Herfried Wöss: Investment Protection and the Mexican Energy Reform
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Protección de Inversión a la luz de la Reforma Energética en México Cómo proteger la inversión en caso de rescisión de contratos de exploración y extracción de hidrocarburos en México Foro de Arbitraje en Materia de Inversión 8 de noviembre de 2016 Dr. Herfried Wöss Wöss & Partners Arbitration · Trade · Infrastructure Mexico City - Washington DC - Lima
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Protección de Inversión a la luz de la Reforma Energética en México
Cómo proteger la inversión en caso de rescisión de contratos de exploración y extracción de hidrocarburos en México
Foro de Arbitraje en Materia de Inversión8 de noviembre de 2016Dr. Herfried WössWöss & PartnersArbitration · Trade · InfrastructureMexico City - Washington DC - Lima
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El riesgo político en el contrato administrativo
El riesgo político del uso en México del contratoadministrativo francés.
La no arbitrabilidad de la rescisión administrativa y otrosactos de autoridad en la Ley de Hidrocarburos derivadodel caso Commisa vs. Pemex.
La rescisión administrativa únicamente puede ser litigadaante los tribunales federales, en lo particular, el TribunalFederal de Justicia Administrativa.
La prohibición en el pago de la indemnización contenidaen la Ley de Hidrocarburos, para el caso de rescisiónadministrativa en los contratos de exploración yextracción de hidrocarburos.
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Commisa vs. Pemex
Commisa vs. Pemex y la conversión de un acto de juregestionis a uno de jure imperii a través de un litigio paraleloy la anulación del laudo y sus consecuencias para la reformaenergética en México.
El caso Commisa vs. Pemex y la sentencia de la SupremaCorte de Justicia de la Nación en 2006.
La conservación del régimen administrativo del contratocon la Comisión Nacional de Hidrocarburos (CNH) porrazones políticas.
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Caso hipotético
Caso hipotético:
Un inversionista firma un contrato de exploración yextracción de gas con una duración de 25 años y suinversión asciende a US$30 millones. Logra encontrar unareserva importante de gas con un valor equivalente avarios miles de millones de Dólares. Debido a la situaciónexistente en el Mercado, no logra obtener elfinanciamiento para empezar con la excavación, por loque incurre en retrasos considerables e incumple conciertos hitos establecidos en el Contrato.
Luego de un cambio en el gobierno, la CNH inicia elprocedimiento de rescisión administrativa y da porterminado el Contrato sin que medie indemnizaciónalguna.
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Caso hipotético
Caso hipotético (continuación):
La CNH vuelve a otorgar el Contrato, esta vez a un“aliado” político.
El inversionista original perdió su inversión de US$30millones. Debido a la prohibición de pago deindemnizaciones de la Ley de Hidrocarburos, éste norecibe compensación alguna por haber descubierto lareserva de gas de miles de millones de Dólares.
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Inversión y las Demandas de los Tratados
Tratados de Inversión vs. Demandas Contractuales:
Diversos tribunales arbitrales han establecido que la apertura deuna subsidiaria o el involucrarse en proyectos de construcción,deben considerarse como inversión (p. ej. Ickale Insat vs.Turkmenistan, p. 293).
Lo anterior implica que tanto los BOTs, así como las AsociacionesPúblico Privadas, se considerarían inversión. No obstante, el análisisdebe realizarse con base en el Acuerdo Internacional de Inversiónrespectivo.
Las demandas deben basarse en un tratado, es decir, contraórganos de gobierno que intervinieron en el Contrato. Eldemandante tiene la carga de probar que dichos órganos degobierno rebasaron sus facultades derivadas del Contrato y quedicha conducta fue en contra no solo del Contrato, sino del mismotratado. (Ickale Insat vs. Turkmenistan, para. 310).
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Denegación de justicia
Denegación de justicia:
Una vez que la CNH ha declarado la rescisión administrativa,la vía adecuada es el litigio administrativo, lo que implicauna exclusión unilateral del arbitraje.
El inversionista puede enfrentarse ante problemas en elprocedimiento, como lo son: que el mismo esté politizado ola falta de capacidad de los jueces para resolver disputasrelacionadas con contratos complejos en materia dehidrocarburos.
Típicos casos de denegación de justicia son: la negativa deacceder a los tribunales, retrasos injustificados en laadministración de justicia, irregularidades en elprocedimiento y la responsabilidad derivada por el contenidode la sentencia una vez que todos los recursos han sidoagotados.
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Expropiación
La rescisión administrativa puede considerarse expropiaciónya que trae consigo la transferencia del Área de Asignacióndel Contratista al Estado, con base en el artículo 20 (6) de laLey de Hidrocarburos
Sujeto a lo dispuesto por el respectivo Acuerdo Internacionalde Inversión, una concesión o licencia es consideradanormalmente como un activo generador de ingresos oinversión, mismo que puede ser expropiado.
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Expropiación
Los requisitos para que una expropiación sea legal son: (i) la
existencia del interés público, (ii) de manera no-discriminatoria,
(iii) de acuerdo con un debido proceso, y (iv) sujeto al pago de
compensación.
El interés público puede existir en la necesidad de generar ingresos
para el Estado por lo que es importante que la fase de extracción
inicie en los tiempos pactados. Sin embargo, en caso de motivos
políticos detrás de la rescisión administrativa es probable que el
tribunal arbitral niegue el interés público y considere ilegal la
expropiación (British Petroleum vs. Libia). En Deutsche Bank vs.
Sri Lanka, el tribunal arbitral señaló con referencia a Tecmed v.
México, Azurix vs. Argentina y LG&E vs. Argentina que existe un
requisito de proporcionalidad con relación al trato expropiatorio,
que prohíbe a Estados tomar medidas que severamente afectan a
un inversionista, salvo que tal medida se justifique por un interés
público sustancial.
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Expropiación
Requisitos de la expropiación (continuación):
Con respecto al tema de discriminación, en LETCO vs. Liberia el
tribunal encontró evidencia de que las áreas de concesión que se
quitaron a LETCO habían sido entregadas a otras compañías
extranjeras manejadas por gente notoriamente conocida como
‘buenos amigos’ de las autoridades liberianas, concluyó que la
toma de la propiedad de LETCO era discriminatoria.
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Expropiación
Requisitos de la expropiación (continuación):
El principio del debido proceso requiere (a) que la expropiación
corresponda al procedimiento establecido en la legislación local y
en las reglas internacionalmente reconocidas, y (b) que el
inversionista afectado tuvo la oportunidad de revisión de la decisión
de expropiación ante un órgano independiente e imparcial. En Siag
& Vechi vs. Egipto, el tribunal arbitral determinó que el debido
proceso había sido negado en méritos y de manera procesal ya
que el contrato de los inversionistas había sido cancelado, y su
inversión expropiada, sin una razón válida siete meses antes de la
fecha del hito para completar la primera fase del proyecto.
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Expropiación
Requisitos de la expropiación (continuación):
La obligación de pagar compensación en caso de expropiación se
considera una obligación bajo el derecho consuetudinario
internacional. La rescisión administrativa una vez que el Contratista
haya encontrado hidrocarburos requiere del pago de la
compensación por el momento del valor justo de mercado de la
inversión al momento de la expropiación o al menos de la inversión
perdida. Tal compensación se justifica ya que el Estado recibe el
valor correspondiente a través de la rescisión administrativa y se
beneficia por la expropiación.
Se discute respecto de si la falta de pago oportuno provoca que laexpropiación sea ilegal o simplemente genera la obligación de pagode intereses a través del arbitraje de inversión más el interéscomercial desde la fecha de la expropiación (Santa Elena vs. CostaRica and SPP vs. Egipto / Crystallex vs. Venezuela)
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Trato justo y equitativo
Definición: De acuerdo con la definición en Waste Management
II vs. México, los Estados no deberían cometer una conducta
que sea arbitraria, tremendamente injusta, idiosincrática,
discriminatoria o que involucre la falta de debido proceso que
lleve a un resultado que ofende a la conducta judicial propia
como pudiera ser un caso de falta manifiesta de justicia natural
en procedimientos judiciales o una completa falta de
transparencia y candor en un procedimiento administrativo. Al
aplicar ese estándar es relevante que el trato sea en violación
de declaraciones vinculantes hechas por el Estado en las que
razonablemente ha confiado el demandante.
El estándar moderno de trato justo y equitativo se considera
constituido por los siguientes elementos: (i) arbitrariedad, (ii)
buena fe, (iii) discriminación, (iv) transparencia, (v) debido
proceso, y (vi) expectativas legítimas.
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Trato justo y equitativo
Una rescisión administrativa basada en razones políticas, conindependencia del retraso del contratista, se consideraríaarbitraria. En Railroad Development Corporation (RDC) vs.Guatemala la declaración de Lesividad del contrato fueconsiderada como abusiva y que ha sido utilizado bajo un
manto de formal exactitud en presunta defensa de la norma
de derecho, para extraer concesiones no relacionadas con la
determinación de lesivo (p. 234).
In Crystallex vs. Venezuela el tribunal determinó que
Venezuela violó al Trato Justo y Equitativo ya que la
rescisión del Contrato de Operación Minera se basó en
razones diferentes a los motivos alegados por la autoridad, lo
que constituye una clara forma de conducta arbitraria.
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Trato justo y equitativo
Por lo tanto y sin perjuicio de la prohibición del pago deindemnización, la rescisión administrativa de los contratos deexploración y extracción de hidrocarburos por razonespolíticas, viola el principio del trato justo y equitativo.
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PEMEX y la Comisión Federal de Electricidad (CFE)
Proyectos de infraestructura financiados por la iniciativa privada (principalmente proyectos BOT) con PEMEX y la CFE, se encuentran basados en legislación comercial y no administrativa, como el caso de contratos de exploración y extracción de hidrocarburos.
PEMEX y CFE son empresas productivas del Estado, propiedad del mismo pero que operan bajo un régimen legal de derecho privado.
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PEMEX y la Comisión Federal de Electricidad (CFE)
Recientemente, la rescisión de contratos ha sido excluida de arbitraje por razón de materia
La pregunta que surge es si los actos de PEMEX y CFE son atribuibles al Estado Mexicano
El siguiente aspecto es determinar qué actos no solo constituyen incumplimientos al contrato, sino también violaciones al tratado
Proyectos de Construcción son generalmente considerados como inversión.
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Manejo y mitigación del riesgo
Compromiso expreso acerca de las expectativas legítimas en los diferentes proyectos bajo el principio de Trato Justo y Equitativo
Diseñar cláusulas contractuales que prevean un parámetro de proporcionalidad para la rescisión administrativa, a fin de que exista un análisis al respecto bajo el principio de Trato Justo y Equitativo
Negociar los pagos por terminación por los beneficios recibidos por la CNH, pero siempre distinguiendo claramente dicho concepto del de “indemnización”
Crear “dispute boards” como medio para controlar el desempeño contractual y que establezca un parámetro que sirva para distinguir entre incumplimientos contractuales del Contratista de la rescisión administrativa basada en motivos políticos
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Conclusión
La prohibición de pago de indemnización aun con el beneficio obtenido por la CNH en caso de rescisión administrativa, será considerada como ilegal de acuerdo al derecho internacional público
La rescisión administrativa como fue descrita en el caso hipotético, podría violar el principio de Trato Justo y Equitativo
Hay una posibilidad de mitigar el riesgo a través de medios de negociación
