Wolkmer-Pluralismo juridico

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CAPÍTULO 11 Pluralismo jurídico: nuevo marco emancipatorio en América Latina Antonio Carlos Wolkmer * INTRODUCCIÓN En el contexto de una discusión sociológica sobre los cambios estructurales por los que atraviesa la sociedad global en el nuevo milenio, es oportuno señalar la relevancia del grado de eficacia o ineficacia del actual modelo normativo de control y regulación social del continente latinoamericano. La primera condición para un proceso de cambio en dichas sociedades de capitalismo periférico, tradicionalmente inestables y conflictivas, comprende la reconstrucción democrática de la sociedad civil, la redefinición de las funciones del Estado y la implementación de un sistema de regulación iden- tificado con las carencias y necesidades de los nuevos actores emergentes. El análisis del tema del pluralismo jurídico hecho por Mauricio García Villegas y César A. Rodríguez en el ensayo central de este libro es directa- mente relevante para esta tarea. En este escrito ofrezco mi punto de vista sobre el tema y hago comentarios puntuales al texto que nos ha convocado. A comienzos del siglo XXI, el modelo clásico occidental de legalidad positiva, engendrado por fuentes estatales y envasado en valores del indi- vidualismo liberal, sufre un profundo agotamiento que afecta sus propios fundamentos, su objetivo y sus fuentes de producción. El colapso de esta legalidad lógica formal, que ha servido para regular y legitimar desde el siglo XVIII los intereses de una tradición jurídica burguesa capitalista, pro- picia el espacio para la discusión acerca de las condiciones de ruptura, así como de las posibilidades de un proyecto emancipador basado, ahora, no en idealizaciones formalistas y rigidez técnica, sino en supuestos que parten de las condiciones históricas actuales y de las prácticas reales. * Investigador y profesor titular del Centro de Ciencias Jurídicas de la Universidad Federal de Santa Catarina (Brasil). Miembro del Instituto de Abogados Brasileños (Río de Janeiro). Colección En Clave de Sur. 1ª ed. ILSA, Bogotá D.C. Colombia, abril de 2003 Un debate sobre los estudios jurídico críticos Mauricio García V & César A. Rodríguez (Eds.) Derecho y sociedad en América Latina:

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    CAPTULO 11

    Pluralismo jurdico:nuevo marco emancipatorio en Amrica LatinaAntonio Carlos Wolkmer*

    INTRODUCCIN

    En el contexto de una discusin sociolgica sobre los cambios estructuralespor los que atraviesa la sociedad global en el nuevo milenio, es oportunosealar la relevancia del grado de eficacia o ineficacia del actual modelonormativo de control y regulacin social del continente latinoamericano.La primera condicin para un proceso de cambio en dichas sociedades decapitalismo perifrico, tradicionalmente inestables y conflictivas, comprendela reconstruccin democrtica de la sociedad civil, la redefinicin de lasfunciones del Estado y la implementacin de un sistema de regulacin iden-tificado con las carencias y necesidades de los nuevos actores emergentes.El anlisis del tema del pluralismo jurdico hecho por Mauricio GarcaVillegas y Csar A. Rodrguez en el ensayo central de este libro es directa-mente relevante para esta tarea. En este escrito ofrezco mi punto de vistasobre el tema y hago comentarios puntuales al texto que nos ha convocado.

    A comienzos del siglo XXI, el modelo clsico occidental de legalidadpositiva, engendrado por fuentes estatales y envasado en valores del indi-vidualismo liberal, sufre un profundo agotamiento que afecta sus propiosfundamentos, su objetivo y sus fuentes de produccin. El colapso de estalegalidad lgica formal, que ha servido para regular y legitimar desde elsiglo XVIII los intereses de una tradicin jurdica burguesa capitalista, pro-picia el espacio para la discusin acerca de las condiciones de ruptura, ascomo de las posibilidades de un proyecto emancipador basado, ahora, no enidealizaciones formalistas y rigidez tcnica, sino en supuestos que partende las condiciones histricas actuales y de las prcticas reales.

    * Investigador y profesor titular del Centro de Ciencias Jurdicas de la Universidad Federal deSanta Catarina (Brasil). Miembro del Instituto de Abogados Brasileos (Ro de Janeiro).

    Coleccin En Clave de Sur. 1 ed. ILSA, Bogot D.C. Colombia, abril de 2003Un debate sobre los estudios jurdico crticos

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    Los modelos culturales y normativos que justificaron el mundo de lavida, la organizacin social y los criterios cientficos se volvieron insatisfac-torios y limitados, abriendo un espacio para repensar sociolgicamentenuevas normas de regencia y legitimacin. Transponiendo esto al camposociojurdico, es claro que la estructura normativa del moderno derechopositivo formal es poco eficaz y no consigue atender las necesidades de lasactuales sociedades perifricas, como las de Amrica Latina, que pasan pordistintas especies de reproduccin del capital, por acentuadas contradiccio-nes sociales y por flujos que reflejan crisis de legitimidad y de funciona-miento de la justicia1.

    De aqu nace la necesidad de proponer e introducir en la sociologa delderecho latinoamericana la discusin sobre la crisis de los paradigmasdominantes y la ruptura de los modelos de fundamentacin. Como lo haanotado Kuhn (2000), las crisis son una precondicin necesaria para el sur-gimiento de nuevas teoras y de nuevos referentes.

    As, la construccin de otro referente de regulacin implica dar priori-dad a las aspiraciones ms inmediatas de la sociedad civil, incluyendo laarticulacin de un proyecto cultural desmitificador y emancipatorio. Paraesto es necesario como lo sostienen Garca y Rodrguez en el ensayo cen-tral de este libro iniciar la importante tarea de involucrar a todos aquellospensadores comprometidos con la instauracin de un nuevo marcoemancipatorio para el derecho en Amrica Latina en el esfuerzo de desa-rrollar referentes comunes para la reflexin, as como explicaciones con-sistentes en cuanto a la especificidad de las prcticas y de la cultura jurdicasde la regin.

    Tal proceso, en su dimensin pedaggica, tiene la funcin estratgicade preparar, a nivel social y poltico, los horizontes de un nuevo paradigmade legalidad. La propuesta de legalidad, pensada para el siglo que se inicia,se basa en un cierto tipo particular de pluralismo, capaz de reconocer ylegitimizar normas extra e infraestatales, engendradas por carencias ynecesidades provenientes de nuevos actores sociales, y de captar las repre-sentaciones legales de sociedades emergentes marcadas por estructurascon igualdades precarias y pulverizadas por espacios de conflictos perma-nentes. Se afirma, as, la propuesta de un tipo especfico de pluralidad jur-dica abierta, flexible, participativa y democrtica, sntesis de todos losintereses cotidianos, individuales y colectivos.

    En este escrito desarrollo esta propuesta en cuatro secciones: 1) el plu-ralismo jurdico: naturaleza y caracterizacin; 2) el pluralismo jurdico comoproyecto conservador; 3) el pluralismo jurdico como proyecto emancipa-dor; y 4) el pluralismo jurdico y la legalidad alternativa.

    1 Una exposicin ms detallada de esta tesis se encuentra en Wolkmer (2002).

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    PLURALISMO JURDICO:NATURALEZA Y CARACTERIZACIN

    El tema del pluralismo atraviesa diferentes etapas de la historia occiden-tal, en los mundos medieval, moderno y contemporneo, y se inserta enuna compleja multiplicidad de interpretaciones que dan lugar a enfoquesmarcados por la existencia de ms de una realidad y por la diversidad decampos sociales con particularidades propias.

    En el mundo medieval, la descentralizacin territorial y la multiplici-dad de centros de poder configuraron en cada espacio social un amplio es-pectro de manifestaciones normativas concurrentes, conjunto de costumbreslocales, foros municipales, estatutos de las corporaciones por oficio, dict-menes reales, derecho cannico y derecho romano. Con la decadencia delImperio Romano en Occidente y con la implantacin poltica de los pueblosnrdicos en Europa, surgi la idea de que a cada individuo le sera aplicadoel derecho de su pueblo o de su comunidad local. Con la llamada persona-lidad de las leyes se estableci que la representacin de los diferentesrdenes sociales correspondera a una natural pluralidad jurdica. Al anali-zar esta situacin, Rouland (1988) identifica cuatro manifestaciones lega-les: un derecho seorial fundado en la funcin militar, un derechocannico que se basaba en los principios cristianos, un derecho burgusapoyado en la actividad econmica y un derecho real con pretensiones deincorporar a las dems prcticas regulatorias en nombre de la centraliza-cin poltica.

    La estatizacin del derecho tuvo lugar en Europa con el surgimiento dela racionalizacin poltica centralizadora y la subordinacin de la justicia ala voluntad estatal soberana. A travs de los siglos XVII y XVIII, poco apoco el absolutismo monrquico y la burguesa victoriosa emergente des-encadenan el proceso de uniformizacin burocrtica que eliminara la es-tructura medieval de las organizaciones corporativas, y que reducira elpluralismo legal y judicial. A pesar de que se pueden encontrar las basestericas iniciales de la cultura jurdica monista en la obra de autores comoHobbes y en el desarrollo del Estado nacin unificado, fue durante la Rep-blica Francesa posrevolucionaria cuando se aceler la integracin de losdiversos sistemas legales, con fundamento en el principio de la igualdad detodos ante una legislacin comn. Un examen ms atento nos revela quela solidificacin del mito monista, o sea el mito de la centralizacin, sealcanza por las reformas administrativas napolenicas y por la promulgacinde un nico cdigo civil para regir a toda la sociedad.

    La consolidacin de la sociedad burguesa, la plena expansin del capi-talismo industrial, el amplio dominio del individualismo filosfico, del libe-ralismo poltico econmico y del dogma del centralismo jurdico estatal,

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    generaron una fuerte reaccin por parte de las doctrinas pluralistas a finesdel siglo XIX y mediados del siglo XX. En las primeras dcadas del siglo XX,como alternativa al normativismo estatal positivista, resurge el pluralis-mo en la preocupacin de los jusfilsofos y publicistas (Gierke, Hauriou,Santi Romano y Del Vecchio), y de los socilogos del derecho (Ehrlich yGurvitch). No menos importante ser la recuperacin del pluralismo enlos aos cincuenta y sesenta por investigadores empricos en el mbito dela antropologa jurdica (Griffiths 1986, Guevara Gil y Thome 1992, Ehrlich1986).

    Para entender los debates contemporneos sobre el tema, es necesariotener una nocin clara de qu es el pluralismo, sus causas determinantes,sus tipos y las crticas que se han formulado contra l. Para comenzar, hayque designar el pluralismo jurdico como la multiplicidad de prcticas exis-tentes en un mismo espacio sociopoltico, que interactan por conflictos oconsensos, que pueden ser o no oficiales y que tienen su razn de ser en lasnecesidades existenciales, materiales y culturales (Wolkmer 2001).

    Partiendo de este concepto, podemos ahora examinar brevemente lascausas determinantes de la aparicin del pluralismo jurdico. Como lo afir-ma Santos (1988), el pluralismo jurdico tiene dos orgenes el colonial y elno colonial, con sus posibles desdoblamientos histricos. En el primercaso, el pluralismo jurdico se desarrolla en pases que fueron dominadoseconmica y polticamente, siendo obligados a aceptar las normas jurdicasde las metrpolis el colonialismo ingls, portugus, etc. . Con esto, forzo-samente se impuso la unificacin y administracin de la colonia, posibili-tando la coexistencia, en un mismo espacio, del derecho del Estadocolonizador y de los derechos tradicionales, autctonos, convivencia staque se volvi, en algunos momentos, factor de conflictos y de acomoda-ciones precarias (Santos 1988, 73-74).

    En el segundo caso, el del pluralismo jurdico de origen no colonial,Santos (1988, 74-75) distingue tres situaciones distintas. En primer lugar,pases con culturas y tradiciones normativas propias, que acaban adoptan-do el derecho europeo como forma de modernizacin y consolidacin delrgimen poltico (Turqua, Etiopa, etc.). En segundo lugar, algunos pases,despus de sufrir el impacto de una revolucin poltica, continan mante-niendo por algn tiempo su antiguo derecho, a pesar de haber sido abolidopor el nuevo derecho revolucionario (v. gr., las repblicas islmicas incor-poradas por la antigua URSS). En tercer lugar, el pluralismo no colonialsurge de situaciones en que poblaciones indgenas o nativas que no fuerontotalmente exterminadas o sometidas a las leyes coercitivas de los invaso-res, adquieren la autorizacin de mantener y conservar su derecho tradi-cional, como ha sido el caso de poblaciones autctonas de Amrica del Nortey de Oceana.

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    Una tesis distinta sobre el origen del pluralismo jurdico es la formula-da por Falco (1984). Con base en un estudio de la naturaleza de la justicia,vista como un reflejo de la aplicacin del derecho en la sociedad brasileade los aos setenta y ochenta, Falco introduce, de forma innovadora, laidea de que la causa directa del pluralismo jurdico debe ser encontrada enla propia crisis de la legalidad poltica. Al contrario de lo que puedan creerciertas corrientes del pluralismo, Falco entiende que en pases del TercerMundo, como Brasil, la aparicin de reglas paralegales, paralelas o extra-legales incentivadas, aceptadas o rechazadas por el derecho oficial estrelacionada directamente con la legitimidad del rgimen poltico. En estemismo sentido, ya el investigador belga Jacques Vanderlinden, en un ensa-yo sntesis sobre el pluralismo jurdico apunta que las dos principales cau-sas genricas del pluralismo se refieren a injusticia e ineficacia del modelode unicidad del derecho (Vanderlinden 1972). Adems, siendo la plurali-dad normativa y cultural uno de los rasgos centrales de la esfera jurdicaen Amrica Latina, es fundamental subrayar que, aunque entendido comotendencia y no como fenmeno generalizado, dicho rasgo est fuertementearraigado en la regin, de tal forma que su estudio es posible slo si se hace enperspectiva histrica, como lo hacen Garca y Rodrguez en el captulo 1.

    Ms all del problema del origen y evolucin del pluralismo jurdico, loque resulta esencial es que una nueva interpretacin de la naturaleza deeste fenmeno, como la aqu ofrecida, no parta de negar o minimizar elderecho estatal, sino de reconocer que ste apenas es una de las muchasformas jurdicas que pueden existir en la sociedad. De este modo, el plura-lismo jurdico cubre no solamente prcticas independientes y semiau-tnomas, con relacin al poder actual, sino tambin prcticas normativasoficiales/formales y prcticas no oficiales/informales. El pluralismo puedetener como meta prcticas normativas autnomas y autnticas generadaspor diferentes fuerzas sociales o manifestaciones legales plurales y com-plementarias reconocidas, incorporadas o controladas por el Estado (Belley1986).

    En cuanto a los tipos de pluralismo, la complejidad y el extenso cuadrode fenmenos legales pluralistas han dado lugar a diversas propuestas declasificacin. A pesar de que no existe un consenso entre los que tratan lacuestin de las modalidades del pluralismo jurdico, se debe subrayar slouna distincin y yuxtaposicin proyectada para sociedades de capitalismoperifrico. Es en este nivel donde se procesa la dualidad entre pluralismojurdico estatal y pluralismo jurdico comunitario (Rodrguez 1991). Seconcibe el primero como aquel modelo reconocido, permitido y controladopor el Estado. Se admite la presencia de numerosos campos socialessemiautnomos, con relacin a un poder poltico centralizador, as comomltiples sistemas jurdicos establecidos vertical y jerrquicamente a tra-

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    vs de grados de eficiencia, aunque se le atribuye al orden jurdico estataluna positividad mayor. Ante esto, los derechos no estatales representanuna funcin residual y complementaria; su competencia puede ser minimi-zada o incorporada por la legislacin estatal. Entre tanto, el pluralismojurdico comunitario acta en un espacio formado por fuerzas sociales ysujetos colectivos con identidad y autonoma propias, que subsisten inde-pendientemente del control estatal.

    Finalmente, en relacin con las crticas hechas al concepto y a los estu-dios sobre el pluralismo jurdico, cabe citar las formuladas por autores deperfil terico, tanto de corte tradicional como innovador. Buena parte delas crticas apuntan a la cara ambigua del pluralismo jurdico, esto es, a sucapacidad de presentarse tanto a la manera de una estrategia global pro-gresista, como a la manera de un proyecto conservador, como ser explica-do en la siguiente seccin. Por ejemplo, si detrs de un pluralismo seencuentra un Gurvitch o un Proudhon, por otro lado, en el rol del monismo,se alinean pensadores como Marx y Hegel. Estas aparentes contradiccio-nes ideolgicas y lo arbitrario de estas ponderaciones refuerzan la opininde Bobbio (1980), para quien la propuesta terica del pluralismo puede ocul-tar tanto una ideologa revolucionaria inserta en un orden que contribuyepara la progresiva liberacin de los individuos y de los grupos oprimidospor el poder del Estado, como una ideologa reaccionaria interpretada comoun episodio de la desagregacin o de la substitucin del Estado y, por lotanto, como sntoma de una eminente e incomparable anarqua (1980,264-65).

    En sntesis, la introduccin del pluralismo jurdico implica, hoy, no sloadmitir que el tema involucra complejidad, ambigedad y lmites, sino tam-bin que el mismo puede ejercer una funcin ideolgica instrumental con-servadora o emancipadora.

    PLURALISMO JURDICO COMO PROYECTO CONSERVADOR

    El proyecto deseado para el tercer milenio no ha de ser el del pluralismocorporativista medieval ni tampoco el del pluralismo burgus liberal deminoras exclusivistas, discriminadoras y desagregadoras. Tal pluralismode tradicin burguesa, que fue defendido en la primera mitad del siglo XX,viene siendo reintroducido como la principal estrategia del nuevo ciclo delcapitalismo mundial, plasmado en tendencias tales como la descentraliza-cin administrativa, la integracin de mercados, la globalizacin y acumu-lacin flexible de capital, la formacin de bloques econmicos, las polticasde privatizacin, la direccin informal de servicios y la regulacin socialreflexiva y supranacional etc.2. En este contexto, el debate sobre el plura-

    2 Para un examen ms atento del derecho en la era de la globalizacin y del neoliberalismo, vanse

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    lismo jurdico es oportuno, particularmente cuando se piensa en la cons-truccin de una sociedad pluralista, democrtica y participativa, adaptadaa las contingencias de sociedades marginalizadas como las de Amrica La-tina, que conviven secularmente con el intervencionismo, la dependenciay el autoritarismo.

    Para esto se hace prioritario distinguir el pluralismo como proyectodemocrtico de participacin de estructuras sociales dependientes, de cual-quier otra prctica de pluralismo que est siendo presentada como unanueva salida para los intentos de neocolonialismo o del neoliberalismode los pases de capitalismo central avanzado. Este tipo conservador depluralismo, vinculado a los proyectos de posmodernidad, es otro embustepara facilitar la concentracin violenta del capital en el centro, excluyen-do en definitiva la periferia, y radicalizando todava ms las desigualdadessociales y causando el agravamiento de la explotacin y la miseria.

    Es cierto que este tipo de pluralismo expresa, como advierte Palacio(1993), determinadas condiciones de posibilidades que estn ligadas direc-tamente al proceso de globalizacin del capitalismo actual. Como lo hemostrado en otro lugar (Wolkmer 2001, 350-57), entre estas condiciones seencuentran la crisis del modelo fordista-keynesiano y la globalizacin de laacumulacin flexible, el desarrollo del neoamericanismo, el debilitamientode los estados nacionales latinoamericanos junto con los procesos de des-centralizacin administrativa, y la crisis del trabajador de masa y el surgi-miento de nuevas luchas sociales.

    El pluralismo de corte conservador se contrapone radicalmente al plu-ralismo progresista y democrtico que propongo. La diferencia entre elprimero y el segundo radica fundamentalmente en el hecho de que el plu-ralismo conservador hace inviable la organizacin de las masas y enmasca-ra la verdadera participacin, mientras que el pluralismo progresista, comoestrategia democrtica de integracin, procura promover y estimular laparticipacin mltiple de los segmentos populares y de los nuevos sujetoscolectivos de base.

    Del mismo modo se puede diferenciar el antiguo pluralismo (de matrizliberal), de aquel que es afn con las nuevas exigencias histricas. Mientrasque el pluralismo liberal era atomstico porque consagraba una estructuraprivada de individuos aislados, movilizados para alcanzar sus intentos eco-nmicos exclusivos, el nuevo pluralismo se caracteriza por ser integrador,en tanto une a los individuos, sujetos y grupos organizados alrededor denecesidades comunes (Wolkmer 1993). Se trata, como nos lo recuerdaCoutinho (1990), de la creacin de un pluralismo de sujetos colectivosfundado en un nuevo desafo: construir una nueva hegemona que contem-

    Ramos (1999), Faria (1996), Marques et al. (1996).

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    ple el equilibrio entre predominio de la voluntad general (...) sin negar elpluralismo de los intereses particulares. Adems, la hegemona del plu-ralismo de sujetos colectivos, sedimentada en las bases de un amplio pro-ceso de democratizacin, descentralizacin y participacin, debe tambinrescatar alguno de los principios de la cultura poltica occidental, tales comoel derecho de las minoras, el derecho a la diferencia, a la autonoma y a latolerancia.

    As que un proyecto emancipatorio de pluralismo jurdico tal es el tipode pluralismo jurdico aqu asumido, que debe estar a la base de una pro-puesta de consolidacin democrtica coherente para la Amrica Latina,slo puede estar asentado en una visin no instrumentalista del derecho.Desde este punto de vista, como lo sostienen Garca y Rodrguez en elcaptulo 1, las estructuras sociales y sus respectivos actores se encuentranen permanente cambio de influencias y continua reacomodacin, haciendoposible la reconstruccin crtica de la esfera jurdica hacia una reordenacinde cuo poltico.

    PLURALISMO JURDICO COMO PROYECTO EMANCIPADOR

    El resurgimiento del pluralismo como un proyecto de legalidad alternativase refiere, por un lado, a la superacin de las modalidades predominantesdel pluralismo identificado con la democracia neoliberal y con las prcti-cas de desregulacin social y, por otro lado, a la edificacin de un proyectopoltico jurdico resultante del proceso de prcticas sociales insurgentes,motivadas para la satisfaccin de las necesidades esenciales.

    La propuesta de un pluralismo jurdico como proyecto alternativo paraespacios perifricos del capitalismo latinoamericano presupone la existen-cia y articulacin de determinados requisitos, para lo cual debemos obser-var: a) la legitimidad de los nuevos sujetos sociales, b) la democratizacin ydescentralizacin de un espacio pblico participativo, c) la defensa pedag-gica de una tica de la solidaridad, d) la consolidacin de procesos condu-centes a una racionalidad emancipatoria (Wolkmer 2001, 233-34). Veamosbrevemente cada una de estas tareas.

    En primer lugar, se destaca la cuestin de los nuevos sujetos socialesque polarizan u ocupan el papel central del nuevo paradigma. Ya no setrata del antiguo sujeto privado, abstracto y metafsico, de tradicin liberalindividualista que, como sujeto cognoscitivo a priori, se adaptaba a las con-diciones del objeto dado y a la realidad global establecida. El enfoque actualse centra sobre un sujeto vivo, actuante y libre, que participa, seautodetermina y modifica lo mundial del proceso histrico social. Lo nue-vo y lo colectivo no deben ser pensados en trminos de identidades hu-manas que siempre existieron, segn el criterio de clase, etnia, sexo, edad,

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    religin o necesidades, sino en funcin de la postura que permiti que suje-tos inertes, dominados, sumisos y espectadores pasasen a ser sujetos eman-cipados, participantes y creadores de su propia historia. Es de este modoque, al caracterizar la nocin de sujeto como entidad que implica lo nue-vo y lo colectivo, debemos privilegiar en una pluralidad de sujetos losmovimientos sociales recientes. Los movimientos sociales son en la actua-lidad los sujetos de una nueva ciudadana, y se revelan como autnticasfuentes de una nueva legitimidad3.

    Con la aparicin de los nuevos sujetos colectivos de legalidad, inter-nalizados en los movimientos sociales, se justifica la existencia de todo uncomplejo sistema de necesidades. Este sistema de necesidades es el segun-do presupuesto de la elaboracin del nuevo pluralismo de tenor comunita-rio participativo. En su sentido genrico, las necesidades involucranexigencias valorativas, bienes materiales e inmateriales. El conjunto delas necesidades humanas, que varan de una sociedad a otra, propicia unamplio proceso de socializacin del mercado por elecciones cotidianas so-bre modos de vida y valores, tales como la libertad, la vida, la justicia,etc. Las condiciones econmicas generadas por el capitalismo impiden lasatisfaccin de las necesidades, y generan un sistema de falsas necesidadesque no pueden ser completamente satisfechas (Wolkmer 2001, 242-48). Eldesarrollo coyuntural y estructural del capitalismo dependiente latinoame-ricano favorece la interpretacin de las necesidades como producto de lascarencias primarias, de luchas y conflictos engendrados por la divisin so-cial del trabajo y por exigencias de bienes y servicios vinculados a la vidaproductiva. Las condiciones de vida experimentadas por los diversos seg-mentos populares latinoamericanos aquellas condiciones negadoras de lasatisfaccin de las necesidades bsicas de sobrevivencia acaban produ-ciendo reivindicaciones que exigen y afirman derechos. No hay duda deque la situacin de privacin, carencia y exclusin constituye el motivo dela aparicin de las necesidades por derechos. En resumen, los derechosobjetivados por los agentes de una nueva ciudadana colectiva expresan laintermediacin entre necesidad, conflictos y demandas.

    El tercer supuesto para articular un pluralismo comunitario consisteen hacer viables las condiciones para la implementacin de una polticademocrtica que gue y al mismo tiempo reproduzca un espacio comunita-rio descentralizado y participativo. La realizacin de este propsito no pa-rece ser fcil en el contexto de estructuras sociales con alto grado deinestabilidad sociopoltica como las brasileas y las latinoamericanas engeneral, contaminadas hasta las races por una tradicin centralizadora,dependiente y autoritaria. Es claro que la ruptura con este tipo de estruc-

    3 Sobre el papel de los movimientos sociales, vanse Dalton y Kuechler (1992), Gohn (1997),Tarrow (1997).

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    tura social requiere profundas transformaciones en las prcticas, en la cul-tura y en los valores de modo de vida cotidiana. Ms all de la subversin anivel del pensamiento, el discurso y el comportamiento, importa, del mis-mo modo, reordenar el espacio pblico individual y colectivo, rescatandoformas de accin humanas que pasan por las cuestiones de la comunidad,polticas democrticas de bases, participacin y control popular, ges-tin descentralizada, poder local o municipal y sistemas de consejos(Villasante 1984). Lo importante en el nuevo orden poltico del espacio p-blico, caracterizado por el proceso de consolidacin de la democraciaparticipativa de base, es el descubrimiento de una nueva sociedad pluralistamarcada por la convivencia de los conflictos y de las diferencias, que propi-cia otra legalidad apoyada en las necesidades esenciales de los nuevos suje-tos colectivos.

    La cuarta condicin para la construccin de la legalidad alternativa quepropongo es la formulacin de una tica de la solidaridad. El agotamientode la cultura burguesa capitalista de cuo individualista nos lleva a la crisistica de la modernidad. Vivimos en la actualidad las consecuencias de unatica basada en el individualismo, el poder, la competencia, la eficiencia, laproduccin, etc. La tica de la solidaridad no se basa en ingenierasontolgicas y de juicios universales a priori, sino que traduce concepcio-nes valorativas que emergen de las propias luchas, conflictos e interesesde nuevos sujetos insurgentes en permanente afirmacin. La tica de lasolidaridad es la tica antropolgica de la liberacin que parte de las nece-sidades de los segmentos excluidos y se propone generar una prctica pe-daggica, capaz de emancipar a los sujetos oprimidos y expropiados. Porser una tica comprometida con la dignidad del otro, encuentra sus basestericas tanto en las prcticas sociales cotidianas como en supuestos ex-trados de la filosofa de la liberacin (Dussel 1986, 1998).

    La quinta condicin necesaria para fundamentar un nuevo paradigmade legalidad se refiere a la elaboracin de una racionalidad de carcteremancipatorio, engendrada a partir de la prctica social resultante de inte-reses, carencias y necesidades vitales. El modelo tradicional de racionali-dad tcnico-formal est llamado a ser suplantado por el modelo crticodialctico de racionalidad emancipatoria, generado en la realidad de la vidaconcreta. No se trata de una razn operacional predeterminada y sobre-puesta a la vida, encaminada a modificar el espacio comunitario, sino deuna razn que parte de la totalidad de la vida y de sus necesidades histri-cas (Caldera 1984). En sntesis, se trata de la construccin de una raciona-lidad como expresin de una identidad cultural, como exigencia y afirmacinde libertad, emancipacin y autodeterminacin.

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    PLURALISMO JURDICO Y LEGALIDAD ALTERNATIVA

    Por lo expuesto, se percibe que el surgimiento de nuevas y mltiples for-mas de produccin del derecho est inscrito en el fenmeno prctico hist-rico del pluralismo jurdico. Se trata de la produccin y la aplicacin dederechos provenientes de las luchas y de las prcticas sociales comunita-rias, independientes del favor de los rganos o agencias del Estado. Estaproduccin jurdica innovadora no se centraliza en los tribunales, ni en lasasambleas legislativas ni en las facultades de derecho, sino en el seno de lapropia comunidad, donde se encuentran los nuevos sujetos sociales. Conesto, aflora toda una nueva lgica y una nueva justicia que nace de lasprcticas sociales y que pasa dialcticamente a orientar la accin libertadorade los agentes sociales excluidos.

    Se rompe con la configuracin mtica de que el derecho emana slo dela norma estatal, instaurndose la idea consensual del derecho como acuer-do, producto de necesidades, confrontaciones y reivindicaciones de las fuerzassociales en la arena poltica. Por lo tanto, en un espacio como el latinoame-ricano, donde la fluidez de significados y prcticas sociales derivadas delpluralismo jurdico irrumpieron y dejaron huella en la fija unidadmonorracionalista de la modernidad, como lo anotan Rodrguez y Garcaen el captulo 1, no es de extraar que el derecho oficial (...) deba serreconceptualizado como un sistema cultural en el cual diferentes posicio-nes discursivas interactan en un proceso constructivo.

    Un conjunto de vestigios confirman la implementacin creciente denuevos mecanismos de autorregulacin de los conflictos y de la resolucinde los intereses emergentes. Sin negar o abolir las manifestaciones nor-mativas estatales, se avanza democrticamente en direccin a una legali-dad plural, fundada no exclusivamente en la lgica de una racionalidadformal, sino en la satisfaccin de las necesidades y en la legitimacin denuevos sujetos legales. De esta forma, nuevos modelos plurales y demo-crticos de justicia apuntan al desarrollo de ciertas prcticas de legalidadalternativa. No se trata propiamente de un uso alternativo del derecho,sino de un proceso de construccin de otras formas jurdicas. Ciertamente,el objetivo ms importante de transformacin jurdica no consiste, comoalega Palacio (1993, 130-31), en la substitucin de una normatividad injus-ta por otra normatividad ms favorable, sino en identificar el derecho conlos sectores mayoritarios de la sociedad. El fenmeno de las prcticas jur-dicas alternativas que se inserta en la globalidad del pluralismo jurdicocomprende prcticas no siempre homogneas. Un ejemplo de esto puedeser constatado en dos tipologas recientes. Para Palacio, la expresin gen-rica del derecho alternativo se refiere a las formas del derecho indgena,del derecho de transicin social o del derecho insurgente. El derecho con-suetudinario de las comunidades indgenas es el derecho nativo de resis-

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    tencia que subsiste pese a las ofensivas imperialistas de los pases colonia-les. El derecho de transicin social es aquel que surge de sociedades polti-cas que pasaron por un proceso revolucionario (Portugal en el tiempo de laRevolucin, la Nicaragua de los sandinistas). En fin, el derecho insurgentecreado por los oprimidos de acuerdo con sus intereses y necesidades (Pa-lacio 1993, 131-32).

    Por otro lado, con base en la experiencia de los aos noventa en Brasil,el magistrado Amilton B. Carvalho propone que el movimiento del dere-cho alternativo, en su sentido general, comprende tres frentes de lucha.En primer lugar, el uso alternativo del derecho, entendido como la explota-cin, por va de la interpretacin diferenciada, de las contradicciones,ambigedades y lagunas del derecho legislativo en una ptica demo-cratizante. En segundo lugar, el positivismo de combate, esto es, el uso yreconocimiento del derecho positivo como instrumento de lucha. Se tratade la lucha por la realizacin concreta de los derechos que ya estn en lostextos jurdicos pero que no estn siendo aplicados. En tercer lugar, elderecho alternativo en sentido estricto, esto es, el derecho paralelo, emer-gente, insurgente, encontrado en la calle, no oficial, que coexiste con aqulotro emergente del Estado, es un derecho vivo, actuante, que est en per-manente formacin/transformacin (Carvalho 1992, 88-90). Por lo tanto,las mltiples y diversas prcticas del llamado derecho alternativo, al me-nos en Brasil, comprenden un proceso ms amplio que debe ser reconocidocomo pluralismo jurdico.

    Finalmente, cabe anotar que los primeros pasos en direccin de unasociedad latinoamericana pluralista y democrtica ya estn siendo dados.En esta tarea, el papel pedaggico de la crtica sociojurdica es fundamen-tal como estrategia para crear en un primer momento de redefinicionesparadigmticas, las condiciones epistemolgicas y poltico-ideolgicas deuna justicia material efectiva que podr expresar, en un horizonte no muylejano, un espacio pblico realmente participativo. Este nuevo espacio he-gemnico debe resultar de la sntesis de la voluntad general y de la plura-lidad de los intereses particulares, en una igualdad fundada en lasdiversidades y en las diferencias.

    REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS

    Arruda, Edmundo L. Jr. (1992). Derecho alternativo en Brasil: algunos informes ybalances preliminares, Lecciones de Derecho alternativo, 2.

    Belley, Jean-Guy (1986). L tat et la regulation juridique des socits globales.Pour une problmatique des pluralisme juridique, Sociologie et socits.

    Bobbio, Norberto (1980). Contribucin a la teora del derecho. Valencia: FernandoTorres Editores.

    Caldera, Alejandro Serrano (1984). Filosofa y crisis. Por la filosofa latinoamerica-na. Petrpolis: Vozes.

    Coleccin En Clave de Sur. 1 ed. ILSA, Bogot D.C. Colombia, abril de 2003Un debate sobre los estudios jurdico crticos

    Mauricio Garca V & Csar A. Rodrguez (Eds.) Derecho y sociedad en Amrica Latina:

  • 259

    Carvalho, Amilton Bueno de (1992). Magistratura y derecho alternativo. So Paulo:Acadmica.

    Coutinho, Carlos Nelson (1990). Notas sobre el pluralismo. Conferencia presen-tada en el Encuentro Nacional de la Asociacin Brasilea de Enseanza delServicio Social.

    Dalton, Russel J. y Manfred Kuechler (comps.) (1992). Los nuevos movimientossociales. Valencia: Ediciones Alfons el Magnnim/IVEI.

    Dussel, Enrique (1986). tica comunitaria. Petrpolis: Vozes. (1998). tica de la liberacin en la edad de la globalizacin y de la exclusin.

    Madrid: Trotta.Ehrlich, Eugen (1986). Fundamentos da sociologia do Direito. Brasilia: UnB.Falco, Joaquim A. (org.) (1984). Conflicto de propiedad. Invasiones urbanas. Ro de

    Janeiro: Forense.Faria, Jos Eduardo (org.) (1996). Derecho y globalizacin econmica. So Paulo:

    Malheiros.Gohn, Mara da Gloria (1997). Teora de los movimientos sociales. Paradigmas cl-

    sicos y contemporneos. So Paulo: Loyola.Griffiths, John (1986). What is legal pluralism?, Journal of Legal Pluralism, 24.Guevera Gil, Armando and Joseph Thome (1992). Notes of Legal Pluralism,

    Beyond Law, 2 (5).Gilissen, John (dir.) (1972). Le pluralisme jurdique. Bruselas: Univesidad de Bru-

    selas.Kuhn, Thomas (2000). La estructura de las revoluciones cientficas. Madrid: Fondo

    de Cultura Econmica.Marques Neto, Agostino (1996). Derecho y neoliberalismo: Elementos para una lec-

    tura interdisciplinaria. Curitiba: Edibej.Palacio, Germn (1993). Pluralismo jurdico. Bogot: Universidad Nacional de

    Colombia.Ramos Filho, Wilson (1999). El fin del poder normativo y el arbitraje. So Paolo:

    Ltr.Rodrguez, M. Eduardo (1991). Pluralismo jurdico. El derecho del capitalismo

    actual, Nueva Sociedad, 112.Rouland, Norberto (1988). Anthropologie juridique. Paris: PUF.Santos, Boaventura de Sousa (1988). El discurso y el poder. Ensayo sobre la sociolo-

    ga de la retrica jurdica. Porto Alegre: Sergio A. Fabris.Tarrow, Sidney (1997). El poder en movimiento. Los movimientos sociales, la accin

    colectiva y la poltica. Madrid: Alianza.Vanderlinden, Jacques (1972). Le pluralismo juridique, en: John Gilissen (dir.).

    Le pluralisme jurdique. Bruselas: Univesidad de Bruselas.Villasante, Toms R. (1984). Comunidades locales: anlisis, movimientos sociales y

    alternativas. Madrid: IEAL.Wolkmer, Antonio Carlos (1993). El pluralismo jurdico: Elementos para un orde-

    namiento alternativo, Crtica Jurdica, 13. (2001). Pluralismo jurdico. Fundamentos de una nueva cultura en el derecho,

    3a. ed. So Paulo: Alfa-Omega. (2002). Introduccin al pensamiento jurdico crtico, 4 ed. So Paulo: Saraiva.

    PLURALISMO JURDICO: NUEVO MARCO EMANCIPATORIO EN AMRICA LATINA

    Coleccin En Clave de Sur. 1 ed. ILSA, Bogot D.C. Colombia, abril de 2003Un debate sobre los estudios jurdico crticos

    Mauricio Garca V & Csar A. Rodrguez (Eds.) Derecho y sociedad en Amrica Latina: