Pluralismo jurídico

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REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN UNIVERSIDAD BOLIVARIANA DE VENEZUELA MISIÓN SUCRE- ALDEA ³LYA IMBER DE CORONIL´ ESTUDIO JURIDICO SEMESTRE III LENGUAJE JURIDICO SECCIÓN ³A´. PLURALISMO JURIDICO Profesor: NEIL ESCOBAR Realizado por: MIELFREDO LINARES MARIELA JIMENEZ MARYELI CASTIBLANCO MARYORIS CAMACHO Santa Teresa del Tuy, JUNIO 2011 

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REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓNUNIVERSIDAD BOLIVARIANA DE VENEZUELA

MISIÓN SUCRE-ALDEA ³LYA IMBER DE CORONIL´

ESTUDIO JURIDICO

SEMESTRE IIILENGUAJE JURIDICO

SECCIÓN ³A´.

PLURALISMO JURIDICO

Profesor: NEIL ESCOBARRealizado por:

MIELFREDO LINARESMARIELA JIMENEZMARYELI CASTIBLANCOMARYORIS CAMACHO

Santa Teresa del Tuy, JUNIO 2011 

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conflictos o consensos, pudiendo ser oficiales o no y teniendo su razón de ser  en las necesidades existenciales, mater iales y culturales6.

Par tiendo de este concepto, se resaltan algunas de las causas deter mi -nantes para la apar ición del pluralismo jur ídico.

Examinando más  atentamente  el f enómeno, apunta  el pr of esor   de Coimbra,Boaventura de Sousa Santos, que el sur gimiento del pluralismo legal reside en dos  situaciones concretas, con  sus posibles  desdoblamientos histór icos:  a)"or igen colonial"; b) "or igen  no colonial". En  el pr imer  caso, el pluralismo jur ídico se  desarr olla  en países que f uer on  domina dos  económica  y políticamente, siendo obligados  a  aceptar  las  nor mas jur ídicas  de las metr ópolis (colonialismo inglés, por tugués  ets.). Con  esto, se impuso,for zosamente, la  unificación  y  administración  de la colonia, posibilitando la coexistencia, en un mismo espacio, del "Derecho del Estado colonizador  y de los Derechos tradicionales", autóctonos, convivencia ésta que  se volvió, en 

algunos momentos, f actor  de "conflictos y de acomodaciones precar ias"7.Más allá del contexto explicativo colonial, Boaventur a de Sousa Santos resalta que  se  debe considerar   en  el ámbito del pluralismo jur ídico de "or igen  nocolonial", tres  situaciones  distintas. En pr imer  lugar , países con culturas  y tradiciones  nor mativas pr opias, que  acaban  adoptando el Derecho eur opeocomo for ma  de modernización  y consolidación  del r égimen político ( ur quía,Etiopía ets.). Por otr o lado, se trata de la hipótesis en que deter minados países,después de suf r ir  el impacto de una revolución política, continúan manteniendopor   algún tiempo su  antiguo Derecho, a pesar   de haber   sido abolido por   elnuevo Derecho revolucionar io (repúblicas islámicas incor poradas por  la antigua 

RSS). Finalmente, aquella  situación en que poblaciones indígenas o nativas no totalmente  exter minadas o sometidas  a las leyes coer citivas  de los invasores, adquieren la  autor ización  de mantener   y conser var   su Derechotradicional (poblaciones autóctonas de Amér ica del or te y de ceanía)8.

eniendo en cuenta ponderaciones  sobre la  naturaleza  de la justicia, comorefle jo de la aplicación del Derecho en la sociedad brasileña de los años 7 /8 ,oaquim A. Falcão intr oduce, de for ma innovadora, la aser ción de que la causa 

directa  del pluralismo jur ídico debe  ser   encontrada  en la pr opia cr isis  de la legalidad política. Al contrar io de lo que puedan creer  cier tas corr ientes  del

pluralismo, Falcão entiende que, en países del er cer  Mundo, como Brasil, la apar ición  de  reglas paralegales, paralelas o extralegales, incentivadas,aceptadas o no por  el Derecho oficial, está correlacionado direct amente con la var iable de legitimidad del r égimen político9.

Ya el investigador  belga  acques Vander linden, en un ensayo síntesis sobre elpluralismo jur ídico apunta que las  dos pr incipales causas genér icas  delpluralismo se  refieren a "in justicia" e "inef icacia" del modelo de "unicidad" delDerecho .

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 Además, siendo la pluralidad nor mativa  y cultural uno de los  rasgos centrales de la esf era jur ídica en Amér ica Latina, es f undamental subrayar  que, aunque entendido como tendencia  y  no como f enomeno generaliz ado, dicho rasgoposede  un or igen  y per manencia histor icas  no admisibles  de  negligencia,puesto que su estructura esta enmar cada por  un con junto de macr o -var iables 

histor icas  solo pasibles  de investigación pr of unda  si acompañadas  de  un recorr ido de sus diversas trayector ias en el tiempo .

 Avanzando en la presente temática, se puede considerar   una  nueva inter pretación de la  naturaleza del pluralismo, o sea, su  especificidad  no estáen negar o minimizar  el Derecho estatal, sino en reconocer que éste apenas e s una de las muchas for mas jur ídicas que pueden existir  en la sociedad. De este modo, el pluralismo legal cubre  no solamente pr ácticas independientes  y semiautónomas, con  relación  al poder   actual, sino también pr ácticas nor mativas oficiales/for males  y pr ácticas  no oficiales/infor males. La pluralidad envuelve la coexistencia  de órdenes jur ídicas  distintas que  definen o no las 

relaciones entre sí. El pluralismo puede tener  como meta, pr ácticas nor mativas autónomas  y  auténticas generadas por   dif erentes f uer zas   sociales omanif estaciones legales plurales y complementar ias reconocidas, incor poradas o contr oladas por  el Estado .

La comple jidad y el extenso cuadr o de f enómenos legales pluralistas viabilizan las posibilidades  de  diversas pr opuestas  de clasificación . A pesar   de que  noexiste  un consenso entre los que tratan la cuestión  de las modalidades  delpluralismo legal, se  debe  subrayar   sólo una  distinción  y  yustaposición pr oyectada para sociedades de capitalismo per ifér ico. Es en este nivel en que 

se pr ocesa la dualidad entre "pluralismo jur ídico estatal" y "pluralismo jur ídicocomunitar io" 3. Se concibe  el pr imer o como aquel modelo reconocido,per mitido y contr olado por   el Estado. Se  admite la presencia  de  numer osos "campos  sociales  semiautónomos", con  relación  a  un poder  políticocentralizador , así como múltiples  sistemas jur ídicos  establecidos ver tical y  jer ár quicamente  a través  de grados  de  eficiencia, siendo atr ibuido al orden  jur ídico estatal una positividad mayor . Ante  esto, los  derechos  no estatales representan una f unción  residual y complementar ia, pudiendo ser  minimizada su competencia o bien, incor porada por  la legislación  estatal. En lo que concierne  al "pluralismo jur ídico comunitar io", éste  actúa  en  un  espaciofor mado por  f uer zas  sociales  y  su jetos colectivos con identidad  y  autonomía pr opias, subsistiendo independientemente del contr ol estatal.

Finalmente, en lo que se dice respecto a las "objeciones" hechas al pluralismo jur ídico, cabe citar  las objeciones  apuntadas por  los  autores  de per fil teór ico,tanto tradicional, como de los innovadores. Par te  del ar gumento es per cibidopor  la f ace  ambigua del pluralismo jur ídico que, tanto se puede  revelar  comouna  estrategia global pr ogresista, como un pr oyecto de  aspecto conser vador .Entonces, si por   detr ás  de  un pluralismo se  encuentra  un Gur vitch o un 

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Pr oudhon, por  otr o lado, en el r ol del monismo, se alinean pensadores comoMax y Hegel. La  relatividad  de estas ponderaciones  ref uer za la pr opuesta  de que, para or ber to Bobbio, la pr opuesta teór ica  del plura lismo puede ocultar  tanto una ideología  revolucionar ia inser ta  en un orden que contr ibuye para la "pr ogresiva liberación de los individuos y de los grupos opr imidos por  el poder  

del Estado", como una ideología  reaccionar ia inter pretada como "un  episodiode la  desagregación o de la  substitución  del Estado y, por  lo tanto, comosíntoma de una eminente e incomparable anar quía" 4.

En síntesis, la intr oducción del pluralismo jur ídico implica, hoy, no sólo admitir  que el tema involucra comple jidad, ambigüedad y l ímites, como sobre todo, que el mismo puede  e jer cer   una f unción ideológica instrumental "conser vadora" o"emancipadora".

. P IS Í I P YE SE V  

El pr oyecto deseado para  el ter cer  milenio no ha  de  ser   el del pluralismocor porativista medieval ni tampoco el del pluralismo bur gués liberal de minor ías exclusivistas, discr iminadoras  y  desagregadoras. al pluralismo de tradición bur guesa, que f ue  def endido en la pr imera mitad  del siglo XX, viene  siendoreintr oducido como la pr incipal est rategia  del nuevo ciclo del Capitalismomundial, involucrando descentralización  administrativa, integración  de mer cados, globalización  y  acumulación flexible  de capital, for mación  de bloques econó-micos, políticas de pr ivatización, dirección infor mal de se r vicios,regulación social reflexiva y supranacional ets. 5.

Como consecuencia, el debate  se muestra opor tuno, par ticular mente cuando

se piensa  en la construcción  de  una  sociedad pluralista, democr ática  y par ticipativa, adaptada a las contingencias de soci edades mar ginalizadas comolas de Amér ica Latina, que conviven  secular mente con el inter vencionismo, la dependencia y el autor itar ismo.

Para esto se hace pr ior itar io distinguir  al pluralismo como pr oyecto democr áticode par ticipación  de  estructuras  sociale s  dependientes, de cualquier  otra pr áctica de pluralismo que está siendo presentada como una nueva salida para los intentos de "neocolonialismo" o del "neoliberalismo" de los países de capita -lismo central avanzado. Este tipo conser vador   de pluralismo, vin culado a los pr oyectos  de "posmodernidad", es otr o embuste para  escamotear  la 

concentración violenta  del capital en  el "centr o", excluyendo en  definitiva la per if er ia, radicalizando todavía más las  desigualdades  sociales  y causando elagravamiento de la explotación y la miser ia.

Es cier to que este tipo de pluralismo expresa, como advier te Ger mán Palacio,deter minadas condiciones  de posibilidades que  están ínter  ligadas directamente al pr oceso de globalización del capitalismo actual. Como:  

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"a) la cr isis del modelo fordista-keynesiano y la globalización de la acumulación flexible; 

b) el desarr ollo del neoamer icanismo;  

c) el debilitamiento de los  estados nacionales latino amer icanos junto con los 

pr ocesos  de  descentralización  administrativa;  d) la cr isis  del tr aba jador   de masa y las nuevas luchas sociales" 6.

El pluralismo de cor te conser vador   se contrapone  radicalmente  al pluralismopr ogresista  y  democr ático que  estamos pr oponiendo. La  dif erencia  entre  elpr imer o y  el segundo radica f undamentalmente  en  el hecho de que  elpluralismo conser vador  "inviabiliza la or ganización de las masas  y enmascara la verdadera par ticipación, mientras que  el pluralismo pr ogresista, comoestrategia  democr ática  de integración, pr ocura pr omover   y  estimular  la par ticipación múltiple  de los  segmentos populares  y  de los  nuevos  su jetos colectivos de base.

Del mismo modo se puede dif erenciar  el antiguo pluralismo (de matr iz liberal),de  aquél que  es  afín con las  nuevas  exigencias histór icas. Mientras que  elpluralismo liberal era atomístico, consagrando una estructura pr ivada de indivi-duos aislados, movilizados para alcanzar  sus intentos económicos exclusivos,el nuevo pluralismo se caracter iza por  ser  integrador , que une a los individuos,su jetos y grupos or ganizados alrededor  de necesida des comunes17.

Se trata, como nos  recuerda Car los  elson Coutinho, de la creación  de  un pluralismo de "su jetos colectivos" f undado en un nuevo desafío: construir  una nueva hegemonía que contemple el equilibr io entre "predominio de la voluntad general (...) sin negar  el pluralismo de los intereses par ticulares"18. Además, la hegemonía del "pluralismo de su jetos colectivos", sedimentada en las bases de un ancho pr oceso de democratización, descentralización  y par ticipación, debe también rescatar  alguno de los pr incipios de la cultura política occidental, tales como el derecho de las minor ías, el derecho a la dif erencia, a la autonomía y a la tolerancia.

 Así que  un pr oyecto emancipator io de pluralismo jur idico - tal es  el tipo de pluralismo jur idico aquí assumid o -, áncora de una pr opuesta de consolidación democr ática coherente para la Amér ica Latina, sólo puede estar basado en una 

visión no instrumentalista del Derecho, según la cual, las estructuras sociales y sus  respectivos actores encuentranse en per manente cambio de influencias y continúa reacomodación, haciendo posible la reconstrucción cr ítica de la esf era  jur ídica hacia una reordenación de cuño político19.

3. P IS Í I P YE E IP  

La presente  retomada  del pluralismo como un pr oyecto de " legalidad alternativa" se  refiere, por   un lado, a la  superación  de las modalidades 

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predominantes  del pluralismo, identificado con la democracia  neoliberal y con las pr ácticas de desreglamentación social, y por  otr o lado, la edificación de un pr oyecto político jur ídico resultante  del pr oceso de pr ácticas  sociales insur gentes, motivadas para la satisf acción de las necesidades esenciales.

La pr opuesta de un pluralismo jur ídico como pr oyecto alternativo para espacios per ifér icos  del capitalismo latinoamer icano presupone la  existencia  y ar ticulación  de deter minados  requisitos, para lo cual debemos obser var:  a) la legitimidad  de los  nuevos  su jetos  sociales, b) la  democratización  y descentralización de un espacio público par ticipativo, c) la def ensa pedagógica de una ética de la solidar idad, d) la consolidación de pr ocesos conducentes a una racionalidad emancipator ia20.

En pr imer  lugar , se  señala la cuestión  de los  nuevos  su jetos  sociales que polar izan  u ocupan  el papel central del nuevo paradigma. Ya  no se trata  delantiguo su jeto pr ivado, abstracto y metafísico, de tradición liberal individualista 

que, como su jeto cognoscitivo "a pr ior i", se  adaptaba  a las condiciones  delobjeto dado y  a la  realidad global e stablecida. Actualmente  el enfoque  se centra sobre un su jeto vivo, actuante y libre, que par ticipa, se autodeter mina y modifica lo mundial del pr oceso histór ico social. Lo "nuevo" y lo "colectivo" nodeben  ser  pensados  en tér minos  de identidades humanas qu e  siempre existier on, según el cr iter io de clase, etnia, sexo, edad, religión o necesidades,sino en f unción  de la postura que per mitió que  su jetos iner tes, dominados,sumisos  y  espectadores, pasasen  a  ser   su jetos  emancipados, par ticipantes  y creadores de  su pr opia histor ia. Es de este modo que, al caracter izar  la noción de  su jeto como entidad que implica lo "nuevo" y lo "colectivo", debemos 

pr ivilegiar   en  una pluralidad  de  su jetos  a los movimientos  sociales  recientes.Los movimientos  sociales  son  en la  actualidad, los  su jetos  de  una  nueva ciudadanía, revelándose como auténticas f uentes de una nueva legitimidad21.

Con la  apar ición  de los nuevos  su jetos colectivos  de legalidad, internalizados en los movimientos  sociales, se justifica la  existencia  de todo un comple jo"sistema  de  necesidades". Este "sistema  de  necesidades" se califica como la segunda  suposición  en la  elaboración  del nuevo pluralismo de tenor  comunitar io par ticipativo.

En  su  sentido genér ico, las  necesidades involucran  exigencias valorativas,

bienes mater iales  e inmater iales. El con junto de las "necesidades humanas",que var ían  de  una  sociedad para otra, pr opicia  un  amplio pr oceso de socialización  del mer cado por   elecciones cotidianas  sobre "modos  de vida" y "valores", tales como la liber tad, la vida, la justicia ets.

Las condiciones  económicas generadas por   el capitalismo, impiden la satisf acción de las necesidades, generando un sistema de f alsas necesidades,nece-sidades que no pueden ser completamente satisf echas22.

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El desarr ollo coyuntural y  e structural del capitalismo dependiente lati -noamer icano f avorece la inter pretación de las "necesidades" como pr oducto de las carencias pr imar ias, de luchas  y conflictos  engendrados por  la  división social del traba jo y por   exigencias  de bienes  y  ser vicios vinculados  a la vida pr oductiva.

Las condiciones de vida exper imentadas por  los diversos segmentos populares latinoamer icanos, básicamente, aquellas condiciones  negadoras  de la satisf acción  de las  necesidades identificadas con la  sobrevivencia  y subsistencia, acaban pr oduciendo reivindicaciones que  exigen  y  afir man derechos. o hay  duda que la  situación  de pr ivación, carencia  y  exclusión,constituyen la  razón motiva-dora  de la  apar ición  de las  necesidades por  derechos. Resumiendo, los derechos objetivados por  los agentes de una nueva ciudadanía colectiva expresan la inter -mediación entre  necesidad, conflictos  y demandas.

El ter cer  supuesto para ar ticular  un pluralismo comunitar io consiste en viabilizar  las condiciones para la implementación  de  una política  de mocr ática que direccione  y  al mismo tiempo repr oduzca  un  espacio comunitar iodescentralizado y par ticipativo.

al pr opósito no parece ser  muy fácil en estructuras sociales con alto grado de inestabilidad  socio política, como la brasileña, ya que  están cont a-minadas hasta las raíces por  una tradición centralizadora, dependiente y autor itar ia.

Parece clar o que la  ruptura con  este tipo de  estructura  societar ia, demanda pr of undas transfor maciones en las pr ácticas, en la cultura y en los valores de 

modo de vida cotidiana. Más  allá de la  subversión  a  nivel de pensamiento,discurso y compor tamiento, impor ta, del mismo modo, reordenar   el espaciopúblico individual y colectivo, resgatando for mas de acción humanas que pasan por  las cuestiones  de la "comunidad", "políticas  democr áticas  de bases","par tici-pación  y contr ol popular ", "gestión  descentralizada", "poder  local omunicipal" y "sistemas de conse jos"23.

Lo impor tante  en  el nuevo orden político del espacio público, con  elconcerniente pr oceso de consolidación de la democracia par ticipativa de base,es  el descubr imiento de  una  nueva  sociedad pluralista mar cada por  la convivencia  de los conflictos  y  de las  dif erencias, pr opiciando otra legalidad apoyada en las necesidades esenciales de los nuevos su jetos colectivos.

Continuando, cabe  subrayar   una cuar ta condición para la composición  de la legalidad  alternativa: la for mulación  de  una ética  de la  solidar idad. Elagotamiento de la cultura bur gués capitalista de cuño individualista nos lleva a la cr isis ética de la modernidad. Se vive en la actualidad, las consecuencias de una ética calcada  en  el individualismo, en  el poder , en la competición, en la eficien-cia, en la pr oducción, en el relativismo ets.

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La ética de la solidar idad no se prende de ingenier ías "ontológicas" y  de juicios universales "a pr ior i", colocados para ser  aplicados en situaciones vividas, sinoque traduce concepciones valorativas que  emer gen  de las pr opias luchas,conflictos e intereses de nuevos su jetos insur gentes en per manente afir mación.

La ética de la solidar idad es la ética antr opológica de la liberación que par te de las necesidades de los segmentos excluidos y se pr opone generar  una pr áctica pedagógica, capaz de  emancipar   a los  su jetos opr imidos, in justiciados  y expr opiados. Por   ser   una ética compr ometida con la  dignidad  del "otr o",encuentra  sus bases teór icas tanto en las pr ácticas  sociales cotidianas comoen supuestos extraídos de la "filosofía de la liberación"24.

La última condición que  se hace  necesar ia considerar  para f undamentar   un nuevo paradigma de legalidad  se  refiere  a la elaboración de una  racionalidad de car ácter  emancipator ia, engendrada a par tir  de la pr áctica social resultante de intereses, carencias y necesidades vitales.

El modelo tradicional de  racionalidad técnico for mal, está s uplantado por   elmodelo cr ítico dialéctico de racionalidad emancipator ia, generado en la realidad de la vida concreta. o se trata de una "razón operacional" predeter -minada y sobrepuesta a la vida, direccionada para modificar  el espacio comu -nitar io, sinode  una  razón que par te  de la totalidad  de la vida  y  de  sus  necesidades histór icas. En  síntesis, se trata  de la construcción  de  una  racionalidad comoexpresión  de  una identidad cultural como exigencia  y  afir mación  de liber tad,emancipación y autodeter minación.

4. P IS Í I Y E I E IV  

Por  lo expuesto, se per cibe que la emer gencia de nuevas y múltiples for mas de pr oducción  del Derecho está internalizada en  el f enómeno "pr áctico histór ico"del pluralismo jur ídico.

Se trata  de la pr oducción  y la  aplicación  de  derechos pr ovenientes  de las luchas y de las pr ácticas sociales comunitar ias, independientes del f avor  de los ór ganos o agencias  del Estado. La prueba  de  esta  realidad, por   demás innovadora, que  no se centraliza  en los  r ibunales, ni en las Asambleas Legislativas  ni en las Escuelas  de Derecho sino en  el seno de la pr opia comunidad, que  son los  nuevos  su jetos  sociales. Con  esto, aflora toda  una 

nueva lógica y  una "nueva" usticia que  nace  de las pr ácticas  sociales  y que pasa, dialécticamente  a or ientar  la  acción liber tadora  de los  agentes  sociales excluidos.

Se  r ompe con la configuración mítica  de que  el Derecho emana  sólo de la nor ma estatal, instaur ándose la idea consensual del Derecho como "acuerdo",pr oducto de  necesidades, conf r onta ciones  y  reivindicaciones  de las f uer zas sociales  en la  arena política. Por  lo tanto, en  un  espacio como el

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latinoamer icano, donde la fluidez de significados y pr ácticas sociales der ivados del pluralismo jur ídico irrumpi como hendiduras  en la fija  unidad monoracionalista  de la modernidad "(...) no es  de  extrañar  que  el derechooficial (...) deba  ser   reconceptualizado como un  sistema cultural en  el cualdif erentes ?posiciones discursivas? interactúan en un pr oceso constructivo"26.

n con junto de vestigios confir man la implementación creciente  de  nuevos mecanismos  de  autorregulación  de los conflictos  y  de la  resolución  de los intereses  emer gentes. Sin  negar  o abolir  las manif estaciones  nor mativas estatales, se  avanza  democr áticamente  en  dirección  a  una legalid ad plural,f undada no exclusivamente en la lógica de una racionalidad for mal, sino en la satisf acción de las necesidades y en la legitimación de nuevos su jetos legales.

Siendo así, nuevos modelos plurales y democr áticos de justicia apuntan para eldesarr ollo de cier tas pr ácticas llamadas  de "legalidad  alternativa". o se trata pr opiamente  de  un "uso alternativo del Derecho", sino de  un pr oceso de 

construcción de otras for mas jur ídicas. Cier tamente que el objetivo más impor -tante de transfor mación jur ídica no consiste, como alega el jur ista colombianoGer mán Palacio, en la substitución de una nor matividad in justa por otra nor ma -tividad más f avorable, sino en identificar   el Derecho con los  sectores mayor itar ios  de la  sociedad27. El f enómeno de las pr ácticas ju r ídicas alternativas que  se inser ta  en la globalidad del pluralismo jur ídico comprende pr ácticas no siempre homo-géneas e idénticas. n e jemplo de esto puede ser  constatado en  dos tipologías  recientes. Para Ger mán Palacio, la  expresión genér ica del Derecho alternativo se refiere a las for mas del Derecho indígena,del Derecho de transición  social o del Derecho insur gente. El Derecho

consuetudinar io de las comunidades indígenas  es  el Derecho nativo de resistencia que  subsiste pese  a las of ensivas imper ialista s  de los países coloniales. El Derecho de transición  social es aquel que sur ge de  sociedades políticas que pasar on por  un pr oceso revolucionar io (Por tugal en el tiempo de la Revolución, la icaragua de los Sandinistas). Por  fin, el Derecho insur gente "creado por los opr imidos de acuerdo con sus intereses y necesidades"28.

Por otr o lado, en la exper iencia de los años 90 en Brasil, el magistrado Amilton  

B. Car valho, en  su obra "Derecho Alternativo en la  ur isprudencia", pr opone que el "movimiento del Derecho alternativo" en su sentido general, comprende 

los siguientes f rentes de lucha: 1º) so alternativo del Derecho: utilización, vía inter pretación  dif erenciada, de las "contradicciones, ambigüedades  y lagunas del derecho legislativo en  una óptica  democratiza nte". 2°) Positivismo de combate: uso y reconocimiento del derecho positivo como ar ma de combate, es la lucha para la  ef ectivización concreta  de los  derechos que  ya  están  en los textos jur ídicos per o que no están siendo aplicados. 3º) Derecho alternativo e n sentido estr icto: "derecho paralelo, emer gente, insur gente, encontrado en la 

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calle, no oficial, que coexiste con  aquél otr o emer gente  del Estado, es  un derecho vivo, actuante, que está en per manente for mación/transfor mación29.

Por  lo tanto, las múltiples y diversas pr ácticas del llamado Derecho Alternativo,en Brasil, comprenden  un pr oceso mayor  que  debe  ser   reconocido comopluralismo jur ídico.

Visto que la pr oyección y dif usión del "movimiento alternativo" es relativamente nueva, todavía  no ha  sido posible  definir  claramente  su con-ceptuación,caracter ización, f uncionamiento e influencia.

El jur ista brasileño Edmundo L. de Arruda  r ., entiende que la dinámica de este movimiento es  un "continum que  supera la  acumulación  de la cr ítica  y que muestra muchos caminos"30. De  aquí sale la  expresión que involucra  una: "connotación política de gran alcance de los hechos". eór icamente, el citadoautor , al examinar  el f enómeno de lo alternativo, apunta pa ra la existencia de una "teor ía de los usos de los derechos", aglutinando "tres niveles ar ticulados per o con  un orden  de pr ior idades. al tipología  sólo ser á sentida cuandopr ovoque  un  diálogo interno con los pr ácticos  del Derecho, enr iqueciéndola,redefiniéndola a la luz de las dif erentes ramas del Derecho"31.

Cier tamente que los cr iter ios que  expresan pr ácticas  alternativas  de reglamentación implican infor malización, descentralización  y  democratización de los pr ocedimientos, f actores que, bien  explotados  y  estimulados, se constituyen  en  el medio más  adecuado para operacionalizar  las  demandas para  el acceso a la justicia  y  ecuacionar  los conflictos colectivos  de espacios societar ios, mar cados por  inestabilidades constantes  y pr of undas mudanzas 

sociales.Finalmente, los pr imer os pasos en dirección de una sociedad latinoamer icana pluralista  y  democr ática  ya  están  siendo puntualizados, siendo que, el papelpedagogico de la "cr ítica  sociojur ídica" es f undamental como estrategia para crear  en un pr imer  momento de redefiniciones paradigmáticas, las condiciones epistemológicas  y político ideológicas  de  una justicia mater ial ef ectiva que podr á expresar , en  un hor izonte  no muy le jano, la globalidad  de  un  espaciopúblico, realmente par ticipativo, capaz de buscar   una  nu eva hegemonía,síntesis de la "voluntad general" coexistiendo con la pluralidad de los intereses par ticulares, en una igualdad f undada en las diversidades y en las dif erencias.

Plu li m ju í ic

1.- Pluralismo ur ídico.

Se  entiende por  pluralismo jur ídi co la coexistencia  de  dos o más órdenes  jur ídicos  en  un mismo ámbito de tiempo y  de  espacio. El concepto de 

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pluralismo jur ídico supone  una  definición  alternativa  de  derecho, pues  si se adopta la  definición clásica, el derecho se  reduce  a las  nor mas pr oduci das exclusivamente por  el Estado. Si se acepta la noción de pluralismo jur ídico, se pone en cuestión la idea del monopolio de la f uer za estatal.

Desde  una perspectiva  sociojur ídica, puede  entenderse como derechocualquier  con junto de  nor mas que  regulen la conducta humana, y que  sea reconocido por  sus destinatar ios como vinculante. Según Boaventura de Sousa Santos, cualquier  orden  social que  de cuenta  de  retór ica, violencia  y bur ocracia, puede ser considerado como derecho.

El comer cio infor mal, la presencia  de grupos guerr iller os o paramilitares, o la presencia de etnias o grupos indígenas en un Estado, son algunos e jemplos de pluralismo jur ídico.

For m lurali mo jur í ico n mér ica  atina  

* El derecho consuetudinar io de los pueblos indígenas, andinos y  nativos.

* El derecho y la infor malidad.

* El derecho y los grupos subversivo

2.- El Derecho Alternativo y su  eor ía.

El derecho alternativo es un acto, un modelo de construcción del derecho que tiene su f undamento en el desarr ollo desde cier to punto de vi sta, que implique los valores  asociados  a la  reafir mación  de la liber tad humana f rente  a los abusos  del Estado, del derecho a la vida, de la lucha por  la  repar tición  delpr oducto social, por  la reducción de la desigualdad y por  la def ensa del f utur odel hombre, preser vando para él y para las generaciones f uturas  el medioambiente y la naturaleza.

ace a par tir  de los conflictos sociales de nuestra Latinoamér ica y tiene comometa un nuevo orden jur ídico, buscando las posibles contradicciones dentr o de un orden jur ídico que posibilite los fines antes enunciados.

Esta concepción amplia del derecho no solo implica la ley, sino también el...

El Pluralismo ur ídico es  una idea que  se desarr olló f undamentalmente en la 

década  de los  años  sesenta  entre  sociólogos  y  antr opólogos para  reconocer  una  ser ie  de  nor mas que  regulaban la conducta  de las personas  en deter minado terr itor io per o que  no eran  nor mas oficiales pr oducidas por   elestado. De esta manera con el pr oceso de descolonización en Áf r ica y Asia se presentar on una ser ie de reivindicaciones de for mas de derecho que no habían sido reconocidas por  los colonizadores que las calificaban de for ma despectiva como meras costumbres de derecho nativo.

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Los  estudios postcoloniales cr itican la idea de que el derecho f ueran   nor mas únicamente pr oducidas por  el estado, ya que existen una cantidad de sistemas de derecho que cumplen el mismo r ol, regular  la conducta, adver tir que si no se cumple con  deter minado precepto se puede  dar   una  sanción, y  además solucionar  los conflictos o diver gencias que  se presentan  en  una  sociedad.

Estas tesis que f uer on acogidas a finales de los años ochentas para reconocer  el multiculturalismo e incluir  a sociedades invisibilizadas como los indígenas olas  nor mas comunitar ias, caso de la Constitución colombiana  de  1991 que reconoce como par te  de la legislación la costumbre indígena para la  solución de las contr oversias que  se presenten  entre indígenas, y la inclusión  de cr iter ios como equidad  y la implementación  de justicias  alternativas como los  jueces de paz, ha tenido sin embar go una ser ie de cr iticas por que no ha podidopor  un lado encontrar  una ser ie de elementos que puedan explicar  el derechoen otr os tér minos que la explicación que sustenta el derecho oficial, el uso de la f uer za, la costumbre, la f unción o la  esencia, y por  otra par te tampoco ha podido establecer  elementos específicos que lo puedan dif erenciar  de los otr os sistemas de  regulación, especialmente la moral, la religión, la costumbre y las convenciones  sociales. Ver   a  este  respecto el estudio preliminar   de Libardo Ar iza Higuera  y Daniel Bonilla Maldonado al libr o Pluralismo ur ídico, Bogotá,

niversidad de los Andes, 2007, pp. 21 y 78, y el texto de Br ian Z. amanaha ¨La  enseñanza  del concepto científico social del pluralismo jur ídi co¨ en la misma compilación (pp. 221 a 274 ).

Sin embar go, con la llegada de la globalización en la década de los noventas,se presenta  una  renovación  de la idea  de pluralismo, el nuevo pluralismo jur ídico, ya que se sostiene la idea de la cr isis del concepto de soberanía del

estado, por   e jemplo en lo que tiene que ver  con la exclusividad  de éste  ente para  dictar   nor mas  y políticas. Estudios como los  de William wining oBoaventura de Sousa Santos explicar on que existen otras for mas de derechoque contiene los mismos elementos de utilizar  una teor ía o un discurso sobre lo justo, una bur ocracia  y  un  uso de la f uer za. Estas tesis  se  ref uer zan con compr obaciones empír icas como el derecho de Pasar gada de Santos en donde analiza cómo se resuelven los conflictos en la Favela de la Rocinha de Río de 

aneir o con  una  ser ie  de nor mas comunitar ias a jenas  al derecho dado por  elEstado.

En  el caso colombiano los  estudios  sobre pluralismo se han venido dandoespecificamente en lo que tiene que ver  con la jur isidicción indí gena, con las traducciones de las obras de Boaventura y con la publicación de textos comolos  dos tomos  del Caleidoscopio de las  usticias  en Colombia  en  donde  se estudia las pr ácticas jur ídicas inf raestatales como las que se desarr ollan en las comunidades barr iales, indígenas  e incluso de  derecho contraestatal como elderecho de la guerr illa (Ver  aquí la síntesis de este libr o).

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Sobre el pluralismo jur ídico es impor tante destacar  los estudios de pr of esores canadienses en donde se estudia los casos de las minor ías étnicas y culturales para  establecer  for mas jur ídicas  diversas  y  el caso de las comunidades religiosas que  se  der ivan  de  sociedades multiculturales. Por   estos  días  elpr of esor  Mohammad Fadel de la  niversidad de or onto colgó en el SSR el

escr ito titulado: ¨Political liberalism, Islamic Family Law and Family LawPluralism: Lessons f r om ew York in Familiy Law Ar bitration" en donde discute la posibilidad de solucionar  conflictos de derecho de f amilia que se presenten dentr o de las comunidades de musulmanes por  medio del ar bitra je. El pr of esor  Fadel discute esta idea tomando como base las tesis de Rawls descr itas en elliberalismo político, especialmente en la posibilidad que se tiene de recurr ir  a la  justicia  ar bitral para  reconocer  las  nor mas  de f amilia  de  estas comunidades religiosas  y  en  donde, sin  embar go para  el autor , no se  deben  de jar   de reconcer  los derechos pr opios del liberalismo.

Sobre la posibilidad  de  utilizar   el ar bitra je para otor gar le  rango a  este otr o

derecho Fadel pone como e jemplo el caso de los  ar bitra jes  de  ew York  en donde se reconoce también soluciones jur ídicas plurales de derecho de f amilia de las comunidades or todoxas judías creando de esta manera un derecho de f amilia  alternativo y plural que  no desconoce los  derechos miním os  delliberalismo.

Inter culturali ad, refor mas constitucionales y luralismo jur ídico  

En  un  ar tículo reciente, Galo Ramón (2000) pregunta  si es posible la inter culturalidad  en  el Ecuador , interr ogante que me parece central al iniciar  este  ar tículo. Per o ¿qué mismo entendemos por  inter culturalidad? ¿Cómo se 

dif erencia con el multi o plur iculturalismo y cuales son las implicaciones de esta dif erencia para  el campo jur ídico? ¿Existe  una  dif erencia  entre la pluralidad  jur ídica  e inter culturalidad? ¿Hay cómo pensar   una posible conver gencia inter cultural jur ídica? Y, para qué? Es decir , ¿con qué fines?

Con las refor mas constitucionales que responsabilizan al Estado en impulsar  y pr omover  la intreculturalidad  y otor ga  una  ser ie  de  derechos colectivos  a las nacionalidades  y pueblos indígenas  y  a los pueblos  af reoecuator ianos, se abren posibilidades  no solamente  a  responder   a las  demandas indígenas  y negras, sino también a construir  un nuevo pr oyecto inter cultural y democr ático,

enfocado en transfor mar  las  relaciones , estructuras  e instituciones para la sociedad en su con junto. Es este último que representa el real desafío.

Esta ponencia pretende  analizar   desde  una perspectiva cr ítica, las posibilidades  y los  desafíos tanto de la inter culturalidad como del pluralismo jur ídico al f rente de las  refor mas constitucionales, los derechos colectivos  y la pr opuesta  de ley  sobre la  administración  de justicia indígena. Su objetivocentral es hacer  ver  por  qué el tema jur ídico es impor tante para la convivencia social.

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1. Plur iculturalismo y las nuevas  olíticas  de  reconocimiento  e inclusión

Tanto en  el Ecuador  como en otr os países  de Amér ica Latina  y  del mundo,existe  una  nueva coyuntura política  en la cual la multi-plur i-inter -culturalidad está ganando espacio y legitimid ad. Esta  nueva coyuntura incluye  elreconocimiento por  par te  de los Estados  de la  diversidad étnica  y cultural y,como elemento de eso, la necesidad de otor gar  algunos derechos específicos al respecto, lo que  algunos  autores llaman  el nuevo "constitucional ismomulticultural"2 (Van Cott 2000) y  su  relación con la ciudadanía "étnica" o"cultural" (Montoya  1996; Pérez-Bustillo 2001). Como bien  sabemos, y  a dif erencia de otr os países de la región como Colombia, Per ú o Venezuela, en elEcuador  este  reconocimiento oficial es, en mayor  par te, refle jo y  resultado de las luchas  y  demandas  del movimiento indígena, de  sus pr ocesos  de for talecimiento identitar io como actores  sociales, políticos  y culturales y de su cuestionamiento de los modelos existentes de ciudadanía , democracia, estado

y nación.

Es precisamente  en  esta  nueva coyuntura política, que  emer gen tensiones  y paradojas, tensiones  y paradojas  entre  el ideal de la inter culturalidad  y los valores  en que  se f unda, los  esf uer zos  del reconocimiento y  def ensa  de lopr opio y distintivo (indígena y negr o) y el uso del multi o plur iculturalismo comopar te  de "las mismas  estructuras políticas - y  aparatos ideológicos- que  se empeña  en transfor mar " (Pérez-Bustillo 2001). Hacer  ver   estas tensiones  y paradojas  ayuda  entender  la comple jidad  de la pr oblemática, como también nos hace considerar  por  qué la pluralidad e inter culturalidad política  y jur ídica 

no son exactamente lo mismo.Si la inter culturalidad  se f unda  en la  necesidad  de construir   relaciones  entre grupos, como también entre pr ácticas, lógicas y conocimientos distintos, con elafán  de conf r ontar   y transfor mar  las  relaciones  del poder  (incluyendo las estructuras e instituciones de la sociedad) que han naturalizado las asimetr ías sociales, la multi o plur iculturalidad  simplemente par te  de la pluralidad étnico-cultural de la sociedad y del derecho a la dif erencia.

 A veces lo plur i o multi está utilizado como tér mino pr incipalmente descr iptivo,como podemos  evidenciar   en  el ar tículo 1  de la Constitución. Emper o sus 

raíces y significados no se encuentran en la descr ipción, sino en las luchas en contra  de la colonialidad pasado y presente  y  de la violencia  simbólica,estructural y cultural3 que esta colonialidad se pr oduce, en las luchas no por  elreconocimiento estatal (como que con eso los pueblos empiezan existir ), sinopor  la  reparación  a la  exclusión. Así, desde  el movimiento indígena (y más recientemente desde el emer gente movimiento af r o), lo plur icultural implica elfor talecimiento de lo pr opio al f rente de las otras culturas.

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Sin embar go, dentr o de la misma designación constitucional del Ecuador comoEstado plur icultural y multiétnico, el plur iculturalismo pasa de la esf era de lucha de las culturas excluídas a conver tirse en política del Estado. Es clar o que en este paso, no solo pierde algo de su sentido reivindicativo, sino que entra por  elmedio, una  ser ie de intereses distintos. Por   eso, var ios autores advier ten que 

atr ás de las  nuevas políticas latinoamer icanas  del reconocimiento e inclusión, juega  una  nueva lógica cultural del capitalismo global, una lógica que intenta contr olar  y ar monizar  la oposición con la pretensión de eventualmente integrar  a los pueblos indígenas  y  negr os  dentr o del mer cado. El hecho de que los reconocimientos constitucionales no existen a islados, sino que for man par te de un con junto de políticas de tipo multiculturalista, tanto del Banco Mundial comode las empresas transnacionales, incluyendo el mismo CP, da posible razón a esta adver tencia.

La multi o plur iculturalidad oficializada  se  desarr olla  alrededor   delestablecimiento de derechos, políticas y pr ácticas institucionales que refle jan la 

par ticular idad de las "minor ías", añadiendo estos a los campos existentes. Por  eso, la multi o plur iculturalismo oficial es a veces llamado "aditivo". Al abr ir  la puer ta  a la diversidad cultural y  su  reconocimiento e inclusión, toma un pasonecesar io e impor tante. Sin  embar go, vale la pena considerar   si este reconocimiento e inclusión pretende  atacar  las  asimetr ías  y pr omover  relaciones equitativas. , si más bien, sólo añade la par ticular idad étnica a la matr iz existente, sin buscar  o pr omover  una mayor  transfor mación . ¿Ser ía, en cier ta medida, una cultura (o culturas) dentr o de una cultura más amplia, que se  autoidentifica como multiétnica  y plur icul tural, per o que  a la vez sigue incor porando f uer tes asimetr ías4?

La existencia de instituciones "indígenas" dentr o del Estado puede ser vir  comoe jemplo del plur iculturalismo "aditivo". La DI EIB y  el C DE PE son instituciones con  un  nivel de  semi-autonomía  al f rente  del gobierno y  de  una par ticipación  directa  de las  nacionalidades  y pueblos. Per o a pesar   de  su existencia  dentr o del estado, no tiene  el poder  o la posibilidad  de sustancialmente  alterar   al estado, tampoco de pr omover  mayores cambios  y relaciones f uera de sus esf eras par ticulares de operación. Es decir  f uera de loindígena. Cier to es que por  su mera existencia, contr ibuyen a plur iculturalizar  alestado. Sin embar go, esta plur iculturalidad per manece pr ácticamente mar ginala la educación  nacional no-bilingüe, err óneamente llamada "hispana", o a las políticas públicas dir igidas a la sociedad en su con junto.

 Al parecer , es suficiente establecer  derechos e instituciones apar te, sin tener , a la vez, que  repensar  la totalidad. Tal pr áctica  ayuda  repr odu cir  la imagen  de una sociedad par celada, más que una sociedad que vive per manentemente la inter -impregnación de la diversidad (Salman 1999). Así per petua la f alsa noción de que los pueblos indígenas  sólo viven  en  el campo, en comunidades  y terr itor ios étnicamente homogéneos  y, en cier ta medida, apar tada  de la 

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modernidad. Además, asume que todos los  alumnos indígenas,necesar iamente  asisten  a pr ogramas bilingües, y  sino, sus  necesidades educativas  no se  dif erencian  de los  alumnos blanco-mestizos. Los mismos derechos colectivos también pueden ser vistas desde las nociones de adición y par celación por   el hecho que constituyen  derechos  apar te, una  adición  al

derecho ordinar io-individual, cuyo sentido legal se  restr inge  a la jur isdicción terr itor ial y cuyo impacto societal per manece limitado.

Mientras que la multi o plur iculturalidad par te de la pluralidad étnico -cultural y elderecho a la  dif erencia  y opera pr incipalmente por   el reconocimiento y la inclusión dentr o de lo establecido, la inter culturalidad, en la m anera que se ha venido pr oponiéndola el movimiento indígena, se centra en la transfor mación -de la  relación  entre pueblos, nacionalidades  y otr os grupos culturales, per otambién  del Estado, de  sus instituciones  sociales, políticas, económicas  y  jur ídicas y políticas públicas. ltimamente, con la for mación de la  niversidad Inter cultural de las  acionalidades  y Pueblos Indígenas ( I PI), el pr oyecto

indígena  de la inter culturalidad también se  extiende  al campo epistemológico.Como dice  su  descr ipción, la creación  de la  niversidad Inter cultural nosignifica en absoluta la par celación de la ciencia en una ciencia indígena y otra no indígena. Significa la opor tunidad de emprender  un diálogo teór ico desde la inter culturalidad; la construcción  de  nuevos mar cos co nceptuales, analíticos,teór icos, en los cuales  se vayan generando nuevos conceptos, nuevas categor ías, nuevas  nociones, ba jo el mar co de la inter culturalidad  y la comprensión de la alter idad (ICCI 2000, 6 -7).

 A dif erencia  de los blanco-mestizos  y por   su condición como pueblos 

histór icamente subalternizados, los indígenas han aprendido usar  un "reper tor ioplural" (Assies  2000), de mover   entre lógicas  y  racionalidades  distintas  y  de construir   nuevos conocimientos que per mitan  ar ticular   dos (o más) mundos vida (Sepúlveda  1996). En  esta capacidad que  se  encuentra  en  el mundoindígena, per o rara vez en los blanco-mestizos, que mar ca lo que  es la inter culturalidad. Es una capacidad que per mite pensar  f uera de las categor ías de la modernidad, entender  la impor tanc ia de los lugares epistémicos, éticos y políticos  de enunciación, y considerar  la potencialidad  de los espacios de las f r onteras. Requiere  aceptar  que  el conocimiento no es  uno y  universal para quien quiera ingresar   en él (Walsh, 2002a);  y que tampoco es  u no el campo jur ídico.

En este sentido, el concepto de la inter culturalidad va más allá de la diversidad,el reconocimiento y la inclusión. Releve  y pone  en juego la  dif erencia, nosolamente cultural sino colonial, a la vez que busca maneras  de  negociar   e interrelacionar  la par ticular idad con  un  univeralismo pluralista  y  alternativo, la aplicación de lo que se ha conver tido en lema: la unidad en la diversidad (ver  Walsh 2002b). Per o una  unidad muy  distinta  a la que  supuestamente  existe.

na  unidad inter cultural que tiende puentes comunicacionales  y  apelan 

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cambios pr of undos en todas las esf eras de la sociedad, apor tando, como decía Ramón (1998, 60) "a la construcción de una pr opuesta civilizator ia alternativa, a un nuevo tipo de estado y una pr of undización de la democracia".

2. ¿ onstitucionali ar  la inter culturalidad?  

 Al escr ibir   sobre las luchas por  la legalización  de los  derechos indígenas  en México, Enr ique Hamel (1990) apunta  una pr oblemática central: "en las leyes se cr istalizan  y  se  expresan las  relaciones  de poder   existentes  en  una sociedad".

Si es así, ¿qué realmente implican las refor mas constitucionales ecuator ianas?¿Es la Car ta Constitucional de 1998 un refle jo de pasos hacia la transfor mación de las  relaciones  de poder   excluyentes  y  dominantes, es  decir , hacia la inter culturalidad?. , al constitucionalizar  la inter culturalidad  dentr o de la estructura y sistema existente, no está dándola aún, sentido nada dif erente que la multiculturalidad con una lógica estatal?.

El Ar t. 62 responsabiliza al Estado en fomentar  la inter culturalidad, inspirar  sus políticas e integrar  sus instituciones según los pr incipios de equidad e igualdad de las culturas.

El Ar t. 66 atr ibuye a la educación la f unción de impulsar la inter culturalidad.

El Ar t. 97, numeral 12 impone a todos los ciudadanos el deber  de pr opugnar  la unidad en la diversidad y la relación inter cultural.

Por  lo menos  a  nivel discursivo, estas  refor mas parecen  dar  pauta  a la 

for mulación  de leyes  secundar ias  y políticas  de  aplicación que posiblemente pueden tomar  pasos hacia la transfor mación  de la  sociedad  ecuator iana, sus instituciones  y políticas. Sin  embar go, es impor tante  reconocer  que la inter culturalidad en  sí, no es algo que se puede  realizar  por   refor mas o leyes estatales. Tampoco es algo que se reduce a la "constitucionalización". Y eso es por que la inter culturalidad  no es  un pr oducto o sustancia  sino un pr ocesocontinuo, algo por  construirse y que nunca ter mina. Mientras las leyes pueden contr ibuir   a  asentar  las bases  de ésta construcción  e inclu sive  ayudar   a establecer   un car ácter  más  dialógico (incluyendo del Estado mismo), su realización  requiere  el compr omiso no del Estado en sí, sino de las personas que viven dentr o de él.

Hay otras refor mas de la Constitución que si no se enfocan explícitame nte en la inter culturalidad, abren camino al plur iculturalismo jur ídico y la operativización de lógicas legales distintas.

El Ar t. 199 f aculta  el e jer cicio jur isdiccional a las  autor idades  de los pueblos indígenas en la solución de sus conflictos internos, así reconociendo el derechoconsuetudinar io.

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Los Ar ts. 224, 228 y  241 incor poran las cir cunscr ipciones terr itor iales comoregímenes seccionales especiales.

Los Ar ts. 83 a 85 establecen una ser ie de derechos colectivos de los pueblos indígenas y af r oecuator ianos.

Sin duda, estas refor mas representan avances impor tantes, tanto en reconocer  a los pueblos indígenas (y  af r os) y  sus  derechos par ticulares como el de incor porar   una  nueva  nor matividad  específica. Per o, ¿no es cier to que  en nor mativizar  y luego en leyes secundar ias, codificar  el derecho indígena comohace la pr opuesta de ley de administración de justicia (o de las nacionalidades y pueblos indígenas), requiere trasladar   una par te  sustancial de las pr ácticas indígenas  al terreno de la cultura occide ntal y a la autor idad legal del Estado(Hamel 1990)? ¿Además, no convier ten los pueblos  en  su jetos  de políticas públicas, cuya identidad y definición empieza regirse por  los mismos conceptos culturales  y terr itor iales  escr itos  en las  refor mas? Estas  son  al gunas  de las 

tensiones  y paradojas  reales por  conf r ontar   en las  nuevas políticas  delreconocimiento e inclusión y en la emer gencia de una nueva pluralidad jur ídica.

Clar o que también hay muchas otras. Incluyendo el mismo hecho de que la mayor ía de las refor mas limitan la esf era del cambio a la par ticular idad étnica,es  decir , sólo a los pueblos indígenas  y  af r oecuator ianos, reconocidos comocon juntos  de  distintas tradiciones, como cuer pos culturales identificables,estables  y  rurales (y  no como seres que continuamente  se  re-crean  y  re-inventan). Y mientras que  el Ar t. 62 parece  ref er irse  a toda la  sociedad, éltambién puede ser leído de otra manera; es decir , con el pr opósito de pr omover  el reconocimiento y la inclusión  dentr o de las mismas  estructuras políticas  e 

instituciones existentes. Como nos decía anter ior mente, la inter culturalidad en este caso, tiene  un  sentido equivalente  a la plur i o multiculturalidad (Walsh2002a).

Es clar o que las intenciones indígenas  en  el pr oceso de la Refor ma Constitucional f uer on otras- de  exigir  la transfor mación  del Estado-nación monocultural y  no sólo añadir   su  dif erencia cultural a la matr iz y  nor ma dominante  existente. Podemos  ar gumentar  que  estas  refor mas  representan pasos hacia  esta transfor mación inter cultural (per o no de la constitucionalización  e institucionalización  de la inter culturalidad  en  sí). Sin 

embar go, es impor tante señalar  algunas de las limitaciones que presentan:  Reduce la lucha por  los  derechos  de los pueblos  a  una lucha indianista  e indigenista, una lu cha por   derechos  apar te  y  no, complementar iamente, por  derechos ciudadanos.

Restr inge a los derechos colectivos al espacio rural y terr itor ial, así excluyendolas realidades multiétnicas y ur banas.

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 Asume que  el indígena (o negr o) que vive f uera  de la comunidad puede (y debe) regirse por  el derecho "universal" e individual, negando la existencia de la  discr iminación, el legado colonial o la monoculturalidad  en la for mulación  y aplicación estas nor mas.

Traslada pr ácticas y lógicas culturales a la racionalidad estatal, creando ser ias contradicciones  no siempre visibles (ver   el caso de terr itor io mencionado a continuación).

iega o simplifica la comple jidad de la actual diversidad ecuator iana.

3. Pluralismo jur ídico e inter culturalidad  

El reconocimiento del derecho indígena o consuetudinar io tanto en las constituciones  de la  región como en tratados  y convenios internacionales, ha logrado abr ir  discusiones sobre las posibilidades e implicaciones del plur alismo jur ídico -es decir , la coexistencia (supuestamente en tér minos de igualdad) de 

diversos órdenes nor mativos. En el Ecuador , la declaración en el ar tículo 1 de la Constitución sobre el car ácter  plur icultural y multiétnico del Estado, per mite,según  Tru  jillo, Gr ijalva  y Endara (2001), "el reconocimiento de los pueblos indígenas como su jetos de derechos cuyo e jer cicio implica la existencia en elpaís de diversos sistemas nor mativos" (36). Con junto con otr os ar tículos (191 inciso 4to., 84  numeral 7) se ha ce clar o que las  nor mas, costumbres  y autor idades indígenas "constituyen y generan un Derecho diverso y autónomodel Derecho estatal, aunque  ar ticulando a éste  en los tér minos que la Constitución establece" (39).

La legalización  del pluralismo jur ídico se  entiende generalmente como un elemento que contr ibuye a empoderar  a los pueblos indígenas, for taleciendo la  jur isdicción indígena (Assies 2000). Sin embar go y como anota Assies (2000),existe la posibilidad de que esta legalización for talezca a la bur ocrat ización de las  estrategias  de  ar gumentación  a través  de la presión por  la codificación  y regular ización. "En otras palabras, la legalización bien puede ser  un dispositivoen la tecnología del poder , dominación y domesticación". Por  eso, no hay nada inherentemente pr ogresista o emancipador  en el pluralismo legal (Sousa 1998).

El mer o hecho que  existe más que  un  sistema, no asegura que  siempre existir ía la justicia  adecuada  y  apr opiada. o asegura que la  supuesta 

super ior idad del derecho positivo y estatal no se  regir ía  sobre el otr o, que los derechos individuales y los derechos colectivos no entrar ían en contradicción, oque  el pr oblema  de las  relaciones  de poder  y  de los conflictos inter culturales desaparecer ían. Tampoco asegura una consideración de la real comple jidad de la diversidad- tanto étnica como de géner o, clase social, ubicación geogr áfica,etc., ni un cambio inmediato en las creencias y actitudes de la gente. De hechoy como bien  señala Albó (2000), demasiadas veces complica la  situación previa. Eso se puede  evidenciar , por   e jemplo, en  el concepto y  aplicación 

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contradictor ia  del "terr itor io" dentr o de los mismos  derechos colectivos. Alotor gar  títulos  de pr opiedad colectiva, el Estado reconoce los  dueños ancestrales, per o al dar  concesiones terr itor iales  a compañías  extractivistas (mineras, petr oleras, etc.), define  a par tir   de  su pr opia  racionalidad (e inter és económico) qué es  y qué no es "terr itor io". De hecho, de  excluir  el agua  y el

subsuelo y limitar  el concepto de terr itor io a la super ficie, r ompe con las bases tradicionales  y  esquemas culturales  sobre las cuales los  derechos colectivos supuestamente se f undan.

Por   estas  razones  no hay que  descontar  la impor tancia  del reconocimientofor mal del pluralismo legal en la Constitución o los  esf uer zos   actuales  de establecer  la  aplicación por  medio de leyes  secundar ias (tales como la pr opuesta  de ley  de justicia indígena, la  de idiomas  ancestrales  y la  de nacionalidades y pueblos indígenas). Es  solo adver tir  las potenciales trampas de la "institucionalidad indígena" (Assies 2000).

El pluralismo jur ídico par te  de la  necesidad  de una inter pretación plur iculturalde las leyes, es decir , del reconocimiento de dif erentes f unciones, contextos y fines sociales  de las  distintas  nor mas jur ídicas. En  este  sentido, el pluralismo jur ídico refle ja  una  aplicación  de la plur iculturalidad oficial que  antes mencionamos:  añade  un  sistema basado en  el reconocimiento e inclusión indígena a la estructura legal, sin hacer  mayor  transfor mación a ella en tér minode otr o sistema  no-indígena. El pr opósito es  dar   atención  y cabida  a la par ticular idad étnica, no a repensar  la totalidad.

"Lo que  a menudo consideramos como ´justicia  y  derecho´ coincide  en la pr áctica con la mayor par te de la estructura social de las sociedades indígena s"

(Assies  2000, 1). Per o esta pr áctica  no se puede calificar  como "puramente indígena" o siempre representativo de lo ancestral-colectivo. Con la necesidad de  nor mativizar   y codificar   en for ma  escr ita los pr ocedimientos  y pr ácticas vivenciales que, con los años, han estado constantemente re-creados, viene la tendencia de generalizar  y homogeneizar  la inter pretación del "deber  ser " (Albó2000);  de hacer   resaltar  la  dif erencia oposicional entre  el sistema (y  no los sistemas) indígenas  y  el sistema occidental -estatal. La  existencia  de lo que algunos  autores llaman "hibr idismos" o "sincretismos" jur ídicos, es  decir , los pr ocesos sociales dinámicos de la construcción de f r onteras (Assies 2000) y la habilidad  y pr áctica que  existen  en muchas comunidades  de moverse  entre 

sistemas  y  esquemas  de  administración  de justicia, nor malmente quedan af uera de la codificación. Y por  eso, el "deber  ser " escr ito puede conver tirse en otra imposición.

Si la inter pretación plur icultural es la que generalmente  sugiere  el pluralismo jur ídico, ¿cuál ser ía la base  y perspectiva  distinta que puede of recer  la inter pretación inter cultural?.

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La Pr opuesta de Ley sobre justicia indígena hace ref erencia a la "inter pretación inter cultural de los hechos  y  derechos", incluyendo en la capacitació n  de autor idades indígenas, jueces y estudiantes de derecho (Cap. I, ar t. 6), y en los conflictos con  no-indígenas f uera  de la colectividad (Cap. III, ar t. 15). Sin precisar que se entiende por  "inter pretación inter cultural", sugiere la posibilidad 

de utilizar  de manera estratégica los recursos del derecho consuetudinar io para asegurar  la f unción de justicia para el su jeto indígena f uera de su comunidad y dentr o de la jur isdicción  del derecho individual. Intenta que  el juez o tr ibunaltome en cuenta "las dif erencias culturales y buscar á conciliar  estas dif erencias con la cultura  a la que  responde  el derecho estatal con la  ayuda  de jur istas,antr opólogos o sociólogos..." (Cap. III, numeral 2).

De hecho, tal esf uer zo de "conciliar " deber ía  ser   elemento central de  una inter pretación inter cultural. Per o ¿qué sucede cuando su  aplicabilidad  se extiende sólo al indígena y no al blanco, mestizo o negr o juzgado en terr itor ioindígena? ¿Acaso ellos  no tienen también  el derecho de la inter pretación 

inter cultural? ¿ o deber íamos considerar  también cómo la inter pretación inter cultural puede  extenderse  a los conflictos inter culturales, tanto entre colectividades (entre pueblos o nacionalidades indígenas como también entre ellos  y pueblos af r oecuator ianos con  su lógica  distinta  del derecho colectivo),como entre la colectividad y el individuo?.

Suger ir que el pr oblema de la inter culturalidad es simplemente un pr oblema deltratamiento de los indígenas  y  no pr oblema histór ico y  estructural de toda la sociedad se puede caer  en f undamentalismos y etnicismos que muchas veces sir ven para pr omover  la par celación  y  separación. También  es  de ceder   al

f rente de la necesidad de construir  una pr opuesta civilizator ia alternativa, a la construcción  de  una pr opuesta civilizator ia  aternativa, a  un  nuevo tipo de estado y una pr of undización de la democracia (Ramón 1998) que compr omete a todos.

En un ar tículo reciente Xavier  Albó (2000) pr opone que en un mundo cada vezmás  entrelazado, no debemos  ser   unidireccionales  sino más bien,establecedores  del diálogo en  ambas  direcciones. o es  de  repr oducir  la polar ización tan común en el derecho positivo, entre un derecho absolutamente individual o absolutamente colectivo a la pr opiedad, por  e jemplo. Tampoco es de presumir que el derecho consuetudinar io debe evolucionar hacia el derecho

"positivo y ordinar io" (lo cual supone ir ónicamente, que lo consuetudinar io es "negativo" y "no-ordinar io"). Más bien  y como sugiere Albó, es  de buscar   un enr iquecimiento y posible conver gencia inter cultural jur ídica, que también per mite incor porar  de aba  jo hacia arr iba, algunos pr incipios subyacentes en elderecho indígena al derecho estatal y, a la vez, construir  una convivencia socialdonde la dif erencia e igualdad puedan empezar  a entrete jerse.