretación PolíticaSistema de los cheks and ballancesSistema de pesos y contrapesosSistema de uso alternativo del DerechoSistema del “référe au legislateur”Sistema del númerus apertus

293

Sistema del númerus cláususSistema democráticoSistema difusoSistema jurisdiccional de control del cumplimiento de la ConstituciónSistema jurisprudencialSistema no interpretativoSistema no reguladoSistema norteamericano o difusoSistema originalistaSistema parlamentario puroSistema parlamentario con órganos inferiores delegados o asesoresSistema reguladoSistemas interpretativosSoberaníaSobreseimiento provisionalSocialismoSociologíaSolidaridadSpecialia generalibus derogantStare decisisStulta videtur sapientia quae leg vult. sapientior videriSubsistema normativoSujeto que interpretaSupremacía de la ConstituciónSupremacía normativa e ideológicaSupresión de la ConstituciónSupuesto de hechoSuspensión constitucional

-T-

Techo ideológicoTecho ideológico múltipleTécnica de la ponderaciónTécnicas para evitar las lagunasTeoría de la división de poderesTeoría de la Interpretación ConstitucionalTeoría General de la InterpretaciónTeoría legislativaTesis del constituyente actualTesis no interpretativaTest de razonabilidadTestamentoTextualismoTópicos o principios generales de G. StruckTotalitarismoTradiciónTratados internacionalesTribunal ConstitucionalTribunal ConstitucionalTribunal Constitucional

294

Tribunal SuperiorTribunal Superior de JusticiaTribunal superior de la jurisdicción constitucionalTribunal superior de la justicia constitucional como poder políticoTribunales constitucionales

-U-

Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemusUnificación de la jurisprudenciaUsoUso alternativo del DerechoUsufructoUtile per inutile non vitiatur

-V-

Valor normativoValor normativo de la ConstituciónValor programáticoValoración de los bienesValoresValores constitucionalesVenta con pacto de retroventaVerbis legis tenaciter inhaerendumVerfassugsdurchbrechugvicios de forma y de fondoVicios de procedimiento de formación de la leyVicios por violación de las normas sustancialesVidaViolenciaVoluntad popularVoto activo y pasivo

-W-

Werwaltungsgerichtshof

295

ÍNDICE DE JURISPRUDENCIA

Jurisprudencia Nacional

1915

S. 10:30 a.m. del 24 de febrero de 1915. B.J., p. 918.

1917

S. 12 m. del 19 de diciembre de 1917. B.J., p. 1778.

1926

Dictamen del 12 de febrero de 1926, B.J., p. 5488

1931

S. 12 m. del 19 de marzo de 1931, B.J., p. 7732

1938

S. 11 a.m. del 31 de mayo de 1938, B.J., p. 10186.

1940

S. 11. a.m. del 7 de agosto de 1940, B.J., p. 10991

S. 12 m. del 27 de agosto de 1940. B.J., p. 11016

S. 11 a.m. del 3 de septiembre de 1940, B.J., p. 11024

1942

S. 11 a.m. del 3 de noviembre de 1942, B.J., p. 11636

1943

S. 12 m. del 8 de junio de 1943, B.J., p. 12027

1946

S. 10 a.m. del 9 de febrero de 1946, B.J., p. 13270.

1948

S. 11:30 a.m. del 12 de junio de 1948. B.J., p. 14281

1949

296

S. 12 m. del 25 de agosto de 1949, B.J., p. 14785

1951

S. 10 a.m. del 19 de diciembre de 1951. B.J., p. 15793

1957

S. 8 a.m. del 22 de noviembre de 1957, B.J., p. 18730

1959

S. 9 a.m. del 12 de septiembre de 1959, B.J., p. 18216

1963

S. 11:00 a.m. del 31 de julio de 1963, B.J., p. 322

1966

S. 9 a.m. del 8 de febrero de 1966, B.J., p. 36

S. 9:45 a.m. del 15 de junio de 1966, B.J, p. 150

1967

S. 11 a.m. del 10 de febrero de 1967, B.J., p. 22

1974

S. 12 m. del 19 de noviembre de 1974. B.J. p. 243

1986

S. 11 a.m. del 6 de junio de 1986, B.J., p. 105

1987

Consulta del 11 de septiembre de 1987, B.J., p. 418

1990

S. 9 a.m. del 18 de julio de 1990, B.J., p. 146.

1991

S. 11:00 a.m. del 2 de octubre de 1991, B.J. p. 170

S. 10:45 a.m. del 29 de noviembre de 1991, B.J. p. 212

1992

297

S. 11:00 a.m. del 24 de noviembre de 1992, B.J., p. 254

S. 9:00 a.m. del 27 de noviembre de 1992, B.J., p. 259.

1995

S. 9:30 a.m. del 8 de mayo de 1995, B.J., p. 12.

1996

S. 9:45 a.m. del 8 de febrero de 1996, B.J., pgs. 40 y 44

S. 12:30 m. del 5 de agosto de 1996, B.J., pgs. 44, 230, 236, 266

1999

S. 10:30 a.m. del 22 de abril de 1999.

2000

S. 10:30 a.m. del 18 de mayo del 2000, B.J.C., p. 277.

S. 3:30 p.m. del 11 de septiembre del 2000. B.J.C., p. 99

Jurisprudencia Extranjera

Tribunal Constitucional España

Sentencia de 31 de marzo de 1981

Sentencia 13/1982

Sentencia 29/1982

Sentencia de 1982

Sentencia de 5 de agosto de 1983

Sentencia de 1994

Sala Constitucional Costa Rica

Sentencia de 19/11/92

Sentencia de 15 de junio de 1993

Corte Suprema Federal Estados Unidos

298

Sentencia de 1803

Sentencia de 1957 (caso Siri)

Sentencia de 1958 (caso Samuel Kot, S.R.L.)

Corte Suprema de Justicia Venezuela

Sentencia de 2 de mayo de 1996

Tribunal Superior de Justicia Río Negro (Argentina)

Sentencia de 20 de noviembre de 1996

299

ÍNDICE DE LEGISLACIÓN CITADA

LEGISLACIÓN NACIONAL

Constitución Pólitica

Art. 29 (1824)Art. 99 (1824)Art. 152 (1824)Art. 109 (1838)Art. 196 (1838)Art. 74 (1848)Art. 89 (1854)Art.103 (1858)Art. 156 (1893)Art. 122 (1911)Art. 261 (1948)Art. 80 (1950)Art. 81 (1950)Art. 233 (1950)Art. 328 (1950)Art. 47 (1974)Art. 311 (1974)Art. 2Art. 5Art. 9Arts. 15Art. 20Art. 23Art. 24Art. 25art. 26Art. 27Art. 28Art. 29Art. 30Art. 31art. 32Art. 33Art. 34Art. 36Art. 37Art. 38Art. 38Art. 39Art. 40Art. 41Art. 43Art. 44

300

Art. 45art. 46Art. 47Art. 48Art. 49Art. 50Art. 51Art. 52Art. 53Art. 55Art. 56Art. 57Art. 58Art. 59Art. 60Art. 61Art. 62Art. 63Art. 64Art. 65Art. 66Art. 68Art. 69Art. 70art. 71Art. 72Art. 74Art. 75Art. 77Art. 78Art. 80Art. 81Art. 92Art. 95Art. 99Art. 105Art. 113Art. 114Art. 115Art. 125Art. 129Art. 130Art. 131Art. 135Art. 138Art. 140Art. 141Art. 147Art. 149Art. 150Art. 158

301

Art. 160Art. 161Art. 163Art. 164Art. 165Art. 166Art. 168Art. 173Art. 177Art. 181Art. 182Art. 183Art. 187Art. 191Art. 192Art. 193Art. 195Art. 196art. 196Art. 198

Código de Procedimiento Civil

Art. 194Art. 443Art. 823Art. 1123Art. 1379Art. 1380Art. 1381Art. 1382Art. 1383Art. 1384Art. 1385Art. 1386Art. 1389Art. 1390Art. 1391Art. 1392Art. 1691Art. 2069

Código Civil

Art. IVArt. XIArt. XVII

302

Art. XXVIIArt. XXXIVArt. XXXVArt. XXXVIIArt. 4Art. 107Art. 163Art. 200Art. 225Art. 228Art. 457Art. 466Art. 882Art. 928Art. 987Art. 1160Art. 1229Art. 1254Art. 1479Art. 1553Art. 1557Art. 1562Art. 1579Art. 1691Art. 1696Art. 1699Art. 1719Art. 1720Art. 1727Art. 1746Art. 1804Art. 1832Art. 1833Art. 1837Art. 1838Art. 1865Art. 1866Art. 1872Art. 1874Art. 1880Art. 1930Art. 1932Art. 1974Art. 1975Art. 1978Art. 1980Art. 1981Art. 2012Art. 2017Art. 2018Art. 2025

303

Art. 2026Art. 2034Art. 2125Art. 2126Art. 2138Art. 2142Art. 2159Art. 2181Art. 2195Art. 2211Art. 2225Art. 2229Art. 2358Art. 2431Art. 2432Art. 2434Art. 2450Art. 2452Art. 2453Art. 2473Art. 2474Art. 2475Art. 2476Art. 2477Art. 2478Art. 2483Art. 2495Art. 2500Art. 2509Art. 2510Art. 2515Art. 2530Art. 2537Art. 2542Art. 2565Art. 2581Art. 2591Art. 2592Art. 2681Art. 2728Art. 2729Art. 2730Art. 2731Art. 2738Art. 2749Art. 2755Art. 2762Art. 2768Art. 2774Art. 2819Art. 2877

304

Art. 2890Art. 2891Art. 3036Art. 3106Art. 3296Art. 3312Art. 3331Art. 3428Art. 3555Art. 3573Art. 3816Art. 3900Art. 3936Art. 3947Art. 3949

Ley de AmparoArt. 2Art. 5Art. 6Art. 10art. 11Art. 18Art. 18art. 19Art. 26Art. 51

Ley Orgánica del Poder Judicial

Art. 4Art. 13Art. 14Art. 18Art. 21Art. 27Art. 31Art. 34Art. 35

Código PenalArt. 1Art. 13Art. 371Art. 377Art. 564

305

Proyecto del Código Penal en trámiteArt. 425

Ley Electoral

Art. 1Art. 136Art. 192

Código de Instrucción Criminal

Art. 184

Código de ComercioArt. 2Art. 3

Código del Trabajo

Art. IArt. XIIIArt. 266

Ley de Emergencia

Art. 1Art. 2

Ley de Justicia Tributaria Comercial

art. 25art. 40

Otras Leyes Citadas

Art. 1 Ley de 2 de enero de 1967Art. 23 Ley del NotariadoArt. 55 Ley de Autonomía de las Instituciones de Educación SuperiorArt. 77 Ley General de BancosArt. 84 Reglamento Interno de la Asamblea NacionalArt. 7 Ley de Impuesto General al ValorArt. 1 Ley de Impuesto General al Valor

LEGISLACIONES EXTRANJERAS

España

306

Art. 1 Código CivilArt. 13 Código CivilArt. 1875 Código Civil

Art. 20 ConstituciónArt. 30 Constituciónart. 38 ConstituciónArt. 53 ConstituciónArt. 67 ConstituciónArt. 86 ConstituciónArt. 103 ConstituciónArt. 128 ConstituciónArt. 135 ConstituciónArt. 1 Ley Orgánica del Tribunal Constitucionalart. 28 Ley Orgánica del Tribunal Constitucional

Art. 145 Ley HipotecariaArt. 169 Ley Hipotecaria

Art. 151 Reglamento del Congreso

Art. 59 Ley Orgánica del Estado

Alemania

Art. 123 Ley Fundamental de Alemania

Art. 66 Constitución (República Democrática Alemana)Art. 74 Constitución (República Democrática Alemana)Art. 89 Constitución (República Democrática Alemana)

Italia

Art. 2 ConstituciónArt. 18 ConstituciónArt. 75 ConstituciónArt. 139 Constitución

Art. 15 Código Civil

Art. 304 bis Código Procesal Penal

Art. 313 del Código PenalArt. 528 Código Penal

Art. 2 Ley de Seguridad Pública de 1931

Argentina

art. 592 Código Civil

307

Art. 695 Código Civilart. 700 Código CivilArt. 817 Código Civilart. 843 Código Civilart. 1001 Código Civilart. 1066 Código Civilart. 1126 Código Civilart. 1135 Código Civilart. 1155 Código CivilArt. 1167 Código CivilArt. 1225 Código Civilart. 1340 Código CivilArt. 1376 Código CivilArt. 1438 Código CivilArt. 1465 Código CivilArt. 1528 Código CivilArt. 2301 Código Civilart. 2906 Código Civilart. 2908 Código CivilArt. 2941 Código CivilArt. 2942 Código Civil

art. 43 Reglamento de Procedimientos Contravencionales de la Ciudad de Buenos Aires

Art. 2 Constitución Provincial Río NegroArt. 149 Constitución Provincial Río Negro

Art. 22 Constitución FederalArt. 39 Constitución FederalArt. 40 Constitución FederalArt. 117 Constitución Federal

MéxicoArt. I Constitución FederalArt. 2º Constitución FederalArt. 14 Constitución FederalArt. 27 Constitución FederalArt. 29 Constitución FederalArt. 30 Constitución FederalArt. 31 Constitución FederalArt. 32 Constitución FederalArt. 34 Constitución FederalArt. 35 Constitución FederalArt. 49 Constitución FederalArt. 67 Constitución FederalArt. 76 Constitución Federal

Art. 5º Código Civil del Distrito Federal

308

Francia

Art. 256 Constitución (5 Fructidor Año 3)Art. 56 Constitución (1958)Artículo 5º Constitución (1848)Art. 75 Constitución (Año VIII)

Art. 16 Declaración de los Derechos del Hombre del Ciudadano (1789)

Art. 230 Código Civil

Costa Rica

Art. 7 ConstituciónArt. 75 ConstituciónArt. 157 ConstituciónArt. 168 Constitución

Art. 6 Ley de la Moneda

Art. 73 Ley de Jurisdicción Constitucional

Albania

Art. 36 Constitución (1976)Art. 66 Constitución (1976)Art. 109 Constitución (1976)

Dinamarca

Art. 36 Constitución (1920)

Colombia

Art. 230 Constitución (1991)Art. 5 Constitución (1991)Art. 228 Constitución (1991)Art. 44 Constitución (1991)Art. 93 Constitución (1991)

Suiza

Art. 1 Código Civil

Noruega

Art. 112 Constitución (1814)

Chile

Art. 82 inc. 2 Constitución

309

Venezuela

Art. 24 Constitución (1999)

Art. 119Art. 131 Ley Orgánica de Tribunales

Unión Soviética

Art. 120 Constitución (1977)Art. 121 Constitución (1977)

Estados Unidos de América

Art. II Constitución Federal

Guatemala

Art. 15 Constitución

Perú

Art. 2 Constitución (1979)Paraguay

Art. 202 Constitución

Panamá

Art. 203 Constitución

El Salvador

Art. 21 Constitución

República Popular de China

Art. 27 Constitución (1954)

PortugalArt. 279 Constitución (1976)

PoloniaArt. 29 Constitución (1976)Art. 30 Constitución (1976)

Bulgaria

Art. 78 Constitución (1971)

310

Irán

Art. 8 Constitución (1979)Art. 91 Constitución (1979)Ecuador

Art. 82 Constitución

Uruguay

Art. 84 Constitución

Bolivia

Art. 9 Proyecto de Código Civil

Honduras

Art. 96 Constitución

INTRUMENTOS INTERNACIONALES

Art. 8 Convención Americana de los Derechos del Hombre (Pacto de San José)Art. 10 Declaración Universal de los Derechos HumanosArt. 14 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

311

BIBLIOGRAFÍA

Alessadri Rodríguez, Arturo y Somarriva Undurraga, Manuel .

Editorial Nascimento. Santiago, Chile. 1966.

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316

INDICE

Reseña 5

CAPÍTULO I

INTRODUCCIÓN

1. Hermenéutica e interpretación 19

2. Importancia de la interpretación 20

3. Necesidad de la interpretación 21

4. Objeto de la interpretación 23

5. Límites de la interpretación 24

6. Eficacia de la norma constitucional 25

A. Eficacia directa 27

B. Eficacia derogatoria 28

C. Eficacia invalidatoria 28

D. Eficacia interpretativa 28

E. Eficacia informadora 28

7. La norma constitucional y la interpretación 29

8. El control constitucional 30

9. Los métodos tradicionales de interpretación y la Constitución 31

10. Relevancia del juez en el Derecho moderno 32

11. Inconstitucionalidad por omisión 34

12. El Poder Constituyente y la interpretación constitucional 38

13. El tribunal superior de la justicia constitucional como poder político 39

14. El cambio constitucional 43

15. Fundamentación y justicia 44

CAPÍTULO II

RETROACTIVIDAD O IRRETROACTIVIDADDE LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES

1. Planteamiento del problema 51

2. En busca de la solución 53

317

3. Otras opiniones doctrinales 57

CAPÍTULO III

NORMAS CONSTITUCIONALESINCONSTITUCIONALES

1. Introducción 63

2. Algunas reglas sobre modificación y derogación de leyes 63

3. Posiciones doctrinales 65

A. La positivista 65

B. La iusnaturalista 71

4. Tema polémico 74

5. Algunas opiniones doctrinales 75

CAPÍTULO IV

SISTEMAS INTERPRETATIVOS

1. Pluralidad de sistemas 83

2. Interpretación sistemática 84

3. Interpretación auténtica 94

4. Interpretación judicial 106

5. Interpretación doctrinal 109

6. Interpretación gramatical 110

7. Interpretación histórica 114

8. Interpretación declarativa, restrictiva, extensiva y correctiva 117

9. Interpretación política y el uso alternativo del Derecho 127

A. Sistema de interpretación Política 127

B. Sistema de uso alternativo del Derecho 130

10. Interpretación evolutiva 131

11. Interpretación teleológica o finalista 132

12. Interpretación de ordenamiento jurídico de acuerdo a la Constitución 134

13. Interpretación práctica 137

14. Interpretación equilibrada y armónica 137

15. Interpretación del Derecho en Hans Kelsen 138

318

16. Doctrina de los Estados Unidos de Norteamérica 139

A. El originalismo 140

B. El no interpretativismo 141

C. El constituyente actual 142

CAPÍTULO V

ARGUMENTOS INTERPRETATIVOS

1. Su crítica 145

2. El argumento a contrario sensu 148

A. Como método interpretativo 149

B. Como método de creación del Derecho 151

3. Argumento ad absurdum 153

4. Argumento a silentio 155

5. Argumento de la naturaleza de las cosas 155

6. Argumento a generali sensu 156

7. Argumento ab autoritate 157

8. Argumento a rubrica 157

9. El argumento a fortiori ratione 158

10. Argumentos ab excepcion ad regulum 160

11. Argumento ab ordine 161

12. Argumento a cesante ratione 162

13. El argumento ab inutilitate legis 162

14. Lista de máximas, sentencias y adagios 163

CAPÍTULO VI

PRINCIPIOS, REGLAS, TÉCNICAS Y ORIENTACIONES ESPECIALES DE LAINTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

1. Principio de la unidad de la Constitución 169

2. Principio de concordancia 170

3. Principio de la función integradora de la Constitución 172

4. Principio de la fuerza normativa de la Constitución 172

5. Principio de la adaptación de la Constitución a los nuevos tiempos 173

6. Principio de interpretación de los derechos humanos 173

A. Introducción 173

319

B. Principio pro homine 174

C. Principio pro libertate 174

D. Principio de la disposición más favorable al recurrente 175

E. Principio de presunción de inocencia 175

F. Principio in dubio pro reo 175

G. Principio de preferencia 176

H. Principio de plenitud de los derechos humanos 177

7. Principio de prudencia y previsibilidad 178

8. Principio de la presunción de la constitucionalidad 180

9. Principio de la corrección funcional 182

10. Tipo de régimen político 183

11. Creatividad de la justicia constitucional 184

12. Plenitud de la Constitución 185

13. Las mutaciones, fraudes, quebrantamientos y suspensiones constitucionales 186

A. Mutaciones o modificaciones constitucionales no formales 186

B. Fraude constitucional 189

C. Destrucción de la Constitución 190

D. Supresión de la Constitución 190

E. Quebrantamiento constitucional 190

F. Suspensión constitucional 190

14. Diferentes tipos de constituciones 191

15. Inconstitucionalidad o derogación de las leyes anteriores a la nueva Constitución 191

16. Principio de razonabilidad de la ley 194

17. El preámbulo de la Constitución 198

18. La inconstitucionalidad sobrevenida 200

19. Reglas de interpretación constitucional de Linares Quintana 201

CAPÍTULO VIIEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD

1. Concepto e importancia 205

2. Origen francés del bloque de constitucionalidad 205

320

3. El bloque de constitucionalidad en España 207

4. El bloque de constitucionalidad en Costa Rica 208

5. El bloque de constitucionalidad en Panamá 210

6. El bloque de constitucionalidad en Colombia 211

7. Nuestro bloque de constitucionalidad 212

A. La Constitución de 1987 y sus reformas 212

B. Las leyes constitucionales 213

C. Los convenios y demás documentos internacionales sobre derechos humanos 213

D. El Estatuto y el Reglamento de la Asamblea Nacional 214

E. La Ley de Municipios 214

F. La Ley de Autonomía de la Costa Atlántica 215

G. La Constitución derogada 215

CAPÍTULO VIII

INTEGRACIÓN CONSTITUCIONAL

1. La integración del Derecho 219

2. Nuestros medios de integrar el Derecho 226

3. La autointegración 228

4. La Heterointegración 229

5. Las lagunas históricas 230

6. Las lagunas axiológicas 232

7. La analogía 234

A. Concepto 234

B. Analogía legis y analogía iuris 239

C. Técnicas para evitar las lagunas 240

D. Prohibición de aplicar la analogía 240

8. Los principios generales del Derecho 244

9. Las presunciones 255

A. Ideas generales 255

B. Concepto 255

C. Clases de presunciones 256

D. Valor probatoria de las presunciones 260

10. El método de la libre investigación científica de Geny 261

321

11. Los principios universales de Kelsen y los tópicos o principios generales del Derecho de G. Struck 261

A. Los principios universales de Kelsen 261

B. Los tópicos o principios generales de G. Struck 263

CAPÍTULO IX

CONTRADICCIONES CONSTITUCIONALES

1. Contradicciones normativas 269

2. Contradicciones ideológicas 281

A. Contradicciones simultáneas 281

B. Contradicciones sucesivas 281

CAPÍTULO X

SUJETOS DE LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

1. Interpretación y control constitucional 285

2. Control político y control jurisdiccional 285

3. Pluralidad de sujetos de la interpretación constitucional 287

4. Control por el poder legislativo 287

5. Control por el ejecutivo 289

6. Control por el electorado 290

7. Control jurisdiccional 290

A. Los dos grandes sistemas 290

B. Bases fundamentales del sistema difuso 292

C. Inconvenientes del sistema difuso 293

D. Creación y bases del sistema austriaco 295

E. Naturaleza del Tribunal Constitucional 297

F. Diferencias fundamentales de ambos sistemas 298

G. Acercamiento de ambos sistemas 300

8. Concurrencia de controles 301

9. El sistema de control constitucional en Nicaragua 301

CAPÍTULO XI

CONSTITUCIONALIZACIÓN Y DESCONSTITUCIONALIZACIÓN

I. Constitucionalización 311

322

1. Ideas generales 311

2. Instrumentos o medios de la constitucionalización 311

3. El contenido o materia de la Constitución 312

4. La supremacía de la Constitución 314

5. Valor normativo de la Constitución 314

6. Aplicación directa de la Constitución 315

7. Interpretación amplia de la Constitución 316

8. El control de la constitucionalidad 319

9. Cultura constitucional 319

II. Desconstitucionalización 320

1. Ideas generales 320

2. Manifestaciones de este proceso 321

CAPÍTULO XII

LAS SENTENCIAS DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL

1. Clasificación de las sentencias 325

2. Sentencias declarativas, constitutivas e inaplicativas 325

3. Efectos de las sentencias que declaran la inconstitucionalidad 326

4. Sentencias aditivas 329

5. Sentencias aditivas prestacionales 329

6. Sentencias estimatorias exhortatorias 331

7. Sentencias declarativas de la inconstitucionalidad de carácter parcial 332

8. Sentencias que declaran la inconstitucionalidad en forma total 333

9. Sentencias estimativas interpretativas 333

A. Interpretación errónea o aplicación indebida 333

B. Inconstitucionalidad por sus efectos 335

10. Sentencias normativas 336

A. Sentencias estimatorias aditivas 336

B. Sentencias estimatorias sustitutivas 337

11. Sentencias estimatorias desaplicativas 340

12. Sentencias desestimatorias de inconstitucionalidad 341

323

A. Su naturaleza jurídica 341

B. Tipos de sentencias desestimatorias de inconstitucionalidad 341

13. Doctrina italiana sobre la manipulación legislativa 344

14. Cosa juzgada en la jurisdicción constitucional 347

A. Efectos de la cosa juzgada 347

B. Necesidad de la cosa juzgada 348

C. Límites y funciones de la cosa juzgada 349