Filosofia Judia y Aborto Dr. Szlajen

FILOSOFA JUDA Y ABORTO


FERNANDO SZLAJEN

Acervo Cultural Editores

Szlajen, Fernando Filosofa Juda y Aborto 1a. ed. - Buenos Aires: Acervo Cultural, 2008. 164 p.; 20x12 cm.ISBN 978-987-9333-22-8 1. Filosofa. I. Ttulo CDD 190 Fecha de catalogacin: 03/04/2008 ISBN: 978-987-9333-22-8 2008, Fernando Szlajen

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NDICE

Agradecimientos Prlogo I. Introduccin II. Mismidad u Otredad del Feto y su Madre III. Feticidio: Homicidio o Dao Econmico

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IV El Feto: Facultades o Privaciones de Herencia 83 . V. El Feto y el Estatus Mortuorio VI. Repercusiones Actuales VII. Referencias Extralegales VIII. Conclusin 105 117 131 153


AGRADECIMIENTOS "

Este trabajo se ha llevado a cabo gracias al indispensable apoyo del Memorial Foundation for Jewish Culture en New York, cuyo compromiso con la investigacin acadmica en todos los aspectos de la cultura juda y su divulgacin resulta encomiable, aportando una brisa fresca en la asfixiante homogeneidad cultural que reina en nuestros das. Mi inmensa gratitud al Gran Rabino David Shoushana del Consistoire Isralite de Nice, Francia; al Rabino Dr. Kalman Neuman de la Yeshiv Bat 'Aiyn en Jerusalem y a Rainer Studios en USA, por sus respectivas e incondicionales colaboraciones y dedicacin en favor de esta investigacin. Mi reconocimiento a la firma Acervo Cultural Editores por haber confiado en esta propuesta y a todos aquellos que han asistido para que este trabajo de investigacin pueda salir a la luz en tiempos donde intenta haber slo un lenguaje, pocas ideas y palabras.

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PRLOGO "

"Mustrate ansioso por estudiar la Tor, y conoce la respuesta que has de dar al incrdulo." (Mishn, tratado Avot II:14). Este imperativo se hace acto por la propia bsqueda y consecucin de respuestas que el judasmo siempre ha logrado frente a los retos que le imponen las diferentes culturas y sociedades a travs de los tiempos, lugares y circunstancias, por sobre todo la contempornea. En los tiempos del Talmud, numerosos son los ejemplos de sabios judos debatiendo con eruditos helenos o lderes romanos. El mismo Maimnides, hacia el final del siglo XII dedicar una gran parte de su principal obra filosfica, el Mor Nebujim (Gua de los Perplejos) a discutir la relacin entre la filosofa de Aristteles y el judasmo. Esto en definitiva da cuenta del verdadero desafo para la cultura juda, aquel de interpretar las diversas coyunturas en trminos de la Tor, evalundolas a la luz de nuestra tradicin. Eso es lo que bsicamente ensea el Tanata Ben Bagbag cuando afirma que todo est en la Tor, el resto consiste en buscarlo (Mishn, tratado Avot V:22). Teniendo esto en mente y respecto del tema especfico de esta obra, en el Talmud Babilnico, tratado Sanhedrn 37a, se nos ensea que matar a un solo

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ser humano equivale a destruir un universo entero. Esto necesariamente implica algunas precauciones y reservas, pero quien no est familiarizado con dichas fuentes ni con su hermenutica puede encontrarlas exageradas e incluso desmesuradas debido a que en nuestra era 'laica' se legitiman los intereses mediante mtodos estadsticos, econmicos, sociolgicos o psicolgicos, pero siempre a travs de una elaboracin que tiene al individuo como el bien supremo y rector frente a toda consideracin, hasta el grado de privilegiar una vida sobre otra. Pero reducir la vida de un ser humano a una simple cuestin contable, masificndolo, o a silogismos aun cuando sean perfectamente vlidos, convirtindolo en un concepto, sera negarle su carcter divino y por lo tanto ajeno a la perspectiva juda, incluso si el objetivo final concurre a un supuesto bien comn. Lo que ha sabido lgicamente presentar en esta obra el Prof. Dr. Fernando Szlajen, es la relacin entre la tica, el derecho y la prctica, con el fin que el imperativo que debiera reinar en el mbito de la ciencias y disciplinas directamente relacionadas con la vida, ms que en cualquier otro espacio, sea el que estos tres senderos conducentes a la accin estn presentes en todos aquellos que se dedican al pensamiento, demostrando adems que el derecho talmdico ha estado a la vanguardia del actual vinculante concepto 'tica-derecho'. Tal como reza Henri Bergson: "Actuar como un hombre de pensamiento, y pensar como un hombre de accin", o dicho de otro modo "Grande es el estudio de la Tor

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que lleva a la accin" (Talmud Babilnico, tratado Kidushn 40b). As, para ser creble, la tica debe integrar los imperativos ligados a la ejecucin de sus principios dado que su desconexin es impropia a los fines de guiar comportamientos, conducindola al fracaso de su misin. Lo que somos es lo que decidimos ser, pero tambin lo que nuestros padres han hecho de nosotros. Utilizar la ciencia para ser los dueos de nuestro destino, para ejercer el dominio de nuestro futuro, es ante todo atestiguar que hemos perdido la memoria de nuestro pasado. Por ello, en este principio de siglo donde continan y se agravan las grandes desilusiones y rupturas, una vez ms se renuevan las instancias para re-encaminarnos en nuestra tradicin. De esta obra resalta que los textos tradicionales del judasmo, no solamente no constituyen un cuerpo rgido e inamovible, sino por lo contrario nos exhortan a considerar cada caso en particular teniendo en cuenta sus singularidades. Pero esta 'adaptabilidad' de la Ley no es anrquica debido a que obedece a una jerarqua axiolgica determinada donde slo hay excepcin a la regla, en la medida en que hay reglas para la excepcin a la regla. Deseo finalizar este prlogo subrayando la relevancia de la investigacin que ha llevado a cabo el Prof. Dr. Fernando Szlajen para todos los que estn en la bsqueda de la Verdad, ms all de sus respectivas convicciones religiosas. Para ellos, esta obra ser sin lugar a dudas una referencia irremplazable.

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Todo el saber del autor en este extraordinario estudio, aportando su talento e inteligencia en la concertacin tanto de las fuentes jurdicas como las filosficas e histricas judas lleva un ineludible sello de actualidad y por ello merece toda nuestra admiracin.

Monsieur le Grand Rabbin David Shoushana Rabino Principal de Niza (Francia)

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I INTRODUCCIN


La pregunta primera a toda apertura temtica y discusin ulterior respecto del aborto arbitrario as como sobre otros temas relacionados con la concepcin radica en cundo comienza la vida? donde su respuesta, tan slo desde el aspecto biolgico, alberga una profunda controversia respecto de si por vida se entiende las relaciones funcionales y constituyentes de los mecanismos de un organismo determinado o si este conjunto es parte actuante en lo denotado por vida, teniendo esta ltima un significado anterior.1 Esta dualidad desde lo biolgico, se ve representada tambin en numerosas y variadas escuelas filosficas que han propuesto diversas respuestas a dichas preguntas. Particularmente para el caso de la vida humana, la bibliografa, desde los naturalistas hasta los metafsicos abarcando los aspectos genticos, psicolgicos, sociolgicos, antropolgicos o jurdicos hasta aquellos ms teolgicos y msticos es sobrecogedora, as como tambin sus distintas posturas y definiciones. Slo a modo de ejemplificacin, segn Gilbert,2 las actuales consi1

Yeshayau Leibowitz en referencia a esta misma pregunta indica al bilogo Jaques Monod y al zologo Adolf Portmann como los ms importantes representantes modernos de cada una estas dos escuelas.Yeshayau Leibowitz, Judaism, Human Values and The Jewish State. Editado por Eliezer Goldman. Cambridge: Harvard University Press, 1995. p. 134.2

Scout Gilbert, Developmental Biology. Massachusetts: Sinauer

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deraciones que postulan el comienzo de la vida humana se enmarcan en el rango comprendido entre la concepcin, donde aquello producido recibe un alma o debido a que el cigoto es la produccin de una unidad con una nueva y distinta combinacin gentica, hasta aquellas tesituras que afirman dicho instante como aquel donde lo concebido es considerado con capacidad unitaria para ser sujeto de derechos y obligaciones o incluso a partir del momento en que dicha entidad posee conciencia de s misma. Dentro de esta escala se encuentran tambin las posturas que argumentan la inexistencia de un instante natural determinado para tal definicin, basndose en que la concepcin no es un proceso conformado mediante un espectro discreto sino ms bien uno continuo implementndose en el transcurso de diez a veintids horas, dependiendo de las etapas contempladas, desde el recorrido de los espermatozoides hasta la penetracin en el vulo y la formacin del cigoto. Otros postulan el momento para determinar una vida humana nueva y singular como aquel de la gastrulacin o etapa formativa del embrin -tercer semana a partir de la fecundacin- dado que all se ha definido si hay un solo cigoto o ms, pudiendo determinar si es un nico ser o un embarazo mltiple realizando la correspondiente individualizacin ontolgica. Tambin estn quienes se basan en la deteccin de actividad cerebral, afirmando el punto de inflexin en la octava semana donde el embrin ha completado

Associates, 2006. Cap. II.

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su organognesis incluyendo un circuito bsico de tres neuronas y capacidad de reflejos ante estmulos, aunque otros defienden la tesitura de la vigsima semana donde el desarrollo del tlamo permite la integracin del sistema nervioso. Por otro lado, hay quienes postulan el momento en cuestin como aquel de la conformacin de redes neuronales bsicas, ms precisamente la aparicin de patrones de actividad cerebral reconocibles, fenmeno percibido entre las semanas veinticuatro y veintisiete a partir de la concepcin. No es casual el foco de la discusin en la definicin de la actividad cerebral dado que la carencia de esta es la actual decisiva definicin de muerte y no el otrora paro cardiorespiratorio, debido a las tcnicas de resucitacin para este ltimo y la irreversibilidad de aquella anterior. Si bien este argumento se aplicara a la vida de cualquier animal dada la nuclear funcin del cerebro para la actividad orgnica, muscular e instintiva entre otras, el hecho que desde los primeros tiempos de la filosofa y por sobre todo en la modernidad, el hombre se ha definido raigal y fundamentalmente por gnero, como animal, siendo la razn su diferencia especfica -i.e. animal racional-, la actividad cerebral es ms que condicional de lo humano. Otros consideran la vida como la posesin de la fuerza de crecimiento y desarrollo intrnseco y el estatus de ser humano a partir de la manifestacin de claros rasgos antropomrficos ms un desarrollo avanzado en sus extremidades y maduracin orgnica con movimientos independientes. Mientras que otras tesituras consideran la adquisicin de dicho estatus, equiparndolo al de persona, slo al

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nacer y actualizar sus propias facultades. Con esto en mente, distinguiendo en primer lugar lo que es la discusin entre el comienzo de la vida y el estatus de humano y secundariamente encauzando la bsqueda en este ltimo aspecto diferencial, bsicamente lo discutido es la hiptesis disyuntiva expresada en si dicha particularidad humana est en funcin de caractersticas esenciales o ms bien obedece a un conjunto de propiedades y capacidades adquiridas. La problemtica de ello, delineada ya en los ejemplos mencionados, radica en que por un lado se deber establecer cules son las caractersticas esenciales de lo humano, cundo se manifiestan en aquello concebido y si se lo considera humano antes o a partir de la manifestacin de dichas caractersticas. Por otro lado, habr que determinar cules y en qu momento las propiedades y caractersticas existenciales humanas son adquiridas para considerar lo concebido como tal. En este respecto, Heyd ejemplifica las diferencias entre las actuales escuelas esencialistas y existencialistas,3 comparando al humano esencialmente con algn elemento de la tabla peridica, siendo la estructura o peso atmico, su condicin caracterstica necesaria y suficiente, cuya modificacin tornara dicho elemento en otro diferente. Desde la segunda perspectiva, la

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David Heyd, tica v'Refu.(Hebreo).(tica y Medicina). Tel Aviv: Universita Meshuderet, 1989. pp. 51-59. En el ejemplo citado, Heyd llama convencionalista a lo que aqu denomino existencialista por ser ms apropiado al tema en cuestin sin cambiar el sentido de su razonamiento.

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existencial, se podra considerar al humano como una alfombra, siendo este un elemento que se define por su manufactura, funcin y emplazamiento dentro de la casa. Aqu, Heyd observa que este ltimo objeto carece de particularidades necesarias, a punto tal que modificando dichas variables segn el caso, podramos seguir denominando dicho objeto como alfombra o incluso juzgar que sea algo parecido a esta, dando lugar a una dinmica o un proceso continuo ausente en el primer caso. Esta discordancia en las hiptesis bajo las cuales se trata al ser humano, base de las diferentes escuelas y controversias sobre la demanda por el aborto arbitrario -al menos de acuerdo a su manifestacin en distintos foros interdisciplinarios constituidos por cientficos, polticos, juristas, religiosos y observantes de diversos credos, entre otros actores sociales- requiere una toma de distancia, con el objeto de llegar al gnesis de las actuales categoras en disputa. As, la premisa histrica original en referencia se extrae de la pregunta sobre si lo concebido es o no una entidad independiente respecto de su madre. Ms especficamente, el dilema4 surge a partir de la consideracin de aquello concebido, como una entidad distinta de aquel que lo porta en su vientre o si contrariamente es consi-

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Utilizo en este trabajo el trmino 'dilema' en el sentido ms clsico de la filosofa moral, denotando la existencia de una situacin conflictiva o problema que es necesario resolver eligiendo una de dos opciones, cada una de las cuales cuenta con consideraciones vlidas que la justifican pero ninguna de ellas es del todo aceptable.

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derado una parte de este, un miembro u rgano ms. La respuesta a esta pregunta conducir a determinar si aquello producido debiera poseer o no un conjunto de cualidades que lo determine como sujeto acreedor de un marco legal propio y distinto del de su madre. Consecuentemente, ante la afirmacin de entidad escindida de su portador ms su eventual estatus de persona, un aborto arbitrario, un feticidio a voluntad, podra tipificarse como delito mediante alguna de las figuras de homicidio. Contrariamente, depender del derecho que pudiera poseer o no una persona para disponer a voluntad de una parte de su propio cuerpo, ms la correspondiente anuencia de su cnyuge de acuerdo al caso y su relevancia. Claro que tambin aqu se observa en trminos metodolgicos la continuidad del dilema frente al estatus, en este caso del embrin o el feto, pero con la diferencia que ahora la pregunta es anterior a los conceptos intelectuales antedichos, demandando aqu que los particulares aspectos prcticos culturales y no exclusivamente las categoras intelectuales, sean los conformadores de dicho estatus. Este es el primer paso no slo para trascender el reduccionismo de la sobre-intelectualidad privada de praxis, caracterstica de la filosofa moderna, sino tambin para no cometer anacronismos ni falsear otras culturas embutindolas en dilemas categricos totalizadores que le son impropios. En particular y tal como se ha indicado, uno de los temas ms controvertidos de la tica cientfica y social de nuestros das, la peticin por el aborto indiscriminado o arbitrario, se canaliza constantemente

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por medio de dilemas basados en principios intelectuales conformadores de categoras generales rectoras, respondiendo mayormente a intereses y deseos antropocntricos coyunturales. El siguiente paso ser conseguir la posibilidad de romper esta exigua disyuntiva, ampliando as los instrumentos y las alternativas para lidiar con el tema en cuestin, reorientando la investigacin hacia las caractersticas prcticas por las cuales se considera una persona como tal, bajo diferentes praxis culturales. As, en el presente trabajo se desarrollar esta posibilidad desde la Weltanschauung juda y por medio de sus marcos principalmente jurdicos pero sin duda incluyentes de los histricos y por sobre todo de aquellos filosficos, los cuales incluyen las premisas y dilemas mencionados ya desde los primeros tiempos de la literatura rabnica. Consecuentemente y a travs de ello ser posible adems considerar distintos aspectos sobre el aborto bajo la perspectiva juda.

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II MISMIDAD U OTREDAD DEL FETO Y SU MADRE


Las expresiones hebreas para denotar el dilema basado en la antes mencionada y ltima hiptesis disyuntiva en relacin al feto con su madre son respectivamente (a) ' Ubar Yerej Im (el feto es el muslo de su madre) lo que ley romana denomin Pars Viscerum Matris (parte de las vsceras u rganos de la madre) y (b) ' Ubar Lav Yerej Im (el feto no es el muslo de su madre) determinndolo como una entidad distinta de su portador. En principio se puede observar el caso donde en el Talmud Babilnico (TB),5 tratado Baba Kama 78b, se discute la Mishn 6 que trata sobre las Leyes promulgadas en xodo 21:37 y 22:1-3, las cuales postulan res5

El "" "Talmud" (Estudio, Enseanza) babilnico conjuntamente con el jerosolimitano, conforman la compilacin de tradiciones, discusiones en lo legal, ideas y prcticas del judasmo rabnico, siendo la base y columna vertebral de las subsiguientes actualizaciones jurdicas y consuetudinarias propia de la cultura juda para diferentes casos y contextos.

6 Mishn, tratado Baba Kama VII:5. La "" "Mishn" (Repeticin Oral, Doctrina) es el conjunto de sentencias legales que forman parte de la Ley Oral interpretando la Ley Escrita que es la "" "Tor" (Instruccin, Reglamento, Ley) conocida como el Pentateuco, o ms bien el "" ""TaNaJ" (acrnimo de Tor, (Neviim) Profetas y (Kjtuvim) Crnicas) comnmente llamado Biblia. La Mishn fue enseada en las academias de los Tanatas (s. I-II e.c.) y gran parte de ella fue ms tarde comentada y desarrollada por los Amoratas (s. III-VI e.c.), generando la Guemar (Conclusin) y constituyendo el Talmud babilnico y jerosolimitano.

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pectivamente que Cuando un hombre hurtare un buey o un carnero y lo matara o vendiera, cinco vacunos pagar por el buey y cuatro ovejas por el carnero. Si fuere hallado el ladrn en el forzamiento, fuere golpeado y muriere, no habr causa de sangre. Si hubiera salido el sol sobre l, causa de sangre habr. l ciertamente pagar: si no tuviere, ser vendido [en servidumbre] por su hurto. Si fuere hallado en su mano el hurto en vida, sea un buey, un asno o un cordero, pagar el doble. En aquella cita talmdica se expone el caso de un ladrn que en lugar de haber vendido la totalidad del animal sin quedarse con remanente alguno, sigue teniendo parte en este, circunstancia en la que segn la mencionada Mishn pagar el doble de lo robado. Una de las preguntas del Rab Irmi en la cita talmdica, trata sobre la sentencia que le cabra a un ladrn que vendiere el animal robado cuando est preado, a condicin que cuando nazca su cra esta le pertenezca al vendedor. Aqu es donde aparece explcitamente el tema del estatus del feto respecto de su madre, desarrollando otras preguntas que tienen como foco la decisin penal de acuerdo a dicha condicin de independencia o no del feto respecto de su madre y por ende, si el vendedor ha realizado la venta completa o an posee parte en el animal vendido. Ejemplo de ello es el hecho que de acordar con dicha condicin de venta, para quienes sostengan el principio de 'Ubar Yerej Im, debido a que el feto es considerado parte intrnseca de su madre: (a) el ladrn pagar el doble de lo robado dado que se ha quedado con la cra y por ende con parte de dicho animal sin haberlo vendido completamente; (b) dado el hecho que el feto es un rgano ms de la madre, incluso a los efectos de su faena si el comprador as lo dispusiere, la venta es28


considerada completa al menos hasta que nazca la cra y por lo tanto pagar con cuatro o cinco ejemplares respectivamente y segn el caso. Pero por otro lado, quienes consideran el principio de 'Ubar Lav Yerej Im tendran tambin la siguiente disyuntiva: (a) que el ladrn vendedor sea sentenciado a pagar el doble, dado que el feto si bien no es parte de su madre, coyunturalmente y hasta que nazca est intrnsecamente vinculado en todo respecto a aquella, hasta incluso en el momento de su faena como se ha mencionado, y por ello se deber considerar la venta incompleta teniendo el vendedor parte en el animal; (b) dado que el feto nacer y ser una entidad separada de su madre, no se deber considerar al feto como un remanente de ella, penalizando al vendedor con el pago de cuatro o cinco animales, segn el caso, considerando que este no tiene parte en aquel animal y la venta ha sido completa. Mas all de muchas otras cuestiones que surgen como problemtica a este caso, si bien la discusin no se dirime all, a partir de este entre otros tantos ejemplos que podemos observar en el Talmud, surge un principio que fue ulteriormente codificado por Maimnides (c. 1135-1204)7 quien postula en su Mishn Tor (Repeticin de la Ley) que no slo la vaca preada vendida incluye forzosamente a su feto, dado que de todas formas este es parte adjunta de aquella, sino que dicha resolucin tambin se aplica al caso de la venta de una sirvienta embarazada, considerando en ambos casos el postulado de 'Ubar Yerej Im y as tambin se ratifica posteriormente en el Shul'hn 'Aruj (La Mesa

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Mishn Tor, "Leyes de Venta" XXVII:7. 29

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Preparada o Servida),8 el cdigo oficial de Leyes judas compilado por el Rab Yosef Caro (1488-1575). En el mismo sentido se advierte en el TB, tratado Sanhedrn 80a, la forma en que se concibe el caso de una vaca preada que mata a una persona o con la cual se realiza transgresiones diversas, y la cuestin respecto de si la pena que le cabe incluye tambin a su cra. Aqu se aprecia que lo establecido es que si la vaca, cuando mat o fue usada para realizar alguna transgresin, estaba ya preada, la sentencia se impone tambin a su cra. Luego, en la misma cita talmdica se adiciona que justamente por considerar al feto como 'Ubar Yerej Im, si la vaca queda preada luego del hecho y adems pare dentro del perodo en el que se est resolviendo la sentencia, su cra ser absuelta. No obstante, en caso que la vaca quede preada durante el proceso de juicio y de a luz luego de la sentencia, su cra permanecer prohibida para su uso compartiendo el fallo de su madre, debido a que en ese preciso momento era parte de ella conllevando su mismo estatus. Maimnides ratifica este criterio en sus Leyes sobre los daos econmicos, enfatizando que el feto es como la misma vaca.9 Claramente se aprecia a partir de estas citas talmdicas y su posterior codificacin legal, la consideracin del feto como parte intrnseca de su madre, 'Ubar Yerej Im. Es por ello que en las Tosafot

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Shul'hn 'Aruj, " 'Hoshen Mishpat" CCXX:10.

Mishn Tor, "Leyes sobre Daos Econmicos" XI:11-12; "Leyes sobre Prohibiciones de Ofrecimientos en el Altar" III:12-13.

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(Adiciones, Agregados) -glosas exegticas y jurdicas al Talmud realizadas durante los siglos XII-XIV- correspondientes a las anteriores citas talmdicas entre otras, Rab Ytz'hak Ben Shmuel en el siglo XII postula que el principio de 'Ubar Yerej Im aplica en todos los casos. Sin embargo, esta afirmacin se debatir en los siguientes prrafos. En el TB, tratado 'Huln 58a-b, se observa la discusin sobre la condicin del feto de un animal que estando preado, devino en Taref (en la literatura bblica desgarrado, despedazado y en la talmdica tambin prohibido para ser consumido),10 declarndolo no comestible ni apto para ser ofrecido en sacrificio, no debido a su especie sino por algn defecto que lo invalida para tal funcin. Dicha discusin tiene lugar entre el Rab Elezar y el Rab Yoshua, siendo el primero partidario de proceder teniendo en cuenta el principio de 'Ubar Yerej Im, donde el feto es un miembro u rgano de su madre y por ello la cra, al haber crecido en un animal no apto, tambin lo ser, mientras que el segundo opina lo contrario. A partir de ello y basado tambin en diferente bibliografa legislativa juda, Yosef Caro inscribe en su

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Importante es diferenciar entre los trminos "Taref" y "" "Tam" (impuro) aplicado a los animales, siendo el segundo aplicado a los impuros prohibidos por la Tor, mientras que el primero hace referencia a aquellos permitidos pero que por determinados defectos o anomalas propias o bien errores en su faenado o manipulacin indebida, no son aptos para su consumo u otrora ofrenda. Particularmente cuando se utiliza este trmino en referencia a los humanos, en la literatura legislativa juda, es para denotar aquellos que padecen de alguna enfermedad o anomala terminal.

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tratado legal Beit Yosef (Casa de Yosef) y codifica en el Shul'hn 'Aruj, determinando que el feto no comparte la inaptitud de su madre por el slo hecho de ser su cra, dado que la vida en estado fetal no depende de todas las caractersticas de aquella de su madre y por ende aquel est permitido. En otras palabras, lo nacido de un animal Taref es considerado apto.11 Aqu, si bien podra inferirse que el feto es considerado como 'Ubar Lav Yerej Im, prevaleciendo el postulado donde el feto no es parte integral de su madre sino una entidad distinta dentro de aquella y por ello no hereda necesariamente el estatus de su madre, el Rab Shmuel HaLevi Wosner (1914- ), una de las actuales autoridades judas en lo jurdico ms importante en el mundo, en su Shevet HaLevi II, 5:5, manifiesta que aqu el principio vigente es precisamente el de 'Ubar Yerej Im hasta que el feto nazca y luego al ya no ser parte de su madre, se fijarn las condiciones para determinar si este posee ciertamente algn defecto para considerarlo Taref . Un caso particular es aquel donde se postula el principio de 'Ubar Yerej Im, cuando segn el mismo Shul'hn 'Aruj permite hacer los denominado en hebreo por She'hit (degello, carneada) -mtodo de matanza para faenar segn la Ley judaa un animal en estado de preez.12 Ello es debido a que

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Beit Yosef, "Yor De" LXXIX:3. Shul'hn 'Aruj, "Yor De" LXXIX:3.12

Shul'hn 'Aruj, "Yor De" XVI:10.

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el feto es considerado parte del mismo animal y no un ser distinto de aquel y por ello no se considera que se estuviera matando a su cra conjuntamente con su madre, debido a que esto ltimo est terminantemente prohibido por la Tor.13 Profundizando en este aspecto, en una Ley muy cercana a la anterior, se postula que ante el caso de hacerle la She'hit a la vaca preada y encontrar un feto de ocho meses vivo o muerto o de nueve meses muerto, este ser apto para ser comido sin practicarle la She'hit, considerndolo por ende un 'Ubar Yerej Im, un rgano ms de la vaca. Sin embargo, esta misma Ley indica que si el feto tiene nueve meses, est vivo, sus pezuas estn partidas y se ha parado sobre el piso, hay que practicarle la She'hit para faenarlo, considerndolo en este caso un 'Ubar Lav Yerej Im y un animal independiente de su madre.14 Maimnides enfatiza que en este caso la diferencia radica en el hecho de pararse y sustentar vida por s mismo, dado que si no cumple con esta condicin no ser necesario realizarle la She'hit.15 Claramente aqu, dada la Ley de faenar ritualmente a todo animal permitido por la Tor para ser consumido por un judo -a excepcin de los peces aptos-,16 el punto de inflexin para considerar un animal vivo y distinto

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Levtico 22:28. Shul'hn 'Aruj, "Yor De" XIII:2. Mishn Tor, "Leyes de Comidas Prohibidas" V:14.

Shul'hn 'Aruj, "Yor De" XIII:1.Ver Levtico 11:2-23, 41-42, 46-47. Deuteronomio 14:3-21.

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de su madre a aquello que esta porta en su tero, es la capacidad de la cra para sustentar vida por sus propios medios, estando completamente desarrollada.17 Respecto de los humanos y de acuerdo a lo expuesto, segn Maimnides la esclava o sirvienta que se vendiere embarazada, su feto se considera parte de su cuerpo bajo el postulado de 'Ubar Yerej Im. En este respecto, en el TB, tratados Temur 25a-b y Kidushn 68a-b surgen nuevas discusiones sobre el criterio de 'Ubar Yerej Im o 'Ubar Lav Yerej Im para determinar una serie de condiciones en animales y humanos, pero particularmente respecto de si es posible liberar al feto de una sirvienta esclava, permaneciendo ella esclava o en caso opuesto, liberar a la esclava permaneciendo su feto esclavo. Si bien los argumentos son variados, el ms relevante para el objeto de este trabajo es el que postula por un lado y siguiendo el principio de 'Ubar Yerej Im, la consistencia en la imposibili-

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Ver el mismo criterio para otras leyes respecto de cundo se tiene la necesidad de realizar la "She'hit". Para ms informacin sobre detalles especficos al respecto, ver Rab David ben Shlomo ibn Zimra (1479-1573), Responsa Radbaz I:190. Rab Zimra, cuyo acrnimo es Radbaz, fue rabino principal de Egipto y uno de los ms importantes miembros de la corte rabnica en Safed la cual fue presidida por Yosef Caro.Ver tambin Rab Shabbetai ben Meir HaKohen (1621-1662), Shift Kohen, "Yor De" XIII:3; XVI:22. Rab S. M. HaKohen, cuyo acrnimo es Shaj, fue integrante de la corte rabnica de Vilna y quien compuso, entre otras obras, uno de los ms importantes comentarios al Shul'hn 'Aruj.Ver tambin Rab Abraham Tzvi Hirsh Eisenstadt (1813-1868), Pit'hei Teshuv, "Yor De" XIII:2. Este libro de Rab Eisenstadt sirve en la actualidad como una importante fuente en la cultura juda para decisiones en lo jurdico.

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dad de decretar que el feto de una esclava embarazada sea libre permaneciendo ella como esclava, dado que: (a) se estara liberando a una parte de un esclavo, cosa que resulta impracticable y (b) se estara liberando lo que todava no existe para tener entidad de esclavo. Sin embargo, bajo este mismo principio tampoco posibilitara liberar a la esclava mientras su feto permanece esclavo, dado que sera liberar a una persona a excepcin de alguno de sus rganos. Por otro lado, siguiendo el principio de 'Ubar Lav Yerej Im, sera congruente tanto el hecho que se pueda liberar al feto pero no a su madre, como viceversa, dado que son dos entidades distintas considerando que el feto es un esclavo ms del mismo seor que el de su madre. Sin embargo, esto ltimo colisionara, segn el caso, al menos con dos Leyes judas, siendo la primera la que postula que un esclavo no puede liberar a otro de su mismo seor dado que la forma de manumisin es mediante un pago a este o en su defecto un decreto expedido por su seor. La segunda, es la postulada a partir de los versculos correspondientes al xodo 21:1-4 demandando que Cuando comprares un siervo hebreo, seis aos servir, y en el sptimo saldr libre gratuitamente. Si solo entrare, solo saldr, si casado es l, saldr su mujer con l. Si su seor le diere mujer y le pariere para l hijos o hijas, la mujer y sus nios sern para su seor y l saldr solo. Aqu se puede interpretar este ltimo versculo de forma relativa, como lo hace el Rab Rava (tratado Temur) manifestando que los nios sern para su seor slo mientras la mujer le pertenezca, luego, en caso de liberar a la mujer embarazada tambin se estar

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liberando a su feto. Por lo contrario e interpretndolo en forma absoluta, el feto deber permanecer como un esclavo ms imposibilitando su liberacin a manos de otro esclavo del mismo seor. El problema se agrava dado que Maimnides y luego Yosef Caro son explcitos en codificar la posibilidad de liberar a una esclava manteniendo el estatus de esclavo para el nacido de ella, pero no liberar a este permaneciendo su madre como esclava dado que sera como liberar la mitad de ella.18 El Rab Abraham ben David de Posquires (1120-1197, acrnimo Rabad), uno de los ms importantes comentaristas y filsofos de su poca, en su crtica al Mishn Tor de Maimnides19 postula que en el primer caso se sigue el principio de 'Ubar Lav Yerej Im mientras que en el ltimo la resolucin se debe a que un esclavo no puede liberar a otro de su propio seor o por el hecho que es imposible manumitir a alguien que an no existe, tal como ha sido mencionado. El problema con este razonamiento es la inconsistencia de su ltima parte con la afirmacin de predicar la permanencia del status quo de esclavo sobre quien tampoco an vino al mundo, siendo este el caso inverso el cual s permite la Ley. Pero dado que el autor expone dos variantes, en caso de optar por la resolucin primera el razonamiento sera congruente adems con lo postulado en xodoMishn Tor, "Leyes de los Esclavos" VII:5. Shul'hn 'Aruj, "Yor De" CCLXVII:61.19 18

Abraham ben David de Posquires, Hasagot HaRabad, "Leyes de los Esclavos".

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21:4, necesitando el feto un decreto o pago para liberarse independientemente de su madre, debindose canalizar a travs de ella y por esto mismo, regresando al caso donde un esclavo no puede manumitir a otro de su mismo seor. Ms an, incluso de ser esto posible el liberto no podra salir de los propios dominios del seor. Por lo contrario, otros mantienen que aqu el principio es 'Ubar Yerej Im pero adicionndole a este un sentido absoluto, intrnseco y trascendente an en el estadio post parto -similar al caso del TB, tratado Sanhedrn 80a- interpretando el ltimo versculo bblico citado de forma absoluta y explicando la posibilidad de mantener al feto como esclavo, an luego de haber nacido, debido a que esta es la condicin inicial de su madre estando l condicionado o impelido por aquella precisamente por su intrnseca raigambre con dicho estatus original, dado que el feto es parte de ella. Por el mismo principio, resulta congruente la imposibilidad de liberar al feto permaneciendo su madre esclava.20 Por otro lado el TB, tratado de Yevamot 78a-b y sus Tosafot, atestiguan una particular discusin a partir de la Ley que indica No repudies al idumeo, porque es tu hermano, no repudies al egipcio, pues forastero fuiste en su tierra. Los hijos que nacieren de ellos, en la tercera generacin

20

Ver Rab David ibn Zimra, Op.Cit. I:188. Rab Tzvi Pesa'h Frank (1874-1960), Har Tzvi, "Yor De" CCLIV. Rab Frank fue unos de los principales rabinos de Jerusalem por dcadas y juez en la corte rabnica de justicia de esa misma ciudad.

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entrarn en la congregacin de HaShem.21 El caso es si un egipcio perteneciente a la segunda generacin a partir de aquel otro, su ancestro, que ha adoptado la cultura juda, proceso denominado en hebreo como Guiur,22 y se casa con una mujer quien es primera generacin que ha adoptado dicha cultura, su hijo ser tercera o segunda generacin respecto de la Ley? Bsicamente lo que aqu se encuentra en disputa, es la lnea sangunea a seguir para contar y completar las tres generaciones cuando existe diferencia entre los padres. Si bien la discusin es amplia, el Rab Shlomo Ytz'haki

21

Deuteronomio 23:8-9. Si bien el tetragrama hebreo "" comnmente se traduce al espaol por Seor, Eterno o D's, trminos no del todo exactos para traducir el propio concepto judo de " ,"en este trabajo lo expresar como "" "HaShem" locucin hebrea que significa 'El Nombre' con el objeto de no incurrir en la profanacin de Su nombre.22

No utilizo aqu ni en toda la obra la expresin 'conversin' o 'converso' dado que en hebreo para denotar la condicin mal llamada 'converso al judasmo' el trmino es "" "Guer", cuyo significado es husped, forneo o proslito, proveniente este ltimo del verbo "" "Lagur" cuyo significado es habitar, residir o con-vivir. Esto es, aqul que adopta la cultura (cultus: trabajo, prctica o modo de hacer) juda es quien cohabita con ellos cumpliendo sus Leyes y prcticas ms aceptando sus creencias fundamentales, deviniendo as en parte del pueblo de Israel.Ver antecedente bblico en el libro de Rut particularmente los captulos I y IV. Esta adopcin de la cultura monotesta juda significa bsica y fundamentalmente el rechazo de todo tipo de idolatra mediante la aceptacin del yugo del Reino Celestial, la Tor y sus preceptos.Ver TB, Meguil 13a, en referencia al libro bblico de Crnicas I, 4:18. Para ms informacin, ver Fernando Szlajen, Filo-Sofa del Judasmo: Construyendo Nuestro Destino. Buenos Aires: FJE, 2006. pp. 59-81.

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(1040-1105) cuyo acrnimo es Rashi, uno de los ms importantes exgetas en el judasmo, al igual que Na'hmnides (1194-1270) cuyo acrnimo es Ramban, una de las mximas autoridades jurdicas y filosficas posterior a Maimnides de tendencia ms mstica que racionalista, en sus respectivos comentarios, acuerdan con la matrilinealidad argumentando el principio de 'Ubar Yerej Im. Esto es debido a que el versculo dice Ivald (nacieren), sustentado adems dicha tesitura por el hecho que en la misma cita talmdica se establece, siendo as ulteriormente codificado,23 que una persona con el estatus de bastardo, alguien que es fruto de una unin ilegtima puede purificar el estatus de su descendiente, entre otras posibilidades, si tuviera un hijo con una mujer gentil, dado que si bien sus hijos sern considerados de acuerdo al estatus de su madre, luego, realizando el Guiur correspondiente ser su descendencia integrante plena del pueblo de Israel. De esta forma, la generacin del nacido ser exclusivamente una mayor a la de la madre. Sin embargo, Maimnides se inclina por un criterio ms comprensivamente literal de la Ley atendiendo a ... Banim Asher Ivald La23

Mishn Tor, "Leyes de Relaciones Prohibidas" XV:3-4. Shul'hn 'Aruj, "Heben Ha'Ezer" IV:20-21.Ver en las siguientes Leyes de estas mismas citas, las distintas variantes respecto de las permisiones, prohibiciones y estatus respecto de la descendencia, en referencia al casamiento de un judo/a, un "Guer" (hombre gentil que adopta el judasmo) o "Guioret" (mujer gentil que adopta el judasmo) con un bastardo/a. Siendo los argumentos para determinar el estatus de su descendencia similares a los expuestos en el cuerpo del texto.

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Hem (Los hijos que les nacieren [nacieren del ellos]), postulando que aqu se refiere a que tanto el padre como tambin la madre debern ser de la misma generacin respecto de su Guiur, con el fin de considerar a su hijo con el estatus de la siguiente. En caso donde no coincidan, Maimnides opta por no seguir el principio de 'Ubar Yerej Im determinando que en dicho caso el hijo ser de la generacin menor entre sus padres, adoptando la posicin ms rigurosa en pos de asegurar el cabal cumplimiento de la Ley, previniendo toda posible transgresin.24 Con este mismo criterio, en caso que los padres sean egipcio/a e idumea/o y que hayan realizado el Guiur, si bien estos pueblos son patrilneos, su hijo ser de una generacin mayor a la menor entre sus padres.25 Obviamente aqu los principios en cuestin referidos a la relacin del feto con su madre si bien comienzan siendo relevantes, finalmente no ofician de criterio resolutorio y por ende la problemtica del dilema planteado por estos pierde dicha relevancia. Sin abandonar todava esta ltima cita talmdica, observamos que el Rab Rava siguiendo lo postulado por Rab Ytz'hak, manifiesta que una mujer gentil

24

Mishn Tor, "Leyes de Relaciones Prohibidas" XII:19-20. Shul'hn 'Aruj, "Heben Ha'Ezer" IV:6. "" " La'asot Siag LaTor" (hacer un cerco a la Tor) es la Ley difundida a lo largo de la literatura legal juda y por la cual se disponen de reglas y decretos preventivos en favor de impedir toda trasgresin de las Leyes bblicas. Dicha Ley tiene su fuente en Levtico 18:30.25

Mishn Tor, "Leyes de Relaciones Prohibidas" XII:21. Shul'hn 'Aruj, "Eben Ha'Ezer" IV:7.

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que realiza el Guiur estando embarazada, cumpliendo con el precepto de la Tevil (inmersin, sumersin, mojadura) -trmino hebreo con el que se denomina al bao ritual-, su hijo/a al nacer no necesitar realizarlo, siendo esta disposicin codificada por Maimnides y luego por Yosef Caro en el Shul'hn 'Aruj.26 Las explicaciones de ello son variadas pudiendo ser acorde al principio 'Ubar Yerej Im, dado que el feto es un rgano ms de la madre, careciendo de sentido predicar que un rgano de aquella mujer no recibi la Tevil o no hizo el Guiur. Pero tambin acorde al principio 'Ubar Lav Yerej Im se considerar que el feto ya cumpli con la inmersin ritual, aunque cubierto necesariamente por el cuerpo de su madre, sin entender dicha cobertura como una interposicin, hecho que anulara la Tevil, sino ms bien como el lugar donde dicho feto necesariamente se desarrolla. En este respecto, es importante aclarar que segn la Ley, quien realice la Tevil debe ser consciente de la interposicin entre l y el agua por medio de algo que cubre su cuerpo para de esa forma considerar que hay una interrupcin entre ellos y anular dicha Tevil, cosa que en el caso del principio 'Ubar Lav Yerej Im no se aplica, dada la falta de conciencia por parte del feto del hecho que su madre lo recubre. Ahora bien, en caso que el proceso de Guiur finalice con posterioridad al parto y dado que la madre no es

26

Mishn Tor, "Leyes de Relaciones Prohibidas" XIII:7. Shul'hn 'Aruj, "Yor De" CCLXVIII:6.

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juda en dicho momento, su hijo/a ser Guer (gentil que adopt la cultura juda) luego del cumplimiento de la circuncisin ritual y Tevil en el caso del nio, mientras que para la nia obviamente slo Tevil y esto igualmente es aplicable bajo cualquiera de los dos principios en cuestin, dado que: (a) el hijo acarrea el mismo estatus de su madre, quien no es an juda o (b) el hijo mismo no ha completado el proceso de Guiur. Sin embargo, si el tribunal rabnico no tuviera conocimiento del embarazo de aquella mujer al momento de la Tevil, en este caso, si bien esta ser vlida para ella, no lo ser necesariamente para su feto, y aqu hay varias opiniones sobre el estatus del hijo/a segn diferentes autoridades.27 Lo importante aqu es bsicamente que de considerar el principio de 'Ubar Yerej Im, no tiene sentido predicar validacin alguna del Guiur respecto al feto como proceso independiente de su madre por las razones previamente dichas y por ello no sera necesario que el tribunal ra-

27

Abraham Tzvi Hirsh Eisenstadt, Op.Cit., "Yor De" CCLXVIII:7-8. Para ms informacin jurdica sobre esta y otras circunstancias respecto de una mujer embarazada que realiza el "Guiur" y su descendencia ver, Tosafot al TB, tratado Ketubot 11a. Rab Mosh Abraham MiGueza Tzvi (s.XVIII), Tifret l'Mosh, "Hiljot Guiur". Rab Tzvi fue presidente de la corte de justicia rabnica de Grodno en Lituania.Ver tambin Rab Ye'hezquiel ben Yehuda Landau (17131793), Dagul Mervav, "Yor De" CCLXV:6. Rab Landau fue el principal juez rabnico de la ciudad de Brody (Polonia-Austria) y rabino de Jampol.Ver tambin Rab Tzvi Pesa'h Frank, Op.Cit., "Yor De" CCXXIII:4.

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bnico sepa de su embarazo, ni siquiera sera relevante el conocimiento del embarazo por parte de la misma mujer, dado que aqu la relacin maternal comienza a partir del nacimiento, siendo lo nico relevante el hecho que el parto fuese posterior o anterior a la finalizacin del Guiur de la madre. Sin embargo, de considerar el mismo principio de 'Ubar Yerej Im de forma absoluta, intrnseca y trascendente, tal como fue considerado en el caso anterior de la liberacin condicional de la esclava embarazada, el feto, en caso de haber sido concebido en tiempos donde su madre era an gentil, podr permanecer en dicho estatus como el original de su madre en caso que el tribunal rabnico ignorara su existencia, luego, deber realizar el Guiur una vez nacido dado que aqu la relacin maternal comienza a partir del estatus primigenio de la madre acarrendoselo a su hijo. Siguiendo con este mismo caso pero analizado bajo el principio de 'Ubar Lav Yerej Im, aqu el feto s debe validar dicho proceso con independencia del de su madre, creando la disyuntiva por la cual si bien de todas formas, a sabiendas o no, el feto tambin realiza de hecho la Tevil, debido a su vnculo intrnseco con su madre, lo que se ignora, de acuerdo a lo expuesto en TB, Yevamot 42b y sus Tosafot,28 es si el em-

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En estas citas se trata, bsicamente, el caso donde una mujer ante circunstancias tales como divorcio, viudez o levirato, debe esperar al menos tres meses para volver a casarse con el fin de diferenciar y saber quin es el padre en caso de embarazo. Tal como se apreciar ms adelante, dichos tres meses como lapso para que el feto sea

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brin fue concebido antes o luego que los padres sean Guerim (plural de Guer). Esto es, si el embrin fue concebido de padres an gentiles. Ello es debido a que segn este principio, la relacin maternal comienza ya desde la concepcin, de forma llamativamente similar al caso en que se considera de forma absoluta y trascendente el principio de 'Ubar Yerej Im. Luego, se deber tomar en cuenta no slo el hecho de nacer de madre juda sino adems el origen y lugar de desarrollo del embrin, dado que en este caso el feto, al ser una entidad distinta de su madre o por el hecho de acarrear el mismo estatus original de ella, se lo deber o podr considerar, respectivamente, como quien tambin realiza el proceso de Guiur.29 As, bajo estas dos ltimas perspectivas y en caso de ignorar el tribunal rabnico la presencia del feto, podra considerarse no realizado el proceso de Guiur y dado el origen de aquel, podr nacer con el estatus de Guer y no como un judo por nacimiento o hasta incluso gentil, segn las diferentes posiciones adoptadas por diversas autoridades. Parte de las consecuencias de ello, ser completar el proceso de

reconocible, y por ende el embarazo, surge a partir de lo expuesto en Gnesis 38:24 como la fuente ms prstina. Ver esta misma problemtica respecto de los actuales procesos por medio de los cuales se realizan implantes de embriones, donde bajo la misma perspectiva se analiza el estatus del nacido producto de un embrin gentil implantado en una madre juda, entre otros casos. Rab Yoshua ben Meir, "Yejus 'Ubar HaNolad l'Em Pundakit u'l'Em Biologuit."(Hebreo). ("Relacin [Adscripcin] del Feto Nacido de una Madre Sustituta y de una Biolgica"). En Assia 41, XI (1986). pp. 25-40.29

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Guiur acorde a lo antes mencionado, pudiendo revocar dicha condicin mediante un protesto y hasta el momento de su adultez, dado que se inscribira bajo el mismo criterio aplicado a un nio que hace Guiur tal como surge del TB, tratado Ketubot 11a,30 amn de otras ramificaciones ms problemticas basadas en el hecho que un Guer es considerado bajo la Ley juda como un recin nacido debiendo abandonar su anterior mundo gentil. Por estas razones, Maimnides decreta que incluso en el caso donde dos gentiles ya casados realicen el proceso de Guiur conjuntamente, debern abstenerse de sus relaciones ntimas durante noventa das para saber si la mujer est embarazada y diferenciar la simiente gentil de la juda.31 Si bien la tecnologa para saber de la existencia de un cigoto o de un proceso de concepcin ha cambiado, pudindose precisar estos eventos con una resolucin de das o aun horas, resultando por ende innecesario mantener el perodo en cuestin mencionado por Maimnides, el criterio permanece vigente. Por supuesto hay otros innumerables casos donde desde una perspectiva legal se discute el estatus del feto con relacin a los principios en cuestin. Ya en este ltimo ejemplo nos involucramos en el tpico del feto como acreedor de investiduras y habiente de derechos, tema a tratar en el punto IV. No obstante,

30

Mishn Tor, "Leyes de Reyes" X:3. Shul'hn 'Aruj, "Yor De" CCLXVIII:7.31

Mishn Tor, "Leyes de Divorcio" XI:21.

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si bien podramos decir que en la literatura legal juda existe una tendencia a considerar el postulado de 'Ubar Yerej Im, nos percatamos de la insuficiencia y la carencia en tanto agente diferenciador especfico en lo resolutorio legal respecto de lo referente a la relacin materno-fetal en todo respecto. Para adecuar estas categoras como principios consistentes, se ha observado la necesaria tergiversacin de los carriles normales de discusin y legislacin propios de la cultura juda o bien de aquellas mismas categoras generando subcategoras y diversas excepciones resultando definitivamente en la desnaturalizacin y falsificacin de ambas. Ms an, en los siguientes subttulos, en los que se abordar el estatus del feto desde otras perspectivas, advertiremos no slo la irrelevancia de los dilemas planteados en la introduccin (punto I) sino adems el agravamiento de la insuficiencia o inconsistencia categrica de cualquiera de los dos principios en cuestin, cuando no resulten incluso absolutamente impropios a los fines de considerar y determinar ulteriormente la permisin o no del aborto y sus diversas circunstancias en el judasmo. Cabe aclarar tambin, que respecto de los casos dados sobre animales, si bien estos comparten algunas categoras similares con los humanos, la Ley juda no necesariamente deduce el estatus de estos ltimos a partir de aquellos primeros.

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III FETICIDIO: HOMICIDIO O DAO ECONMICO


Ya desde la Tor, se observa el siguiente caso, Cuando riesen hombres y golpeasen a una mujer embarazada, si salieran sus hijos, y no hubiese desgracia, [el culpable] ciertamente ser penalizado como imponga sobre l el esposo de la mujer, y lo dar a los jueces. Pero si hubiese desgracia, dar alma [vida] por alma [vida] 32. Aqu hay varios puntos en cuestin para poder interpretar estos versculos. Cuando dice si salieran sus hijos, y no hubiese desgracia se refiere a ambos, lo fetos nacidos prematuramente y su madre, o slo a uno de ellos? Rashi explica en su comentario a dicho versculo, que la desgracia se refiere al fallecimiento de la mujer, mientras que en caso donde la mujer quedara con vida, el culpable ser penalizado econmicamente a causa del hijo perdido y acorde a la decisin de los jueces. Similar criterio es compartido por otros grandes comentaristas, talmudistas y filsofos como el Rab Shmuel ben Meir (1080-1160, acrnimo Rashbam) y Abraham ibn 'Ezra (1089- c.1164).33 La temprana literatura rabnica tambin inter-

32

xodo 21:22-23. Aqu, la expresin final "...alma [vida] por alma [vida]" es la traduccin del original hebreo "..."... "Nfesh Ta'hat Nfesh", donde la polisemia contextual del trmino "Nfesh" ser detalladamente explicada en este y los siguientes puntos.33

Ver comentarios de estos exgetas a dicho versculo.

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preta el hecho que si no hubiese desgracia fatal, [el culpable] ser penalizado, en el sentido de multado, manifestando directamente que el feto no tiene el estatus de persona, dado que el homicidio se penaliza capitalmente, con la muerte, o en caso de haber matado involuntariamente la pena es el exilio,34 pero de todas formas no cabe la exoneracin por medio de una multa.35 En este mismo sentido postula el Shul'hn 'Aruj36 y ya en la modernidad uno de los jueces en materia de legislacin juda ms importantes del siglo XVIII, el RabYehuda Ashkenazi, sigue este mismo razonamiento para concluir que el feto no es ni se lo debera considerar una persona.37 Parecera entonces que los fetos no son considerados individuos distintos de la madre dado que si lo fueran, ante su muerte, el culpable de ello no debera ser sancionado con una pena econmica, debido a que estara matando a una persona. Slo la muerte de la mujer se considera, en este caso, desgracia fatal y ante la de los fetos el culpable es penalizado econmicamente. Luego, estamos frente al caso de un dao a una propiedad y ante el cual el resarcimiento es monetario. Sin embargo, observamos que en el TB, tratado Sanhedrn 57b segn el Rab shmael, en el versculo El que derramare sangre del hombre, por el hombre su sangre

34 35 36 37

xodo 21:12-14. Deuteronomio 19:1-7. Mishn, tratado Ketubot III:2.Ver tambin TB, tratado Ketubot 35a. Shul'hn 'Aruj, " 'Hoshen Mishpat" CDXXIII:1.

Rab Yehuda Ashkenazi, Be'er Heitev," 'Hoshen Mishpat" CLXXV:2.

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ser derramada, porque a Su imagen D's hizo al hombre.38 -una de las siete Leyes que D's le dio a No- se debe interpretar HaAdam BaAdam no como del hombre, por el hombre sino en su sentido literal como un hombre en un hombre, hacindole decir al versculo El que derramare sangre de una persona en una persona, su sangre ser derramada. Esto hace clara referencia al feto dentro de su madre, justamente una persona dentro de una persona. As, quien mata un feto s merecera la pena capital, siendo esta la justificacin de la discusin originalmente planteada en esta cita por el Rab A'ha respecto de las particularidades de la sentencia de muerte decretada a un gentil. En otras palabras, ms all de los detalles de dicho fallo, en este caso el feto es persona y el feticidio es considerado un homicidio. Aqu estaramos en presencia de una manifiesta expresin del principio 'Ubar Lav Yerej Im considerando adems al feto como persona. Por otro lado, de esta misma cita surge la discusin sobre si esta Ley es aplicable exclusivamente a los dems pueblos y no al de Israel o a toda la humanidad en general ya que estamos ante la presencia de las Leyes no'hicas, aquellas que D's le dio a No (en hebreo, Na'h). Luego, tomando como referencia lo antes mencionado respecto de los versculos correspondientes al xodo 21:22-23 ms su exgesis desde la perspectiva legal, en donde nos referimos a un dao econmico, en pos

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Gnesis 9:6. " ..." " Shofej Dam HaAdam BaAdam Dam Ishafej"

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de guardar consistencia con ello slo puede ser implementable esta Ley en los casos entre gentiles o un gentil cuando mata un feto de un miembro del pueblo de Israel, siempre claro est, que aquel viva dentro del marco regido por las Leyes de este pueblo. Si bien hay diferentes posturas y argumentaciones jurdicas al respecto, Maimnides sigue este criterio demandando la pena capital a un gentil por cometer un feticidio y as lo codifica en su Mishn Tor,39 adicionando, tal como se apreciar en los prximos prrafos, el caso en el cual un feto pone en peligro la vida de su madre y mientras que sea posible salvar a ambos mediante la amputacin de un miembro de aquel, no lo hiciere, sino ms bien directamente matase al feto, tambin le cabra la pena capital. De ninguna manera esto significa que al judo le est permitido manipular al feto y hasta matarlo de forma indiscriminada y antojadiza, sino por el contrario, en el TB, tratado Sanhedrn 59a-b y sus Tosafot, se advierte el principio que postula que no hay nada prohibido a los gentiles que sea permitido a los judos. Comentaristas, filsofos y autoridades rabnicas en lo legal, por sobre todo a partir del siglo XIV, en su gran mayora acordaron con dicho principio y por ello si bien las penas son respectivamente diferentes,40 el

39 40

Mishn Tor, "Leyes de Reyes" IX:4.

De acuerdo al TB, tratado Sanhedrn 56a-b, No y sus descendientes fueron y son comandados por siete preceptos dados por D's, mientras que los judos fueron y son reglados por un orden de vida especfico para rendir culto a D's, para su existencia como pueblo y para la propia del mundo, mediante un conjunto de 613 preceptos

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feticidio arbitrario, a excepcin de casos teraputicos donde, por ejemplo, el feto ponga en peligro la vida de la madre, como se detallar y profundizar ms adelante, est prohibido tanto para gentiles como para judos. Ms an, en aquel caso teraputico, antes de abortar se deber intentar salvar al feto aun amputndole algn miembro, de lo contrario para el judo tambin es como si hubiera matado una persona.41 De todas formas, es claro que la dimensin del feto es distinta entre los pueblos gentiles y el de Israel, bajo la Ley juda, debido a la penalidad respectiva correspondiente a cada uno frente al mismo hecho.incluyente de aquellos siete, muchos de los cuales ante su transgresin tiene para el judo pena de muerte, mientras que para los gentiles no son consideradas ni siquiera faltas, debido a que D's no les ha ordenado el cumplimiento de tales preceptos adicionales. De all se puede explicar que el tema de la pena capital para los gentiles est relacionada con el orden social y la continuidad de la humanidad, mientras que para los judos, si bien tambin est prohibido matar al feto, la pena no es capital dado que en la Tor, cuando se refiere a la pena capital en el caso del Pueblo de Israel, se habla de la supresin de un "Nfesh", persona, ser que sustenta fuerza de vida por sus propios medios, donde el feto para la Ley juda, como veremos ms adelante, no entra en dicha categora.Ver Rab Moiss ben Israel Isserles (1525?-1572), Shut HaRema X. Rab Isserles, cuyo acrnimo es Rema, presidi la corte rabnica de Cracovia siendo sus responsas, glosas y otros escritos filosficos, fundamentales y decisivos en las reas ms importantes de la cultura juda, hasta el da de hoy.Ver tambin Rab Moiss Schreiber (1762-1839), 'Hatam Sofer VI:14. Rab Schreiber fue rabino de Pressburg (Bratislava) y una de las autoridades ms relevantes de su generacin, sus escritos son de los ms consultados en materia jurdica y filosfica.41

Ver Rab David ben Shlomo ibn Zimra en su comentario al Mishn Tor, "Leyes de Reyes" IX:4.

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Profundizando an ms y con el fin de distinguir si dentro de la perspectiva juda, en todos los estadios del embarazo el feto tiene el mismo estatus aparente de no persona, encontramos en el TB, tratado de Yevamot 69b, el caso de la hija de un sacerdote, quien casada con un integrante del pueblo de Israel pero ajeno al sacerdocio, enviuda. Luego, segn lo preceptuado en la Tor respecto de las ofrendas del pueblo de Israel a su clase sacerdotal, la viuda podr comer de dichas ofrendas por la tarde cumpliendo primeramente con la Tevil. El punto interesante aqu es que dada la Ley expuesta en Levtico 22:13 mas la hija de un sacerdote, si fuera viuda o divorciada y no tuviere descendencia y volviere a la casa de su padre como en su juventud, del pan de su padre comer y todo ajeno no comer de l., en aquella cita talmdica se nos dice que la viuda podr comer de las mencionadas ofrendas hasta cuarenta das luego del fallecimiento de su esposo, sin la preocupacin de estar embarazada. Esto se debe a que segn las mismas palabras del Rab 'Hisda, en caso que aquella mujer estuviera encinta, hasta el cuadragsimo da -lo que hoy se conoce como el fin de la etapa cigtica y promediando la embrionaria- dicho cigoto o embrin es concretamente considerado Mai B'a'lm, expresin aramea cuyo significado es meramente agua y por supuesto no un ser viviente. Por ello, en este caso, la viuda en cuestin no est invalidada para comer de las ofrendas, al menos dentro de dicho perodo. Acorde a este mismo razonamiento se podra considerar al embrin mayor al cuadragsimo da a partir de la fecundacin con el

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estatus de simiente o descendencia, dado que cancela el derecho de la viuda a comer de las ofrendas. 42 Esta manifestacin de los primeros cuarenta das en donde se considera que lo concebido es meramente agua y respecto del cual Rashi, en su comentario a dicha cita dice que este es el tiempo del proceso de gestacin del embrin, es tambin ratificada entre otros lugares, en su comentario al TB, tratado Pesa'him 9a y codificada por Maimnides en su Mishn Tor.43 Este razonamiento aparentemente conducente a algn principio general rector, al menos para el estatus de lo concebido durante dichos primeros cuarenta das a partir de la fecundacin, debera ser analizado a la luz de tres elementos que indicaran una extensin de aquel perodo o bien su estatus en ulteriores etapas. El primero, bajo la discusin general sobre la aplicacin del estatus de la mujer denominado Dai Sha'at44 -particularmente cuando no tiene ciclo menstrual pudiendo ser el caso de una nia, una embarazada, mujer en lactancia o anciana pero que habiendo encontrado manchas de sangre en su ropa interior, valida las Leyes de impureza slo a partir del momento en que dicha mujer se ha percatado de

42

En el TB, tratado Yevamot 67b, se argumenta dicha invalidacin por el hecho que la hija debe volver como en su juventud y esto excluye el hecho de estar embarazada.43 44

Mishn Tor, "Leyes de las Ofrendas" VIII:3.

Para mayor informacin sobre este estado, ver Mishn, tratado de Nid I, donde se explican sus particularidades desarrollando a partir de all otras fuentes sobre el mismo respecto.

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ellas-, en el TB, tratado Nid 8b y 9a, se manifiesta que usualmente es considera una mujer como embarazada recin cuando el feto es discernible o susceptible de apreciarse y esto sucede usualmente a partir del tercer mes, invocando adems el versculo bblico donde se anuncia que Tamar, la nuera de Yehud, haba concebido cuando ya haban transcurrido tres meses de su unin con l.45 Y por ello, recin al cabo de tres perodos sin sangre menstrual, la mujer considerada embarazada entrara en el estatus de Dai Sha'at. Ms an, segn este criterio, se indica tambin en esta misma cita talmdica que una mujer, supuestamente embarazada, en caso de no prosperar la gestacin y al padecer un aborto natural durante el perodo mencionado, si lo expelido no tuviera forma claramente humana, no es sino flujo. Si bien esto probara que ella estaba ciertamente embarazada, su contenido no sera nada significativo basndose en el versculo Hemos concebido, hemos tenido dolores de parto, mas hemos al parecer dado a luz viento...46 Los dos elementos restantes a contrastar, son situaciones paradigmticas encontradas en el TB, tratado 'Erjn 7a-b. Primero aqu se nos indica que frente a una

45

Gnesis 38:24.Ver cita talmdica correspondiente a la nota 27 donde tambin se hace referencia al mismo perodo pero por la manifestacin del andar y movimientos de la mujer caractersticos del estado de gravidez, adems de utilizar dicho rango temporal como diferenciador en pos de establecer la paternidad de lo concebido en caso que una mujer viuda o divorciada vuelva a casarse.46

Isaas 26:18.

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mujer embarazada y condenada a muerte, la condena no se postergar y se realizar en el mismo da, pero se mata primero al feto para no aumentar la desgracia de dicha mujer e impedir cometer Nivul HaMet cuyo significado es el trato desagradable, ignominia o infamia al fallecido, en este caso, el cuerpo de la mujer luego de su ejecucin en caso que el feto contenido dentro de ella emerja vivo. Rashi explica que en esta cirunstancia al feto se lo mata por considerarlo un slo cuerpo con su madre, el principio de 'Ubar Yerej Im y por ello la condena recae tambin sobre l. Por otro lado, si bien el feto es adems propiedad del padre, segn lo mencionado en el comienzo de este subttulo respecto del xodo 21:22-23 y por ello matarlo sera privarlo de dicha propiedad, se seala a modo de fallo por analoga la cita del Deuteronomio 22:22, donde se establece la condicin explicita de morirn tambin ambos ante un hecho de adulterio. Ms all de las diversas situaciones que puedan surgir a partir de esto ltimo y particularmente sobre el carcter de responsabilidad ante este hecho y en funcin de la adultez de quienes lo perpetran, la mayora de los comentaristas enfatiza la causa de aquella decisin exclusivamente al principio de 'Ubar Yerej Im sin mayor relevancia respecto de esto ltimo mencionado y anlogamente al caso ya visto en el punto II respecto del TB, tratado Sanhedrn 80a, donde se ha analizado cundo la pena decretada a una vaca preada que mata a una persona o con la cual se realiza transgresiones diversas recae tambin sobre su cra. No obstante, en caso que la mujer comience

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con trabajos de parto -segn Rashi antes de terminado el juicio y otros hasta inmediatamente antes de ser ejecutada-, se aguarda hasta haber culminado el alumbramiento y luego se la ejecuta. Esto es debido a que el feto est desplazndose de su lugar, considerndolo a partir de ese momento un cuerpo -no un ser humano independiente- distinto al de su madre, y por ende el razonamiento sera que la sentencia recae slo sobre el cuerpo de la madre y no sobre otro. Aqu estaramos frente al punto de inflexin donde se diferencia por un lado la consideracin como 'Ubar Lav Yerej Im el feto como un cuerpo distinto del de su madre y por el otro, un ser humano independiente o persona. Ahora bien, continuando con la misma cita talmdica inmediatamente luego de esto se postula que ante una mujer embarazada que muere en Shabat (desde la puesta del sol del viernes hasta la aparicin de las primeras tres estrellas en el anochecer del sbado) se deben transgredir las Leyes propias de este da para salvar al feto, aun cuando no haya certeza sobre su vida.47 Es importante aclarar que en la

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As queda codificado en el Shul'hn 'Aruj, "Ora'h 'Hayim" CCCXXX:5.Ver tambin Rab Israel Meir HaKohen (1839-1933), Mishn Brur CCCXXX:18. Rab HaKohen, fundador de la Yeshiv de prestigio internacional en Radin, Polonia y conocido como el 'Hafetz 'Hayim, ttulo de una de sus ms conocidas obras, fue autor de una veintena de libros entre los cuales tambin se incluye el comentario ms importante e influyente hasta nuestros das sobre la primera de las cuatro secciones del Shul'hn 'Aruj, la cual fue compilada en seis volmenes.

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situacin denominada en hebreo Pika'h Nfesh (vigilancia o salvamento de la vida de una persona) y que designa toda circunstancia por la cual se auxilia o socorre a una persona en peligro de muerte, se debe transgredir la observancia del Shabat.48 Aqu obviamente se estara considerando al feto no slo como 'Ubar Lav Yerej Im sino tambin con el estatus de persona. Un razonamiento probable para esto es que ella ha muerto y l sigue viviendo, con lo cual la madre ya no puede ser la fuente de su vida, luego, aquel estara viviendo de forma independiente considerndolo Nfesh, persona, dando lugar a la transgresin en su favor.49 No obstante y si bien este es el razonamiento de muchos exgetas, se podra argumentar tambin y en lnea con lo hasta ahora expuesto, que aun en caso donde el feto, cuando ocurre el fallecimiento de su madre, no se haya desarrollado completamente o en caso extremo, poseyendo muy probablemente una expectativa de vida reducida o casi nula y dado que adems este no representa de forma

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Para los fundamentos de esta Ley ver, Levtico 18:5. Mishn, tratado Yom VIII:7. Tosefta, tratado Shabat XV: 11-15. TB, tratado de Shabat 132a; Yom 85b. Shul'hn 'Aruj, "Ora'h 'Hayim" CCCXXIX.49

La palabra "Nfesh" ya desde su uso bblico si bien tiene varias acepciones, entre ellas: ser, fuerza de vida, voluntad o deseo (ver nota 65), refiere principalmente a una unidad psicofsica viviente bajo la cual hoy significamos una persona. Tan slo en los cinco libros de la Tor se pueden observar los siguientes ejemplos de ello: Gnesis 46:15, 18, 22, 25, 26, 27. xodo 1:5; 12:16. Levtico 4:2, 27; 5:2, 4, 15, 17, 21; 7:27; 17:12, 15; 22:4, 6, 11. Nmeros 6:6; 15:27; 31:28, 35, 40; 35:11, 15, 30. Deuteronomio 10:22; 22:26; 24:7; 27:25.

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segura una entidad que originalmente posee fuerza de vida por sus propios medios, un Nfesh, cabe la duda que se est salvando realmente una persona, situacin denominada Safek Pika'h Nfesh, situacin dudosa de ser un salvamento de vida de una persona, categora que no obstante tambin permite transgredir las Leyes del Shabat.50 Respecto de esto ltimo, observamos dos situaciones que normal pero errneamente se atribuyen a salvar la vida del feto. La primera de ellas es la permisin otorgada a la mujer embarazada para comer lo indispensable, en caso de extrema necesidad, durante el absoluto ayuno mantenido en Yom HaKipurim (Da de las Expiaciones o Da del Perdn).51 La segunda es la permisin, ante una situacin crtica por parte de dicha mujer embarazada, para transgredir las Leyes del Shabat, aclarando que no se trata de la muerte de la mujer como el caso anterior. En el TB, tratado Yom 82a, donde se abordan estas resoluciones, se manifiesta que dicha permisin es debido a la ya mencionada Ley correspondiente al Pika'h Nfesh, salvar una persona cuya vida est peligro. Nuevamente, aqu el nico ser humano actual, persona,Nfesh, es la madre dado que el feto de acuerdo a lo hasta ahora mencionado no lo es. Por ello, cuando se habla de peligro en realidad se estara hablando del que padece la madre, dado que de50 51

Ver nota 48.

Celebracin que tiene su fundamento bblico en xodo 30:10. Levtico 23:27-31; 25:9. Nmeros 29:7-11. Mishn, tratado Yom VIII. Shul'hn 'Aruj, "Ora'h 'Hayim" DCXVII:1-2.

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hecho, ante cualquier riesgo del feto tambin peligra directamente la salud de ella. Sin embargo, numerosas son las discusiones sobre el estatus del feto, como potencial persona y causante de dichas permisiones. Las diversas posiciones encontradas pueden resumirse en lo expuesto por Na'hmnides52 cuando explica la fundamental diferencia entre un recin nacido agonizante que morir dentro de los primeros treinta das de vida y un feto, incluyendo el embrin y el pre-embrin dentro de los primeros cuarenta das de gestacin. La diferencia radica en que lo normal para aquello concebido es que se desarrolle adecuadamente cumpliendo su perodo de gestacin y maduracin, deviniendo en un ser viviente consumado, pleno y saludable. Por ello, Na'hmnides postula la permisin de la transgresin del Shabat adems de la correspondiente al ayuno de Yom HaKipurim en favor del feto, aun cuando lo concebido se encuentre en su etapa ms primigenia dentro de los cuarenta das a partir de la fecundacin, debido a que lo natural es que aquello concebido logre el mencionado desarrollo debindoselo asegurar hasta donde sea posible. En otras palabras, podemos decir que el feto an no nacido es una persona en potencia y de no obstruir su normal desarrollo, lo ms probable es que lo sea en acto. Pero esto de ninguna forma indica que el feto es un Nfesh, dado que el estatus de persona lo adquiere slo cuando nace, sino que el

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Na'hmnides, Torat HaAdam, "Afecciones","Peligro";Ver tambin comentarios de Na'hmnides al Levtico 18:4.

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sentido estricto es el de no interponerse al desarrollo natural del feto para que en el futuro, cuando sea persona, cumpla l tambin con los preceptos propios del judasmo. La causa de ello est en el TB, tratado Yom 85b, mediante las palabras del Rab Shimon ben Menasi quien postula Transgrede por l un Shabat para que cumpla otros muchos. dado que en caso de no prosperar su proceso de desarrollo y maduracin, no podr realizarlo. As es como Na'hmnides interpreta la conjuncin del precepto Y guardarn el Shabat los hijos de Israel, para cumplir con el Shabat por sus generaciones, pacto eterno. , con el otro que postula Observarn Mis leyes y Mis decretos, la persona que los cumpliera vivir en (por) ellos,Yo soy HaShem. 53 Por el contrario, en el primero de los casos y ante un recin nacido agonizante, este feto ya ha nacido y ha devenido de potencia a acto en un ser moribundo y por ello no est permitido transgredir en favor de l por no considerarlo Nfesh ni tampoco, obviamente, por obstruccin de su normal desarrollo.54

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xodo 31:16. Levtico 18:5. Es importante aclarar que en el TB, tratado Yom 82b tambin se hace referencia a los tres preceptos en los que la Ley de "Pika'h Nfesh" no es causal de su transgresin y se debera dejar la vida para no cometer dichas faltas, a saber: idolatra, relaciones sexuales prohibidas y derramamiento de sangre (asesinato). Para ms detalles sobre esta Ley y sus situaciones particulares ver Shul'hn 'Aruj, "Yor De" CLVII:1.54

Para ms informacin ver, Rab Shimon Kayara (s.IX), Halajot Gdolot, "Leyes de Yom HaKipurim". Esta obra fue uno de los compendios legislativos judos ms antiguos y que ha oficiado como una de las principales bases para todos los ulteriores hasta el

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Cabe aclarar que gracias a los adelantos tecnolgicos y siguiendo el mismo criterio, en las modernas responsas se indica que en caso de nacidos prematuros, incluso hasta de cinco meses y que segn el mdico pueda tener posibilidades de vida en incubadora, se debe transgredir el Shabat debido a que estaramos en presencia de un Safek 'Hai (un ser cuya viabilidad es dudosa),55 el cual si bien no es un Nfesh entra en la categora de Safek Pika'h Nfesh donde hay dudas de que se est salvando la vida de una persona. No obstante, si bien Na'hmnides se refiere concretamente al feto, sus argumentos son tambin aplicables a la propia mujer embarazada, dado que de acuerdo a lo mencionado, no hay peligro para el feto que no lo represente tambin para su madre. Y considerando el principio de 'Ubar Yerej Im, esto es adecuado por tratarse de su propia salud, en el mismo sentido de tener una afeccin orgnica o un miembro

presente.Ver tambin Tosafot al TB, tratado Nid 44a. Shul'hn 'Aruj, "Ora'h 'Hayim" CCCXXX:7-8.Ver tambin Rab Abraham HaLevi Gombiner (c.1637-1683), Magun Abraham CCCXXX:1-16. Rab Gombiner fue juez y la ms alta autoridad rabnica en la ciudad de Kalisch, Polonia, y cuya mayor obra, uno de los comentarios ms importantes a la primera parte del Shul'hn 'Aruj, es citada en las actuales discusiones y resoluciones legales rabnicas.Ver tambin Rab Israel Meir HaKohen, Biur Halaj CCCXXX.55

Ver Rab Shlomo Zalman Auerbach (1910-1995), Min'hat Shlom IIIII:86. Rab Auerbach, quien fue director de la Yeshiv "Kol Tor" en Jerusalem dedic muchos de sus escritos y responsas a resolver diversos problemas legales en confluencia con las modernas tecnologas.

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enfermo que deba necesariamente cuidar bajo pena de un serio peligro mayor para el resto de su cuerpo. El principio de 'Ubar Lav Yerej Im aqu no es aplicable dada la condicin de riesgo intrnseco existente para la madre. Esto es a su vez respaldado por el Shul'hn 'Aruj, donde se postula que la parturienta es como una enferma sobre quien corre peligro su vida, y por ello se debe transgredir el Shabat, precisamente para salvarla.56 De todas maneras y an en las formulaciones ms controvertidas, se sigue manteniendo que el feto no es persona, no es un ser con fuerza de vida propia e independiente de su portador, de su madre. Con todo esto, la pregunta que an permanecera en pie es respecto de la posibilidad de transgredir el Shabat por causa exclusiva del feto y cuando su afeccin no represente peligro para la vida de la madre. Aqu hay varias respuestas, aquellas coincidentes con lo expuesto ya por Na'hmnides, otras a favor de impedir la transgresin a menos que el peligro para el feto sea significativo y no haya ninguna duda al respecto, mientras que otros postulan decididamente la prohibicin de dicha transgresin si la afeccin del feto no hace peligrar la vida de su madre dado que aquel no es un Nfesh, con todo lo que eso implica de acuerdo a lo demostrado supra y argumentando adems el hecho que si no se transgrede el Shabat a favor de un ya nacido moribundo, alguien que de seguro morir dentro de los treinta das de vida, a fortiori no se deber

56

Shul'hn 'Aruj, "Ora'h 'Hayim" CCCXXX:1-5.

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transgredir a favor de quien ni siquiera ha venido al mundo.57 Muchas de las ms importantes responsas actuales ante al caso donde el peligro es slo para el feto o aun el embrin, permiten la transgresin del Shabat slo y nicamente para las acciones necesarias a tal efecto. Salvo unas pocas responsas que argumentan la permisin basadas en lo ya mencionado respecto del TB, tratado Sanhedrn 57b -derramar sangre de un hombre en un hombre- la categora en la que determinan dicha permisin radica en lo antedicho por Na'hmnides basado en el Rab Shimon ben Menasi, bsicamente transgredir un Shabat a favor de aquello concebido para que este cumpla otros muchos. Siguiendo con la temprana literatura post bblica, en la Mishn, tratado Oholot VII:6 se postula que ante el caso en el cual la mujer tenga dificultades en parir, se debe priorizar la vida de esta frente a la de su feto dado que la vida de aquella es actual frente a la de aquel que es potencial. En otras palabras, la vida de la mujer es una consumada, de hecho, mientras que la otra es una posible o virtual, donde la prioridad la tiene la primera. Luego, en la misma Mishn se decreta tambin que si la mayor parte del feto ya ha salido, es

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Ver Rab Elizer Waldenberg (1917-) Tzitz Elizer XI:43. Rab Waldenberg es miembro de la corte suprema rabnica del Estado de Israel.Ver tambin Rab Ovadia Yossef (1920-), Ibi' Omer IV, "Eben Ha'Ezer" I:2. Rab Yossef es una de las ms importantes autoridades judas actuales en lo legal y espiritual, ha sido el rabino principal sefard del Estado de Israel y actual lder espiritual del partido poltico "Shas" de dicho pas.

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considerado una persona y por ello ya no es posible manipularlo en funcin de salvar la vida de su madre dado que una vida no suspende o suple otra. Aqu y de acuerdo a lo antes mencionado, se usa el trmino Nfesh. Exactamente dice . ... Shein Do'hn Nfesh Mifnei Nfesh. (porque no se deja a un lado [no se quita] una vida [de una persona] por otra.) Concretamente, ante la existencia de dos personas no se mata a una para salvar a otra. Aqu se establece precisamente y en lnea con lo antedicho, que en condiciones normales -madre viva- la consideracin de persona, de ser humano viviente independiente, poseyendo un desarrollo y maduracin tal que sustente vida por sus propios medios, se adquiere a partir del nacimiento. De forma coherente con ello, en el TB, tratado Sanhedrn 72b y dentro del marco de las discusiones sobre la penalidad de aquellos que acosan, agreden y ponen en peligro la vida de su prjimo, observamos la particular discusin del Rab 'Hisda con el Rab Huna respecto de la circunstancia dada frente a un Rodef (un acosador, un agresor), situacin en la que se permite a uno matar en acto de defensa propia a quien atente contra su propia vida.58 Esta expresin es

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Esta frmula se encuentra repetidamente a lo largo de la literatura rabnica. La referencias ms directas son Mishn, tratado Sanhedrn VIII:6-7, donde se relacionan los versculos de xodo 22:1-2 y Deuteronomio 22:26-27.Ver tambin interpretaciones talmdicas del Levtico 19:16 en el TB, tratado Sanhedrn 73a-b; Brajot 58a.

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con la que se denomina tambin a un embrin o un feto que pone en peligro la vida de su madre. Aqu nuevamente se indica que ms all del estadio de desarrollo y maduracin de lo concebido, la prioridad es salvar la vida de la agredida, la madre, reiterando por medio de las palabras del Rab 'Hisda que cuando aqul saca su cabeza al aire del mundo exterior, siendo an un Rodef ya no es posible matarlo en pos de salvar la vida de su madre, dado que, acorde a lo antes mencionado, no se niega la vida de una persona por otra. En este caso, a pesar de seguir siendo un Rodef no se aplica lo antedicho dado que si bien es una vida humana distinta e independiente de la de su madre, una persona, esta no pone en peligro la vida de aquella a sabiendas y con intencin, tampoco pudindosele advertir, considerando esta situacin como indica Maimnides, parte de la naturaleza o la forma en la que se conduce el mundo. Nuevamente Rashi comenta, ahora respecto de esta discusin, coincidiendo con el criterio por el cual el feto hasta que su cabeza no salga al aire del mundo, este no es una persona. Explcitamente lo manifiesta diciendo Lav Nfesh Hu (no es una persona), estando permitido matarlo pero tan slo para salvar la vida de su madre. Si embargo, una vez emergida su cabeza, es considerado nacido y ya no se obra de la misma manera por las razones expuestas previamente. Maimnides ratifica este mismo criterioComentario de Rashi al xodo 22:1 y el correspondiente de Rashbam (Rab Shmuel ben Meir) al Levtico 19:16.

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en su Mishn Tor y as es como Yosef Caro lo codifica finalmente en el Shul'hn 'Aruj. 59 Ahora bien, el punto de inflexin aqu para el cambio de estatus del feto de no persona, no Nfesh, a su consideracin como tal, parecera ser el momento en que aquel emerge su cabeza al mundo exterior o bien la mayor parte de su cuerpo en caso de un parto no natural as como tambin en caso de fallecer su madre donde el feto es considerado un ser viviente distinto e independiente de ella o Safek 'Hai (dudoso de vida), permitiendo la aplicacin del mencionado principio Safek Pika'h Nfesh. Recordando, para completar el cuadro de situaciones, que ante una mujer embarazada que comience con trabajos de parto antes de la sentencia de muerte, se salva al feto por considerarlo 'Ubar Lav Yerej Im, un cuerpo distinto al de su madre sobre quien no recae la misma sentencia de aquella, pero diferente de su consideracin como persona. Sin embargo, se deber tambin considerar que en el TB tratado de Sanhedrn 91b, se presenta la pregunta que Antoninus -probablemente Marco Aurelio- le formula al Rab Yehuda HaNas, quien era su maestro, respecto de cundo el hombre recibe la Nesham (respiro, aliento, principio vital o alma, como sustancia espiritual propia de los seres hu59

Mishn Tor, "Leyes para el Homicida y la Preservacin de la Vida" I:9-11. Maimnides adiciona que al "Rodef" se lo puede matar por medio de drogas o manualmente. Shul'hn 'Aruj, "'Hoshen Mishpat" CDXXV:1-2.

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manos), en el momento de la concepcin o en aquel donde el feto est ya formado? La respuesta del Rab es categrica, MiSha'at Yetzir (a partir del momento en que est formado). Es importante aclarar que el trmino exacto usado para la primera opcin de esta cita y que traduzco por concepcin es Pkid cuya raz (p-k-d) refiere generalmente a funciones de mandar, nombrar, computar, destinar, determinar o establecer, pero especialmente en la literatura talmdica posee tambin el significado de cohabitar. Por ello, Rashi en su comentario a este dilogo talmdico y basado en el TB, tratado de Nid 16b, interpreta que dicho momento, el de la Pkid, es cuando el ngel encargado del embarazo llamado Lail lleva ante D's la Tip (gota) a partir de la cual se desarrollar el feto para que l decida un nmero de cualidades que el futuro nio/a poseer. Por ello, atenindome al conjunto de estas dos significaciones y en funcin del tema en cuestin, considero oportuno seguir la misma interpretacin que el Rab Meir Abulafia, la mayor autoridad juda en lo legal de la Espaa medieval, refirindome a dicho momento con la palabra concepcin.60 Si bien Yehuda HaNas determina como respuesta que el momento de recepcin de la Nesham es aqul de la formacin del feto pero sin brindar ningn ulterior detalle cuantitativo o cualitativo60

Ver Rab Meir Abulafia (c.1170-1244), Pratei Pratn (Yad Ram), " 'Hidush l'Sanhedrn" 91b. Rab Abulafia conocido por su acrnimo Ram, fue adems la mayor autoridad talmdica de la Espaa medieval.

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al respecto, Rashi interpreta este como el momento a partir del cual el feto est conformado y revestido con piel y carne, poseyendo cartlagos, nervios y huesos. Luego, ante una nueva pregunta de Antoninus, sobre si es posible que aquello concebido pueda existir y llegar al nivel de dicho desarrollo y maduracin sin Nesham, tal como un pedazo de carne no podra permanecer tres das sin pudrirse de no salarla,Yehuda HaNas, basndose en Iov 10:12 Me prodigaste la vida y la gracia, y Tu providencia [aqu la palabra es , Pkudateja misma raz de Pkid, p;k;d] ha preservado mi espritu e interpretando la ltima parte de este versculo, como que desde el momento de la concepcin existe la Nesham en aquello concebido, le da la razn a Antoninus. As, se acuerda que la Nesham es otorgada desde el momento de la concepcin. Aqu es importante aclarar que diversas exgesis sobre la Tip, la gota que el ngel Lail lleva ante D's, refieren a la gota seminal, hecho que obedecera a la concepcin cientfica antigua griega prevaleciente hasta el medio evo, donde en el proceso de procreacin, la hembra provea la Materia mediante su menstruo y el hombre la Forma o principio activo mediante su esperma -i.e. la hembra en tanto contenedor nutriente y pura materialidad, sembrada con la semilla del macho, la cual era una especie de homnculo a quien la hembra nutra en su tero para su desarrollo.6161

Para mas informacin ver Fernando Szlajen, "El Androcentrismo Medieval en el Judasmo y la Transformacin Filosfica de lo Femenino." En Sefrdica "30 Aniversario del CIDiCSef " XVII (2008).

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Pero dado que el texto no dice explcitamente gota seminal sino tan slo Tip, ms lo mencionado en el prrafo anterior, adecuadamente podra entenderse esta gota como el vulo fecundado y por ende el momento de la concepcin. Si bien no se postula ninguna Ley a partir de este episodio dado que pertenece a la narrativa proverbial u homiltica y no a la literatura jurdica prctica, no obstante los conceptos vertidos manifiestan definitivamente una determinada visin, idea y juicio sobre el tema en cuestin, la cual debe tenerse en cuenta dado que en el judasmo entre estas dos literaturas, la legal y la correspondiente a las sagas, no debera existir contradiccin sino complemento. En consecuencia, si bien el momento de la concepcin al que se refieren Yehuda HaNas y Antoninus es aquel de la fecundacin del vulo por el espermatozoide, este difiere de la consideracin de la mujer como embarazada, respaldando esta diferencia no slo por lo dicho supra respecto de la condicin de lo concebido como meramente agua durante los primeros cuarenta das a partir de la fecundacin -y en caso extremo como nada significativo hasta el primer trimestre- sino adems a causa de la Mishn, tratado Nid III:7, la cual postula que una mujer quien sufra un aborto, slo si este se produjese a partir del cuadragsimo primer da de la fecundacin, deber observar las Leyes preceptuadas en la Tor sobre impureza aplicable por nacimiento, dado que a partir de dicho da ya ha finalizado el proceso de concepcin -etapa cigtica y mediando la embrionaria- y por ende dicho aborto natural se considerar un nacimien-

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to fallido.62 Este mismo criterio sigue luego Maimnides cuando interpreta el cumplimiento del proceso de concepcin como la consumacin de la forma del embrin.63 Por consiguiente, si bien Rashi, en esta ltima situacin, se refiere a un estadio embrionario o fetal ms avanzado que el logrado hasta el cuadragsimo da de gestacin, cuando lo describe con piel, carne, cartlagos, nervios y huesos, deberamos tomar esta descripcin del desarrollo embrionario hecha en los trminos cientficos propios de su poca. Adicionalmente, el mismo comentario sobre la Tip y el angel Lail, Rashi lo expone como causa de lo manifestado en el TB, tratado Sot 2b, donde el Rab Yehud indica que antes del cuadragsimo da de la formacin del feto una voz celestial anuncia determinadas caractersticas de aquello concebido. Continuando con la adecuacin de las dos literaturas antes mencionadas, es posible observar aqu que Nesham no es lo mismo que Nfesh (persona). Es importante recordar que en Gnesis 2:7, D's le da vida a Adam insuflndole en sus narices Nishmat (Nesham) 'Hayim (hlito de vida) para devenir en un Nfesh 'Hai (ser viviente [animal]) y que Adam no tuvo estadio embrionario uterino sino que desde el mismo momento que D's le dio la Nesham estuvo en contacto con el aire del mundo. Luego, el hecho que Yehuda HaNas reconozca que la Nesham

62 63

Ver tambin el TB, tratado Pesa'him 9a. Ver comentarios de Maimnides a la Mishn, tratado Nid III:7.

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es recibida al momento de la concepcin, no invalida el hecho que el feto recin cuando emerja al mundo sea plenamente un ser viviente, alguien con fuerza de vida por sus propios medios.64 Ms an, el mismo uso bblico exegtico de ambas expresiones es conducente a que por Nfesh se entienda ms all de persona, la vida animal, el ser o aquello animado y por otro lado pero en menor medida el deseo o la voluntad respecto de los humanos

Filosofia Judia y Aborto Dr. Szlajen

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