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EL ASPECTO POLÍTICO-CRIMINAL DE LA JUSTICIA ALTERNATIVA1

Por Abraham R. Cortez Bernal2

Profesor de Derecho Penal en la Universidad Autónoma de Baja California, y Director del Sistema Estatal de Justicia Alternativa Penal de Baja California, México.

1. Antecedentes.

La llamada justicia alternativa es uno de esos conceptos jurídicos que han venido cobrando fuerza a nivel internacional en los últimos tiempos. Mientras que en 2008, el artículo 17 de la Constitución mexicana incluía textualmente los mecanismos alternativos de solución de controversias, el Parlamento Europeo hacía lo propio sobre las alternative dispute resolutions mediante la Directiva 2008/52/CE. Y es que apenas desde final de los años 90, se instituyó su implementación en varios países latinoamericanos para conflictos sobre derechos disponibles; mientras que para los conflictos de orden penal, la Justicia Alternativa comenzó a ofrecerse en Chile ya entrada la reforma procesal de diciembre del año 2000,3 así como en algunas provincias argentinas a partir del año siguiente.4

Por su parte el sector académico ha venido observando en buena medida la experiencia estadounidense, que a partir de los años 70 institucionalizara la mediación en conflictos no penales; seguida por el impulso de la justicia restaurativa desarrollada por el criminólogo Howard ZEHR en la misma década, aun cuando sus trabajos más significativos como “Changing Lenses: A New Focus for Crime and Justice” o “The Little Book of Restorative Justice” se remontan apenas a 1990 y 2002 respectivamente. De hecho en México, seis años después de aquella reforma al 17 constitucional, en marzo de 2014 se llevó al Senado una iniciativa de decreto para expedir la Ley Nacional de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en Materia Penal, cuya aplicación se prevé a la par del Código Nacional de Procedimientos Penales. Tales formas de solucionar conflictos no son recientes, pero sí su institucionalización. Antecedentes tan próximos, nos ayudan a comprender en parte, la también reciente efervescencia académica y política que al día de hoy sigue generando reacciones de todo tipo.

                                                            1 Publicado en Revista Jurídica “El Foro, Baja California”, México, Febrero-Marzo 2015, págs. 12-14 2 El autor tiene máster en Derecho Penal y Ciencias Penales, y máster en Criminología y Sociología Jurídico-Penal por la Universidad de Barcelona, donde es Doctorando en Derecho y Ciencia Política. 3 DÍAZ GUDE, Alejandra, “La experiencia de la mediación penal en Chile”, Política Criminal, Vol. 5, no. 9, art. 1, Julio 2010, pp. 1-67. 4 Parker, Lynette, “Penal Mediation Piloted in Argentina”, Restorative Justice Online, 2001

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2. Aproximación al concepto.

Cierto es que el término justicia, además de su sentido semántico, parece remitirnos a la función heterocompositiva que el Estado suele impartir través de los órganos jurisdiccionales. Por su parte, la expresión alternativa se asigna con el fin de remitirnos a un modelo diferente al usual, en este caso, a una serie de pasos distintos a los del proceso jurisdiccional. Así por ejemplo la forma de proceder en una mediación es muy distinta a las etapas expositiva, probatoria y conclusiva de un proceso judicial, pues en la primera el Estado solo propicia a través de un mediador, la comunicación entre las partes con algunas formalidades para que estas lleguen a un acuerdo. Al respecto NIEVA

FENOLL critica con sentido la imprecisión del vocablo, aduciendo que dichos mecanismos estatales como la mediación o conciliación, no son alternativos al proceso, pues suelen introducirse en el mismo.5 Pero la palabra alternativa nos incluye también otra idea, que es la de una opción voluntaria para las partes y que coincide justamente con uno de los requisitos de la Justicia Alternativa, que es el respeto al principio de voluntariedad.

Por su parte, cuando en materia penal utilizamos la expresión justicia

alternativa, nadie parece referirse al contenido material o sustantivo que conlleva como consecuencia jurídica del delito. Se soslaya el hecho de que cuando la sociedad pide justicia, exige resultados, no procesos. Hoy, frente a las consecuencias jurídicas que el Estado destinaba tradicionalmente para la comisión de delitos, como penas y medidas de seguridad, se han venido legislando nuevas alternativas. Estas no buscan el castigo, sino la reparación del daño a conveniencia y voluntad de las partes, el beneficio psicológico de conciliar emociones entre víctima y ofensor a través de la comunicación, o la efectiva resocialización, no en aislamiento, sino desde la propia sociedad. Todas ellas deben ser consideradas alternativas al castigo, por lo que en materia penal sí nos parece adecuada la expresión de justicia alternativa en su sentido material.

Más opinable resulta el adjetivo de justicia alternativa penal, pues la pena es precisamente lo que se evita en la justicia por acuerdos. No obstante, es un término rescatable siempre que utilicemos la expresión Penal para referirnos al nombre de la materia encargada del tratamiento delincuencial. En todo caso, sería más adecuado referirnos a justicia alternativa delincuencial, aunque comprendemos la inconveniencia del término ante aquellos sectores fascinados con la idea del castigo, para quienes un acuerdo puede representar impunidad.

                                                            5 NIEVA-FENOLL, Jordi, “La Mediación, ¿Una “alternativa” razonable al proceso judicial?”, Actualidad Civil Nº 15, Barcelona, 2012

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La justicia por acuerdos no está prevista para toda clase de delitos. El legislador federal le ha contemplado concretamente para los que exigen querella de parte ofendida, los cometidos por imprudencia, y para delitos patrimoniales cometidos sin violencia hacia las personas; exceptuando en todo caso la violencia familiar, y cuando el imputado haya celebrado anteriormente otros acuerdos por delitos dolosos; salvo que hayan transcurrido dos años, o bien, cinco años si aquellos no se cumplieron.6 En atención al principio de voluntariedad,7 tampoco puede destinarse a quienes no decidan libremente someterse ellos, subsistiendo siempre su derecho de acudir al modelo principal.

3. Clasificación

No es objetivo de estas líneas, analizar cada uno de los procedimientos

alternativos; pero sí cabe referir que en materia penal se suelen identificar como tales a la mediación, a la conciliación y al procedimiento restaurativo.8 También, que para el desarrollo de cada uno de estos procedimientos se suele discernir entre distintos modelos con funciones, herramientas y métodos propios.9

La mediación es el procedimiento llevado con el auxilio de un tercero

ajeno al conflicto, cuya función es propiciar la comunicación entre los intervinientes, quienes a su vez buscan y proponen de forma libre y autónoma, opciones de solución a la controversia con el fin de llegar a un punto de acuerdo. Por su parte, la conciliación nos remite al aforismo latino consilium, indicativo de que, a diferencia de la mediación, el tercero ajeno sí que está conminado a dar un “consejo” a las partes que incluya una o más propuestas de solución.

Además, del análisis práctico se advierte otra diferencia: la mediación es

recomendable cuando las partes se conocen previamente (p. ej. delitos entre vecinos), pues la comunicación propiciada por el mediador permite que asuman la responsabilidad de resolver el conflicto por sí mismos, adquiriendo esa habilidad para la búsqueda de posibles soluciones a conflictos ulteriores. En cambio la conciliación estaría dirigida a quienes no se conocen (p.ej. daños por hechos de tránsito); dado que no suele haber antecedentes emocionales personales y el conciliador bien puede centrarse en proponer soluciones con la

                                                            6 Cfr. Artículo 187 Código Nacional de Procedimientos Penales, reformado al 29 de diciembre de 2014. 7 Vid. art. 4º, fracc. I, C.N.P.P. 8 Vid. artículos 19, 24, 27 et. al de la Ley Nacional de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en Materia Penal. 9 Destacan entre estoe el Modelo Tradicional-Lineal de Harvard, el Modelo Trasformativo y el Modelo Circular Narrativo. Cfr. SUARES, Marinés “Mediación, conducción de disputas, comunicación y técnicas”, 1ª ed, Buenos Aires, 1996, pág. 58-63

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mira hacia el punto de acuerdo, que las partes ponderarán con mayor objetividad.

En contraposición, otro sector doctrinal argumenta que la mediación y la

conciliación se refieren en la práctica a la misma institución, 10 afirmando con cierta razón que en el ejercicio práctico es muy complicado que el mediador no acabe formulando una propuesta de acuerdo, sobre todo para “desempantanar” a las partes en determinados momentos. Aunado a ello esgrimen que para el conciliador no basta ofrecer propuestas de solución, sino que debe intentar propiciar la comunicación responsable de las partes para lograr un acuerdo.

Finalmente, procedimiento restaurativo es el mecanismo mediante el

cual el ofendido y/o la víctima, el imputado y en su caso la comunidad afectada, voluntariamente buscan, construyen y proponen opciones de solución al conflicto, con el objeto de llegar a un acuerdo para atender las necesidades y responsabilidades individuales y colectivas, así como la reintegración de la víctima u ofendido y del imputado a la comunidad, y la recomposición del tejido social.11

4. Función política de la justicia alternativa.

Expuesto lo anterior, habremos de observar que a la justicia alternativa se le atribuyen acertadamente dos aspectos funcionales básicos: uno político-administrativo y otro político-criminal.

Entendemos aquí política como aquella actividad de quienes rigen los asuntos públicos desde el gobierno; y política administrativa como el sistema de actividades que desde el Estado se realizan para administrar los recursos públicos y organizar los servicios que requieren los ciudadanos. Esta es la cara que suele exponerse con mayor frecuencia a la hora de justificar la implementación de la justicia alternativa: la administración óptima de recursos económicos, materiales y humanos, entre otros.

De hecho, en ese sentido se pronunciaba el “Dictamen de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y de Justicia” que en 2007 propuso reformar la Constitución.12 Ya justificaba que la inclusión de medios alternativos de solución de controversias serviría para “despresurizar las altas cargas de trabajo de los órganos jurisdiccionales y para que las víctimas obtengan de forma más rápida la reparación del daño”. En términos prácticos,                                                             10 Así NUÑEZ OJEDA, Raúl “Negociación, mediación y conciliación”; BOVE, Mauro, “La conciliazione nel sistema dei mezzi di risoluzione delle controversia civili”; DANOVI, Filippo, “Per uno statuto guiridico del mediatore”; cita y se adhiere NIEVA-FENOLL, “La Mediación…”, cit. 11 Vid. art. 27 de la Ley Nac. MASCP 12 Gaceta Parlamentaria, Cámara de Diputados, número 2401-VIII, martes 11 de diciembre de 2007.

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si los jueces reciben menos asuntos, podrán desempeñar su labor efectiva con menos dinero público. Además, una justicia por acuerdos no gasta en policía, agentes investigadores, servicios periciales, ni sistemas penitenciarios. Si ello se paga con el bolsillo del contribuyente, bien resulta político-administrativamente conveniente invertir en la implementación de dicha justicia alternativa. 5. El aspecto político-criminal.

Consideramos aquí, que Política Criminal son todas aquellas decisiones, actividades y criterios del servicio público gubernamental, que tienen relación con el tratamiento de la delincuencia. Por lo tanto, todas las actividades de gobierno preventivas, de investigación, policiacas, periciales, académicas, legislativas, jurisdiccionales o de justicia alternativa, que se relacionen de una u otra forma con el tratamiento la criminalidad, “obedecen a una orientación político-criminal y expresan una concreta política criminal”.13

En sentido formal, la justicia alternativa guarda esa relación con el

tratamiento delincuencial desde el procedimiento y sus garantías. Si bien reconocemos que el proceso principal es la figura jurídica más sofisticada, desarrollada y precisa con la que cuenta el Estado, los procedimientos alternativos aplicados correctamente, pueden brindar una justicia efectiva mucho más pronta y expedita. Así, han existido procesos de mediación en que las propias partes determinan cuál es la responsabilidad que debe asumirse y cómo debe resarcirse el daño, en una sesión de apenas dos horas; en contraposición con el complejo proceso judicial con el desgaste temporal y económico que implica. Esta es una ventaja político-criminal, ya que obtener una resolución judicial después de mucho tiempo, por más acertada que sea, genera sensación de impunidad, máxime en la clase de delitos menores que incumben a la justicia por acuerdos. Los procedimientos alternativos ofrecen también la garantía de respetar los principios rectores que la rigen, de voluntariedad, información, confidencialidad, flexibilidad, imparcialidad, especialidad, equidad, licitud y honestidad, previstos por la doctrina y las disposiciones legales en la materia.

Por su parte, la justicia por acuerdos ofrece en sentido material,

consecuencias jurídicas distintas, o alternativas: Bajo el proceso principal, la consecuencia jurídica es la pena, generalmente prisión o sanción económica; las medidas de seguridad, y en su caso, la responsabilidad civil derivada del delito. Bajo los procedimientos alternativos, solamente la responsabilidad civil adquirida en el acuerdo voluntario, que puede incluir además del pago

                                                            13 Vid. MIR PUIG, Santiago “Derecho Penal, PG” 9ª ed., Reppertor, Barcelona, 2011, pág. 48.

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económico de daños, el pago de perjuicios e incluir acciones u omisiones que las partes asuman como obligación para evitar la comisión de un nuevo delito.

Cabe recordar que para cada uno de los delitos que incumben a la

justicia alternativa, los códigos penales del país y muchos de los extranjeros, prevén como tratamiento criminal penas generalmente elevadas y desproporcionadas. Ello bajo una tendencia política internacional que suele obedecer a exigencias populares alentadas por medios de comunicación, que actúan bajo el espejismo de que la prisión es la solución infalible para todo conflicto. Lo cierto es que en Derecho Penal existe un principio de intervención mínima, que nace no solo de los ríos de tinta usada por académicos que escriben sobre este, sino de los ríos de sangre derramada bajo sistemas políticos que no lo respetaron.14 Dicho principio consiste básicamente en que: a) las penas deben dejar de utilizarse para proteger a la sociedad cuando esa protección pueda conseguirse por otros medios menos lesivos; b) Que cuando se utilicen, se haga en la medida indispensable para brindar dicha protección, mas no de forma desproporcionada; y c) que solo se apliquen a las conductas más lesivas o peligrosas para los bienes jurídicos. Así, las reglas que rigen los procedimientos alternativos frente a los delitos, son respetuosas del principio de intervención mínima del Derecho Penal, dado que no solo reducen el costo económico desde la atalaya político-administrativa; sino que generan un menor costo social desde el punto de mira político-criminal.

Por supuesto, para delitos como el homicidio doloso o el secuestro, la

criminología más crítica que exista, no logra ofrecer al día de hoy respuesta viable distinta al aislamiento. Sin embargo es innegable que este genera un elevado costo social, dado que segrega al individuo de sus roles sociales (familia, trabajo, etc.), no implica reparación alguna del daño, deja serias dudas sobre su capacidad de reinserción social, y no garantiza a la víctima la disculpa, ni el bienestar emocional, ni el compromiso de no repetir la conducta.

Además, través de los procedimientos alternativos se expresa una

política criminal preventiva, cuando el Estado deja su monopolio sobre las decisiones en asuntos penales para ceder protagonismo a las partes, quienes una vez solucionado el conflicto, adquieren la habilidad de solucionar por sí mismos, futuros conflictos de la misma índole, o incluso distintos, lo que suele conocerse como “transferencia de aprendizaje”.15

Ser víctima de un delito, la mayoría de las veces deja un vestigio

psicológico que puede ir desde un poco de miedo, hasta la ira extrema o deseo

                                                            14 Para DÍAZ PELAYO, Juan Ramiro, el concepto de Política Criminal incluye respeto a los Derechos Fundamentales. Cfr. “Política Criminal. La prevención del delito ”, E. Ilcsa, 2013, pág. 43 15 Cfr. SUARES “Mediación…”, cit. pág. 53

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de venganza prolongados en el tiempo, que pudieran impedir desempeñar los roles cotidianos. Ante esta circunstancia los medios alternativos ofrecen otra ventaja político-criminal: La víctima deja de ser un mero testigo de la persecución estatal para convertirse en co-protagonista del procedimiento alternativo. Y dado que tendrá un contacto directo con el ofensor, puede cuestionarlo, acceder a sus inquietudes, a su personalidad y a las motivaciones de su conducta delictiva. La víctima puede encontrar las respuestas que necesita y obtener en ellas el alivio necesario para reincorporarse a sus actividades. Más aún si se trata de un procedimiento restaurativo donde participe también la comunidad afectada, pues todos sus integrantes accederán a las mismas ventajas.

En Baja California, México, se encarga de los procedimientos referidos el

Sistema Estatal de Justicia Alternativa Penal, de la Procuraduría General de Justicia del Estado, mediante el cual se han recuperado más de ochenta y cinco millones de pesos para las víctimas u ofendidos desde su implementación hasta febrero de 2015, sin necesidad de que acudieran a un proceso judicial. Actualmente opera en todos los municipios de la entidad, donde de cada cien procedimientos alternativos, se logran noventa y cinco acuerdos voluntarios; y de cada cien acuerdos celebrados, solo dejan de cumplirse tres.