Ponencia presentada en el Seminario Pluralismo Jurdico, Procuradora del Estado/Ministerio deJusticia, Brasilia, 13-14 de abril 2010.

Interculturalidad crtica y pluralismo jurdico Catherine Walsh1

Universidad Andina Simn Bolvar, Ecuador

Falar sobre diversidade e diferena, implicaposicionar-se contra procesos de colonizao

e dominao. perceber como, nesses contextos, algumas diferenas foram naturalizadas e

inferiorizadas sendo, portanto, tratadas de forma desigual y discriminatoria.2

Derrumbar el mito de la democracia racial en Brasil y posicionarse en contra de lamatriz colonial que esta democracia racial pretende obviar son labores que crucentodas las instituciones de la sociedad, incluyendo y particularmente la institucinjurdica. No es de olvidar que fue el Ministerio de Justicia que organiz en 1996 elseminario internacional sobre Multiculturalismo e Racismo e o papel da AoAfirmativa nos Estados Modernos e Democrticos donde el entonces PresidenteFernando Henrique Cardoso reconoci pblicamente la presencia de racismo enBrasil, tomando as un paso histrico e importante.

La Ley 10.639.03 para la Enseanza de Historia y Cultura Afro-Brasilera y Africanaen la Educacin Bsica, las acciones afirmativas y la formacin de la SecretariaEspecial de Polticas de Promoo da Igualdade Racial son logros recientes en estesentido, que tienen su raz en las luchas aun presentes y porvenir- de losmovimientos afrobrasileos. Tambin es de destacar las luchas aun vigentes,conflictivas y presentes de los pueblos indgenas particularmente en torno a losderechos territoriales y al hacer efectivo la implementacin del Convenio 169 de laOIT (recin ratificado en Brasil en 2002 con vigencia desde 2003),3 Convenio que1 Profesora principal y directora del Doctorado en Estudios Culturales Latinoamericanos, Universidad

Andina Simn Bolvar, Quito, Ecuador. Tiene una larga trayectoria de colaboracin con organizacionesindgenas y afrodescendientes en Ecuador y Amrica Latina y de trabajo de abogaca legal. 2 Secretaria de Educao Bsica, Indagaes sobre curriculo: diversidade e currculo, Brasilia, MEC,

2007, citado en Luiz Fernandes de Oliveira, Historias da frica e dos africanos na escola, Tesisdoctoral, Pontifcia Universidade Catlica, Ro de Janeiro, abril 2010, p.63. 3 El hecho de que esta ratificacin fue postergado por mucho tiempo debido tanto a temores sobre el

reconocimiento de pueblos distintos al pueblo brasilero como a cuestiones de nociones depropiedad es revelador. Ver Isabela Figueroa, A Conveno 169 da OIT e o dever do Estado brasileirode consultar os povos indgenas e tribais, en Conveno 169 da OIT sobre povos indgenas e tribais:oportunidades e desafios para sua implementao no Brasil, ISA, So Paulo, mayo 2009.

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tambin tiene significado para las comunidades quilombolas4, incluyendo en trminode identidad, territorialidad y conocimientos, aunque el Estado brasilero no lo haasumido por todo.5

Sin descontar la importancia de las iniciativas logradas en los ltimos aos en elcampo jurdico-legislativo, es necesario considerar de manera crtica los lmites realesde sus alcances. Al respecto podemos preguntar: De qu manera el reconocimientode la diversidad tnico-cultural y el aadido al sistema jurdico establecido de algunasleyes en torno a derechos indgenas y afros, comunidades quilombolas y comunidadestradicionales6, hacen derrumbar el mito de la democracia racial y la estructurajerrquica social-colonial que esta democracia racial ha pretendido obviar? Son estospasos jurdicos parte de una fisura profunda y real? O, ms bien, son estrategias deun Estado de Derecho re-adecuado a la lgica multi-pluri-cultural del capitalismotransnacional y su proyecto neoliberal? Un Estado que reconoce e incluye lospueblos indgenas y afrodescendientes pero que hace poco a repensar su estructura ysistema monocultural y uni-nacional (fuente misma de la desigualdad, la colonialidady tambin del derecho positivista)? Y cmo entender y ubicar el pluralismo jurdicoen todo esto?

Esta ponencia pretende dar pautas para la consideracin crtica de estas preguntas, conmiras hacia la posibilidad de repensar y refundar el campo jurdico, y por ende, elmismo Estado y sociedad. Pero entendiendo que este refundar es una meta de muylargo alcance, me enfocar aqu -de forma ms inmediata- en analizar una perspectivajurdica -distinta a la que existe en Brasil y aun muy emergente en la regin (ms quetodo en Ecuador y Bolivia)- cuyo eje clave y referente fundamental se encuentra noen el pluriculturalismo sino en el proyecto poltico, tico y epistmico de lainterculturalidad.

4 Las comunidades quilombolas son definidas en el Decreto No.4.887 de 20 de noviembre de 2003, Art.

2 como grupos tnicos raciales, segn criterios de auto atribucin, con trayectoria histrica propia,dotadas de relaciones territoriales especficas, con presuncin de ancestralidad negra relacionada a laresistencia a la opresin sufrida. Ver Figueroa, op.cit.5 Figueroa, op. cit.

6 Segn el Decreto No. 6.040, de 2007, las comunidades tradicionales son grupos culturalmente

diferenciados y que se reconocen como tales, que poseen formas propias de organizacin social, queocupan y utilizan territorios naturales como condicin para su reproduccin cultural religiosa, ancestraly econmica, utilizando conocimientos, innovaciones y prcticas generadas y transmitidas por latradicin. Ver Figueroa, op,cit.

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Parto de tres problemas fundamentales enfrentando hoy el campo jurdicolatinoamericano:

El monismo legal que reduce el derecho al derecho estatal, totalizando lasideas-concepciones de derecho y de justicia y negando u obviando otroslugares de produccin jurdica.7

La oposicin jerrquica e irreconocible entre el modelo positivista-estatal dederecho y modelos o sistemas de derecho consuetudinario (dando mayorreconocimiento y juridicidad a derechos indgenas que a derechos de lospueblos y comunidades afrodescendientes).

El asumir que el pluralismo jurdico es inherentemente progresista8 yexpresin mxima de diversidad tnica y jurdica (y por ende, la solucin ens) y que la interculturalidad es solo asunto del reconocimiento tnico-cultural,y no un problema histrico-estructural-racial-colonial en el cual estamosinsertos todos, incluyendo tambin el modelo, estructura y prctica del Estadoy su campo jurdico nacional.

Tomando estos 3 problemas fundamentales como fondo, analizo a continuacin lasposibilidades y los desafos de la interculturalidad entendida crticamente- y delpluralismo jurdico dentro de la coyuntura actual de Amrica del Sur, donde elreconocimiento constitucional de la diversidad tnico-cultural que inici en los 90s(1988 en Brasil) es insuficiente hoy ante el carcter realmente plurinacional de lamayora de los pases y la necesidad de reconocerse como tales en su estructurajurdica y constitucional.9 Este anlisis est organizado a partir de tres ejes temticoscentrales:

1. La comprensin de la problemtica y proyecto poltico de la interculturalidad. 2. Los avances y las limitaciones del pluralismo jurdico. 3. La interculturalidad o interculturalizacin jurdica y la interpretacin yconstruccin jurdica intercultural.

7 Mara Soledad Bellido, Interculturalidad y pluralismo jurdico, Derecho - Revista de la Facultad de

Derecho, 2008. http://www.unsa.edu.pe/escuelas/de/rev.../093-100_08_MBellidoA01.pdf -8 Boaventura de Sousa Santos, La globalizacin del derecho: los nuevos caminos de la regulacin y la

emancipacin, Bogot, Universidad Nacional de Colombia, 1998. 9 Esta necesidad de reconocerse como tales tambin est mencionado por Rodolfo Stavenhagen. Ver su

texto: Los movimientos indgenas en Amrica Latina, Nuevamrica/Novamerica, No.17, 2008, 4-17.

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I. Hacia una comprensin de la problemtica y proyecto poltico de lainterculturalidad

El uso del trmino interculturalidad inicia con fuerza en Amrica Latina en la dcadade los 90s, como parte de una nueva coyuntura poltica y jurdica centrada en ladiversidad tnico-cultural. Tal coyuntura incluye el reconocimiento jurdico por partede los Estados de las poblaciones indgenas y, en menor medida, de losafrodescendientes. Mientras se puede argumentar que este reconocimiento es unarespuesta a las luchas y demandas de los movimientos sociales, tambin y a la vez-se puede considerar como poltica conforme con las directivas de organismosmultilaterales, ms especficamente el Banco Mundial. Es precisamente en estacoyuntura poltica conflictiva entre luchas histricas e intereses polticos y

econmicos- que emergen tensiones y paradojas en las comprensiones, usos yproyectos de la interculturalidad.

Ahora bien, en su forma ms bsica, la interculturalidad se entiende como laconstruccin de relaciones entre grupos, prcticas, lgicas y conocimientos distintos,a veces -aunque no siempre- con el afn de confrontar y transformar las relaciones delpoder y las estructuras e instituciones que las mantiene, las que naturalizan lasasimetras y desigualdades sociales. Y es all con el afn de confrontar y transformaro no las relaciones y estructuras del poder- que encontramos el punto neurlgico delas tensiones y paradojas. Mientras los movimientos indgenas y afrodescendientesluchan por el reconocimiento y la defensa de lo propio dentro de un legado de podercolonial (as con miras hacia la decolonizacin), los Estados y sus aliadosinternacionales se forjan en las polticas de inclusin de corte multiculturalista-neoliberal como parte de las mismas estructuras polticas y aparatos ideolgicos- quelos movimientos se empean en transformar.10 Hacer ver estas tensiones y paradojasayuda a entender la complejidad de la problemtica. Tambin nos hace considerar porqu la pluralidad e interculturalidad jurdicas no son exactamente lo mismo.Exploramos a continuacin estas tensiones y paradojas y su relacin a dosperspectivas y proyectos distintos de la interculturalidad: la interculturalidad crtica

10 Camilo Prez Bustillo, De la ciudadana multicultural a la interculturalidad: intentos recientes de

reconstruccin del estado en Mxico, Guatemala y Colombia, Ponencia presentada en LASA,Washington D.C., 2001. Eso no es decir que los movimientos no luchan tambin por la inclusin. Msbien es reconocer que sus luchas generalmente no se quedan en la inclusin como meta nica, sino enella como parte de una mayor transformacin poltico-social.

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que proviene de las luchas y demandas de los movimientos, y la interculturalidad queviene desde arriba, la que es utilitario al sistema, es decir la interculturalidadfuncional.

Las perspectivas y proyectos dispares de la interculturalidad critica y la interculturalidad funcional

El significado poltico y crtico de la interculturalidad emerge a finales de los 80s,como principio ideolgico del movimiento indgena del Ecuador dentro de suproyecto poltico, el que apunta la transformacin de las relaciones entre pueblos,nacionalidades y otros grupos sociales, pero tambin del Estado uni-nacional, de susinstituciones sociales, polticas, econmicas y jurdicas, y de las polticas pblicas.En estos mismos aos, tambin es identificado por el Consejo Regional Indgena deCauca (Colombia), como un proyecto poltico [] para pensar en la construccin desociedades diferentes [], en otro ordenamiento social.11 En ambos casos, apuntaun proyecto poltico, social, tico y epistmico, de re-visionar y rehacer el Estado ysociedad, tomando pasos hacia la construccin de condiciones distintas, no solo paralos pueblos indgenas sino para el conjunto del pas.

La interculturalidad entendida as crticamente va ms all de la diversidad, elreconocimiento y la inclusin. Revela y pone en juego la diferencia colonial y lacolonialidad continua del poder. Con colonialidad me refiero al patrn o matriz depoder que se instala en el siglo XV y XVI, clasificando jerrquicamente lasidentidades sociales a partir de la idea de raza, posicionando en la cima y comosuperior a los blancos europeos y los blanqueados de Amrica del Sur, y lospueblos indgenas y afros en los peldaos inferiores (como identidades negativas,homogneas e inferiores).12 As a partir de este mismo patrn se estableci eleurocentrismo como perspectiva nica de conocimiento, justific la esclavizacin ydeshumanizacin y descart como brbaros, salvajes y no modernos (leer:subdesarrollados y tradicionales) las filosofas, cosmologas, lgicas y sistemas de11

CRIC, Qu pasara si la escuela? 30 aos de construccin de una educacin propia, Popayn,Consejo Regional Indgena de Cauca, 2004.12

Ver Anbal Quijano,Colonialidad del poder y clasificacin social, en Journal of World SystemsResearch, Vol. 6, No. 2, Binghamton, NY, State University of New York Binghamton, 2000, pp. 342-386.

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vida de la gran mayora: los pueblos indgenas y los pueblos de origen africano. Estamatriz o patrn -que siempre ha servido los intereses y necesidades del capitalismo-hace que la mirada se fija en Europa como modelo, perspectiva y modernidad ideal.Y es a partir de esta mirada aun presente- que se form los Estados nacionales y, porsupuesto, sus sistemas jurdicos.

Desde esta perspectiva, la interculturalidad es un proyecto de carcter y orientacinde-colonial, descolonizador. Apuntala y requiere la transformacin y la construccinde condiciones de estar, ser, pensar, conocer, aprender, sentir, y vivir distintas. Poreso mismo, la interculturalidad entendida crticamente aun no existe, es algo porconstruir. Ah su entendimiento, construccin y posicionamiento como proyectopoltico, social, tico y epistmico que se afirma en la necesidad de cambiar no sololas relaciones, sino tambin las estructuras, condiciones y dispositivos de poder quemantienen la desigualdad, inferiorizacin, racializacin, discriminacin, incluyendocon relacin a las estructuras jurdicas.

No obstante, en los ltimos aos la interculturalidad es palabra de moda de losorganismos internacionales, las Ongs y las instituciones y polticas estatales. En estoscontextos, muchas veces pierde su arista luchadora, transformadora, de-colonial ycrtica, y asume un significado y perspectiva que la hace utilitario o funcional alsistema. Aqu la interculturalidad no se distingue de mayor medida del multi-pluri-culturalismo. Me refiero a lo que se desarrolle en el mbito estatal alrededor delestablecimiento de derechos, polticas y prcticas institucionales que reflejan laparticularidad de las minoras aadiendo o sumando ellas a los campos nacionalesestablecidos (de educacin, salud y derecho, entre otros) sin necesariamente atacar lasasimetras y desigualdades, promover relaciones equitativas o incidir en la matrizcolonial de poder aun presente. Tal adicin e inclusin forma parte, de hecho, de lalgica multi-pluri-cultural del capitalismo neoliberal, una lgica que buscaincorporarles a todos claro de manera aun jerrquica y diferencial- al mercado.

Cada vez con ms frecuencia en la regin, estas polticas de inclusin estn siendo re-nombradas como interculturalidad. Tal re-nombramiento encuentre races, ms que

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todo, en las directivas y polticas de organismos como el Banco Mundial, BID,PNUD13 y UNESCO, como tambin en las iniciativas de la Unin Europea,incluyendo en las entidades de cooperacin internacional y en EUROsociAL, unconvenio entre la Unin Europea, PNUD y CEPAL, con el apoyo del BM y BID,siendo Brasil. Mxico y Colombia los pases de su mayor financiamiento. Pararesaltar su significado y objetivo que se enrazan en el reconocimiento de ladiversidad cultural con metas hacia la inclusin de la misma al interior de la estructurasocial establecida-, y siguiendo los planteamientos del filsofo peruano FidelTubino14, referimos a esta perspectiva de interculturalidad como interculturalidadfuncional. Busca promover el dilogo, la convivencia y la tolerancia, sin tocar lascausas de la asimetra y desigualdad social y cultural, y sin cuestionar las reglas deljuego. Por eso, y como dice Tubino, es perfectamente compatible con la lgica delmodelo neo-liberal existente que reconoce la diferencia, sustentando su produccin yadministracin dentro del orden nacional, neutralizndola y vacindola de susignificado efectivo, y volvindola funcional a este orden y, a la vez, a los dictmenesdel sistema-mundo-moderno-colonial.

En este sentido, el reconocimiento y respeto a la diversidad cultural se convierten enuna nueva estrategia de dominacin, la que apunta al control del conflicto tnico-racial y la conservacin de la estabilidad social con el fin de impulsar los imperativoseconmicos del modelo (neoliberalizado) de acumulacin capitalista, ahora haciendoincluir los grupos histricamente excluidos a su interior. De hecho, es estaperspectiva de interculturalidad que orienta las nuevas polticas de inclusin ycohesin social promovidas por la cooperacin internacional, y reflejadas enprcticamente todos los Ministerios de Educacin y Cultura de la regin, comotambin en las nuevas polticas de desarrollo (ahora con su nuevo paradigma-paradogma de desarrollo humano integral).1513

Este uso funcional de la interculturalidad por parte del PNUD fue particularmente evidente durante laAsamblea Constituyente en Bolivia. Por medio de publicaciones escritas y producciones audiovisuales,PNUD usando la voz de intelectuales bolivianos (varios de la llamada izquierda)- intent posicionarla interculturalidad como un nuevo sentido comn, que podra evitar etnocentrismos e indianismos ymantener Bolivia dentro de la economa. Ver Catherine Walsh, Interculturalidad, Estado, Sociedad:Luchas (de)coloniales de nuestra poca, Quito, Universidad Andina Simn Bolvar/Abya Yala, 2009. 14

Fidel Tubino, La interculturalidad crtica como proyecto tico-poltico, Encuentro continental deeducadores agustinos, Lima, enero 24-28, 2005. http://oala.villanova.edu/congresos/educacin/lima-ponen-02.html15

Para una discusin de este nuevo paradigma-paradogma y su aplicacin en el caso ecuatoriano, verWalsh, Interculturalidad, Estado, Sociedad, op.cit., y Catherine Walsh Development as Buen Vivir:institucional arrangements and (de)colonial entanglements, Development (Rome: Society for

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Mientras que la interculturalidad funcional asume la diversidad cultural como ejecentral, apuntalando su reconocimiento e inclusin dentro de la sociedad y el Estadonacionales (uni-nacionales por prctica y concepcin) y dejando por fuera losdispositivos y patrones de poder institucional-estructural -las que mantienen ladesigualdad-, la interculturalidad crtica parte del problema de poder, su patrn deracializacin y la diferencia que ha sido construida a funcin de ello. El enfoque y laprctica que se desprende la interculturalidad crtica no es funcional al modelosocietal vigente, sino cuestionador serio de ello. Por tanto, su proyecto es implosionar-desde la diferencia- en las estructuras coloniales del poder como reto, propuesta,proceso y proyecto; es re-conceptualizar y re-fundar estructuras sociales, epistmicasy de existencias, que ponen en escena y en relacin equitativa lgicas, prcticas ymodos culturales diversos de pensar, actuar y vivir. Por eso, el foco problemtico dela interculturalidad no reside solamente en las poblaciones indgenas y afro, sino entodos los sectores de la sociedad, con inclusin de los blancos-criollos-mestizos yblanqueados occidentalizados.

Y es por eso mismo que la interculturalidad debe ser entendida como designio ypropuesta de sociedad, como proyecto poltico, social, epistmico y tico dirigido a latransformacin estructural y sociohistrica (incluyendo a nivel jurdico), y asentadoen la construccin entre todos de una sociedad radicalmente distinta. Unatransformacin y construccin que no quedan en el enunciativo, el discurso o la puraimaginacin; por el contrario, requieren un accionar en cada instancia social, poltica,educativa y humana, incluyendo en las instancias jurdicas. No obstante, y comoconsideraremos a continuacin, tal accionar queda muchas veces circunscrito almbito aditivo y funcional: a incluir algunas leyes especficas para los pueblosindgenas y afros al sistema nacional establecido o, en los mejores de los casos, areconocer el pluralismo jurdico.

II. Los avances y las limitaciones del pluralismo jurdico

International Development), marzo 2010. Para una versin corta del ltimo: Desenvolvimento comoBuen Vivir: arranjos institucionais e laos (de)coloniais, Nuevamrica/Novamerica, 126, abril-junio2010, 27-31.

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El pluralismo jurdico pretende responder al problema del monismo jurdico: lanocin de un solo sistema de derecho para todos, principio regidor del Estadomoderno uninacional y monocultural, y su poder normativo que suprime e inferioricela diferencia estableciendo una sola forma de estar, ser, saber y vivir que se moldea apartir del patrn e imagen europeo. Por si, el monismo jurdico sustentando en elsistema de derecho positivista occidental ha contribuido tanto al mantenimiento yreproduccin de la colonialidad del poder como a la geopoltica dominante de la raznjurdica.

Hoy cada vez ms se acepta que existen prcticas y sistemas ancestrales para ejercerla justicia y la autoridad que no responden al modelo de derecho positivistaoccidental, aunque en Brasil aun no existe formalmente este reconocimiento a nivelconstitucional. La afirmacin del derecho indgena tanto en las constituciones comoen tratados y convenios internacionales y el reconocimiento aun emergente delderecho de las comunidades de raz africana, -ms que todo en las constitucionescolombianas y ecuatorianas-, han logrado abrir discusiones sobre las posibilidades eimplicaciones del pluralismo jurdico, es decir, la coexistencia de diversos rdenesnormativos.

Entendemos estos diversos rdenes o sistemas en el sentido que sugiere Irigoyen:una instancia social y poltica que tiene poder reconocido por administrar justicia,que posee las normas y los medios para crearlas y cambiarlas, autoridades ymecanismos para escogerlas, procedimientos para arreglar disputas, y un conjunto desanciones para corregirlas.16 Son instancias a veces practicadas al exterior o en losmrgenes de la legalidad estatal, algo que Boaventura de Sousa Santos, por ejemplo,sealaba hace algunos aos con relacin a las favelas de Ro de Janeiro; pero algo quetambin se enraza en siglos de resistencia y lucha de mantener sistemas de vidaarraigados a los territorios, como es el caso de las comunidades quilombolas. De estamanera, el pluralismo jurdico no es un nuevo fenmeno sino una realidad histrica;lo nuevo es su reconocimiento por parte de entidades internacionales y los Estados, unreconocimiento a veces problemtico por el poder que implica en nombrar, controlar

16 Citado en Gina Chvez y Fernando Garca, El derecho a ser: diversidad, identidad y cambio.

Etnografa jurdica indgena y afroecuatoriana, Quito, FLACSO / Petroecuador, 2004, 17.

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y codificarlo, y por ser tpicamente subordinado al sistema nacional-estatal, la nicaexcepcin siendo tal vez el caso de la nueva Constitucin de Bolivia.17

No obstante, el hecho de que el reconocimiento emergente apuntala la relacin entrederecho y sistemas colectivos de vida, es importante por la diferenciacin que hacecon el derecho positivista-individual y su modelo eurocntrico moderno-colonial-capitalista. Tal reconocimiento se evidencia en la reciente Declaracin de lasNaciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas que destaca la urgentenecesidad de respetar y promover los derechos intrnsecos de los pueblos indgenas,que derivan de sus estructuras polticas, econmicas y sociales y de sus culturas, desus tradiciones espirituales, de su historia y de su concepcin de la vida,especialmente los derechos a sus tierras, territorios y recursos (2007, 2).

Sin duda, estos nuevos reconocimientos abren una seria de interrogantes sobre elconstitucionalismo poltico como tambin sobre la manera de concebir estos derechoscon relacin a los derechos individuales y nacionales. Son los derechos indgenassimples aadidos de carcter especial a este sistema normativo establecido (algoque se evidencia claramente en la Constitucin de Brasil), parte de un pluralismojurdico subordinado? O, ms bien, forman parte de la necesidad cada vez msurgente de repensar y refundar el Estado y la sociedad, haciendo las diferenciassociohistricas y culturales partes constitutivas de ellos? Al respecto, qu sucede conlos derechos de los pueblos afrodescendientes? Sin tener el mismo nivel dereconocimiento internacional que tienen los indgenas, cmo concebir suespecificidad?

El caso del Ecuador es ilustrativo. Como he sealado en otros lugares,18 laConstitucin de 1998 permiti por primera vez el reconocimiento de los pueblosindgenas como sujetos de derechos (pero no de la misma manera los pueblos afro),17

El ejemplo de Bolivia es instructivo por los esfuerzos hechos en la nueva Constitucin a repensar yrefundar todo el orden jurdico a partir de la pluralidad, estableciendo garantas para accionar el respetode los derechos colectivos, destacando la accin popular e integrando seis tipos de derechos:fundamentalsimos, fundamentales y civiles, polticos, de las minoras, de los pueblos indgenas,originarios y campesinos, ambientales y econmicos, sociales y culturales. No obstante, en estarefundacin estructural, los afrobolivianos permanecen al margen.

18 Ver Catherine Walsh Interculturalidad, reformas constitucionales y pluralismo jurdico, en J.

Salgado (comp.). Justicia indgena. Aportes para un debate. Quito: UASB/ Abya Yala, 2002, y Walsh,Interculturalidad, Estado, Sociedad, op.cit.

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cuyo ejercicio implica la existencia en el pas de diversos sistemas normativos.Conjuntamente con otros artculos, se dej claro que las normas, costumbres yautoridades indgenas constituyen y generan un Derecho diverso y autnomo delDerecho estatal, aunque articulado a ste en los trminos que la Constitucinestablece.19

La nueva Constitucin de 2008 hace un avance afirmando que los derechos sepodrn ejercer, promover y exigir de forma individual o colectivo ante las autoridadescompetentes [que] garantizarn su cumplimiento (Art.11). Reconoce (aun comorgimen especial) y garantiza de conformidad con la Constitucin y los pactos,convenios e instrumentos internacionales- 21 derechos colectivos (Art. 57). Ademsda pleno reconocimiento a la justicia indgena, pero claro es, siempre bajo el ojo de la-mal denominada- jurisdiccin ordinaria:

Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indgenasejercern funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales ysu derecho propio, dentro de su mbito territorial, con garanta departicipacin y decisin de mujeres. Las autoridades aplicarn normas yprocedimientos propios para la solucin de sus conflictos internos, y que nosean contrarios a la Constitucin y a los derechos humanos reconocidos eninstrumentos internacionales. El Estado garantizar que las decisiones de lajurisdiccin indgena sean respetadas pos las instituciones y autoridadespblicas. [] La ley establecer los mecanismos de coordinacin ycooperacin entre la jurisdiccin indgena y la jurisdiccin ordinaria (Art.171).

A pesar de los avances que todo eso indica en trminos del pluralismo jurdico, elproblema sigue siendo igual: eso es al abrir el sistema jurdico pluralizndolo- sinnecesariamente repensar y refundarlo en su conjunto, una tarea que me parecenecesario en un pas y Estado ahora autodeclarados como plurinacional eintercultural. Pero tambin hay otro problema: a concebir el pluralismo a partir de ladiferencia ancestral indgena como derecho mayor, as subordinado a los

19 Julio Cesar Trujillo, Agustn Grijalva, y Ximena Endara, Justicia indgena en el Ecuador, Quito,

Universidad Andina Simn Bolvar / Abya Yala, 2001, 36, 39.

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descendientes de la dispora africana a ello, algo asimismo evidente en losinstrumentos internacionales.

Algo semejante ocurre en la Constitucin de Brasil donde las luchas delreconocimiento jurdico de las comunidades quilombolas no han recibido la mismaatencin o inters que el reconocimiento indgena. Mientras esta Constitucin dedicaun captulo para los indios, las comunidades quilombolas aparecen slo comoremanescentes y dentro de una "disposicin transitoria" (Art.68) sin garanta plenade sus derechos colectivos culturales, sociales y territoriales.20 En un pas de mayoranegra, llama la atencin que adems de esta consideracin mnima, los afrobrasileosen su conjunto y con las diferencias a su interior- estn prcticamente ausentes.

Eso apunta un problema adicional: la manera de reconocer jurdicamente losafrodescendientes como individuos, como comunidades o como pueblos de razancestral. Ecuador es el nico pas en Amrica Latina y el mundo que ha hecho elreconocimiento jurdico como pueblos, el que as permite el estatus de derechoscolectivos, conocimiento colectivo, propiedad colectiva y formas ancestrales deorganizacin territorial (sin ser dueos como tambin es el caso de los indgenas- delos recursos no renovables).21 Derechos y formas de organizacin que por incluirniveles de autodeterminacin, autogobierno y autonoma, abren consideraciones aunque no explicitados en la Constitucin ecuatoriana- a asuntos de ejercicio delpluralismo jurdico. Consideraciones que, para los pueblos y comunidades afros tantode Ecuador como de Amrica Latina, forman parte de un derecho ancestral yterritorial que los Estados todava poco interesan y comprenden.22

Todo eso es de resaltar tres puntos y problemas claves:

20 Ver Csar Augusto Baldi, O reconhecimento jurdico das comunidades quilombolas, Consultor

Jurdico, 30 de julio de 2008. http://www.conjur.com.br/2008-jul-30/reconhecimento_juridico_comunidades_quilombolas.21

Otro punto para recalcar en la nueva Constitucin ecuatoriana es la incorporacin dentro de losderechos fundamentales de la prohibicin y sancin de la discriminacin, como tambin la inclusin demedidas de accin afirmativa. 22

Al respecto de este derecho ancestral, ver Juan Garca y Catherine Walsh, Derechos, territorioancestral y el pueblo afroesmeraldeo, en Informe de Derechos Humanos de 2009, Quito, UniversidadAndina Simn Bolvar, 2010.

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a. El entendimiento del pluralismo jurdico como poco ms que el reconocimiento oficial de la siempre existente jurisdiccin indgena, obviandolas distintas maneras que se ejercen jurisdicciones negras;

b. La identificacin del pluralismo jurdico como algo especial conrelacin al sistema ordinario nacional, un aadido sin pretensin de inspirar eincitar un cambio de carcter plurinacional (siendo Bolivia el nico ejemplocontrario); un pluralismo jurdico subordinado, subyugado y, por tanto, no-ordinario.

3. Las contradicciones inherentes en el reconocimiento, oficializacin,codificacin y regularizacin del derecho propio no-estatal.

Como bien seala Assies, la legalizacin bien puede ser un dispositivo en latecnologa del poder, dominacin y domesticacin.23 No necesariamente implica oasegura la igualdad o la equidad. El mero hecho de que exista ms de un sistemajurdico, no asegura que exista, siempre, la justicia adecuada y apropiada. No aseguraque la supuesta superioridad del derecho positivo y estatal no regir sobre el otro, quelos derechos individuales y colectivos no entrarn en contradiccin o que el problemade las relaciones del poder y de los conflictos interculturales desaparecer. Tampocoasegura una consideracin de la real complejidad de la diferencia colonial ni uncambio inmediato en las creencias y actitudes de la gente. De hecho, podra complicarla situacin previa si no existe a la vez un rehacer crtico del orden normativodominante y su permanencia como nico ordenador.

Estas problemticas reales son indicativas de la naturaleza engorrosa del pluralismojurdico -particularmente en su manifestacin y uso subordinado- y suarraigamiento a sistemas vistos como homogneos y claramente delimitados, sin quenecesariamente exista una relacin entre ellos. Tal perspectiva se encuentra enraizadaen el pensamiento occidental que promueve el conflicto y la separacin entre modosde pensar y actuar en el mundo, siempre sobreponiendo uno al otro. En cierta forma,el pluralismo jurdico est dentro de este mismo paradigma de pensar; se concibe apartir de una interpretacin pluricultural de la esfera de justicia que hace resaltar laseparacin y oposicin de dos o ms modos de concebir y practicar el derecho, uno23

Willem Assies, La oficializacin de lo no oficial: Re-encuentro de dos mundos?, texto preparadopara el Curso Identidad, autonoma y derechos indgenas: Desafos para el Tercer Milenio, Arica,Chile, 2000.

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siendo la normativa nacional y la otra u otras diferente(s) a ella, la ltima siendo unaadido a la estructura legal establecida. Reconocer el pluralismo jurdico es aceptarel conflicto y la imposibilidad de convergencias entre estos sistemas. El propsito esdar atencin y cabida a la particularidad tnica histrica y tradicional, no a repensar otransformar la estructura e institucin jurdica en su totalidad. Por es, el pluralismojurdico podra ser as en su forma subordinada- un componente de la que criticamosanteriormente: la interculturalidad funcional.

En este sentido y sin descontar la importancia de su reconocimiento, particularmentedentro de un marco y prctica de simetra, igualdad y paridad, quiero poner enconsideracin la tercera y ltima temtica: la posibilidad de trabajar hacia lainterculturalidad o la interculturalizacin crtica jurdica y hacia una interpretacin yconstruccin jurdica de carcter intercultural.

III. La interculturalidad crtica jurdica, y la interpretacin y construccinjurdica intercultural.

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Ahora bien, el problema no es el pluralismo jurdico en s, sino el sistema de derechonacional que sigue operando a partir de y con relacin a un marco eurocntrico,racializado, moderno-colonial, un marco centrado en el individuo y los intereseseconmicos, un marco ajeno, en su gran parte, de la realidad brasilera ylatinoamericana. Aqu surgen preguntas distintas: Qu ofrecen los derechosindgenas y afro para el derecho ya establecido, el as denominado derechonacional? No debera ser ste tambin repensado y refundado tomando encuenta los criterios de la pluralidad e interculturalidad, y las realidadesmltiples y diversas de blancos, blanco-mestizos, indgenas y afros del campo yde los urbes? Desde esta perspectiva -adems de impulsar una pluralidadjurdica no subordinado, que permita el funcionamiento en trminos igualitariosy equitativos de diferentes sistemas normativos cada uno con sus filosofas,lgicas, racionalidades y prcticas de vida- cmo tambin relacionar, articulary hacer converger los derechos indgenas y afro con el derecho nacional,reconstituyendo este ltimo plurinacionalmente e impulsando, a la vez, laconstruccin de una nueva inter-culturalidad jurdica o mejor dicho, unainterculturalizacin jurdica- para todos? Estas preguntas, a mi manera de ver,son centrales a los debates actualmente en curso.

Desde mi perspectiva, una interculturalizacin jurdica se concibe a partir de unmarco distinto, el que encuentra sustento en la convergencia, la articulacin y lacomplementariedad. Su afn no es desconocer o reemplazar el pluralismo jurdico.Ms bien es profundizarlo, permitiendo que sirva como criterio para tambin pensar,pluralizar y equilibrar el derecho general nacional. Al respecto podemos sealar tresaspectos claves para su consideracin.

El primero parte de la dimensin histrico-colonial; es decir, de los intentos deimponer desde las culturas, ideologas y poderes dominantes una normativa jurdico-poltica como control social, subalternizando o negando por completo la existencia deformas y prcticas originarias, ancestrales y culturalmente distintas a ejercer laautoridad y la justicia y a salvaguardar la armona social. Es esta dimensin histrico-colonial -que predata y transciende al Estado como tambin a las varias generacionesde derechos humanos- la que evidencia y mantiene presente el conflicto intercultural

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que est al fondo del tema de los derechos; conflicto que demanda, ms que un simplereconocimiento de otros sistemas normativos, la creacin de nuevas estructurasjurdicas y una transformacin constitucional integral de forma de-colonial.

El segundo aspecto -que se desprende del primero- tiene que ver con la actualizaciny el fortalecimiento de los sistemas propios, como paso necesario para poderconstruir relaciones y comprensiones interculturales, intersistmicas o nter-jurdicas,e intercivilizatorias,. Eso implica considerar las varias maneras ancestrales ycontemporneas de construir y ejercer pertenencia y convivencia, incluyendo, conrespecto a la naturaleza y a la madre tierra, la territorialidad, las soberanas y lasautonomas; la institucionalidad, y los saberes, valores y normas, incluyendo de laespiritualidad-religiosidad, que rigen y cimientan lo socio-cultural-colectivo, tanto enespacios rurales como en urbanos. Ms que slo fortalecer lo propio, estareconstruccin y consideracin permitiran vislumbrar el impacto e influenciafragmentadores del modelo neoliberal capitalista, alentando la posibilidad de sistemasy prcticas a la vez propios y contrahegemnicos.24

El tercer aspecto tiene que ver con los esfuerzos por conciliar y articular, con miras

hacia una posible convergencia que admita la creacin de nuevas estructuras y unanueva institucionalidad jurdica plurinacional e intercultural. Aqu la idea no esreemplazar o sintetizar la pluralidad ni simplemente incluirla en el sistema nacionalpluralizndolo, para permitir derechos en paralelo. Ms bien, es la de buscar unreconocimiento e incorporacin integrales como tambin una relacin entre estosrdenes distintos yendo ms all de la polarizacin presente en el derecho positivistaentre derecho colectivo y derecho individual. Es decir, se busca unainterculturalizacin entre las formas de comprender y ejercer los derechos que sonformas civilizatorias adems de culturales; estoy hablando de una dinmica quepermite transformar a la vez el curso jurdico poltico para todos. 24

Por ser arraigados a la vida, los sistemas de justicia indgenas -y afro, aunque se debate al interior deestas mismas comunidades sobre si existen sistemas o ms bien prcticas-, siempre han partido de laintegracin con la naturaleza. Por ende, expresa una posicin muy distinta a la del derecho positivistaque parte del individuo como sujeto del Estado monocultural, individuo abstrado de su entorno. Noobstante, estos sistemas propios tambin han sido impactados, desestabilizados y, a veces,comprometidos y cooptados, debido a la presencia e intervencin de compaas transnacionales, laextraccin de recursos nacionales, la corrupcin de dirigentes, la toma de tierras por colonos, lamigracin temporal, y todos los conflictos, divisiones y pugnas que estos cambios han propiciado.

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Aqu y en forma concreta, una interpretacin intercultural e intercivilizatoria podraposibilitar la utilizacin, de manera estratgica, de los recursos del derecho colectivoo propio para asegurar la funcin de justicia para sujetos indgenas o afros fuera de sucomunidad y dentro de la jurisdiccin del derecho individual. Adems, podra abrir laposibilidad de jueces que hablan las lenguas de los pueblos y comunidades,competentes en trmino de la juridicidad indgena, afro y quilombola, y elestablecimiento de prcticas de ejercicio de justicia dentro de tribunales queinvolucren adems de jueces estatales, autoridades de los pueblos y comunidades.25Algo similar aparece en el planteamiento de la Subprocuradora General de laRepublica de Brasil Ela Wiecko de Castillo, cuando habla de la necesidad de untraductor cultural, un profesional capaz de entender las distintas partes y sucontexto socio-poltico y cultural, evitando que el sistema judicial ignore ladiversidad cultural y aplique el derecho siempre desde el punto de vista tnico-dominante.26 Sin embargo, es importante mantener en cuenta que siempre se pierdealgo en la traduccin.

Adicionalmente demandara que la justicia, en su conjunto, tenga un sentidointercultural, propiciando el anlisis de delitos desde los contextos culturales en losque se cometen, y alentando una consideracin de las diferencias culturales y unaconciliacin en torno a ellas. La aplicabilidad de este anlisis y consideracin seextiende a todo no indgena juzgado en territorio indgena como tambin al indgena oafro que pertenece una comunidad territorial juzgado dentro de la jurisdiccinnacional. Puede tambin extenderse a los conflictos interculturales, tanto entrecolectividades entre distintos pueblos indgenas, entre indgenas, campesinos,comunidades negras y quilombolas con sus lgicas distintas del territorio ancestral yderecho colectivo-, como entre la colectividad y el individuo, desafiando lapolarizacin tan comn en el derecho positivo entre un derecho absolutamenteindividual o absolutamente colectivo como existe, por ejemplo, con relacin a lapropiedad.

25 En este sentido, es instructiva la experiencia canadiense. A partir de una prctica denominada

crculos de justicia, se construye un proceso de juzgamiento que involucra a autoridades propiasindgenas conjuntamente con jueces del Estado, en un proceso dialgico que busca consenso. 26

Ver Csar Augusto Baldi, Discusso sobre indgenas tem de abandonar concepo racista,Consultor Jurdico, 2 de junio de 2008.

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Ciertamente otro punto crtico a considerar gira en torno a la jurisdiccin, ejercicio yaplicacin de derechos ms all de una base territorial ancestral. Tal consideracin esespecialmente importante porque permite reconocer las maneras variadascontemporneas de constituir y vivir en comunidad y colectividad, incluyendoellas inventadas en las migraciones y comunidades urbanas, incluyendo las favelas.

Estos casos requieren incluir, como parte de un sistema jurdico intercultural, distintasmaneras de concebir y ejercer los derechos, tanto individuales como colectivos,permitiendo que los pueblos indgenas y afrodescendientes sean consideradossimultneamente como individuos y como colectividades. De esta manera, losderechos de la colectividad pueden ser otorgados a miembros del grupo (individuos),al grupo como un todo o a un territorio donde el grupo constituye la mayora. Todoesto abre tambin a consideracin el hecho de que todas las comunidades no sonnecesariamente de carcter monoltico y homogneo sino que en su formacin y a suinterior existe tambin una interculturalizacin, que el derecho no debe pasar por alto.

La interpretacin intercivilizatorio-intercultural o, si se prefiere, la interculturalidad ointerculturalizacin jurdica, no desplaza al pluralismo jurdico; profundiza su prcticay comprensin ms all de los sistemas y prcticas propios y del paradigma deoposicin. Requiere que el sistema uni-nacional y su lgica-razn jurdica tambinse pluralicen e interculturalicen dentro de un marco de justicia, que parta de larealidad del pas y no slo del modelo del derecho moderno-universal-occidental-individual, modelo que, sin duda, es el que ha venido perpetuando la colonialidad; laautoridad pblica monocultural, excluyente y clientelar, es clara manifestacin deella.

Esta interpretacin inter, especialmente en sus aspectos delineados aqu, busca lo queAlb27 ha llamado un enriquecimiento y posible convergencia intercultural jurdica.Esto permite incorporar de abajo hacia arriba, algunos principios subyacentes en elderecho propio ancestral al derecho estatal. Pero tambin requiere algoparticularmente clave en el caso de Brasil- asumir y enfrentar con responsabilidad elmito de la democracia racial y la muy presente discusin racial desde y con los27

Alb, op.cit.

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movimientos sociales, para as empezar a construir una convivencia social donde ladiferencia e igualdad puedan empezar a entretejerse. Este proceso se puede entendercomo estrategia para enfrentar la colonialidad an viviente, como herramienta crticaen el camino de-colonial hacia la construccin de una propuesta (inter)civilizatoriaalternativa y de un Estado y sociedad radicalmente distintos.

A modo de cerrar

No hay receta ni tampoco un modelo ideal para repensar, reconstruir y refundar lossistemas de derecho y justicia en Brasil o Amrica Latina, ms que todo de maneraque tome distancia de los legados coloniales, prototipos eurocntricos y proyectosnacionales homogeneizantes y excluyentes. Sin embargo, el tiempo ya ha llegado dereconocer el dao hecho por asumir la modernidad euro-centrada como patrn nica,por negar, blanquear y asimilar las diferencias, reproducir una matriz colonialarraigada al uso de la idea de raza y las prcticas de racializacin, e imponerinstituciones sociales desde una perspectiva, imaginario y Estado monocultural y uni-nacional.

Esta ponencia, adems de poner en escena esta problemtica, intent trazar algunoscaminos posibles desde la interculturalizacin jurdica y el proyecto poltico, social,epistmico y tico de la interculturalidad, caminos encaminados hacia derrumbar elmito de la democracia racial, posicionarse en contra de la matriz colonial y abrirse aformas otras de asumir y hacer converger lo plural de lo nacional.

Al respecto, las palabras del Frantz Fanon parecen acertadas:Para asegurar la esperanza, para darle densidad, hay que participar en laaccin, comprometerse en cuerpo y alma en la lucha [pluri]nacional.28

28 Frantz Fanon, Los condenados de la tierra. Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1969.

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Referencias

Alb, Xavier, Derecho consuetudinario, posibilidades y lmites, Documento indito,2000.

Assies, Willem, La oficializacin de lo no oficial: Re-encuentro de dos mundos?,texto preparado para el Curso Identidad, autonoma y derechos indgenas: Desafospara el Tercer Milenio, Arica, Chile, 2000.

Baldi, Csar Augusto, Discusso sobre indgenas tem de abandonar conceporacista, Consultor Jurdico, 2 de junio de 2008.

Baldi, Csar Augusto, O reconhecimento jurdico das comunidades quilombolas,Consultor Jurdico, 30 de julio de 2008. http://www.conjur.com.br/2008-jul-30/reconhecimento_juridico_comunidades_quilombolas.

Bellido, Mara Soledad, Interculturalidad y pluralismo jurdico, Derecho - Revistade la Facultad de Derecho, 2008. http://www.unsa.edu.pe/escuelas/de/rev.../093-100_08_MBellidoA01.pdf -

Chvez, Gina y Garca, Fernando, El derecho a ser: diversidad, identidad y cambio.Etnografa jurdica indgena y afroecuatoriana, Quito, FLACSO / Petroecuador,2004.

CRIC, Qu pasara si la escuela? 30 aos de construccin de una educacinpropia, Popayn, Consejo Regional Indgena de Cauca, 2004.

Garca, Juan y Walsh, Catherine, Derechos, territorio ancestral y el puebloafroesmeraldeo, en Informe de Derechos Humanos de 2009, Quito, UniversidadAndina Simn Bolvar, 2010.

Fanon, Frantz, Los condenados de la tierra. Mxico, Fondo de Cultura Econmica,1969.

Figueroa, Isabela, A Conveno 169 da OIT e o dever do Estado brasileiro deconsultar os povos indgenas e tribais, en Conveno 169 da OIT sobre povosindgenas e tribais: oportunidades e desafios para sua implementao no Brasil, ISA,So Paulo, mayo 2009.

Oliveira, Luiz Fernandes, Historias da frica e dos africanos na escola, Tesisdoctoral, Pontifcia Universidade Catlica, Ro de Janeiro, abril 2010.

Prez-Bustillo, Camilo, De la ciudadana multicultural a la interculturalidad: intentosrecientes de reconstruccin del estado en Mxico, Guatemala y Colombia, Ponenciapresentada en LASA, Washington D.C., 2001.

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Quijano, Anbal, Colonialidad del poder y clasificacin social, en Journal of WorldSystems Research, Vol. 6, No. 2, Binghamton, NY, State University of New YorkBinghamton, 2000, 342-386.

Santos, Boaventura de Sousa, La globalizacin del derecho: los nuevos caminos de laregulacin y la emancipacin, Bogot, Universidad Nacional de Colombia, 1998.

Stavenhagen, Rodolfo, Los movimientos indgenas en Amrica Latina,Nuevamrica/Novamerica, No.17, 2008, 4-17.

Tubino, Fidel, La interculturalidad crtica como proyecto tico-poltico, Encuentrocontinental de educadores agustinos, Lima, enero 24-28, 2005.http://oala.villanova.edu/congresos/educacin/lima-ponen-02.html

Walsh, Catherine, Desenvolvimento como Buen Vivir: arranjos institucionais e laos(de)coloniais, Nuevamrica/Novamerica, No.126, abril-junio 2010, 27-31.

Walsh, Catherine, Development as Buen Vivir: Institucional Arrangements and(De)colonial Entanglements, Development (Rome: Society for InternationalDevelopment), marzo 2010, 15-21.

Walsh, Catherine, Interculturalidad, Estado, Sociedad: Luchas (de)coloniales denuestra poca, Quito, Universidad Andina Simn Bolvar/Abya Yala, 2009.

Walsh, Catherine, Interculturalidad, reformas constitucionales y pluralismo jurdico, enJudith Salgado (comp.), Justicia indgena. Aportes para un debate. Quito: UniversidadAndina Simn Bolvar/ Abya Yala, 2002.

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