NTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL Y DERECHO...

75

Interpretación constitucional y derecho penal

INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL Y

DERECHO PENAL

INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY PENAL

ANUARIO DE DERECHO PENAL 2005

CÉSAR LANDA ARROYO

Al profesor Konrad Hesse

In memoriam

SUMARIO: I. Introducción. II. La interpretación consti-tucional. 1. Génesis de la interpretación constitucional.2. Teorías de la interpretación constitucional. A. Inter-pretación hermenéutica. B. Interpretación tópica.C. Interpretación institucional. D. Principios de inter-pretación constitucional. E. Interpretación alternativa.III. Tribunal Constitucional y derecho penal. 1. Controlconstitucional de la observancia del principio de legali-dad. 2. Control constitucional de la tipificación penal.IV. Conclusión.

I. INTRODUCCIÓN

No cabe duda de que en los actuales Estados constitucionales democráticosla ley fundamental establece los principales fundamentos tanto del derechopúblico como del privado. Ello es así, toda vez que la Constitución no soloes una norma política, sino también una norma jurídica o manifestación su-prema del ordenamiento jurídico, ya que en ella se encuentran las bases de

76

César Landa Arroyo

todas las disciplinas del derecho; lo que Rossi llamaría «les têtes de chapi-tres».1

En ese entendido, se puede afirmar que un cierto ámbito de las cuestio-nes fundamentales de la dogmática penal está abierto a la influencia directadel ordenamiento constitucional; es decir, estas se encuentran, a la vez,dentro de las fronteras de la Constitución y en relación con la política cri-minal.2 Esto es así en la medida en que, en última instancia, las bases delderecho penal no hay que buscarlas en las leyes, sino en la Constitución,entendida como orden jurídico fundamental del actual Estado constitucionaldemocrático.

Esa influencia del derecho constitucional sobre la dogmática penal amenudo se hace concreta en la actuación del Tribunal Constitucional, entanto supremo intérprete de la Constitución. Por un lado, debido a que estetribunal no solo se limita a aplicar, sin más, las instituciones «propias» delderecho penal y desde el derecho penal y, por otro, a que también asumeun rol activo, en cuanto se determina y otorga contenido, por medio de sussentencias, a las instituciones penales. Así, hace a la dogmática penal con-forme —de manera concreta o abstracta— con el derecho constitucional.

Precisamente, es por medio de la interpretación constitucional que elTribunal Constitucional ha contribuido de manera positiva a superar las li-mitaciones de la dogmática penal para hacer frente a fenómenos que, comoel terrorismo y la corrupción, han puesto en cuestión el propio sistema de-mocrático-constitucional. Por ello, en el presente artículo se realiza un estu-dio acerca de la interpretación constitucional, para después analizar, por unlado, cómo ha interpretado el Tribunal Constitucional el principio de legali-dad penal y, por otro, si este puede realizar un control de la tipificación pe-nal.

II. LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

1. Génesis de la interpretación constitucional

Solo a partir de la praxis del Estado democrático y social de derecho ydel desarrollo de los derechos fundamentales, la interpretación jurídica se

1 PIZZORUSSO 1984: 11.2 TIEDEMANN 2003: 21.

77


ha convertido en un factor principal de interés y de movilización de la teo-ría constitucional. Esta es una dinámica que ha llevado a la construcción deuna propia teoría de la interpretación constitucional,3 debido a la demandasocial y otra sobre la jurisdicción constitucional para tutelar los derechosfundamentales.4

Baste señalar que en el constitucionalismo clásico la interpretaciónconstitucional no existía como problema, en tanto los derechos y garantíasestablecidos en la Constitución se realizaban por medio de las leyes. Así,en el Código Civil y en el Código Penal se desarrollaron las técnicas de lainterpretación jurídica, que fueron asumidas por la teoría general de la in-terpretación5 por medio de la hermenéutica jurídica.6 Además, a partir deldesarrollo de la parte orgánica de la Constitución (la cual era concebidacomo un asunto político no justiciable, es decir, no sujeta a la interpreta-ción jurídica sino a las relaciones de poder) esta evolución se produjo apartir de la justiciabilidad de los asuntos de poder.7

En general, no era una necesidad jurídica interpretar la Constitución,dado el carácter y la comprensión fundamentalmente políticos de la normasuprema; por ello, diría Jefferson, la Constitución no es más que el sentidocomún de la sociedad expresado en fórmulas jurídicas.8

Por el contrario, la ley se entendía como prolongación de la racionalidadde la vida social, en la que el legislador —según Rousseau— no debía serconcebido como el mecánico que inventa la máquina, sino como el natura-lista que —sin hacer las leyes— las descubre y se limita a formularlas. En-tonces, «[…] por ser prolongación del sentido común y de la racionalidadinterna de la sociedad, y por poseer además un carácter puramente formal,

3 STARCK 1976. Aquí se recoge buena parte de la doctrina alemana sobre la interpretaciónconstitucional. Nos referimos a autores como BADURA, KIRCHHOF, ZIPPELIUS, FROWEIN,KLEIN, SCHNEIDER, entre otros.

4 FORSTHOFF 1964: 150 y ss.; BÖCKENFÖRDE 1976: 1089 y ss. (en este último caso, se trabajacon la versión en castellano Escritos sobre derechos fundamentales, 1993: 13 y ss.); MÜ-LLER 1991: 213 y ss., 325 y ss., 377 y ss. Cfr. GRALLA 1987: 65 y ss., 81 y ss., 187 y ss.

5 BETTI 1955: tomo I, p. 292 y ss.; tomo II, p. 789 y ss.6 GADAMER 1975: 162 y ss., 185 y ss.7 ALONSO GARCÍA 1984: 517-568; GARCÍA BELAUNDE 1994: 15 y ss. Cfr. DE LA QUADRA

1987: 134 y ss.8 Al respecto se puede revisar el pensamiento político jurídico de JEFFERSON (1988: 476 y

ss., 492 y ss., 549).

78

César Landa Arroyo

la legalidad constitucional deberá verse presidida por los principios de cla-ridad y transparencia».9

En consecuencia, en la primera hora del constitucionalismo moderno, lainterpretación constitucional se convierte en un tema superfluo dados el pa-pel indiscutible de la ley y la pretensión de claridad y transparencia de lalegalidad. De ahí que —como decía Montesquieu— «[…] los jueces de unanación no son […] sino la boca que pronuncia las palabras de la ley».10

A tenor de lo expuesto, «[…] el formalismo, la neutralidad axiológica,la claridad y la consiguiente ausencia de la necesidad de interpretación, se-rían otras tantas de las características con las que aparece en la historia lalegalidad constitucional moderna y que, naturalmente, condicionaron losprimeros y más significativos tratamientos doctrinales de la misma».11

Sin embargo, la interpretación se convierte en un tema de interés consti-tucional solo cuando la propia norma política suprema se transforma en unanorma jurídica cuyo cumplimiento directo pueden exigir por los ciudada-nos. Esto sucede a partir de dos procesos sucesivos.

En primer lugar, cuando la Constitución se legitima como norma jurídi-ca suprema con carácter vinculante para los ciudadanos y los poderes pú-blicos. En efecto, «[…] a través de [las] múltiples transformaciones que hasufrido, la noción de Constitución ha conservado un núcleo permanente: laidea de un principio supremo que determina por entero el orden estatal y laesencia de la comunidad constituida por ese orden»,12 principio que ahorase entiende como manifestación del principio jurídico de supremacía cons-titucional. En ese sentido, también, «[…] el Estado constitucional de Dere-cho eleva la Constitución desde el plano programático al mundo de las nor-mas jurídicas vinculatorias y, por consiguiente, no sólo acoge el principiode la primacía de la ley in suo ordine sino que lo complementa con el prin-cipio de la supremacía de la Constitución sobre la ley y, por tanto, sobre elordenamiento jurídico con la consiguiente anulación en la medida en que

9 DE LA VEGA 1988: 816 y ss., y en concreto, 817.10 MONTESQUIEU 1844: 127 y ss. Sin embargo, vale la pena señalar que en la experiencia

norteamericana, siguiendo la tradición anglosajona, los jueces tempranamente se convir-tieron en los intérpretes autorizados de la Constitución y de la ley (DWORKIN 1996: 15 yss., 49 y ss. Cfr. HART ELY 1981: 43 y ss.).

11 DE LA VEGA 1988: 817.12 KELSEN 1982: 204.

79


en su conjunto o en algunos de sus preceptos no se adecue a la norma consti-tucional».13

En segundo lugar, cuando los derechos públicos subjetivos del Estadoliberal se transforman, a partir de la segunda postguerra, en derechos fun-damentales que incorporan valores, principios constitucionales y derechossocioeconómicos —en el marco del Estado social y democrático de dere-cho— se obligó sobre todo a jueces y tribunales —aunque también a ladogmática constitucional— a proveer de técnicas y métodos de interpreta-ción para dar respuestas a las lagunas y demandas de aplicación directa dela Constitución, ya no solo dentro de lo jurídicamente debido,14 sino tam-bién dentro lo constitucionalmente posible.15

2. Teorías de la interpretación constitucional

Sobre la base de ese orden supremo constitucional y de los problemasde la eficacia vinculatoria de los derechos fundamentales, se puede decirque la interpretación constitucional se convierte en un problema jurídicodel derecho constitucional contemporáneo. Esto se confirma con la judicia-lización de la Constitución por medio del papel de los tribunales constitu-cionales, en tanto se convierten en los supremos intérpretes de la Constitu-ción.16

Ese proceso ha puesto en movimiento a las corrientes iusfilosóficas y dela teoría del derecho,17 así como a la jurisprudencia de los tribunales cons-titucionales y a la dogmática constitucional.18 Sobre estas bases —siguien-do matizadamente a Böckenförde— se presentan sucintamente algunas teo-rías de interpretación constitucional.19

13 GARCÍA PELAYO 1988: 28 y ss., en especial 30 y s. Cfr. GARCÍA PELAYO 2000: 100 y ss.;STARCK 1995: 51 y ss.

14 PÉREZ LUÑO 1991: 251 y ss.; ALONSO GARCÍA 1984: 277 y ss., 539 y ss. Cfr. RUIZ MANE-RO 1990: 37 y ss.

15 CANOSA USERA 1988: 302 y ss. Cfr. STARCK 1995: 59 y ss.16 LEIBHOLZ 1957: 110 y ss.17 ESSER 1972: 116 y ss.; LARENZ 1975: 298 y ss.18 DREIER y SCHWEGMANN 1976. Aquí se reúnen importantes ensayos de FORSTHOFF, EHMKE,

HÄBERLE, MÜLLER, BÖCKENFÖRDE, PESTALOZZA, KRIELE, SCHNEIDER, HOLLERBACH, KRÜGER yLERCHE.

19 BÖCKENFÖRDE 1993: 13-43.

80

César Landa Arroyo

A. Interpretación hermenéutica

Como punto de partida, esta teoría concibe a la Constitución como unanorma jurídica más, y afirma que debe ser interpretada conforme a los mé-todos de interpretación de la ley.20 Así, «[…] la Constitución está subordi-nada a las reglas de interpretación válidas para las leyes. Con esto la Cons-titución se hace patente en su sentido y es controlable en su ejecución. Suestabilidad se obtiene de los límites que prevén las dificultades de su modi-ficación, que ha trazado la interpretación de la ley a través de su objeto».21

En ese sentido, las reglas de interpretación de la ley son válidas para lainterpretación de la Constitución, es decir, las interpretaciones semántica,histórica, lógica y gramatical postuladas por Savigny son aplicables a laConstitución.22 Equiparar la ley a la Constitución supone también transferirlos atributos de la norma legal a la ley suprema. En tal entendido, la ley,como norma jurídica, se caracteriza por una determinada estructura lógico-formal en la cual se produce el enlace entre el supuesto de hecho y la con-secuencia jurídica con carácter obligatorio y coercitivo.23

A partir de lo señalado, resultaría ingenuo identificar la ley con la Cons-titución, en la medida en que «[…] la Constitución es, partiendo de esta es-tructura, un ordenamiento-marco, esto es, fija estandarizadamente solo con-diciones marco y reglas procedimentales para el proceso de acción ydecisión políticas y adopta decisiones (de principio) fundamentales para larelación individuo, sociedad y Estado, pero no contiene ninguna regla sin-gular susceptible de ejecución en un sentido judicial o administrativo».24

Ante esta deficiencia, la propia doctrina ha intentado replantear algunasbases de la teoría de la interpretación hermenéutica a partir de la praxis.25 Noobstante, como la hermenéutica está fundada en un concepto de conocimiento

20 LERCHE 1976: 115 y ss. Cfr. BETTI 1955: tomos I y II, 629 y ss., 925 y ss. respectivamente.21 FORSTHOFF 1964: 148; RÖHL 1994: 106 y ss. Asimismo, en el ámbito de la interpretación

legislativa, cfr. FROSINI 1995: 5 y ss., 66 y ss.22 VON SAVIGNY 1981: 212 y ss. Cfr. del mismo autor 1951: 18 y ss. Cfr. también FORSTHO-

FF 1940: 18 y ss.23 HART 1961: 18 y ss.; MACCORMICK 1997: 22 y ss., 81 y ss. Cfr. MÜLLER 1966: 40 y ss.24 Cfr. BÖCKENFÖRDE 1993: 17; ALEXY 1985: 71 y ss. Ambos autores analizan la estructura

de los principios y reglas constitucionales. Cfr. SCHMITT 1928: 23 y ss., donde se distin-gue entre Constitución, como norma política, y leyes constitucionales, como norma jurí-dica particular.

25 GADAMER 1975: 250 y ss., 284 y ss.

81


normativo, resulta insuficiente como método de interpretación constitucional,por cuanto, si bien la Constitución es una norma jurídica suprema, no dejade ser también una norma política suprema.

Más aún, hay que tomar en consideración que las Constituciones de lapostguerra tienen una fuerte carga iusnaturalista, en virtud de la cual consa-gran normas de consenso valorativas que expresan la unidad política de lasfuerzas políticas pluralistas, que la sociedad ha logrado alcanzar gracias aintegrar un arco iris de intereses comunes. Junto con ello, ese consenso po-lítico se ha obtenido debido tanto al sacrifico del carácter técnico lógico-ju-rídico de la norma constitucional como a la organización y funcionamientoracionalizados del gobierno y la oposición.26

En ese entendido, las tradicionales reglas de la interpretación de la leycon que actúa el juez ordinario, propias del derecho privado, buscan revelarla voluntad objetiva de la norma o la voluntad subjetiva del legislador,27

por cuanto se reducen al análisis literal del texto de la norma, de los ele-mentos lógico-racionales y de las relaciones establecidas entre ellos, asícomo del estudio de las situaciones históricas dadas en el tiempo de laaprobación de la ley y de los distintos elementos de la norma con el objetode considerar la unidad racional de su proceso de creación.28 Dichas reglasresultan necesarias, pero son insuficientes para la interpretación constitu-cional contemporánea. Esto se debe a que la Constitución es una norma ju-rídico-política abierta, que se encuentra en un proceso permanente de inte-gración nacional y, ahora, de integración supranacional, toda vez que lostratados internacionales se integran directa o indirectamente con la Consti-tución. Esto es una característica propia del derecho constitucional a iniciosdel siglo XXI. En ese último sentido es que Häberle considera maduro eltiempo presente para añadir un quinto método de interpretación jurídica: elmétodo comparativo.29

Sin embargo, también existen nuevos intentos de renovación de la inter-pretación hermenéutica, dada la degradación de la normatividad jurídica dela Constitución. Así, por ejemplo, Böckenförde plantea superar el problemacentral de la interpretación constitucional mediante la postulación de una

26 DE LA VEGA 1988: 816. Cfr. LIJPHART 1984: 67 y ss.27 KRÜGER 1976: 142 y ss.28 LARENZ 1975: 350 y ss.; ESSER 1990: 278 y ss. Cfr. HASSEMER 1984: 57 y ss.29 HÄBERLE 1989: 913 y ss. Ahora también en el compendio del autor (1992: 27-44).

82

César Landa Arroyo

teoría vinculante de la Constitución —que consiste en integrar un problemaa la norma suprema—, en tanto existe una relación directa e interdepen-diente entre el método de la interpretación constitucional y la teoría consti-tucional que le sirve de base.30

En tal perspectiva, se pretende reforzar o retomar el carácter normativode la Constitución como la «totalidad histórica-dogmática» de la que hablóSavigny.31 En ese sentido, la teoría constitucional «[…] no significa cual-quier preconcepto de Constitución, sino una concepción orientada sistemá-ticamente por el carácter general, la finalidad normativa y la trascendenciamaterial de la Constitución como tal y de sus partes».32 Solo es posible ex-traer dicha teoría —explícita o implícitamente— del texto y de los orígenesde la Constitución por medios racionales. Es decir, la Constitución en unsentido normativo y dogmático opera como punto de partida y criterio deinterpretación a lo largo de todo el proceso interpretativo.

Por tanto, la vigencia de la norma constitucional supone un orden mate-rial de derechos fundamentales y de distribución del poder que los poderespúblicos deben interpretar y aplicar mediante la fijación de límites (Gren-zfestlegung) y la determinación de direcciones (Richtungsbestimmung), con-trolados no políticamente sino judicialmente por el Tribunal Constitucional.No obstante, hay que evitar, eso sí, que este se adueñe de la Constitución,porque no es un poder constituyente sino un poder constituido.33

A pesar de estos esfuerzos de la dogmática, la modernización de la her-menéutica jurídica termina por caer en su propia crítica, en la medida enque no aporta un modelo sustantivo de Constitución, sino apenas una ideanormativa de este, aunque más compleja para la interpretación hermenéuti-ca. De ahí que no establezca la base teórica sustantiva para la solución delproblema que plantea.

Al respecto, hay que reconocer, con Hesse, que «[…] para el DerechoConstitucional la importancia de la interpretación constitucional es funda-mental, pues dado el carácter abierto y amplio de la Constitución, los pro-blemas de interpretación surgen con mayor frecuencia que en otros sectores

30 BÖCKENFÖRDE 1993: 36 y ss.31 VON SAVIGNY 1951: 215.32 BÖCKENFÖRDE 1993: 38.33 GEIGER 1976: 446 y ss.

83


del ordenamiento cuyas normas son más detalladas».34 A partir de esto, ha-bría que recordar que la Constitución es un complejo normativo político yjurídico que incorpora valores, principios generales y específicos, derechossubjetivos y objetivos, garantías procesales y garantías institucionales, todolo cual hace de la Constitución un objeto de interpretación jurídica para darsolución a problemas jurídico-políticos específicos, que no son idénticos alos problemas de la interpretación de la ley.35

En efecto, la Constitución, por un lado, contiene normas jurídicas dedistinto grado de calidad: desde reglas, mandatos y disposiciones obligato-rias, hasta enunciados programáticos, normas incompletas o de aplicacióndiferida; por otro lado, incorpora normas fundamentales o determinacionesde la estructura del Estado, normas declarativas de derechos, mandatos parael legislador, asignación de fines o tareas, normas orgánicas, y normas derelación.36 En un caso u otro, la interpretación de la norma constitucionalrequiere más que los métodos tradicionales de interpretación de la ley. Eneste entendido, la interpretación constitucional puede ir más allá por mediode sus propias técnicas y métodos de interpretación de las normas de dere-cho público,37 como en el caso del método tópico orientado al problema.

B. Interpretación tópica

Dada la complejidad normativa jurídico-política de la Constitución y lainsuficiencia de la lógica formal y sus métodos tradicionales o renovados deinterpretación de la ley, se ha planteado un método abierto de razonamientoconcreto. Este está orientado a interpretar un problema específico que deberesolverse, así como a los lugares comunes o topoi que convergen en el pro-ceso de interpretación jurídica.38 Para esta corriente, «[…] el punto más im-portante en la consideración de la tópica es la constatación [de] que se tratade aquel método de pensamiento que se dirige hacia el problema».39

En este sentido, la interpretación tópica no parte de concebir un canon dereglas de interpretación previamente establecidas en la Constitución —dado

34 Cfr. HÄBERLE 1998: 182 y ss.35 PÉREZ LUÑO 1991: 253. Cfr. ALONSO GARCÍA 1984: 16 y ss.36 RUBIO LLORENTE 1997: 24-25.37 FORSTHOFF 1964: 162 y ss. Cfr. KRIELE 1967: 77 y ss., 85 y ss.38 EHMKE 1963: 61 y ss.; SCHEUNER 1963: 125. Cfr. PÉREZ LUÑO 1991: 260 y ss.39 VIEHWEG 1962: 31. Cfr. ATIENZA 1997: 49 y ss., donde desarrolla las tesis de la tópica de

VIEHWEG entendida como la nueva retórica de PERELMAN y la lógica formal de TOULMIN.

84

César Landa Arroyo

su carácter parcial e interpretable discrecionalmente—, sino que utiliza elcontenido normativo y el sistema dogmático constitucional, en tanto puntosde vista que le acerquen o le permitan la solución del caso que debe inter-pretarse.

La apertura del material normativo constitucional que se utilizará en lainterpretación del problema posibilita un continuo perfeccionamiento delderecho, en una suerte de ensayo y error —trial and error—,40 dada la es-tructura de la norma constitucional, que es más abierta y menos detalladaque en otros ordenamientos jurídicos.41 En tal sentido, las disposicionesconstitucionales, debido a su carácter complejo y heterogéneo, son concebi-das como puntos de vista para la interpretación, antes que como normasobligatorias de aplicación literal. Con ello, el intérprete se convierte en unsujeto de decisión acerca del problema que se ha de resolver; para lo cualno usa un marco normativo constitucional a priori, sino solo como un hori-zonte que ilumina la solución del caso que debe interpretarse.

Por eso, en la interpretación tópica, «[…] a la jurisprudencia no se leofrece con antelación el sistema, sino los problemas, ya que no puede efec-tuar una selección de problemas desde un sistema constituido de antemano[…] [;] antes bien, debe efectuar desde el respectivo problema propuestouna selección del sistema (que buscará en el tiempo necesario), hasta quehaya encontrado una solución a medida, una solución adecuada».42 Sin em-bargo, el peligro es que el intérprete se quede insertado en la nuda realidad.

En consecuencia, desde la interpretación tópica, el parámetro interpreta-tivo basado en la norma opera como una respuesta a los controles ético-so-ciales y de la opinión pública a que se hallan sometidos los intérpretes delderecho. Sin embargo, descuida la posición o estatus del intérprete consti-tucional al no valorar si se actúa como juez, legislador, administrador, abo-gado o jurista, ni considerar el carácter axiológico o valorativo del queha-cer de la interpretación constitucional.43

Ello es así, debido a que la Constitución es una norma de principios, enla que se establecen los fundamentos, alcances y límites de la vida constitu-cional. Estos principios que, al ser utopías, deben realizarse, según algunos,

40 POPPER 1995: 109-123.41 DREIER 1976: 27 y ss.42 EHMKE 1963: 55.43 MÜLLER 1997: 96 y ss.; VIEHWEG 1962: 93.

85


en un sentido débil, parecen irrealizables solo desde el punto de vista de undeterminado orden social que esté vigente en ese momento.44 En este senti-do, los principios satisfacen una necesidad propia del Estado de derecho,esto es, la necesidad de contar con las cláusulas de inicio y cierre del siste-ma de fuentes del derecho constitucional con miras a regular el orden so-cial, asegurando la estabilidad jurídica y, a la vez, la pacífica transforma-ción social.45

Para asegurar la coherencia de la interpretación constitucional, la inter-pretación tópica plantea la necesidad de la precomprensión del problema yde la precomprensión de la norma constitucional. La precomprensión delproblema y de la norma no se encuentra en la precomprensión misma, sinoen función de la aplicación a un caso concreto, por cuanto la precompren-sión que realiza el intérprete se inserta en el consenso o conflicto social, enel cual se ubican el sujeto, el problema y la norma constitucional que se in-terpretará. Resulta insuficiente limitarse a postular solo un catálogo de tópi-cos o de premisas utilizables en la interpretación.46

Aquí aparece la argumentación racional político-constitucional como uninstrumento que ayuda a delimitar el método tópico incorporando las premi-sas jurídico-políticas del poder constituyente y de una estructura limitada yrazonable del poder.47 Sin embargo, si bien la interpretación gana como nor-ma política, el carácter de la Constitución como unidad del ordenamiento ju-rídico quedaría reducido a una función de servir como puntos de vista orien-tadores del intérprete, sobre la base de una precomprensión consensuada.

Sin embargo, «[…] si la Constitución en un sentido fundamental es unordenamiento jurídico político, la apertura tópica no puede dejar de tenerconsecuencias: un método de interpretación que en gran medida conduce auna determinación del contenido (en lugar de sólo una averiguación delcontenido) de la Constitución […] implica en un Estado democrático laexigencia de su propia democratización».48

La democratización de la interpretación tópica lleva a colocar el acentosobre los intérpretes de la Constitución. En tal sentido, Häberle plantea la

44 MANNHEIM 1941: 169 y ss.45 DEL VECCHIO 1934: 69-84. Cfr. PÉREZ LUÑO 1997: 9-24.46 EHMKE 1963: 71. Cfr. ATIENZA 1997: 60 y ss.47 KRIELE 1967: 133 y ss.48 BÖCKENFÖRDE 1993: 24.

86

César Landa Arroyo

tesis de la interpretación constitucional como un proceso público, así comola tesis de la sociedad abierta de la interpretación constitucional. Sobre estabase extiende —en la medida en que la Constitución es una obra democrá-tica, abierta y pública—49 el círculo de los intérpretes constitucionales deljuez, legislador, administrador, abogado o jurista a todas las personas e ins-tituciones integrantes de la sociedad y a todos los organismos del Estado.

En tal entendido, a la interpretación constitucional le corresponde con-vertirse también en un proceso democrático, y como tal debe ser abierto ypúblico en la medida en que «[…] la Constitución es en ese sentido espejode la publicidad y de la realidad. Pero, no es sólo espejo, sino tambiénfuente de luz, si se permite esta comparación algo gráfica. Tiene función dedirección».50 Sin embargo, el espejo es siempre solo un reflejo, y nuncauna fuente de luz propia; de allí que, en última instancia, la interpretaciónconstitucional democrática encuentre sus fundamentos y fines en los diver-sos intereses de la sociedad civil.

Dada la posición mediadora del intérprete entre la realidad y la norma,entre las necesidades y las posibilidades, la consecuencia última del papeldel intérprete es que la Constitución no sea comprendida como un ordenpreestablecido que se debe interpretar, sino como un orden mutante, es de-cir, interpretable e interpretante de la realidad. Y es que, como dice Hesse,si la Constitución late vida, no puede solo encauzar el proceso histórico,sino que esta también hace el proceso constitucional.

De aquí que los parámetros y los límites de la interpretación constitucio-nal queden normativamente abiertos, pero políticamente estén delimitadospor el consenso democrático vigente y en transformación que se obtengaentre el Gobierno y la oposición, proceso político en el que las cuestionesconstitucionales terminan siendo cuestiones de poder ciudadano.51 No porello la interpretación constitucional queda reducida a la fuerza normativade los hechos cumplidos —faits accomplis— de los operadores del poder,sino que la actuación del Tribunal Constitucional, como supremo intérpretede la Constitución, debe formular el consenso jurídico latente en el ordensocial en tanto expresión del consenso político, mas no a la inversa.

49 HÄBERLE 1980a: 45 y ss.; 1980b: 79 y ss. Cfr. ALEXY 1989: 211-286.50 HÄBERLE 1980b: 87; BÖCKENFÖRDE 1993: 24. Cfr. EBSEN 1985: 105 y ss.51 HÄBERLE 1980b: 88 y ss. Asimismo, conviene revisar los planteamientos de la Constitu-

ción y la sociedad abierta en HÖFLING 1987: 77-87; EBSEN 1985: 218 y ss.

87


De ese modo, habrá mejores condiciones para resolver con legitimidadconstitucional las controversias concretas. Esto supone no solo la existenciapráctica de una sociedad pluralista, sino también tolerante, sociedad quedebe saber procesar institucionalmente los conflictos sociales, económicoso culturales. Y es que de lo contrario, «[…] si se llega al estallido de con-flictos políticos en la sociedad y, por consiguiente, a una polarización delas posturas sobre valores, toda interpretación tópica pende del aire, sehaya privada de la base de presupuesto del consenso.52 No obstante, un tri-bunal que busque seguir aquella interpretación no se encuentra ya necesa-riamente, neutralmente al otro lado del conflicto, sino en medio de la con-frontación política».53

En ese sentido, la interpretación constitucional consensuada en socieda-des heterogéneas y desintegradas, con débiles Estados de derecho, debe pa-sar por incorporar la diversidad de la realidad social en la norma constitu-cional con una perspectiva temporal que mira al futuro, de manera que seanecesario interpretar dicha norma suprema por medio de las institucionespropias de la sociedad civil, que faciliten la inclusión y la participación detodas las personas.

C. Interpretación institucional

La interpretación institucional, como punto de partida, concibe a laConstitución como un material normativo que hay que trabajar, en un senti-do concreto y sin desconocer por esto el material sociológico de la realidadsocial específica. Bajo dicha denominación ubicamos a la corriente inter-pretativa, que se caracteriza porque busca recuperar el carácter vinculante

52 El continuo establecimiento y defensa de la tópica y de la técnica de razonamiento deproblemas puede ser, pues, utilizado como estrategia política para la consecución de unamutación constitucional por el camino de la interpretación; en consecuencia, debe seracompañado por la correspondiente política de personal en el ámbito de la judicatura yde las universidades, eventualmente por medio del establecimiento de nuevas facultadesde derecho como focos de irradiación de una nueva precomprensión de la Constitucióny el derecho.

53 BÖCKENFÖRDE 1993: 27. Tal fue el caso de las sentencias del Tribunal Constitucional delPerú sobre la ley del sistema de votación del propio Tribunal, de noviembre de 1996, ysobre la conflictiva ley de reelección presidencial, de enero de 1997. Asimismo, vale lapena mencionar las sentencias del Tribunal Francés Constitucional: Sentencia del Tribu-nal Francés Constitucional 36, 1 (sentencia de las condiciones fundamentales de los tra-tados internacionales), STCF 39, 334 (sentencia de los radicales), STCF 40, 296 (sen-tencia de las dietas), y STCF 39, 1 (sentencia del aborto).

88

César Landa Arroyo

de la norma constitucional con la realidad constitucional a partir de postu-lar un método de interpretación racional y controlable, propósito que soloes posible partiendo de buscar la concretización de la norma constitucionalsobre la base de y con la realidad constitucional.54

De este modo,[…] la interpretación constitucional es concretización —Konkretisierung—.Precisamente lo que no aparece de forma clara como contenido de la Consti-tución es lo que debe ser determinado mediante la incorporación de la reali-dad de cuya ordenación se trata. En este sentido, la interpretación constitu-cional tiene carácter creativo: el contenido de la norma interpretada sóloqueda completo con su interpretación; ahora bien, sólo en ese sentido poseecarácter creativo: la actividad interpretativa queda vinculada a la norma.55

En el proceso de concretización de la norma constitucional, es necesariodar los siguientes pasos sobre el problema que se va a interpretar:

a) Primer paso

Consiste en ubicar al sujeto y al objeto de la interpretación en una relacióndialéctica de conciencia subjetiva del intérprete y objetiva del problema.

• La precomprensión. Ubica al intérprete como ciudadano de una realidadsociocultural de una determinada comunidad, de la cual no puede hacerabstracción, pero tampoco reducir su actuación interpretativa a los valo-res o prejuicios sociales, ideológicos o culturales que comparte o no, so-bre todo en sociedades heterogéneas y fragmentadas como la nuestra.Entonces, el aislamiento de la arbitrariedad del intérprete es el primerpaso racional hacia una interpretación razonable y controlable.

• La comprensión. Ubica al problema de manera intuitiva en el marco de lanorma constitucional. Esto supone trabajar con una teoría de la Constitu-ción que fundamente de forma preliminar la captación del problema.56

b) Segundo paso

Sobre la base del este primer paso de la interpretación tópica orientada aun problema y limitada por la norma constitucional, se pasa a la elabora-ción de lo siguiente:

54 Cfr. MÜLLER, 1997, 97 y s.55 HESSE 1959.56 BÖCKENFÖRDE 1993: 30 y ss. Cfr. PÉREZ LUÑO, 1991, 262 y s.

89


• Programa normativo. Este se encuentra contenido, básicamente, en eltexto de la norma que se ha de concretar. El mismo que debe «[…] seraprehendido mediante la interpretación de dicho texto en lo que se refie-re a su significación vinculante para la solución del problema. Aquí encuen-tran su sitio los métodos de interpretación tradicionales».57 Sin embargo,como la sola interpretación del texto no proporciona una concretizaciónsuficiente o exacta del problema —ni siquiera lo hacen los clásicos cuatrométodos de interpretación jurídica— se hace necesario realizar una si-guiente operación mental.

• Ámbito normativo. Puesto que la Constitución busca ordenar las realida-des concretas, se requiere comprender dichas realidades caso por caso,en los marcos del programa normativo, de manera formal y material. Eneste proceso, sin embargo, se corre el riesgo de fragmentar la literalidadde la norma constitucional comprometiendo la propia normatividad de laConstitución si es que no se cuenta con una teoría de la Constituciónconstitucionalmente adecuada (verfassungsgemässen Verfassungs-theorie).58

D. Principios de interpretación constitucional

Los principios de interpretación constitucional cumplen con la misiónde orientar y canalizar el proceso de interpretación para la solución de unproblema como marco teórico y analítico de la Constitución para la solu-ción del caso concreto. Así, siguiendo a Hesse,59 tenemos los siguientesprincipios:

• Principio de la unidad de la Constitución. Plantea la relación y la inter-dependencia de los distintos elementos normativos con el conjunto delas decisiones fundamentales de la Constitución.60 Así, se deben identi-ficar los principios fundamentales de la parte dogmática, orgánica y eco-nómica de la Constitución.

• Principio de la concordancia práctica. Postula la coordinación de los distin-tos bienes jurídicos constitucionales conservando su contenido esencial pormedio de la ponderación proporcional de valores o bienes (Güterabwägung),

57 HESSE 1959. Cfr. FORSTHOFF 1964: 157 y ss.58 BÖCKENFÖRDE 1993: 35 y ss. Cfr. PÉREZ LUÑO, 1991, 262.59 HESSE 1959.60 EHMKE 1963: 77 y ss.

90

César Landa Arroyo

sin sacrificar a unos por otros.61 De este modo, se debe respetar el nú-cleo intangible de cada bien constitucional en conflicto, de manera queno se afecten mutuamente solo en su modo, forma, espacio o tiempo deejercicio, siempre que exista razonabilidad y proporcionalidad de la re-cíproca limitación.

• Principio de la corrección funcional. Postula que el intérprete respete lascompetencias de los poderes públicos y organismos estatales sin restrin-gir las funciones constitucionales de alguna de ellas.62 Así, el legisladorno puede regular en concreto para un caso específico, sino de maneraabstracta y general porque, de lo contrario, podría invadir la esfera decompetencia y actuación concreta del Poder Ejecutivo o del Poder Judi-cial.

• Principio de la eficacia integradora. Valora el mantenimiento de la uni-dad política de la Constitución, lo que demanda preferir las solucionesjurídico-políticas que promuevan la integración social y la unidad de laConstitución.63 Con esto se busca afirmar el carácter supremo y pluralis-ta de la Constitución, en la medida en que integra los valores minorita-rios con el mayoritario, gracias al entendimiento de que la Constituciónexpresa la diversidad de intereses sociales dentro de la unidad política.

• Principio de la fuerza normativa de la Constitución. Otorga preferenciaa los planteamientos que ayuden a obtener la máxima eficacia de lasnormas constitucionales en función de las relaciones sociales y la volun-tad de la Constitución (Wille zur Verfassung).64 En esta medida, no porexistir disposiciones constitucionales de principio o programáticas laConstitución se hace menos ejecutiva; más bien, en tanto que toda laConstitución es un texto normativo, las «normas regla» —como las«normas principio»— deben ser cumplidas de acuerdo con el grado depatriotismo constitucional de los ciudadanos y gobernantes.

• Principio de la interpretación conforme a la Constitución. Postula queuna ley no debe ser declarada inconstitucional y nula cuando por lo me-nos algunas de sus acepciones puedan ser interpretadas en concordancia

61 LERCHE 1961: 19 y ss.; MÜLLER 1966: 207 y ss. Cfr. HÄBERLE 1997: 127 y ss.62 EHMKE 1963: 73 y ss.63 SMEND 1928: 45 y ss.64 HESSE 1959: 11 y ss.

91


con la Constitución.65 En la medida en que las leyes en un Estado demo-crático gozan de una presunción de constitucionalidad, si una ley escuestionada de supuesta inconstitucionalidad, esta demanda será desesti-mada, si es que al interpretarla razonablemente —en sus diversas alter-nativas— una de sus interpretaciones, al menos, sea conforme a laConstitución.

Como quiera que «[…] el cometido de la interpretación es hallar el re-sultado constitucional correcto por medio de un procedimiento racional ycontrolable, fundamentar este resultado de modo igualmente racional y con-trolable creando, de este modo, certeza, y previsibilidad jurídicas, y no,acaso, la simple decisión por la decisión»,66 ha dado lugar a que la necesi-dad y el cometido de la interpretación constitucional institucional hayanquedado configurados por la jurisprudencia constitucional por medio deljuicio de ponderación (Güterabwägung) o test de la razonabilidad.

En la medida en que los derechos fundamentales se han convertido enun límite tanto de la ley como del ejercicio ilegítimo de otro derecho fun-damental, la jurisprudencia constitucional comparada ha identificado treselementos:67

• Juicio de adecuación. La intervención de la norma o medida limitadoradebe ser adecuada para alcanzar la finalidad perseguida. Una interven-ción es ilegítima cuando hace irrealizable la finalidad proyectada ocuando no tiene efecto positivo para lograr el fin propuesto.

• Juicio de necesidad. La intervención debe ser la estrictamente necesariapara alcanzar el fin legítimo perseguido. Se busca que no exista otranorma o medida más restrictiva, sino la menos gravosa para el derechofundamental que lleve a la realización de la norma o medida limitadora.

• Juicio de proporcionalidad. La intervención debe establecer un balanceentre los efectos positivos que se busca realizar y los efectos negativosque se trata de aminorar. La menor afectación de un derecho está en re-lación inversamente proporcional con el mayor logro del otro bien o de-recho perseguido.

65 ZIPPELIUS 1976: 108 y ss.; SIMON 1974: 85 y ss. Cfr. MÜLLER 1980: 89 y ss., 101 y ss.66 HESSE 1959.67 ALEXY 1997: 157 y ss.; GASCÓN ABELLÁN y GARCÍA FIGUEROA 2003: 294 y ss.

92

César Landa Arroyo

Ahora bien, las técnicas de la interpretación constitucional, como con-cretización, presentan límites derivados de la política constitucional debidoa que quedan sin resolver la posición y la relación de los intérpretes, es de-cir, del Tribunal Constitucional, como supremo intérprete constitucional, enrelación con el Poder Legislativo y el Poder Judicial. Al respecto, al legis-lador democrático le corresponde un papel de conformación jurídica de laley, en la medida en que goza de la presunción iuris tantum de la constitu-cionalidad de sus actos legislativos. Sin embargo, hay que precisar que esuna presunción relativa no absoluta,68 pues no queda claro cuáles son loslímites del Tribunal Constitucional —en su función de control constitucio-nal— sobre la libre configuración política del contenido de la ley por partedel legislador.

Asimismo, si bien las sentencias del Tribunal Constitucional gozan deeficacia normativa sobre las resoluciones de la justicia ordinaria en la me-dida en que tienen atributos de fuerza de ley, cosa juzgada y fuerza vincu-lante, tampoco quedan esclarecidos los alcances de la justicia del TribunalConstitucional como órgano supremo competente para revisar los fallos—por el fondo o la forma— en los procesos de orden civil, penal, mercan-til, administrativo o militar.

En este sentido, la Constitución ya no solo limita y delimita a los otrospoderes públicos, sino que recibe en sí misma las corrientes y el universode valores del respectivo espíritu de la época. Por ello se convierte en unanorma flexible que permite todas las posibilidades.69 Esto no significa quela interpretación constitucional quede a la deriva de las mutaciones o inde-terminaciones de los cambiantes valores sociales de las mayorías socialestransitorias, sobre todo en épocas de crisis; más bien, significa que, aten-diendo a las demandas de la realidad, los valores democráticos podrían serreforzados. Esto, empero, sin llegar a invertir el punto de legitimidad en larealidad existente por el de la norma constitucional y democrática. En esesentido, cabe analizar las repercusiones de la interpretación constitucionaldesde una teoría constitucional alternativa, fundada precisamente en la nor-malidad constitucional antes que en la normatividad constitucional.

68 FERRERES COMELLA 1997: 182.69 BÖCKENFÖRDE 1993: 29. Cfr. ZAGREBELSKY 1995: 14 y ss.; KLEIN 1968: 16 y ss.

93


E. Interpretación alternativa

Este criterio de interpretación se caracteriza por fundarse en la realidadsocial existente, en la medida en que la Constitución es concebida comoexpresión jurídica del proceso de integración estatal, proceso que reside enel desarrollo dinámico de la sociedad.70 Radicalizando este concepto deConstitución, habría que distinguir entre la Constitución formal, entendidacomo texto normativo, y la Constitución material, en cuyo ámbito residenlos reales operadores del poder.71 Desde este punto de vista, la interpreta-ción es un instrumento de análisis de la realidad constitucional, antes quede la normatividad constitucional. En otras palabras, la norma jurídicaconstitucional que hay que interpretar no es más que la expresión de la nor-malidad constitucional.72

Sobre estas consideraciones sociológicas, la doctrina italiana —seguidapor un sector de la doctrina española—73 sienta las bases interpretativas deuna opción política emancipadora del derecho y contraria a una interpreta-ción que favorezca los intereses de clase burgueses. Por ello, postula unainterpretación judicial orientada a la tutela de los intereses populares entanto expresión de la soberanía popular. Esta corriente jurídica encuentrasus raíces en el pensamiento jurídico-marxista y realista, en la época en queel debate en torno al derecho y el cambio social se hicieron presentes en elorden académico y dogmático, no solamente en la región europea medite-rránea, en la medida en que, según las corrientes realistas norteamerica-nas,74 el derecho no es solo norma jurídica, sino también un sistema de so-lución de conflictos de intereses entre las mayorías y las minorías sociales.

En esta perspectiva, se pueden diferenciar algunas actitudes al interiorde esta corriente. En primer lugar, la de quienes aceptando el modelo delEstado de derecho plantean potenciar y extraer las máximas consecuenciasprácticas que permita la norma constitucional mediante una interpretaciónevolutiva de los principios y cláusulas más progresistas. En segundo lugar,la de quienes propugnan un marco jurídico alternativo, pero que para lograrese objetivo se permiten instrumentalizar la Constitución, de modo que se

70 SMEND 1928: 56 y ss.71 LASSALLE 1907: 25 y ss.72 HELLER 1983: 283 y ss.; MORTATI 1998: 53 y ss.73 PÉREZ LUÑO 1991: 265 y ss.; BARCELLONA 1973: 743. Cfr. IBÁÑEZ PERFECTO 1978.74 CHAMBLISS y SEIDMAN 1972: 54 y ss. Cfr. HECK 1961: 108.

94

César Landa Arroyo

haga posible su sustitución por medio de la reforma constitucional. En ter-cer lugar, la de quienes críticamente desconfían de otorgar al intérprete fa-cultades que pudieran convertirse en exorbitantes, en la medida en que laConstitución puede caer en manos de intereses particulares y dejar de estaral servicio de intereses sociales.75

En cualquiera de sus formas, el uso alternativo del derecho tiene la vir-tud de haber reafirmado la dimensión práctica de la interpretación jurídica,que fue abandonada por el positivismo jurídico, desde la perspectiva popu-lar. Sin embargo, sus críticos han señalado que «[…] en una sociedad librey pluralista, donde las distintas opciones políticas puedan acceder al podery plasmar legislativamente con valores [sic], no cabe admitir una interpre-tación alternativa de la Constitución».76

En consecuencia, solo en las sociedades cerradas y tradicionales el usoalternativo del derecho resultaría ser una solución frente al derecho positi-vo formalista y elitista, así como frente a sus métodos de interpretación.Sin embargo, reducir la interpretación constitucional al decisionismo de losintérpretes convertiría a los jueces y no a la Constitución en una garantíade protección de los derechos fundamentales, lo cual es un albur que nootorga predictibilidad ni seguridad jurídica a todos los ciudadanos.

Las corrientes interpretativas de la Constitución solo adquieren un senti-do pleno a partir de su aplicación a los casos concretos, labor en la cual lajusticia de la libertad constituye un test acerca de su validez y vigencia. Sinembargo, esta tarea interpretativa recae, en primer lugar, en la justicia pe-nal, y en última instancia en la justicia constitucional, la cual opera comoinstancia de cierre del sistema interpretativo de la libertad, como a conti-nuación se analiza por medio de dos institutos del derecho penal.

III. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y DERECHO PENAL

Dentro del marco teórico de interpretación constitucional que se ha esboza-do, se debe dar cuenta de la manera en que el Tribunal Constitucional ha

75 PÉREZ LUÑO 1991: 266 y s. Cfr. CHIAPETTI 1973: 243 y ss.; FERRAJOLI 1973: 61 y ss., 89y ss.

76 PÉREZ LUÑO 1991: 268.

95


interpretado el principio de legalidad penal, así como la posibilidad de queel Tribunal realice el control constitucional sobre la tipificación penal.77

1. Control constitucional de la observancia del principio de legalidad

Nuestra Constitución (artículo 2.24.d) ha previsto el principio de legali-dad al señalar que «[…] nadie será procesado ni condenado por acto u omi-sión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley,de manera expresa e inequívoca, como una infracción punible, ni sanciona-do con pena no prevista en la ley». Dicho principio, que se expresa bajo elaforismo nullum crimen, nulla poena sine lege, exige, por un lado, que paraque una determinada conducta sea considerada como delito debe calificarsepreviamente como tal en la ley y, por otro, que la sanción que se impongasi se llega a cometer debe también estar prevista en una disposición legal.Sin embargo, las consecuencias que se derivan del principio de legalidadno se limitan a las mencionadas, sino que se manifiestan también por me-dio de otras prohibiciones.

Así, se afirma que el principio de legalidad comporta cuatro interdiccio-nes, a saber: a) aplicar de manera retroactiva la ley (lex praevia); b) aplicarotro derecho que no sea el escrito (lex scripta); c) ampliar el derecho escri-to a situaciones análogas (lex stricta); y d) utilizar cláusulas legales inde-terminadas (lex certa).78

No obstante, para nosotros el principio de legalidad implica, prima fa-cie: 1) la prohibición de tipos penales en blanco y abiertos;79 2) la prohibi-ción de leyes violatorias de derechos fundamentales (a la justicia, a la verdad,al debido proceso y a la tutela judicial); 3) la prohibición de la analogía res-pecto a normas penales (artículo 139.9 de la Constitución); y 4) la exigencia

77 En la STC Exp. 0010-2002-AI-TC. Reproducimos la sentencia en el anexo I del presen-te volumen. También se encuentra disponible en Internet: <http://www.tc.gob.pe/juris-prudencia/2003/0010-2002-AI.html>.

78 BACIGALUPO 1999: 44 y s.79 Se está frente a un tipo penal en blanco cuando la conducta no está íntegramente descri-

ta, por lo que es necesario la remisión al mismo ordenamiento o a otro a fin de precisar-la. Por el contrario, el tipo penal abierto es aquel en el que está ausente una guía objeti-va para completar el tipo, de modo que en la práctica resultaría imposible la diferenciaciónentre el comportamiento permitido y el prohibido con la sola ayuda del texto legal. Al res-pecto, cfr. JESCHECK 1978: 336.

96

César Landa Arroyo

de que el delito y la pena estén determinados por una norma que tenga ran-go de ley o, preferentemente, de ley orgánica. Esto último en el entendidode que una garantía formal de los derechos fundamentales es que la legisla-ción que regule dicha materia debe estar reservada a una ley orgánica y noa una simple ley ordinaria.80

En lo que es de interés para el presente estudio, hemos de referirnos auna de las manifestaciones del principio de legalidad: la prohibición de ti-pos penales en blanco o indeterminados (lex certa). Al respecto debemostener en consideración que la Constitución exige que tanto la conducta típi-ca como la sanción deben estar previstas «de manera expresa e inequívo-ca». Con ello surge una cuestión respecto a cómo debe interpretarse dichaexigencia, pues desde la perspectiva de una interpretación hermenéutica (li-teral) la Constitución parece imponer una precisión absoluta. En tal enten-dido, el principio de legalidad se vería vulnerado, desde este punto de vista,en la medida en que no se consiga establecer el comportamiento y la san-ción «de manera expresa e inequívoca».

Pues bien, de acuerdo con lo señalado, se debe dar cuenta de que el Tri-bunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse ampliamente res-pecto del principio de legalidad y concretamente sobre la exigencia de lexcerta.81 A partir de una concepción de la Constitución como norma funda-mental jurídico-política, no se ha limitado a realizar una interpretación her-menéutica de esta. En efecto, sin dejar de reconocer el mandato de deter-minación que se deriva del principio de legalidad —según el cual lasconductas prohibidas y las sanciones deben estar claramente delimitadas enla ley—, ha señalado que la exigencia que se colige del artículo 2.24.d dela Constitución, «[…] no puede entenderse […] en el sentido de exigir del

80 Sin embargo, la Constitución peruana vigente no contiene norma alguna que impongaesa exigencia, lo cual no es óbice para señalar que es preferible —desde un punto devista teórico constitucional— que deba procederse en el sentido señalado. No obstante,debemos dar cuenta de que en esta materia el Poder Ejecutivo ha sustituido prácticamen-te al Poder Legislativo pues, a diferencia del CProp (ley 9024), el CP vigente (DLeg635), el CPP (DLeg N.° 638) y el nuevo CPP (DLeg 957) han sido aprobados por sen-dos decretos legislativos y no por ley orgánica.

81 STC Exp. 0010-2002-AI-TC. En esta sentencia, el Tribunal en realidad se pronunció so-bre diversos aspectos constitucionales de la mayor relevancia, tales como los delitos detraición a la patria y de apología del terrorismo, así como sobre el derecho fundamentalal debido proceso y sobre la humanización de las penas. Al respecto puede verse LANDA

2004: 431 y ss.

97


legislador una claridad y precisión absoluta[s] en la formulación de losconceptos legales. Ello no es posible, pues la naturaleza propia del lengua-je, con sus características de ambigüedad y vaguedad, admiten cierto gradode indeterminación, mayor o menor, según sea el caso».82

A nuestro parecer, el Tribunal ha interpretado correctamente —aunquede manera insuficiente— la disposición constitucional aludida, por cuantola pretensión que exige la Constitución no es la de una precisión absolutasino relativa. Y no podría ser de otra manera, si consideramos que la com-plejidad de la realidad frecuentemente supera las previsiones normativasque realiza el legislador, como es el caso de la aparición de los delitos decorrupción del gobierno de Fujimori y, antes, el delito de terrorismo. Ellono impide establecer algunos criterios —como el que provee la teoría insti-tucional por medio del test de razonabilidad o proporcionalidad (véase pa-rágrafo II.2.c.)—, en virtud del cual se requiere realizar un juicio de adecua-ción, necesidad y proporcionalidad, a fin de evitar una eventualinterpretación arbitraria del principio de legalidad.

Por esto, la interpretación del principio de legalidad no puede hacerse apartir de una interpretación hermenéutica, porque ello sería equiparar la leycon la Constitución. Por el contrario, como se ha señalado, se debe partir deuna interpretación institucional en la medida en que la norma constitucional—normatividad— no puede estar alejada de la realidad —normalidad—.En tal sentido, no es suficiente que el Tribunal Constitucional señale obiterdictum cómo debe interpretarse el principio de legalidad penal previsto enla Constitución, sino que está en la obligación de fundamentar —objetiva ymuy cumplidamente— la interpretación que realice sobre dicho principio,para lo cual debe recurrir, como ya se ha señalado, al test de razonabilidad,por medio del juicio de adecuación, necesidad y proporcionalidad en senti-do estricto.

2. Control constitucional de la tipificación penal

La instauración de procesos específicos para tutelar los derechos fundamen-tales constituye uno de los objetivos más importantes que la justicia constitu-cional ha conseguido. Esto se explica porque en los procesos constitucionales

82 STC Exp. 0010-2002-AI-TC (F. N.° 46).

98

César Landa Arroyo

se persigue no solo la protección de los derechos fundamentales de las per-sonas, sino también la constitucionalidad del derecho objetivo. De ahí quese haya señalado que dichos procesos deben ser capaces de comprender nosolo la tutela subjetiva de los derechos constitucionales, sino también la tu-tela objetiva de la Constitución.83

La justicia de la libertad halla su fundamento, por un lado, en el doblecarácter de los derechos fundamentales, pues estos no son solo derechossubjetivos, sino también instituciones valorativas objetivas. En esta últimadimensión, los derechos fundamentales comportan valores que informantodo el ordenamiento jurídico, por lo que su tutela y protección no es sola-mente de interés para el titular de ese derecho, sino también para el propioEstado y para la colectividad en general, pues su infracción supone unaafectación también al propio ordenamiento constitucional.

Por otro lado, la justicia de la libertad está destinada también a la defen-sa del principio de supremacía de la Constitución, lo cual implica asegurarla propia noción de Constitución. Y esto es así, puesto que sin la efectivi-dad del principio de supremacía las normas constitucionales se descalifica-rían y se ubicarían en el mismo nivel que ocupan las normas legales ordi-narias.84

Ahora bien, en atención a que los procesos constitucionales —a diferen-cia de los procesos ordinarios— son procesos de tutela de urgencia —esdecir, extraordinarios— es que cabe preguntar: ¿hasta dónde el Tribunal, enel marco de un proceso constitucional, puede revisar la tipificación penal y,por ende, la subsunción de las conductas a un tipo penal?

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional también se ha pronuncia-do.85 Y ha precisado que, excepcionalmente, se puede «[…] efectuar uncontrol constitucional sobre una resolución judicial por afectación del prin-cipio de legalidad penal y, en concreto, en aquellos casos en los que, al

83 ZAGREBELSKY 2001: 409 y 415.84 DA SILVA 2003: 757.85 STC Exp. 2758-2004-HC/TC. El pronunciamiento del Tribunal sobre este tema se dio a

propósito de una sentencia que emitió respecto al proceso constitucional de hábeas cor-pus interpuesto por Luis Bedoya de Vivanco. Este proceso cuestionó la imposición deuna condena de cinco años de pena privativa de la libertad porque atentó —a decir deldemandante— contra el principio de legalidad penal al no haberse configurado el delitode peculado por el que se le condenó.

99


aplicar un tipo penal o imponer una sanción, el juez penal se aparte del te-nor literal del precepto o cuando la aplicación de un determinado preceptoobedezca a pautas interpretativas manifiestamente extravagantes o irrazona-bles, incompatibles con el ordenamiento constitucional y su sistema mate-rial de valores».86

Al respecto, es del caso señalar que en un proceso de hábeas corpuscontra una resolución judicial en el que se haya aplicado una norma legalcuestionada en su legitimidad constitucional debido a una falta de tipicidaddel delito o de la pena de manera clara y precisa, el Tribunal Constitucionalpuede abordar la litis desde una línea jurisprudencial estricta o flexible,dada la doble función constitucional de los procesos constitucionales.

En tal sentido, se produce una interpretación estricta del hábeas corpuscuando el juez constitucional examina la tipicidad penal en tanto afecta elderecho fundamental a la libertad personal demandado sobre la base del ex-pediente judicial ordinario, es decir, cuando otorga mérito constitucionalsuficiente a los actuados judiciales. Según esta tesis de la automoderación(self restraint), el hábeas corpus cumple una dimensión subjetiva, y tutelasituaciones concretas en que se hallan los particulares. En función de ello,el juez constitucional asume lo resuelto por el juez ordinario iure et deiure. Con estos recaudos procesales indiscutibles se pasa luego a realizar unexamen de la motivación y relevancia constitucionales de la tipicidad penalque afecte al demandado derecho fundamental a la libertad.

Se postula una interpretación flexible del hábeas corpus cuando el juezconstitucional adquiere plena jurisdicción sobre el fondo y la forma delproceso, y realiza un examen constitucional de la motivación del fallo y dela relevancia de lo actuado judicialmente (judicial activism). A partir de latesis que postula la dimensión objetiva del hábeas corpus —que va másallá de los intereses particulares en juego—, el juez constitucional asumecompetencia para examinar el juicio ordinario con un canon constitucionalpropio del supremo intérprete de la Constitución, con lo cual puede revisarla tipificación penal, ya sea la establecida por el legislador o la que inter-prete el juez penal en tanto no sean conformes con la Carta Magna a juiciodel Tribunal Constitucional. Es decir, revisa y reforma constitucionalmente laactuación judicial concreta sobre la tipificación penal en lo que sea necesario,

86 STC Exp. 2758-2004-HC/TC (F. N.° 8).

100

César Landa Arroyo

con la finalidad de asegurar el orden constitucional objetivo y la libertadcuestionada.

Sin embargo, no es de extrañar que esta conducta procesal propia delactivismo judicial sea objeto de controversia, por considerarse que puede ter-minar suplantando la justicia procesal ordinaria por la justicia procesal cons-titucional sin límites o con límites discrecionales muy difusos. No obstante,la solución a los excesos no se logra asumiendo una conducta jurispruden-cial de autolimitación, sino revisando los actos procesales ordinarios, cuan-do sea oportuno y necesario —incluso hasta sus últimas consecuencias—,en aras de tutelar o no el derecho fundamental demandado.

Para realizar esta ponderada actuación extraordinaria resulta pertinenteel uso de la teoría institucional de la interpretación constitucional. Solo asíel Tribunal Constitucional puede asegurar un canon interpretativo para elcontrol de constitucionalidad, que comience por precisar el objeto y la me-dida de la revisión del fondo y de la forma del fallo judicial ordinario. Así,el objeto de la motivación del recurso extraordinario de control de una re-solución judicial debe ser materia de un test de razonabilidad y coherencia,y la medida debe ser materia de un examen de suficiencia.87

Por el control de adecuación, el Tribunal Constitucional asume compe-tencia para revisar si objetivamente el proceso judicial es relevante para re-solver el violado derecho constitucional subjetivo demandado. Por el con-trol de necesidad se debe examinar si el acto lesivo se vincula directamentecon el proceso o decisión judicial impugnada. Mientras tanto, en el controlde proporcionalidad se analiza la intensidad o proporcionalidad de que seanecesaria la revisión del proceso o una decisión judicial para cautelar el de-recho fundamental.

Sin embargo, el examen constitucional sobre el proceso judicial no solohace justiciables los actos que son objeto de la controversia, sino tambiénla aplicación de una norma legal —en tanto causa de la lesión judicial iniudicando o in procedendo—: en el primer supuesto, para examinar siconstitucionalmente existe una falsa o errónea aplicación o interpretaciónde la ley al caso concreto; en el segundo, para verificar constitucionalmentesi se han producido vicios adjetivos de procedimiento que afecten un dere-cho fundamental.

87 JIMÉNEZ CAMPO 1998: 74-84.

101


No obstante, si bien el proceso de hábeas corpus no habilita al TribunalConstitucional para convertirse en una superinstancia judicial ordinaria enla que se revisen el fondo y la forma de un proceso ordinario relativo a latutela de derechos subjetivos de naturaleza legislativa, sí lo habilita, encambio, para que por medio de dicho proceso adquiera plena jurisdicciónpara examinar, en función de un canon de interpretación constitucional, elfondo y la forma del asunto materia de la litis constitucional.

Esto es así por cuanto en la función de control constitucional de los fa-llos judiciales ordinarios el Tribunal Constitucional no puede separar el de-recho fundamental alegado de los hechos que son materia de la controver-sia formal (tipificación). Es decir, los jueces constitucionales deben realizarun análisis constitucional tanto de la ley aplicable como de los actos proce-sales impugnados. Por eso, dada la fuerza normativa de la Constitución, elsupremo intérprete de esta debe preferir las normas constitucionales sobreuna disposición legal o una sentencia judicial, con lo cual cumple con sufunción de control de la Constitución, de conformidad con el artículo 201de esta, y con el principio jurídico de la supremacía constitucional deacuerdo con los artículos 51 y 138, segundo párrafo del mismo texto cons-titucional.

Para ello, el Tribunal Constitucional debe examinar, por medio de untest de razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad —ya esbozado—, lamedida que ponderadamente le permita valorar la validez de la sentenciajudicial o la compatibilidad de la norma impugnada de inconstitucionali-dad. En ese sentido, el Tribunal es competente para pronunciarse sobre unasentencia que, no obstante provenir de un proceso penal concreto, transgre-de el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (artículo 139.3 de laConstitución).

Al Tribunal, pues, le corresponde pronunciarse sobre interpretaciones dela legalidad, cuando de estas dependa, de manera directa, la realización del de-recho fundamental demandado. De ahí que si bien, como regla general, la tipi-ficación penal y el juicio de subsunción de las conductas a un tipo penal noson ni deberían ser objeto de revisión —prima facie, en un proceso constitu-cional como el del hábeas corpus—, esto no es obstáculo para que el Tribunalpueda evaluar y pronunciarse sobre la tipificación penal que el juez ordinarioha realizado. Esto no lo convierte en cuarta instancia ni tampoco en una ins-tancia de casación, pero sí en instancia final y de fallo —por el fondo y porla forma— de la justicia de la libertad (artículo 201 de la Constitución).

102

César Landa Arroyo

En suma, es claro que dentro del marco de un proceso constitucional dehábeas corpus no corresponde determinar la responsabilidad penal de unapersona, lo que es competencia exclusiva de la justicia penal ordinaria. Noobstante, cabe señalar que es al Tribunal Constitucional al que le corres-ponde, de pleno derecho, tanto examinar la resolución judicial elevada enrevisión como apreciar la norma legal aplicada por el juez, cuando de suconstitucionalidad depende la decisión final sobre la demanda de hábeascorpus, por cuanto en el curso del proceso judicial una errónea o falsa apli-cación o interpretación de la tipificación penal cuestionada puede haberafectado el derecho fundamental a la libertad personal demandado o el or-denamiento constitucional mismo.

Por ello, entre las dos grandes tendencias interpretativas —hermenéuticae institucional— el Tribunal Constitucional ha optado por una interpreta-ción menos formalista y más sustantiva. En este sentido, en tanto que lateoría institucional se ubica como un estado maduro de la interpretaciónconstitucional en función de los desafíos contemporáneos, el Tribunal vieneasumiendo este tipo de interpretación. Es evidente que esta tarea interpreta-tiva en materia del derecho a la libertad debe ser impulsada por el Tribunalpara fortalecer el orden constitucional y democrático frente a los delitos decorrupción, terrorismo y narcotráfico, en tanto sus agentes se valen de losderechos fundamentales para evadir a la justicia.

En efecto, una interpretación hermenéutica por parte del Tribunal Cons-titucional hubiera significado consagrar la impunidad de los funcionarioscomprometidos en delitos de corrupción y narcotráfico, con lo cual se hu-biera puesto en cuestión el propio orden constitucional y democrático. Esque en un Estado constitucional los derechos fundamentales de las personasno son derechos absolutos sino relativos, en la medida en que existen valo-res superiores —justicia, libertad, igualdad, entre otros— y principios cons-titucionales —principio de transparencia, de publicidad y de responsabili-dad— que también son bienes del mismo rango que el Estado debe tutelar.De suceder lo contrario se estaría admitiendo —como señala Ferrajoli— laexistencia de un «doble» Estado: un Estado formal o de fachada, y un Esta-do oculto y paralelo que contradice los principios de legalidad, publicidad,visibilidad, control y responsabilidad de los poderes públicos, propios deun auténtico Estado constitucional y de un sistema democrático.88

88 FERRAJOLI 1996: 16.

103


IV. CONCLUSIÓN

Como hemos señalado en un principio, la Constitución, en tanto norma su-prema, establece las bases constitucionales del derecho público y del dere-cho privado. Pero quizá sea en el derecho penal donde la vinculación e in-fluencia del derecho constitucional se hacen más patentes, en la medida enque los valores de libertad personal y seguridad que garantiza constituyensu thelos. Por ello podemos decir que el derecho constitucional incide en elderecho penal, por un lado, en cuanto se refiere a sus fundamentos. Esto esconsecuencia de que el poder punitivo del Estado recaiga directamente so-bre la persona —recordemos que el respeto a la dignidad de la persona esel fin supremo de la sociedad y del Estado (artículo 1 de la Constitución)—;en esa medida, dicho poder no puede ser ejercido arbitrariamente, sino den-tro de los valores superiores, principios constitucionales y derechos funda-mentales que la Constitución reconoce. De otro lado, el derecho constitucio-nal sujeta al derecho penal por medio de la interpretación y argumentaciónconstitucionales. De ahí que se pueda señalar que las categorías jurídicas dela dogmática penal pueden ser, en unos casos, objeto de interpretación, y,en otros, de definición de su contendido por parte del Tribunal Constitucio-nal por medio de los distintos métodos de interpretación. De hecho, así vie-ne sucediendo en nuestro ordenamiento, por cuanto que, si bien es ciertoque el juez está sometido a la ley (principio de legalidad), es verdad tam-bién que lo está, ante todo, a la Constitución (principio de constitucionali-dad). Es decir, realiza una aplicación constitucional de la ley a la vista delcaso concreto en la medida en que debe considerar, junto con las razonesde la ley, sobre todo, las razones de la Constitución.89

En efecto, el Tribunal, a partir de una interpretación constitucional noformalista sino institucional, realiza su labor de argumentación consideran-do que la Constitución es una norma de carácter político pero también denaturaleza jurídica. Esto tiene la finalidad de resguardar el cumplimientodel principio de supremacía y de la fuerza normativa de la Constitución.

La interpretación institucional, pues, le ha permitido al Tribunal asumirun rol positivo frente a fenómenos que —como el terrorismo, el narcotráfi-co y la corrupción— ponen en entredicho no solo el sistema penal, sinotambién el orden democrático y constitucional. Por ello, debemos recalcar

89 GASCÓN ABELLÁN y GARCÍA FIGUEROA 2005: 42.

104

César Landa Arroyo

que en las fronteras entre el derecho constitucional y del derecho penal eljuez constitucional es el intérprete supremo de la Constitución.90

Sin embargo, si bien la interpretación constitucional —institucional— seconfigura como un pilar necesario para replantear el quehacer de la juris-dicción constitucional, la tarea resultaría estéril si es que junto con ello nose legitima socialmente la labor del Tribunal Constitucional, en la medidaen que este constituye la institución clave para tutelar los derechos funda-mentales y garantizar la ley y el orden constitucional.

90 GUASTINI 2003: 116.

NTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL Y DERECHO...

Documents

Transcript of NTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL Y DERECHO...