Justicia Restaurativa: Concepto y Modelos Prácticos

(Artículo publicado en Boletín Jurídico del Ministerio de Justicia, Año 3, N° 6,

Septiembre de 2004, p. 15 -29)

Alejandra Díaz Gude Abogada Doctora en Derecho, University of Leeds, Inglaterra

I.- Introducción

La justicia restaurativa constituye un movimiento bastante reciente de reforma a la

justicia penal formal liberal, surgido principalmente en países de habla inglesa, pero que se

ha extendido gradualmente a países de Europa, África y muy recientemente, Latinoamérica

(especialmente Argentina, Costa Rica y Chile1). En este artículo, se abordarán, en primer

lugar, los orígenes del concepto de justicia restaurativa, cuyo desarrollo está muy vinculado

a la creación de programas y prácticas concretas. En especial, se analizarán algunas de las

tradiciones teóricas más relevantes en el ámbito de la justicia restaurativa, concretamente:

la tradición Cristiana y la Comunitaria. A continuación, se hará una descripción de tres

importantes modelos prácticos de justicia restaurativa que permiten ilustrar a las tradiciones

mencionadas. La finalidad del presente artículo es servir de introducción hacia una teoría,

práctica y movimiento de reforma a la justicia penal y juvenil de incipiente desarrollo, pero

de acelerada expansión, al punto que se ha incorporado recientemente en una Resolución de

las Naciones Unidas2. Se enfoca el presente análisis tanto en los aspectos teóricos del

movimiento, como en los aspectos de la praxis de justicia restaurativa, que ha precedido a

la teoría. El debate teórico que surge en torno a la justicia restaurativa es especialmente

importante por cuanto, como casi todo movimiento de reforma que surge primero de la

1 Ver, para Chile: BLANCO, Rafael, DÍAZ, Alejandra, HESKIA, Joanna, ROJAS, Hugo: Justicia Restaurativa: Marco Teórico, Experiencias Comparadas y Propuestas de Política Pública, Colección de Investigaciones Jurídicas, N°6, Universidad Alberto Hurtado, Santiago de Chile, Año 2004; Revista CREA, Vol. 2 y 4,Universidad Católica de Temuco, Temuco. 2 Resolución sobre Principios Básicos para la Aplicación de Programas de Justicia Restitutiva en Materia Penal, Naciones Unidas, ECOSOC, 2002.

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praxis, se hace necesario, al cabo de un tiempo, una elaboración teórica que le sirva de

marco y le otorgue sentido. El debate sobre justicia restaurativa se encuentra actualmente

en ese estado de elaboración teórica. Adicionalmente, la diversidad de modelos prácticos en

las distintas jurisdicciones sólo puede comprenderse en toda su magnitud a través de las

herramientas conceptuales que permiten destacar los aspectos que los unen y que los

diferencian.

II.- Orígenes del Concepto

El primer uso del concepto de justicia restaurativa3 data de 1977, siendo Albert

Eglash quien lo utilizó en su artículo “Beyond Restitution: Creative Restitution”, en

Restitution in Criminal Justice 91, 92 (Joe Hudson & Burt Galaway eds, 1977). En él, el

autor distingue tres modelos básicos de justicia criminal: (1) la justicia retributiva, basada

en el castigo, (2) la justicia distributiva, basada en el tratamiento terapéutico de los

infractores, y (3) la justicia restaurativa, basada en la restitución/reparación4. Según Eglash,

tanto el modelo retributivo como el terapéutico o distributivo se enfocan en las acciones del

autor del delito, niegan toda participación a la víctima en el proceso penal y requieren una

participación meramente pasiva del autor del delito en el proceso5. Por su parte, la justicia

3 En Inglés: “restorative justice”. 4 SCHMIDT, Donald: Restorative Justice in New Zealand: A Model for U.S. Criminal Justice, 2001, en http://www.fullbright.org.nz/voices/axford/docs/schmidd.pdf; también VAN NESS, Daniel: “New Wine and Old Wineskins: Four Challenges of Restorative Justice”, Criminal Law Forum, Vol. 4 N°2, 1993. 5 Howard Zehr hace una muy buena descripción acerca de lo alienante que puede ser el proceso penal para el imputado o acusado en el juicio. En su célebre libro Changing Lenses: A New Focus for Crime and Justice, (Herald Press, Pennsylvania, 1990), Zehr señala que durante el proceso penal, todas las decisiones que afectan al acusado son tomadas por otras personas, los profesionales del derecho (juez, abogado defensor, fiscal, peritos siquiátricos, etc.), y no por él o ella, quien es meramente un/a espectador/a de un proceso que gira en torno a reglas objetivas, técnicas y abstractas. En este proceso, el autor es forzado a enfocarse en sí mismo: lo que hizo o dejó de hacer, sus intenciones, etc., y no en la víctima y el daño que le causó. Especialmente el proceso de determinación de culpabilidad refleja la poca participación que tiene el imputado en el proceso y lo alejado que éste resulta de su experiencia concreta en la comisión del delito. En palabras de Zehr: “En el sistema de justicia penal legal, el delito y la determinación de culpabilidad son reconstruidos de forma muy distinta a cómo los experimentaron la víctima y el infractor....Como muchos abogados defensores han señalado, ‘la culpa

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restaurativa se enfoca en los efectos dañinos que tuvo la conducta del infractor, así como

también, involucra a la víctima e infractor de manera activa en el proceso de reparación y

rehabilitación.

Otro concepto posterior de justicia restaurativa es el proporcionado por Cragg, quien la

define como “un proceso de resolución de conflictos que reduce el recurso al uso legítimo

de la viloencia”6.

Por su parte, Marshall proporciona un concepto generalmente aceptado de justicia

restaurativa como “un proceso a través del cual las partes que se han visto involucradas y

que poseen un interés en un delito en particular, resuelven de manera colectiva la manera de

lidiar con las consecuencias inmediatas de éste y sus repercusiones para el futuro”7. Dicho

concepto permite destacar dos ideas o principios centrales de la justicia restaurativa.

Primero, el principio de inclusión de nuevos actores o partes en la resolución del conflicto

penal: la víctima, el autor, y otras personas afectadas por el delito, tales como la familia de

las partes y la comunidad. Segundo, el principio de participación y deliberación de las

partes en un proceso que reúne - ojalá en un mismo lugar y mediante un encuentro personal

- a las partes directamente afectadas por el delito a fin de que, a través del diálogo y la

comunicación de hechos e intercambio de emociones, puedan llegar a un acuerdo

mutuamente satisfactorio sobre cómo reparar el daño originado por el delito. A este

concepto se le ha criticado el hecho de no enfatizar los resultados de carácter restaurativo

legal y no la culpa real es el fundamento del proceso penal’. Esto impacta directamente en el infractor. Él puede ser acusado de algo muy distinto de lo que realmente hizo. Los cargos pueden ser el resultado de una negociación entre su abogado defensor y el fiscal. Incluso si cometió un delito, es posible que no sea ‘legalmente culpable’ y será aconsejado de no admitir responsabilidad. De esta forma, él puede llegar a creer que efectivamente, no es culpable de nada. Incluso si es legalmente culpable, su abogado le puede aconsejar que se declare no culpable en algún momento. En lenguaje legal, ‘no culpable’ es la manera de decir: ‘quiero un juicio’ o ‘quiero más tiempo’. Todo esto tiende a obscurecer la experiencia real y la dimensión moral de la culpa y la inocencia.” (Zehr, op. cit., p. 67). Traducción libre. 6 CRAGG, Wesley: “The Practice of Punishment”, 1992. 7 MARSHALL, Tony: Restorative Justice. An Overview. Home Office, 1999.

3

(ej.: la reparación) prestando demasiada atención a los procesos restaurativos8. Sin

embargo, es el concepto más utilizado a la fecha en la literatura especializada y tiene la

ventaja de que es neutral en términos de no distinguir una particular filosofía o ideología de

justicia restaurativa, tales como las de orígen Cristiano y Comunitario.

Un aspecto central del desarrollo del concepto de justicia restaurativa, es que éste ha estado

íntimamente ligado a la práctica de los operadores de la justicia penal y juvenil, quienes han

buscado respuestas diferentes a las propias de la justicia formal, de tal manera que el

concepto ha venido a elaborarse con posterioridad a la praxis.

Concepto de justicia restaurativa en la tradición Cristiana

Uno de los primeros programas específicamente vinculados con el concepto de

justicia restaurativa fue el Victim-Offender Reconciliation Programme - VORP- o Programa

de Reconciliación Víctima - Infractor. El primer programa VORP surgió en Kitchener,

Ontario, como una iniciativa de un grupo de oficiales de libertad vigilada (probation

officers), Mark Yantzi y Dave Worth, pertenecientes a la iglesia Menonita9. Yantzi y Worth

8 BAZEMORE, Gordon, Walgrave, Lode: Restorative Juvenile Justice: Reapiring the Harm of Youth Crime. Criminal Justice Press, Monsey, 1999, p. 48. 9 Los Menonitas forman parte del movimiento Anabaptista surgido a principios del Siglo XVI en Europa, principalmente Suiza, Holanda y Alemania, en el contexto del período de la Reforma Protestante y más propiamente, de la Reforma Radical, ya que tampoco son considerados Protestantes al haberse opuesto y criticado duramente a estos últimos (DURNBAUGH, Don: The Believers’ Church, London, Macmillan, 1968). Desde Europa, inmigraron a Norteamérica entre los siglos XVII-XIX, principalmente a los Estados de Nueva York, Pennsylvania, Ohio, Minnesota, British Columbia y California. De acuerdo a Ernst Troeltsch, quien ha estudiado extensamente a los movimientos Cristianos y de la Reforma desde una perspectiva sociológica y teológica, los Anabaptistas en su origen sustentaban como ideal la formación de comunidades religiosas compuestas de personas “genuinamente convertidas” y que aspiraban a la formación de una comunidad santa en el sentido contenido en el Sermón de la Montaña, y sobre la base de su afiliación voluntaria (TROELTSCH, Ernst: The Social Teachings of the Christian Churches, New York, Harper Torchbooks, 1960). Se oponían al bautismo de recién nacidos, por considerarlo contrario a una fe libre y voluntariamente asumida. Promovían la separación de la Iglesia y el Estado, y la no-violencia, al punto que sostenían que un Cristiano no podía asumir cargos públicos, porque adquiría un compromiso con el uso de la coerción, a pesar de que apoyaban el deber de obediencia al Estado, a menos que ello estuviera en

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debían hacer una recomendación de sentencia al juez sobre un caso en el que dos jóvenes

habían cometido vandalismo callejero respecto de 22 vehículos. Ellos estaban frustrados

con la manera cómo el procedimiento judicial formal tradicionalmente resolvía los casos, y

estaban comprometidos con los principios de promoción de la paz y de resolución pacífica

de conflictos (peacemaking). Según su propio relato, se les ocurrió que sería una buena idea

que los autores se reuniesen con sus víctimas y les propusieran una reparación. Al principio

no creían que el juez les fuera a hacer caso, y tenían dudas sobre si sugerir o no esta medida

en la sentencia. Como esperaban, la primera respuesta del juez fue negativa, y les señaló

que ello era imposible. Sin embargo, al momento de la sentencia, para su sorpresa, el juez

falló acogiendo su propuesta. La metodología de trabajo que usaron al principio fue muy

rudimentaria, consistiendo en que iban los dos jóvenes acompañados de los dos oficiales

tocando puerta a puerta de cada víctima, y tomando notas de lo que las víctimas querían

como forma de reparación. Los jóvenes pagaron todos los daños ocasionados en pocos

meses10. A partir de entonces, el programa VORP se expandió a Estados Unidos de

Norteamérica, primero en Elkhart, Indiana, y luego a numerosos Estados, expandiéndose y

refinando sus métodos. Prominente en su desarrollo ha sido el Mennonite Central

Committee (MCC), a través del financiamiento de programas, así como también, en la

creación de principios y estándares de “buenas prácticas”, entrenamiento de mediadores,

contradicción con la propia conciencia. También se ha sostenido que éste es un movimiento de raíces sociales tanto como religiosas, por cuanto habrían estado directamente relacionados con la revuelta de los campesinos en Europa en 1525. Por ello es que constituye un movimiento de crítica y de reforma tanto a la Iglesia oficial, como al Estado y a las condiciones socio-económicas de su época. Actualmente, los Menonitas están compuestos por diversos grupos, algunos más liberales y abiertos al mundo (ej.: los Menonitas de orígen holandés, y los que viven en la costa Este de Estados Unidos), que otros (ej.. los Amish, que también se relacionan con esta congregación, y los de orígen suizo). Una parte de los Menonitas ha asumido una posición abiertamente misional, fundando congregaciones y organizaciones de ayuda humanitaria en Indonesia, África y Sud América (por ejemplo, en Uruguay). La “congregación” es la unidad fundamental de su estructura social, que es marcadamente comunitaria. La congregación es entendida como una unidad de creyentes libremente asumida. Se compone de aquellos que se asocian para seguir a Cristo y asume la autoridad para bautizar, admitir a las personas como miembros, elegir a sus ministros de culto, predicar y conducir a los fieles, y determinar la naturaleza verdadera de la fe (REDEKOP,Calvin: Mennonite Society, Baltimore and London, The John Hopkins University Press, 1989, p. 62). Finalmente, muchos consideran a los Menonitas como una secta, si bien ellos se resisten a esta denominación (REDEKOP, C., op. cit.,p. 35) 10 ZEHR, H., op. cit., p. 158 y ss.

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entre otros. Según Wright11, VORP reunió por primera vez la reparación a la víctima por

parte del infractor y la mediación como proceso de resolución de conflictos. El desarrollo

de programas de Mediación Víctima-Infractor (Victim-Offender Mediation Programmes-

VOM-) está muy vinculado al desarrollo de VORP, pues se estima que un 60% de los

programas VOM en Estados Unidos está relacionado con la tradición de VORP12. Desde

entonces, según estadísticas de 1999, existirían unos 290 programas de VOM y VORP en

Estados Unidos, y unos 700 en Europa, los cuales, si bien obedecen a tradiciones teóricas y

filosóficas diversas, se encuentran unidos por principios comunes13.

Howard Zehr ha desarrollado en su libro Changing Lenses: A New Focus for Crime and

Justice, los elementos básicos de la concepción Cristiana de justicia restaurativa. Ésta

condensa las nociones de justicia basadas en la tradición Judeo-Cristiana, las cuales girarían

en torno a dos conceptos centrales: las palabras shalom (en idioma Hebreo) y pacto,

acuerdo o contrato (covenant, en Inglés). Zehr plantea que la justicia Bíblica proporciona

uno de los modelos para transformar la justicia penal actual, de carácter retributivo, por una

justicia de tipo restaurativo. En su libro, Zehr plantea que el pacto básico que Dios celebró

con Israel se recoge en la palabra shalom, cuyo significado vulgar es paz, pero que posee

una connotación adicional, haciendo referencia a un estado de bienestar completo que Dios

quiere para su pueblo. Éste comprende el bienestar físico y material (abundancia,

prosperidad, ausencia de enfermedad), y la rectitud de las relaciones entre los hombres y de

los hombres con Dios. Vivir en shalom significa vivir en paz, sin enemigos, aunque no sin

conflictos. Se extiende este estado de relaciones sociales al ámbito político y económico, de

modo que la opresión y la injusticia son contrarias a shalom. Finalmente, shalom tiene una

dimensión ética o moral que significa honestidad en las relaciones con los otros, y ausencia

de culpa o falta. El Antiguo Testamento ofrece múltiples ejemplos de cómo vivir en

shalom, y la vida, enseñanzas y muerte de Jesús ofrecerían un modelo renovado de lo

mismo. En ellos, el perdón, el arrepentimiento, la reconciliación de relaciones y la

11 WRIGHT, Martin: Justice for Victims and Offenders. A Restorative Response to Crime, 2ª Ed. Winchester, Waterside Press, 1996, p. 136. 12 ZEHR, H., op. cit., p. 160. 13 BAZEMORE, Gordon, UMBREIT, Mark: Conferences, Circles, Boards, and Mediations: Restorative Justice and Citizen Involvement in the Response

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transformación de vida serían aspectos centrales de la visión de justicia14. A su vez, el

pacto, cuyo componente central es, como se dijo, la idea de shalom, supone compromisos y

responsabilidades mutuas. Si bien en la Biblia hay numerosas ocasiones en que Israel

rompe sus compromisos, Dios renueva constantemente el pacto. El pacto es, pues,

renegociable y sujeto a transformación. Éste nace, no porque Israel lo merezca, sino porque

lo necesita: surge de un acto de liberación de Dios hacia su pueblo, primero reflejado en la

huída de Egipto y luego en la vida, muerte y resurrección de Jesús. Esto significa que la

justicia surgiría fundamentalmente de un acto de amor y no de merecimiento. Zehr hace la

prevención de que el amor Bíblico, si bien comprende a las emociones, se centra más bien

en las acciones, y consiste en el acto consciente de velar por el bien del otro. En cuanto al

concepto de “ley”, de acuerdo a Zehr y otros autores como Herman Bianchi, la ley hebrea,

y entre ellos los Diez Mandamientos, son una guía para vivir en shalom, y constituyen una

invitación más que una orden. De hecho la palabra Torah se traduciría como enseñanza y

puede incluir la narración de una historia así como también “halaka”, es decir, el camino a

seguir. Esta ley estaría, por tanto, también abierta a discusión, no constituyendo un cuerpo

rígido de normas. Ello se reflejaría en la invitación que hace Jesús para descubrir el espíritu

que está tras la letra de la ley, al decir que la ley está hecha para los hombres, y no los

hombres para la ley. Finalmente, la forma cómo Dios responde a quienes quebrantan la ley

proporciona una guía importante de justicia: según la visión Cristiana de justicia

restaurativa, si bien Dios es ocasionalmente retributivo y muestra su ira, es

fundamentalmente un Dios perdonador, y cuya ira es temperada por su amor. El castigo

está subordinado a shalom, el cual limita a la retribución. Zehr menciona numerosos

to Youth Crime, Office of Juvenile Justice and Delinquency Prevention, US Department of Justice, Septiembre de 1999. 14 Curiosamente, no existe una palabra hebrea para “justicia”, pero dos palabras que normalmente se traducen como justicia son sedeqah y mishpat, y ambas tienen que ver con la idea de rectitud, bienestar, enmendar (en inglés: make things right). Así, la justicia restaurativa se suele definir como reparar el mal causado. Una observación interesante la formula Zehr, en cuanto a que la justicia restaurativa no consistiría en volver al estado anterior, porque si éste era un estado injusto, como por ejemplo, en las situaciones de violencia intrafamiliar, no se daría un estado de shalom, de bienestar, volviendo a ese estado previo. De tal forma que la justicia restaurativa estaría más bien vinculada con la idea de transformación en las relaciones interpersonales, y de reconciliación, en donde la idea esencial de reconciliación sería que algo nuevo surge entre dos personas. En Segunda Carta a los Corintios, 5:18, se hace una vinculación entre reconciliación y la creación de algo nuevo.

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ejemplos en la Biblia en los cuales Dios no aplicó el justo o merecido castigo, como en el

caso de Cain. En Cristo, se continúa esta idea de retribución limitada reflejada en la ley del

Talión, pero se expande hasta abarcar el amor ilimitado, sintetizado en el mandamiento de

amar incluso a los enemigos. Así, no es la retribución limitada y proporcional lo que define

al paradigma de justicia Bíblica, sino que es el amor ilimitado. Es esa la justicia que en

última instancia Dios invita a su pueblo a seguir. En este punto, cabe comentar que

precisamente una de las motivaciones que han llevado a los Menonitas a crear programas

VORP y a participar como mediadores en los mismos, ha sido este afán por seguir o imitar

la justicia de Jesús15.

En conclusión, la visión o concepto de justicia restaurativa como modelo de justicia penal

en la tradición Cristiana, se puede resumir en la siguiente definición proporcionada por

Zehr, la cual además, plantea un contraste entre justicia restaurativa y retributiva16:

Justicia Retributiva:

(1) El crimen es concebido como la violación de una norma legal; (2) cuando se viola una

norma, la justicia consiste en establecer la culpabilidad del ofensor o autor; (3) el fin

de la determinación de culpabilidad es imponer el justo castigo o justo merecimiento,

(4) y ello se hace a través de la imposición de un sufrimiento al autor a través de un

conflicto en el cual las reglas e intenciones adquieren un lugar preponderante por

sobre los resultados.

Justicia Restaurativa:

15 DIAZ, Alejandra: “The Growth of an International Restorative Justice Movement and Some Implications for Juvenile Justice in Chile”. Tesis doctoral, University of Leeds, 2004. 16 Esta visión de contrastes entre ambos tipos de justicia es típica de la literatura en justicia restaurativa, así como también, se encuentra presente entre los operadores prácticos de los programas restaurativos siendo transmitida a través de capacitaciones, folletos informativos, etc. Para una crítica de este planteamiento de ambas formas de justicia como opuestos, ver: DALY, Kathleen: “Restorative Justice: The Real Story”, en Punishment and Society, Vol. 4, N° 1, pp. 55-79. Para un análisis más detallado en Español sobre el tema ver: BLANCO et alt., op. cit., pp. 25-27.

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(1) El delito es principalmente una violación de personas y de relaciones, de donde se

desprende que (2) la justicia se orienta a la identificación de las necesidades de las

partes y de las obligaciones necesarias para reparar; (3) fomentando el diálogo y el

acuerdo mutuo y otorgando a las víctimas y autores roles centrales. (4) Así, la justicia

o lo justo es evaluado de acuerdo al grado en que las responsabilidades se hacen

efectivas, y la sanación (de personas y de relaciones) es promovida17. (5)Finalmente, la

justicia restaurativa debe otorgar las condiciones para que la reconciliación entre las

personas sea posible18.

Concepto de justicia restaurativa en la tradición comunitaria

El pensamiento político del comunitarismo republicano de John Braithwaite, así

como también, su teoría criminológica de la vergüenza reintegradora, proporcionan un

marco teórico y empírico para sustentar su teoría de justicia restaurativa. Braithwaite es uno

de los máximos exponentes de la teoría de justicia restaurativa, y su pensamiento permite

comprender y analizar desde una perspectiva más teórica a variados programas de justicia

restaurativa que poseen componentes claramente comunitarios y comunitario-republicanos.

En ciertos casos, como en el del programa RISE en Canberra, estos programas han sido

directamente inspirados por la teoría de justicia restaurativa y vergüenza reintegradora de

Braithwaite19.

En esta sección se proporcionará una descripción general del pensamiento político-

filosófico y criminológico de Braithwaite, y se esbozará su visión de justicia restaurativa.

Este análisis dejará en evidencia los contrastes con la tradición Cristiana y, por tanto,

ilustrará la complejidad ideológica que subyace al movimiento de justicia restaurativa.

17 ZEHR, H., op. cit., p. 211. 18 Ibidem., p. 188. 19 SHERMAN, Lawrence, STRANG, Heather, WOODS, Daniel: Recidivsim Patterns in the Canberra Reintegrative Shaming Experiments (RISE). Research School of Social Sciences, Australian National University, 2001.

9

a) Pensamiento Comunitario - Republicano de Braithwaite

Braithwaite20, al igual que muchos otros comunitaristas, plantea que en las sociedades

occidentales contemporáneas la disolución o debilitamiento de los lazos comunitarios ha

incidido directamente en el aumento de la criminalidad, ya que se han debilitado los

mecanismos de control social informal (como la familia y el colegio) que serían mucho más

efectivos en el control del comportamiento desviado que el Estado y sus mecanismos de

control social formal. La búsqueda de mecanismos de fortalecimiento de la comunidad es,

pues, uno de los objetivos de su programa político21. Sin embargo, Braithwaite postula un

tipo de comunitarismo que es matizado por su teoría política y de justicia republicana, en la

cual la idea de libertad como “dominio” (en Inglés, dominion) constituye un concepto

central. Braithwaite y Pettit22 han definido el concepto de dominio como el conjunto de

garantías intersubjetivas que un individuo posee en sociedad. Ellos señalan que, a

diferencia de la concepción liberal de libertad que es la de un individuo aislado, la

concepción republicana de libertad es la del individuo inserto en el mundo social. En tanto

la concepción liberal de libertad es negativa, por cuanto se satisface con el requisito de no-

interferencia de los demás, la concepción republicana, si bien también incluye esta

dimensión negativa de libertad, requiere además de dos condiciones adicionales. Primero,

que la circunstancia de no- interferencia sea gozada, al máximo estándar posible para todos

los individuos en la sociedad, en virtud de la protección brindada por la ley y sus

instituciones relacionadas. Segundo, que sea notorio para todos en la sociedad,

particularmente para la persona que la goza, que esa no- interferencia es efectivamente de

un carácter seguro y/o sólido23. Así, el “dominio” es un estatus o condición social,

disponible en la vida en comunidad únicamente. El objetivo de la teoría republicana, tanto

en el ámbito social, como político y haciéndolo extensivo al sistema penal y a la ley penal,

es maximizar el dominio de todos los ciudadanos.

20 BRAITHWAITE, John: Crime, Shame and Reintegration. Cambridge, Cambridge University Press, 1989. 21 BRAITHWAITE, John: “Inequality and Republican Criminology”, en J. Hagan y R.D. Peterson (eds.) Crime and Inequality, Stanford, Stanford University Press, pp. 277-327. 22 BRAITHWAITE, John, PETTIT, Philipe: Not Just Deserts. A Republican Theory of Criminal Justice. Oxford, Clarendon Press 23 Ibídem.

10

En el ámbito específico de la justicia penal, el principio de maximización del dominio

conduce a una política de mínima intervención o principio de parsimonia, según el cual, en

caso de duda, debe estarse a la mínima intervención punitiva, y sólo debe ésta aumentarse

cuando la evidencia sea clara de que ella incrementará el dominio de las personas. En este

caso, el incremento de dominio vale tanto para la víctima directa, como para el autor del

delito y la comunidad. El delito representa la negación del estatus de dominio que posee la

víctima. La justicia restaurativa permite incrementar el dominio de la víctima de mejor

manera que la justicia retributiva y rehabilitadora, puesto que para la víctima, la protección

de su dominio supone que cuando un delito se ha cometido en su contra, ella requiere un

reconocimiento explícito de que se la ha privado o se le ha negado su dominio, de que, en

definitiva, se ha cometido una injusticia. Le sigue a esta constatación, la necesidad que se

realicen actos concretos de reparación del daño causado a fin de restaurarla en su dominio,

y por último, se requiere de la expresión de intenciones concretas por parte del autor del

delito de que esta situación no volverá a producirse en el futuro. La justicia restaurativa, al

fomentar el encuentro personal entre la víctima y el autor, el diálogo mutuo, la

responsabilidad activa24 del autor para reparar el daño causado a la víctima, y la

reintegración tanto de la víctima como del autor a la comunidad, incrementa el dominio de

todos los involucrados de mejor forma que los dos modelos de justicia predominantes en la

actualidad. Cabe señalar que si bien se privilegian las respuestas restauradoras en esta teoría

(entre otras razones por aplicación del principio de parsimonia o de mínima intervención),

no se opone al establecimiento de penas privativas de libertad cuando se trate de

delincuentes que por su peligrosidad pongan en riesgo la seguridad de la sociedad.

Para Braithwaite, una de las preguntas básicas que confronta la justicia restaurativa es la

consistente en determinar cuál es el equilibrio que se quiere ver restaurado. Esta pregunta

conecta con el problema de las desigualdades pre-existentes, y al problema de si la justicia

restaurativa debiera o no tomar en consideración dichas desigualdades. También conecta,

24 Por oposición a la responsabilidad pasiva que supone la justicia retributiva y rehabilitadora, en la cual el sujeto autor del delito es un objeto que recibe pasivamente una pena o un tratamiento por parte del Estado, sin posibilidad de intervenir en su formulación.

11

desde una perspectiva filosófica, con la pregunta de si la justicia restaurativa debiera o no

adoptar una definición respecto a cuál es o debiera ser el resultado justo en cada caso. Para

la teoría republicana de justicia, restaurar el equilibrio entre la víctima y el autor es sólo

aceptable como un ideal de justicia restaurativa si el equilibrio existente con anterioridad a

la comisión del delito era moralmente decente: “no hay virtud alguna en restaurar el

equilibrio por medio de hacer que una mujer pague el trozo de pan que hurtó a un hombre

acomodado con el fin de alimentar a sus hijos”25. Esto supone que la justicia restaurativa sí

se hace cargo de definir aquellos resultados que son moralmente injustos, pero con algunas

limitaciones. De acuerdo a Braithwaite, la justicia restaurativa no puede resolver las

profundas injusticias estructurales que causan los problemas de hambre y enfermedad en

nuestra sociedad. Sin embargo, lo que sí está en condiciones de hacer es: primero, no debe

profundizar aún más las injusticias estructurales existentes y, segundo, debe restaurar la

armonía mediante una solución que surja de un diálogo que considere las injusticias

subyacentes al conflicto. Braithwaite señala que se han producido en la práctica de justicia

restaurativa numerosos casos en los cuales la discusión acerca del delito en particular se ha

ampliado hasta considerar o incluir una discusión acerca de las injusticias sociales de

carácter estructural. Por ejemplo, refiere el caso de una conferencia comunitaria realizada

en Australia para un joven aborigen infractor, en la cual, junto a la asistencia de la víctima,

del co-ordinador y de la familia del joven, también estaba presente la policía. Durante la

conferencia, la madre del joven dio a conocer el problema del abuso de la policía en contra

de los jóvenes aborígenes, solicitando que se les diera un trato más equitativo y humano.

La visión que proporciona Braithwaite dice relación con un concepto de justicia

deliberativa, que incluye a los ciudadanos en un diálogo público acerca del delito y de las

injusticias estructurales subyacentes al mismo. Es ésta una característica fundamental de la

visión republicana de justicia restaurativa.

25 PETTIT, Philip, BRAITHWAITE, John: “Republicanism in Sentencig: Recognition, Recompense and Reassurance”, en A. Von Hirsch y A. Ashworth (Eds.) Principled Sentencing: Readings on Theory and Policy, 1998, p. 106.

12

b) Teoría de la vergüenza reintegradora de Braithwaite

Esta es una teoría de control social que intenta dar una respuesta a la histórica contradicción

en la criminología entre, por una parte, la noción de que la vergüenza permite controlar las

conductas criminales y, por la otra, la noción de que la estigmatización es criminógena26.

Braithwaite plantea que la solución a esta contradicción yace en la distinción entre dos

formas distintas de avergonzar: la forma estigmatizante, que aumenta la criminalidad, y la

forma reintegradora, que previene el crimen.

En la forma reintegradora de avergonzar el acto de desaprobación se dirige hacia el acto y

no hacia la persona, y es seguida de gestos de arrepentimiento-perdón y de re- aceptación

en la comunidad. Durante todo el proceso de reprobación se mantiene permanentemente un

vínculo de respeto con la persona que está siendo avergonzada. Esto significa que la

persona no es tratada como un paria sino como alguien esencialmente bueno que

ocasionalmente incurrió en un hecho reprobable.

En esta teoría, la conciencia es considerada un mecanismo mucho más poderoso para

controlar los comportamientos que los mecanismos formales e incluso informales de

control social, ya que a diferencia de estos últimos, actúa en forma inmediata27. Sin

embargo, cuando la conciencia falla, es necesario que entren a operar los procesos de

inducción de vergüenza por parte de otras personas. Según Braithwaite, la mayor parte de

las veces no es necesario que este proceso sea abiertamente expresado, ya que la mayoría

de los sujetos bien entrenados en los procesos y rituales de su cultura, lo que él llama

“sujetos culturalmente informados”, sabrán cuándo están siendo objeto de reproche por

parte de otros sin que nadie se los diga. En este sentido, Braithwaite enfatiza la importancia

del rumor como mecanismo de control social, tanto para generar un conocimiento de las

normas sociales como para internalizar dichas normas y valores entre los miembros de la

comunidad. Sin embargo, tanto el rumor como la inducción de vergüenza explícita

requieren de un término, de modo que la persona pueda ser re-admitida en la comunidad.

De lo contrario, si éstos se mantienen en el tiempo, la persona que es marginada de la

26 BRAITHWAITE, J., 1989.

13

comunidad, buscará su pertenencia a sub-culturas criminales. Si no hay subculturas

criminales o éstas no son fácilmente accesibles, entonces la persona tendrá

fundamentalmente dos alternativas: (a) intentar reintegrarse por sí misma en la comunidad,

o (b) dedicarse a actividades criminales en forma aislada. En este último caso, ello sólo

podrá ocurrir ocasionalmente ya que no habrá una subcultura criminal que le sirva de apoyo

y base de actuación. Por esta razón, Braithwaite plantea que la vergüenza estigmatizante es

mejor que la ausencia de vergüenza cuando no hay subculturas criminales fácilmente

accesibles. A nivel individual, tendrá cierto efecto rehabilitador sobre la persona, y a nivel

social, tendrá un efecto de dramatizar la conducta criminal frente a los demás, reforzando la

solidaridad social y previniendo que otros incurran en la conducta estigmatizada28.

Las condiciones sociales que predicen la práctica de vergüenza reintegradora son, a nivel

macro, el comunitarismo, y al nivel individual, las interdependencias. Las

interdependencias son lazos o ataduras que invocan una obligación personal hacia los

demás al interior de una comunidad de cuidado o de interés29. A su vez, el comunitarismo

es una condición de las sociedades en las cuales los individuos se encuentran inmersos en

densas relaciones de interdependencia que poseen cualidades especiales de ayuda y

confianza mutuas. De esta forma, se aprecia cómo la teoría de la vergüenza reintegradora

conecta estrechamente con el debate comunitario al sostener que en las sociedades

comunitarias la acción social de avergonzar es más efectiva y reintegradora que en las

sociedades individualistas. La razón de que sea más efectiva es que: “el honor o prestigio

en la mirada de las personas cercanas a uno importa más que la opinión o acciones de un

funcionario del sistema de justicia penal, tales como un policía o un juez”30. La razón de

que sea más reintegradora es que en las sociedades comunitarias las personas tenderían a

marginar menos a sus miembros que en las sociedades individualistas.

Una de las críticas principales que se dirigen en contra de la teoría de la vergüenza

reintegradora es que en las sociedades urbanas modernas van quedando muy pocas

27 Ibidem., p. 72. 28 Ibidem., p. 68. 29 Ibidem., p. 85. 30 Ibidem., p. 69. Traducción libre de la autora.

14

instituciones comunitarias debido a los procesos de industrialización y movilidad

residencial. Es en este punto en donde Braithwaite plantea la segunda idea dentro de su

teoría que ha marcado un giro en la criminología de las últimas décadas, y es que señala

que es preciso mirar hacia nuevas formas contemporáneas de comunidad, que estarían

constituidas no tanto en torno al territorio sino que sobre todo en torno a los roles sociales y

son las que él denomina “comunidades de cuidado” (en Inglés: communities of care). Las

comunidades de cuidado o interés estarían configuradas en torno a los roles y relaciones

que se dan al interior del hogar, el trabajo, el ejercicio de una ocupación u oficio y las

actividades de esparcimiento como el club deportivo. Las comunidades de cuidado son las

que pueden inducir vergüenza a sus miembros de una manera más efectiva y reintegradora

que los funcionarios del sistema de justicia penal. Esta idea es muy importante en la justicia

restaurativa, ya que precisamente las Conferencias del Grupo Familiar (CGF) y las

Conferencias Comunitarias (CC) desarrolladas en Nueva Zelandia y Australia, incorporan

en su procedimiento la participación de las comunidades de cuidado tanto del autor

(generalmente se trata de jóvenes) como de la propia víctima. Ellas constituyen, pues, una

instancia para probar la validez de la teoría de Braithwaite. Si bien varios de estos

programas no incorporan en forma explícita la teoría de la vergüenza reintegradora de

Braithwaite, y algunos claramente la rechazan31, otros se han construido precisamente

sobre la base de dicha teoría. Cabe señalar que esta teoría ha tenido también mucha acogida

en Inglaterra, en donde el programa de justicia restaurativa organizado por el Departamento

de Policía de Thames Valley, y denominado Thames Valley Police Conferences, intenta

precisamente ponerla en práctica. No obstante, y más allá del rechazo o aceptación de los

fundamentos y alcances teóricos y prácticos de la teoría de la vergüenza reintegradora de

Braithwaite, existe consenso en que la participación de los miembros de la comunidad en

estos modelos comunitarios de justicia restaurativa, cuales son las CGF y CC, corresponden

a lo que Braithwaite ha denominado como comunidades de cuidado y que constituirían las

formas de comunidad presentes en las sociedades occidentales contemporáneas.

31 MORRIS, Allison, MAXWELL, Gabriel, “The Practice of Family Group Conferences in New Zealand: Assessing the Place, Potential and Pitfalls of Restorative Justice”, en Adam Crawford, Joe Goodey (Eds.)Integrating a Victimn Perspective within Criminal Justice: International Debates. Dartmouth, Ashgate, 2002.

15

Otra importante implicancia de la teoría de la vergüenza reintegradora de Braithwaite y su

aplicación a los procesos restaurativos, es que ella sirve de fundamento empírico para

incorporar a los miembros de la comunidad de cuidado del infractor en el proceso, en la

forma como lo hacen las CGF y las CC. De ser correcta esta teoría, estos procesos debieran

tener una capacidad de prevención de la criminalidad mayor que otros procesos

restaurativos (tales como los VORP), y ciertamente aún mayor que los de carácter

retributivo.

Finalmente, la teoría de la vergüenza reintegradora y su operacionalización en los procesos

restaurativos, ha llevado a muchos teóricos y operadores prácticos del sistema de justicia

penal y de las políticas de prevención de la criminalidad a visualizar a la justicia

restaurativa como un medio para reconstruir los lazos comunitarios en las sociedades

occidentales contemporáneas32.

En definitiva, Braithwaite concibe un modelo de justicia restaurativa que sea centrado en la

víctima, a la vez que un modelo de justicia comunitaria centrada en el individuo. En cuanto

a lo primero, significa que el núcleo del proceso restaurador ha de ser la reparación a la

víctima directa del delito, comprendiendo tanto los daños materiales como morales. Lo

segundo se refiere a que la justicia restaurativa incorpora a la comunidad como una parte

más en el proceso, sentando las bases para la recomposición de las relaciones comunitarias

en las sociedades occidentales contemporáneas. Sin embargo, al hacer la referencia al

término “individuo”, Braithwaite diferencia su planteamiento del de otros comunitaristas

que buscan motivar la participación de la comunidad en la justicia penal y en los programas

de prevención de la criminalidad a través de ideas abstractas como las de “seguridad” y que

se reflejan, por ejemplo, en iniciativas como los Community Watch Schemes. En contraste,

Braithwaite plantea que la única forma de motivar a la comunidad a participar en la justicia

penal y en la prevención de la delincuencia en las sociedades individualistas

32 CRAWFORD, A. and CLEAR, T., “Community Justice: Transforming Communities Through Restorative Justice?”, en Gordon Bazemore, Mara Schiff (Eds.)Restorative Community Justice: Repairing the Harm and Transforming Communities. Cincinnati, Anderson Publishing, 2001, p. 127.

16

contemporáneas, es a través de ideas tales como ayudar a jóvenes concretos que se

encuentran en una situación de riesgo social y que se beneficiarán de su apoyo33.

A modo de conclusión del análisis teórico y conceptual previo, es posible señalar o

enfatizar que los conceptos hasta aquí esbozados constituyen algunos de los más relevantes

y aceptados de justicia restaurativa, pero no los únicos. Además, las tradiciones Cristiana y

comunitaria seleccionadas en este artículo, no agotan todas las tradiciones que subyacen en

el origen y evolución de los programas de justicia restaurativa, constituyendo tan sólo dos

de las más relevantes. Por ejemplo, existe un profuso campo de desarrollo de la mediación

víctima-infractor, que para muchos también forma parte de la justicia restaurativa, y que

tiene raíces teóricas, ideológicas y políticas distintas a las de VORP, no obstante que, como

ya se señaló, comparten muchos rasgos y procedimientos comunes. Es así como numerosos

programas VOM existentes en Europa son directamente tributarios de la teoría del

Abolicionismo, así como también, de determinadas corrientes criminológicas y de políticas

criminales, tales como el administrativismo, la búsqueda de respuestas no estigmatizantes

pero responsabilizadoras para los jóvenes infractores, y el desarrollo del movimiento pro-

víctimas34.

En la siguiente sección, se realizará una breve descripción de los programas VORP y de las

Conferencias del Grupo Familiar (CGF) y las Conferencias Comunitaria (CC), que ilustran

en la práctica los elementos teóricos analizados en la sección precedente. Los modelos

prácticos de justicia restaurativa claramente no se agotan en éstos, sino que incluyen

también a los Paneles Comunitarios, los Círculos de Sentencia, entre otros35.

33 BRAITHWAITE, J., “Thinking Harder about Democratising Social Control”, en C. Alder & J. Wundersitz (eds.) Family Conferencing and Juvenile Justice. The Way Forward or Misplaced Optimism? Australia, Australian Institute of Criminology, 1994, p. 159. 34 The European Forum For Victim-Offender Mediation and Restorative Justice (Eds.), Victim-Offender Mediation in Europe. Leuven, Leuven University Press, 2000. 35 Para una descripción de estos programas y una selección de algunos de los más destacados por sus buenas prácticas, ver: BLANCO et alt., op cit., p. 29 y ss.

17

III.- Análisis de Algunos Programas Prácticos de Justicia Restaurativa

a) El Programa VORP

VORP consiste en un encuentro personal entre la víctima y el infractor, en donde ambas

partes tienen la oportunidad de discutir acerca de los hechos, expresar sus emociones y

llegar a un acuerdo mutuamente aceptable. El acuerdo puede consistir en reparación

material y/o simbólica, en trabajos en beneficio de la comunidad o de la víctima, y

finalmente, en alguna condición que debe cumplir el infractor, como por ejemplo, en

comportarse de cierta manera. El proceso es guiado por un mediador certificado, que en lo

posible, provenga de la misma comunidad. Normalmente, los mediadores son voluntarios.

Ello es así, porque parte de la filosofía de VORP es que los mediadores de alguna forma

representan a la comunidad en el proceso penal. El mediador debe ser imparcial, y no debe

tomar una decisión sobre el caso ni imponer un acuerdo. Los casos que generalmente se

derivan a los programas VORP son delitos contra la propiedad, a pesar de que

gradualmente se ha comenzado a incluir delitos más serios. Las derivaciones provienen

principalmente de los tribunales, aunque algunos casos llegan desde la comunidad o por

iniciativa de una de las partes. Normalmente, VORP opera en la fase de pre-sentencia y una

vez que se ha admitido responsabilidad por parte del autor. Algunos casos también son

derivados en etapas más tempranas del proceso36. El objetivo principal de VORP es otorgar

las condiciones para que la reconciliación de relaciones sea posible.

Las evaluaciones que se han hecho de los programas VORP han demostrado que las

víctimas valoran más los aspectos emocionales de la mediación que los materiales.

Inclusive, muchas víctimas valoran más la rehabilitación del delincuente que la

compensación o el castigo37. Además, las víctimas se han mostrado satisfechas con su

participación en el proceso, encontrándose niveles más altos de satisfacción entre aquellas

víctimas que participaron en un proceso de mediación o reconciliación que entre aquellas

36 UMBREIT, Mark: Victim Meets Offender: The Impact of Restorative Justice and Mediation. Monsey, New York, Criminal Justice Press, 1994. 37 ZEHR, H., op. cit., p.165.

18

que no lo hicieron. Asimismo, las víctimas alcanzaron niveles de percepción de justicia más

altos en el primer grupo que en el segundo38. En cuanto a los autores, también la mayoría se

mostró satisfecha con el proceso, adquirieron mayor conciencia de la víctima y del daño

causado y, contrariamente a lo que se pudiera esperar, la consideraron una experiencia

difícil y dura.

Uno de los primeros estudios exhaustivos que se hicieron sobre los programas VORP fue el

desarrollado por Coates y Gehm39, que incluyó a cuatro programas VORP en Indiana,

Estados Unidos. Los programas recibían los casos del tribunal, normalmente después de

que se había dictado condena. El mediador contactaba primero a las partes por separado,

oportunidad que era usada por éste para escuchar la historia de cada uno, explicar de qué se

trataba el proceso VORP y motivarlos a participar en el mismo. Si ambas partes estaban de

acuerdo, el mediador co-ordinaba una reunión. De acuerdo a Coates y Gehm, la mayor

fortaleza del programa era, tanto para la víctima como para el infractor, el haber sido

tratados como personas. Si bien la motivación de muchas víctimas para participar era la

posibilidad de recibir reparación, muchas de ellas salían del procedimiento sintiendo que

fueron tratados con respeto y dignidad. Además, se corroboró que los infractores tomaban

el proceso de mediación con seriedad, y adquirían una mejor noción de la víctima y del

daño infligido. Por otro lado, los porcentajes en los cuales se llegó a acuerdo fueron muy

altos (93%) y los porcentajes de cumplimiento efectivo de los acuerdos alcanzados también

(83% en el caso de restitución financiera, y 90% en el caso de servicios o trabajos

comunitarios o a favor de la víctima). El porcentaje específico de satisfacción de las

víctimas fue de un 59%, comparado con un 83% para el caso de los infractores. El 30% de

las víctimas se declaró más o menos satisfecha. Cierto nivel de insatisfacción fue expresado

tan sólo por el 11% de las víctimas, y en este caso tuvo que ver más bien con no haber

recibido la restitución pactada que con el proceso de mediación propiamente tal.

38 UMBREIT, Mark: “The Meaning of Fairness to Burglary Victims”, en Burt Galaway & Joe Hudson (Eds.) Criminal Justice, Restitution and Reconciliation. Monsey, Criminal Justice Press, pp. 47-57. 39 COATES, Robert, GEHM, John: “An Empirical Assessment”, en Martin Wright & Burt Galaway (eds.) Mediation and Criminal Justice. London, Sage Publications, 1989.

19

Lo anterior sugiere que los programas VORP y VOM son muy auspiciosos en términos de

los niveles de satisfacción que alcanzan las víctimas y los infractores, así como también, los

altos niveles de acuerdo y cumplimiento de los mismos. Es preciso eso sí tener en cuenta,

que el trabajo de preparación previo de las partes es muy relevante, tanto en términos de las

expectativas previas que se generen en las víctimas, como también en lo relativo a elegir

fechas y lugares de su conveniencia. Esto vuelve relativa la afirmación de que la mediación

víctima-infractor es una solución al conflicto penal de bajo costo40. Asimismo, el proceso

de seguimiento posterior de los acuerdos se revela como clave para efectos de lograr

satisfacer los intereses de la víctima y, en definitiva, prevenir una re-victimización frente a

la frustración de no ver cumplido el acuerdo por parte del autor.

b) Las Conferencias del Grupo Familiar (CGF) de Nueva Zelandia (Family Group

Conferences- FGC-)

Comparado con otros países del mundo, Nueva Zelandia tiene el modelo más

desarrollado y sistemático de justicia restaurativa, el cual es aplicado principalmente para

jóvenes (a pesar de que en los últimos años se ha extendido también para el caso de

adultos)41. Todos los casos juveniles que no son desestimados o resueltos de manera

informal por la policía van a conferencia en alguna etapa, incluyendo aquellos que han

recibido sentencia en el tribunal. Las CGF de Nueva Zelandia también son únicas en cuanto

a su proceso de creación, el cual comprendió un proceso de activismo político de “abajo

hacia arriba” por parte de grupos Maoríes que presionaron a fin de que la justicia formal

incluyera a sus prácticas de justicia indígena. Los Maoríes estaban particularmente

descontentos con la forma cómo se tomaban las decisiones sobre tuición, derecho de

familia y justicia juvenil respecto de sus hijos, las cuales no incluían a las familias

nucleares y extendidas. Esto contradecía profundamente a las prácticas culturales Maoríes,

según las cuales todas las decisiones concernientes a los hijos son tomadas en el contexto

40 Aunque, sin duda, es más barata como alternativa que la pena de cárcel. Ver BLANCO, et. alt., op. cit., p. 73. 41 DALY, Kathleen: “Restorative Justice in Diverse and Unequal Societies”, Law in Context, Special Issue on Criminal Justice in Diverse Communities, Vol. 17, N°1, 2000, pp. 167-190. Para versión en Español, ver: DALY, K.:

20

de la familia nuclear y extendida. Por otra parte, criticaban los numerosos casos en que los

jóvenes Maoríes eran erradicados de sus hogares para ser enviados a hogares sustitutos o

casas de menores. Es así como se produjo un movimieno socio-político en el cual las

demandas de los Maoríes coincidieron con el apoyo de numerosos funcionarios estatales,

asistentes sociales y jueces, lo cual culminó en la dictación de la Children, Young Persons

and Their Families Act 1989. Esta ley entregó prácticamente todos los casos de

delincuencia juvenil que hubieren continuado más allá de la fase de investigación y/o

disposición por parte de la policía, a las conferencias familiares, salvo situaciones muy

excepcionales. Incluso, si el caso era derivado para ser juzgado en los tribunales, la ley

proveyó que, en general, debía pasar primero por un proceso de conferencia familiar. Esto

transformó a las CGF de Nueva Zelandia en el primer modelo en el mundo de

incorporación sistemática de justicia restaurativa en la justicia legal, formal.

La Conferencia del Grupo Familiar consiste básicamente en una reunión informal entre el

joven infractor, un grupo importante de miembros de su familia, la víctima, y las personas

que la apoyan, y los profesionales que se han involucrado en el caso. Puede estar presente

también el abogado del infractor y algún miembro de la policía, quien tiene el rol de dar

lectura de los cargos y participa en todo el proceso de conferencia. El desarrollo de la

conferencia es libre y flexible, y el grupo en su conjunto debe intentar llegar a un consenso

acerca del futuro del caso. La organización de la conferencia está en manos de un

profesional perteneciente al Ministerio de Seguridad Social (y no a la Corte ni al Ministerio

de Justicia), con el propósito de alejarlo lo más posible de un modelo de justicia formal. El

lugar de la conferencia es elegido por el joven infractor junto a su familia, con el acuerdo

de la víctima. En la mayoría de los casos, las conferencias se desarrollan en salas del

Departamento de Seguridad Social o en sedes comunitarias, y ocasionalmente, tienen lugar

en los marae, o casa tradicional Maorí, o bien en la casa de la víctima. Los participantes

normalmente se acomodan en sillas colocadas en forma de círculo. Dependiendo de la

cultura de los participantes, la reunión comienza con una plegaria o una bendición. A

continuación, el co-ordinador da la bienvenida a todos, los presenta uno a uno, y describe el

objetivo de la reunión. Luego la policía hace la lectura de los cargos. Esta es una

“La Justicia Restauradora en Sociedades Diversas y Desiguales”, Revista

21

oportunidad para que el joven infractor niegue los cargos si así lo quiere. Si admite los

cargos, la conferencia prosigue. De lo contrario, el caso es devuelto a la policía quien puede

tomar la decisión de derivarlo, a su vez, a la corte juvenil para que se realice una audiencia.

Luego de esta fase preliminar, la víctima es invitada a hablar primero, quien relatará el

impacto que el delito tuvo en él/ella. Luego se invita al joven ofensor a narrar las

circunstancias de comisión del delito y las razones que tuvo para cometerlo. A

continuación, sigue una discusión general entre todos los participantes, especialmente entre

las familias y grupos de apoyo de ambas partes. Luego de ello, todos los participantes,

incluido el co-ordinador, se retiran de la habitación para dejar al joven y su familia en

privado, a fin de que puedan hablar y preparar un plan de reparación que luego propondrán

a toda la conferencia. Este plan debe estar en armonía con los principios y valores de la ley

de 1989, fundamentalmente: fomentar la responsabilidad activa del joven infractor, dar

respuesta a las necesidades de la víctima, y apoyar el desarrollo conductual del joven a fin

de que no vuelva a delinquir. En particular, las medidas de prevención de la reincidencia

deben propender a fortalecer sus lazos con la familia nuclear, extendida y su comunidad de

parentesco, así como también, deben transmitirle destrezas para la resolución de problemas.

En este momento, se pueden ofrecer disculpas a la víctima, y en algunas conferencias se

producen gestos de reconciliación entre ambas partes. Los resultados más comunes de las

CGF son: ofrecimiento de disculpas, trabajo comunitario, reparación, y asistencia a algún

tipo de programa. La reparación material o económica no es muy común, debido a la

pobreza de muchos de los jóvenes infractores y sus familias.

Es preciso destacar que las CGF, a diferencia de otros programas restaurativos en el mundo,

sólo tienen lugar respecto de delitos de mediana gravedad o serios, exceptuándose

únicamente los casos de homicidio y asesinato. Sin embargo, las CGF se suelen aplicar sólo

una vez que el caso ha llegado a una etapa más formal del procedimiento, aplicándose

como una alternativa al juicio. En los demás casos de delitos menos graves, se aplican

salidas tempranas al procedimiento penal menos costosas y menos estructuradas que las

CGF, tales como advertencias informales de la policía o planes de comportamiento

elaborados de manera más informal.

CREA, N°2. Universidad Católica de Temuco, Temuco, 2001, pp. 116-134.

22

No obstante su gran éxito como programa restaurativo, a las conferencias familiares se les

han detectado algunos problemas, como la (a veces) insuficiente preparación de los

participantes en ella. Se ha descubierto que es muy importante que existan varias reuniones

previas entre los participantes y el coordinador de la misma, ojalá en persona, para detectar

las verdaderas posibilidades de éxito de la conferencia. Otros problemas detectados son los

niveles de satisfacción de las víctimas, los cuales no siempre alcanzan los niveles

esperados. También, se ha detectado que quienes sienten que participaron más activamente

en las conferencias son los familiares del joven infractor, y no necesariamente el joven ni la

víctima, desviándose de alguna forma el propósito de empoderamiento de la víctima y del

autor que poseen las conferencias. Esto plantea la duda de si un modelo comunitario de

justicia restaurativa puede realmente transferir el poder decisorio a la víctima y al autor, o si

termina irremediablemente concentrando el poder en la comunidad.

c) Las Conferencias Comunitarias de Australia (CC)

En Australia no existe un modelo único de conferencia comunitaria, si bien muchos de

los programas se han inspirado en las CGF de Nueva Zelandia. Los programas de CC

difieren con las distintas jurisdicciones. Tampoco existe, como en el caso neo-zelandés, una

legislación nacional que regule la materia, sino que muchos aspectos de los programas se

encuentran regulados en manuales y estándares básicos de procedimientos42. Sólo cuatro

estados han legislado sobre la materia (Australia del Sur, Australia Occidental, Queensland

y Nueva Gales del Sur) y aplican conferencias comunitarias activamente en caso de

infracciones juveniles. En varios territorios funcionan modelos de conferencia inspirados en

la teoría de la vergüenza reintegradora y conectados con el programa RISE (Reintegrative

Shaming Experiments), tales como en el Territorio Capital Australiano.

Dos modelos de conferencia que han incorporado explícitamente la teoría de la vergüenza

reintegradora de Braithwaite son el programa Waga-Waga en Nueva Gales del Sur, y el

programa RISE. El programa Waga-Waga es operado por la policía, y si bien no ha sido tan

42 DALY, K., 2000, op. cit., p. 172.

23

influyente en Australia, sí ha tenido gran repercusión en otros países, como en Inglaterra,

en donde el Departamento de policía de Thames Valley lo tomó expresamente como

modelo para crear el programa Thames Valley Police Conferences. Este último programa, a

su vez, ha influido en el desarrollo de los Paneles Juveniles en Inglaterra (Youth Offender

Panels), los cuales constituyen otro modelo a nivel mundial de incorporación sistémica de

la justicia restaurativa en la justicia juvenil43.

Según Dignan44, el hecho de que el programa Waga-Waga sea operado por la policía, en el

sentido de que ésta no solamente selecciona los casos que irán a conferencia, sino que

además coordina y facilita el proceso como tal, lo diferencia sustancialmente del modelo de

CGF neo-zelandés, así como también del modelo de mediación víctima-infractor. En este

último caso, uno de sus principios esenciales es que el mediador sea independiente, de

forma tal que concite la confianza de ambas partes, lo que no se daría en el caso en que éste

rol lo cumpla un policía. Pensando en la situación chilena, en la cual la policía no tiene

facultades de derivación de causas, se puede sin embargo hacer un paralelo con la Fiscalía,

y que fuese ésta, por ejemplo, la que operase programas de mediación o de conferencias. En

este caso, también podrían plantearse dudas acerca de la independencia del fiscal o de

alguna de sus instituciones (como por ejemplo, las Unidades de Atención a Víctimas y

Testigos) para hacer de mediadores.

Otra característica del programa Waga Waga es que el proceso está escrupulosamente

reglamentado, en parte, para asegurar la consistencia o igualdad, y en parte también, para

preservar la naturaleza restaurativa del proceso. En todo caso, sobre el tema de cuán

reglamentado o no debe estar un proceso restaurativo, existe bastante debate.

43 BLANCO et. alt., op. cit., pp. 48-54. 44 DIGNAN, James: Restorative Justice Options for Northern Ireland: A Comparative Review. Review of the Criminal Justice System in Northern Ireland, Research Report N°10, March 2000.

24

Conclusiones

La justicia restaurativa ha adquirido una enorme relevancia a nivel mundial, como

queda reflejado en su incorporación sistemática a la justicia juvenil de países como Nueva

Zelandia e Inglaterra, transformándose en la principal respuesta penal a las infracciones

juveniles en dichos países. Asimismo, su importancia se refleja en la circunstancia de que la

ONU adoptó una Resolución que contiene un borrador para una Declaración de Principios

de Justicia Restaurativa la cual, de hacerse efectiva, impondría una obligación moral al

Estado Chileno de evaluar seriamente la incorporación de modelos de justicia restaurativa.

Dado que en Chile se está actualmente tramitando en el Congreso un nuevo proyecto de

responsabilidad juvenil por infracciones a la ley penal45, es este un buen momento para

considerar seriamente, a nivel de políticas públicas, los principios y programas de justicia

restaurativa en el nuevo modelo de justicia juvenil. El creciente consenso internacional en

torno a que la justicia restaurativa permitiría poner en práctica estándares internacionales de

justicia mínimos para los jóvenes infractores y las víctimas, coloca a Chile a lo menos en el

plano del deber ético de considerar y evaluar su eventual aplicación, así como también, de

participar en las instancias de debate internacional sobre la materia.

En el campo de la justicia penal de adultos, existe un camino ya bastante avanzado de

incorporación de principios de justicia reparatoria46 en Chile, a través de la incorporación

en el nuevo proceso penal de la institución de los Acuerdos Reparatorios, la indemnización

a la víctima en la Suspensión Condicional del Procedimiento, la apertura del modelo de

justicia penal hacia criterios de oportunidad procesal que posibilitan el establecimiento de

salidas alternativas al proceso y, por último, el reconocimiento creciente de los derechos e

45 Con posterioridad a la elaboración de este artículo, el 7 de diciembre del 2005 se publicó en el Diario Oficial la nueva Ley N° 20.084 que establece un Sistema de Responsabilidad de los Adolescentes por Infracciones a la Ley Penal, cuya fecha de entrada en vigencia, originalmente prevista para el 8 de junio de 2006, fue postergada por la Ley N°20.110 para el 8 de junio de 2007. 46 Así se refiere a este modelo de justicia Alberto Bovino, en: “La Participación de la Víctima en el Procedimiento Penal”, Conferencia pronunciada en el Primer Congreso de la Asociación de Ciencias Penales de

25

intereses de las víctimas de delitos al interior del proceso penal, lo cual las ha transformado

en un actor central del mismo. El desafío radica en mejorar los institutos procesales ya

existentes, a fin de dar aplicación efectiva a los principios, valores y procesos restaurativos

en el proceso penal de adultos en Chile.

Costa Rica, “Sistemas penales y derechos humanos”, en San José, el 31 de mayo de 1997.

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