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Dr. Herfried Wss Arbitraje y principios para el resarcimiento de daos y perjuicios por la violacin de contratos a largo plazo 1

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Introduccin De acuerdo con el tratado-comentario de Staudinger/Beckmann/Martinek al derecho civil alemn, la finalidad del derecho de daos y perjuicios es el siguiente: compensacin por el dao sufrido prevencin general para evitar futuros daos principios de eficiencia (entendindose por un lado como un incentivo para cumplir con el contrato y por el otro, como salida de escape para evitar el cumplimiento de un contrato que se ha vuelto demasiado oneroso) 2

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Introduccin El estudio profundo de la valoracin de daos y perjuicios en el contexto de arbitraje es relativamente reciente con obras como: Mark Kantor: Valuation for Arbitration, Compensation Standards, Valuation Methods and Expert Evidence, 2008 Sergio Ripinski/Kevin Williams: Damages in International Investment Law, 2008 Irmgard Marboe: Calculation of Compensation and Damages in International Investment Law, 2009 Borzu Sabahi: Compensation and Restitution in Investor-State Arbitration Principles and Practice, 2011 3

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Introduccin El estudio profundo de la valoracin de daos y perjuicios en el contexto de arbitraje es relativamente reciente con obras como: Yves/Derains/Richard Kreindler (eds.): Evaluation of Damages in International Arbitration, 2006 Filip de Ly/Laurent Lvy: Interest, Auxiliary and Alternative Remedies in International Arbitration 4

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Introduccin La posicin del perjudicado es sumamente onerosa: tiene que soportar el agravio sufrido adems tiene la carga de prueba con respecto a la responsabilidad del trasgresor violacin del contrato causalidad daos y perjuicios quantum Lo que resulta en un largo camino de cuestiones legales, financieras, econmicas y hasta tcnicas 5

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Introduccin Adems se requieren las ciertas habilidades para hacer valer reclamos por daos y perjuicios: el arte de la persuasin (los llamados advocacy skills) y el arte de explicar cuestiones de alta sofisticacin con palabras sencillas y contundentes lo anterior se requiere tambin de los peritos que adems de contar con su indudable conocimiento y experiencia como expertos en finanzas, evaluacin financiera y en materia tcnica, tienen que tener la habilidad de traducir sus conocimientos en un lenguaje claro y sencillo y con cierta elocuencia, sin perder su imparcialidad, as como contestar a argumentos que en ocasiones son tendenciosos, con agudeza y convencimiento 6

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Introduccin Reparacin integral considerado como principio general de derecho consiste en la restitutio in integrum o el pago de daos y perjuicios en caso de que la restitucin no sea posible o tal pago no sea proporcional El artculo 7.4.2 (reparacin integral) de los Principios UNIDROIT sobre los Contratos Mercantiles Internacionales, establece que La parte perjudicada tiene derecho a la reparacin integral del dao causado por el incumplimiento. Este dao comprende cualquier prdida sufrida y cualquier ganancia de la que fue privada, teniendo en cuenta cualquier ganancia que la parte perjudicada haya obtenido al evitar gastos o daos y perjuicios 7

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Principios del resarcimiento de daos y perjuicios Fuentes del resarcimiento de daos y perjuicios: En el arbitraje comercial hay pocos casos difundidos. Los resmenes del banco de datos de la ICC difcilmente permiten discernir cmo se resolvieron los temas responsabilidad (incluyendo la violacin del contrato y la causalidad) y la determinacin del quantum de los daos y perjuicios Existe una rica jurisprudencia en los casos de arbitraje en materia de inversin donde el tema de daos y perjuicios por violacin de contratos a largo plazo surge por la llamada clusula paraguas en muchos Acuerdos Internacionales de Inversin 8

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Principios del resarcimiento de daos y perjuicios Reparacin integral El principio de reparacin integral tambin se encuentra consagrado en en artculo 2104 del Cdigo Civil Federal (para obligaciones de dar o de hacer) y el artculo 2028 (para obligaciones de no hacer) que contempla el pago de daos y perjuicios Como veremos ms adelante la determinacin de lo que son daos (la perdida o menoscabo sufrido en el patrimonio por la falta de cumplimiento de una obligacin) y perjuicios (la privacin de cualquier ganancia lcita que debiera haberse obtenido con el cumplimiento de la obligacin) no es tan fcil en contratos a largo plazo 9

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Principios del resarcimiento de daos y perjuicios Reparacin integral En el famoso caso de Factory at Chorzw, el tribunal seal: El principio esencial est contenido en la nocin de un acto ilegal un principio que parece ser establecido por la prctica internacional y, en particular, por decisiones de tribunales arbitrales por lo que la reparacin debe eliminar todas las consecuencias del acto ilegal y reestablecer la situacin que, con toda probabilidad, hubiera existido si el acto no hubiera sido cometido. Tal dictum del Caso Factory at Chorzw ha sido repetido en casos de innumerables arbitrajes 10

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Principios del resarcimiento de daos y perjuicios Pacta sunt servanda En contratos a largo plazo o de tracto sucesivo es normal que cambie la situacin de riesgos o las circunstancias por lo que muchas veces se incluyen clusulas de estabilizacin o de ajuste las cuales permiten mantener un equilibrio contractual. En algunas legislaciones como la alemana y la austraca la clusula rebus sic stantibus forma parte del derecho aplicable al contrato Sin embargo, no se permite en ningn caso que una de las partes viole un contrato a largo plazo por simple conveniencia o porque se le ofrecen otras oportunidades de negocio 11

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Principios del resarcimiento de daos y perjuicios Pacta sunt servanda Jan Paulsson en su artculo sobre el modelo de expectativa seala: Es demasiado conveniente para el que viola un contrato. Una vez que cambien las condiciones, el cumplimiento puede hacerse ms oneroso, o puede ser ms lucrativo al lograr un nuevo trato con un tercero. En ese punto es inaceptable que una de las partes quiera evadir las limitaciones contractuales al pretender que el contrato se hubiera evaporado.... el modelo de rescisin es intolerable porque su efecto es destruir el cumplimiento de promesas.... El perder de vista esta proposicin bsica, causara, uno lo puede decir sin peligro de exageracin, gran perjuicio al fundamento bsico de nuestras economas. 12

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Principios del resarcimiento de daos y perjuicios Pacta sunt servanda El caso de Himpurna California vs. PLN estableci que las partes no entran a contratos que involucran riesgos para solamente recuperar sus costos. Debido a que los contratos se concluyen normalmente para el propsito principal de obtener ganancias, es necesario incluir tales ganancias en el clculo de los daos en caso de violacin. Si la parte que viola el contrato, solamente est obligado de repagar los costos perdidos, la otra parte sera transformada en un prestador de dinero 13

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Principios del resarcimiento de daos y perjuicios Pacta sunt servanda Este principio se encuentra en el artculo 1.3 (Carcter vinculante de los Contratos) de los Principios UNIDROIT, as como en los artculos 1796 y 1797 del Cdigo Civil Federal y tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin que expresamente descartaron la teora de imprevisin o clusula rebus sic stantibus en el derecho mexicano 14

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Principios del resarcimiento de daos y perjuicios Damnum emergens y lucrum cessans La clasificacin en damnum emergens y lucrum cessans es la tradicional divisin que tambin adopta el derecho mexicano De acuerdo con la nota 2 del artculo 7.4.2 (Reparacin integral) de los Principios UNIDROIT antes citado: [l]a nocin de prdidas sufridas debe entenderse en un sentido amplio. Puede incluir una reduccin del patrimonio de la parte perjudicada o un incremento de su responsabilidad cuando el acreedor al no recibir el pago del deudor, se ve obligado a pedir dinero en prstamo para hacer frente a sus obligaciones. El lucro cesante, o como en ocasiones se le denomina,... 15

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Principios del resarcimiento de daos y perjuicios Damnum emergens y lucrum cessans...la prdida consecuencial, consisten en el beneficio que podra haber percibido la parte perjudicada en el curso ordinario de las cosas si el contrato se hubiera cumplido adecuadamente. Muchas veces este beneficio es incierto, de modo que con frecuencia adquiere la forma de la prdida de una expectativa. Tal distincin es relativamente sencilla cuando se trata de contratos de compraventa y de suministro 16

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Principios del resarcimiento de daos y perjuicios Damnum emergens y lucrum cessans En caso de contratos a largo plazo, el concepto de damnum emergens y lucrum cessans muestra sus debilidades. En proyectos a largo plazo, el inversionista realiza sus inversiones al principio, mientras los ingresos se reciben aos despus. Tales ingresos no pueden considerarse como ganancias tanto que no rebasen el monto inicialmente invertido Adicionalmente hay que considerar el valor del dinero en el tiempo, que es un concepto financiero que consiste en traer a valor presente los ingresos futuros, aplicando una tasa de descuento de acuerdo con el riesgo esperado 17

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Principios del resarcimiento de daos y perjuicios Damnum emergens y lucrum cessans El problema es que tribunales arbitrales muchas veces son renuentes a otorgar el damnum emergens junto con el lucrum cessans por el riesgo de doble conteo que ocurre cuando la inversin realizada para obtener ganancias se reclama como damnum emergens y los intereses concebidos como lucrum cessans. Debido a que las inversiones se utilizan para obtener los ingresos, solamente deben tomarse en cuenta los ingresos 18

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Principios del resarcimiento de daos y perjuicios Inters de expectativa El inters de expectativa o inters positivo representa la totalidad de la prdida financiera sufrida por una parte como consecuencia de la violacin del contrato por la otra parte. La pregunta o prueba que se hace es: cmo hubiera estado la parte perjudicada si el contrato se hubiera cumplido? lo que es muy semejante a la frmula del caso Factory at Chorzw y significa comprobar los escenarios que muy probablemente se hubieran realizado El inters de expectativa ayuda para calcular mejor los daos y perjuicios por la violacin de contratos a largo plazo y evita el doble conteo 19

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Principios del resarcimiento de daos y perjuicios Inters de expectativa En el clculo del inters de expectativa sobre un negocio en marcha se calcula el valor neto presente de los futuros ingresos de un proyecto incluyendo el valor residual de la inversin al final del proyecto El clculo de ingresos futuros requiere tomar en cuenta los riesgos potenciales relacionados con los futuros ingresos. Esto se realiza normalmente a travs del mtodo de flujo de efectivo descontado o Discounted Cash Flow Method o DCF 20

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Principios del resarcimiento de daos y perjuicios Inters de confianza o inters negativo El inters de confianza o inters negativo es el perjuicio financiero sufrido en forma de la inversin y de los gastos realizados confiando en un contrato que no se ejecut Se debera poner a la parte perjudicada en la situacin como si el contrato nunca se hubiera concluido. Tal inversin perdida o sunk investment es el lmite inferior de daos 21

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Principios del resarcimiento de daos y perjuicios Inters de confianza o inters negativo El inters de confianza o inters negativo es el perjuicio financiero sufrido en forma de la inversin y de los gastos realizados confiando en un contrato que no se ejecut Se debera poner a la parte perjudicada en la situacin como si el contrato nunca se hubiera concluido. Tal inversin perdida o sunkinvestment es el lmite inferior de daos. 22

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Principios del resarcimiento de daos y perjuicios Relacin entre inters de expectativa y el inters de confianza El inters de expectativa y el inters de confianza son mutuamente excluyentes Lo anterior fue confirmado en el caso Sapphire International v NIOC al no admitir ciertos gastos incurridos durante la preparacin de un contrato 23

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Principios del resarcimiento de daos y perjuicios Causalidad De acuerdo con el artculo 2010 del Cdigo Civil Federal, Los daos y perjuicios deben ser consecuencia inmediata y directa de la falta de cumplimiento de la obligacin, ya sea se hayan causado o que necesariamente deben causarse La pregunta para determinar la causalidad es si el dao o perjuicio se hubiera causado en ausencia del acto ilcito. En este sentido es importante examinar si existen mltiples causas, causas intervinientes o la culpa del perjudicado 24

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Principios del resarcimiento de daos y perjuicios Causalidad En palabras del tribunal en el caso LG&Ev Argentina: Qu es lo que el inversionista perdi debido a los actos ilegales? En otras palabras en el mismo caso el Tribunal determina que el dao actual infligido por la medida es el monto de dividendos que se hubiera recibido salvo por la adopcin de tales medidas La causalidad puede excluirse por mltiples causas, causas intervinientes o la culpa del perjudicado La causalidad tambin acta como filtro para el reclamo de daos y perjuicios, ya que no siempre todos los daos y perjuicios son causados por el acto ilegal 25

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Principios del resarcimiento de daos y perjuicios Limitaciones al derecho de daos y perjuicios responsabilidad de la parte perjudicada (artculo 1910 del Cdigo Civil Federal, artculo 7.1.2 (Interferencia de la otra parte) y artculo 7.4.7 (Dao parcialmente imputable a la parte perjudicada) de los Principios UNIDROIT atenuacin del dao: parece ser un principio general de derecho y se refiere a la conducta posterior a la causacin del dao (artculo 7.4.8 (Atenuacin del dao) de los Principios UNIDROIT) 26

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Principios del resarcimiento de daos y perjuicios Limitaciones al derecho de daos y perjuicios En lo que se refiere a contratos a largo plazo, el comentario al artculo 7.4.8 de los Principios UNIDROIT establece que [l]as medidas que debe adoptar la parte perjudicada pueden destinarse a limitar la amplitud del dao, sobre todo cuando este puede prolongarse durante mucho tiempo de no adoptarse alguna medida apropiada, tal como una operacin de reemplazo conforme al Art. 7.4.5, o bien a evitar un incremento de un menoscabo inicial. 27

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Principios del resarcimiento de daos y perjuicios Enriquecimiento ilcito El objetivo de la restitucin es evitar el enriquecimiento ilcito de la parte que demanda el resarcimiento de daos y perjuicios El enriquecimiento de la parte que viola el contrato es el lmite del otorgamiento de daos y perjuicios. 28

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Principios del resarcimiento de daos y perjuicios Carga de prueba Acor incumbit probatio: (i) violacin del contrato, y (ii) quantum En la tesis Daos y Perjuicios, Prueba de los, la SCJN establece que... La experiencia y el buen sentido nos ensean que en la mayora de los casos, no son susceptibles de demostrarse los perjuicios, con pruebas directas y rigurosas que produzcan la certeza absoluta de su existencia; y en el mayor nmero de casos, hay que conformarse con la certeza relativa.... no se puede exigir la absoluta seguridad de obtener una ganancia, que basta la posibilidad objetiva de obtener la que resulte del curso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto 29

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Principios del resarcimiento de daos y perjuicios Prdida de una oportunidad No reconocida en el derecho mexicano De acuerdo con el artculo 7.4.3 (Certeza del dao), prrafo 2, de los Principios UNIDROIT, La compensacin puede deberse por la prdida de una expectativa en proporcin a la probabilidad de que acontezca. Tal prrafo se refiere a la prdida de una expectativa o chance 30

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Principios del resarcimiento de daos y perjuicios Intereses De acuerdo con el principio de la reparacin integral se deben reclamar intereses, incluyendo de manera compuesta Se distingue entre intereses antes del laudo e intereses sobre los montos otorgados en el laudo. Intereses simples son normalmente otorgados en caso de violacin de un contrato De acuerdo con una reciente publicacin de la ICC, intereses compuestos debern preferirse a intereses simples y la composicin anual de intereses es una prctica estndar y conservadora. 31

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Principios del resarcimiento de daos y perjuicios Intereses De acuerdo al comentario 1 del artculo 7.4.9 (Intereses por falta de pago de dinero) de los Principios UNIDROIT, intereses representan una suma global por dejar de pagar una suma de dinero, lo que se asemeja mucho a daos liquidados o a una pena convencional, por lo que no se requiere prueba alguna. La razn es el enriquecimiento del deudor que resulta de la falta de pago, ya el deudor contina recibiendo intereses sobre la suma cuyo pago se encuentra imposibilitado de efectuar. 32

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Principios del resarcimiento de daos y perjuicios Intereses En lo que se refiere a la tasa el comentario 2 seala: El tipo en cuestin es aqul al que la parte perjudicada normalmente colocara el dinero que ha dejado de percibir. Dicho tipo es el promedio que pagara un banco por prstamo a corto plazo a clientes calificados y que predominase para la moneda de pago en el lugar de pago. 33

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Principios del resarcimiento de daos y perjuicios Intereses En cuanto a los intereses post-laudo, la Prof. Irmgard Marboe seala: Desde el momento que una decisin obligatoria haya sido tomada, el monto y el plazo para el pago han sido definidos. La demandada se encuentra en demora si no cumple con su obligacin de pago. Este tipo de demora puede penalizarse con una tasa de inters ms alta... como incentivo efectivo para cumplir en los trminos de una sentencia laudo lo antes posible. 34

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Principios del resarcimiento de daos y perjuicios Costos La condena en costos debe proceder de acuerdo con los mismos principios que se aplican para el otorgamiento de daos y perjuicios, en particular, si se comprueba que la parte vencida ha actuado de mala fe o con intencin de causar daos y perjuicios tal y como ha sido en los casos ICC 7453, 8486 y 10049. 35

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Principios del resarcimiento de daos y perjuicios Principios de valoracin Ni el estndar de valor justo de mercado y el principio de reparacin integral implican un mtodo de valuacin especfico, sin embargo hay preferencias Los mtodos aplicados para determinar los daos y perjuicios en caso de violacin de un contrato son ms bien orientados a los activos o los ingresos generados por un contrato (valoracin subjetiva) 36

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Principios del resarcimiento de daos y perjuicios Principios de valoracin En caso de expropiacin se debe determinar el valor justo de mercado del bien expropiado utilizando una valoracin abstracta. El valor justo de mercado es lo que un comprador hipottico pagara a un vendedor hipottico no relacionado en el mercado abierto y no restringido, lo que muchas veces es menor a la reparacin integral. El Iran-US claims Tribunal aplic diferentes mtodos de valoracin aunque ocurrieron en el mismo procedimiento, dependiendo si se trataba de una expropiacin, una violacin al derecho internacional pblico o una violacin contractual 37

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Principios del resarcimiento de daos y perjuicios El estndar subjetivo y concreto en caso de violacin de un contrato Se toman en cuenta las circunstancias concretas del contrato para lograr la reparacin integral del dao. El perjudicado debe ser restituido en la posicin en la que hubiera estado si el contrato no se hubiera violado, lo que corresponde a la frmula establecida en el caso Chorzw. Tal mtodo diferencial ha sido desarrollado por un jurista alemn a la mitad del siglo XIX, calculndose los daos desde la perspectiva del individuo afectado y no de la perspectiva de un hipottico comprador 38

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Principios del resarcimiento de daos y perjuicios El estndar subjetivo y concreto en caso de violacin de un contrato En el caso Bridas v Turkmenistan, el tribunal seala: Daos contractuales reflejan el contexto contractual de las partes. Eso puede o no reflejar el valor de mercado cuando se pierde el negocio el activo contractual,- ya que los trminos de un contrato pueden dar a una parte ms o, menos, que el mercado pagara. Adicionalmente, una parte podra decidir por razones propias persistir en un contrato que directamente no maximizara el retorno sobre la inversin disponible, un componente crucial del valor justo de mercado. 39

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Principios del resarcimiento de daos y perjuicios El valor justo de mercado el estndar objetivo Establecido en muchos Acuerdos Internacionales de Inversin como medida de compensacin para el caso de expropiacin, misma que debe ser adecuada, efectiva y pronta El trmino compensacin es ms amplio que el trmino de daos y se utiliza en el contexto de expropiaciones o actos del estado que no son ilegales en el contexto de arbitrajes en materia de inversin 40

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Principios del resarcimiento de daos y perjuicios El valor justo de mercado el estndar objetivo Es el monto que un comprador interesado pagara normalmente a un vendedor interesado despus de haberse tomado en cuenta la naturaleza de la inversin, las circunstancias en las cuales operara en el futuro y sus caractersticas especficas, incluyendo el periodo en el cual ha sido en existencia, la proporcin de los activos tangibles en la inversin total y otros factores relevantes pertinentes a las circunstancias especficas en cada caso (Lineamientos del Banco Mundial sobre el Tratamiento de Inversiones Extranjeras Directas) 41

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Principios del resarcimiento de daos y perjuicios Mtodos de valoracin Mtodos basados en la comparacin de mercados o ventas Mtodos basados en los ingresos Mtodos basados en los activos o costos tales como el valor en libros, el valor de substitucin o el valor de liquidacin 42

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Principios del resarcimiento de daos y perjuicios Negocio en marcha Aplicacin del mtodo de flujo de efectivo descontado sobre los ingresos esperados (mtodo basado en los ingresos) Dificultad de anticipar ingresos futuros, lo que requiere la coleccin extensiva de informacin pasada, actual y futura de la empresa Se aplica el mtodo de proyecciones ventas o el mtodo de salvo que en el cual se crea un modelo del rendimiento de la compaa con estimaciones de crecimiento y rentabilidad durante el periodo de perjuicio, sin considerar los efectos perniciosos de la violacin del contrato 43

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Principios del resarcimiento de daos y perjuicios Negocio en marcha Una vez determinados tales flujos, se tienen que descontar los riesgos para determinar el valor presente Los factores que determinen el riesgo con respecto a la realizacin de los ingresos futuros son las tasas sobre inversiones alternativas disponibles para potenciales compradores o inversionistas. A eso se agrega un premio por riesgos sistemticos y no sistemticos 44

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Principios del resarcimiento de daos y perjuicios Negocio en marcha Los primeros son condiciones econmicas, riesgos ambientales, el ambiente poltico, es decir, acontecimientos que son iguales para todas las industrias. Los riesgos no-sistemticos o subjetivos son especficos para la industria como son el riesgo financiero de la empresa en particular, como el riesgo de producto, ventas de producto y negocio 45

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Principios del resarcimiento de daos y perjuicios Negocio en marcha tasa de descuento Hay dos procedimientos para construir la tasa de descuento: el procedimiento built-up, o el Weighted Average Cost of Capital (WACC) que est intimamente conectado al Capital Asset Pricing Model (CAPM) El procedimiento built-up inicia con una tasa risk-free que est basada en la tasa de los bonos de tesoro de los EUA, a lo que se agrega el riesgo sistemtico tomando en cuenta el premio general para inversiones en acciones (equity premium), lo que resulta en la llamada base rate 46

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Principios del resarcimiento de daos y perjuicios Negocio en marcha tasa de descuento No se considera el beta, es decir, el coeficiente para la industria en cuestin para modificar el premio general para inversiones en acciones para el mtodo built-up. El riesgo subjetivo o no-sistemtico es el componente que se agrega en caso de una inversin en una compaa en particular 47

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Principios del resarcimiento de daos y perjuicios Negocio en marcha tasa de descuento El mtodo WACC ayuda a calcular el costo futuro de la compaa de tomar nueva deuda, as como el costo futuro de obtener contribuciones de capital y el costo promedio entre ambos. Tal mtodo tambin inicia al identificar la tasa libre de riesgos y el premio de inversin en acciones. Sin embargo, el CAPM no admite el uso de un componente subjetivo de riesgo, sino ajusta el premio de inversin en acciones de la compaa en cuestin comparndolo con el mercado de acciones. Con este mtodo se trata de aislar el riesgo atribuible a un negocio en particular, comparndolo con el mercado de acciones en general. 48

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Principios del resarcimiento de daos y perjuicios Negocio en marcha tasa de descuento Debido a que el CAPM se basa en datos de empresas pblicas, su aplicacin a compaas privadas no es tan fcil Finalmente debe calcularse el valor residual de la compaa descontado al valor presente y agregarse a los ingresos obtenidos de acuerdo con el mtodo de flujos descontados 49

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Principios del resarcimiento de daos y perjuicios Planes de negocios aprobados por las partes Tribunales arbitrales otorgan a planes de negocios acordados entre las partes un peso particular y muchas veces no los someten a mtodos como el CAPM o el WACC Como se conform en el caso Amco Asia Corp v Indonesia, si a la luz de la informacin disponible los niveles de ganancia pueden proyectarse con una alta probabilidad y certeza, no ser necesario descontar los ingresos ocurridos desde la fecha de la violacin del contrato y la fecha del laudo 50

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Principios del resarcimiento de daos y perjuicios Conclusiones El derecho de daos y perjuicios es un pilar importante del estado de derecho Un reclamo por daos y perjuicios por la violacin de un contrato debe planearse y ejecutarse cuidadosamente Es importante contar con tcnicas de persuasin como el arte de expresar situaciones complejas en trminos sencillos y convincentes Hay que revisar los casos ms significativos y la reciente literatura 51

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