rsalasvenegas@gmailrsalasvenegas@gmail.comFilosofa del DerechoComo aspecto previo, a lo primero que tenemos que abocarnos es a intentar indagar qu hemos de entender por esta disciplina. Luego, a lo que primero nos veremos tentados a hacer es definir qu es filosofa del derecho, y por lo pronto, podramos decir que comprende dos elementos: filosofa y derecho. Sin embargo, esta pregunta adolece de dificultades, pues este mtodo presupone una cantidad enorme de conocimiento que no tenemos; meramente sospechamos qu es filosofa. Positivismo jurdico e iusnaturalismoEl iusnaturalismo es una doctrina que plantea que existe una conexin necesaria entre la moral y el derecho.Se distingue del positivismo de Comte El positivismo y el iusnaturalismo tienen en relacines que ambos reconocen la relacin de la moral y el derecho, sin embargo para el positivismo jurdico esa relacin es contingente. El positivismo jurdico se define con aquel que niega la unin necesaria entre derecho y moral. Estas escuelas pueden clasificarse, pero la pregunta es Qu tan exhaustiva Debemos buscar una clasificacin que pueda incluir todas las clasificaciones seria dicha clasificacin?, al hacer esta pregunta en realidad nos preguntamos si en realidad podemos encontrar en ella todos los elementos de las doctrinas positivistas jurdicas. Una clasificacin es exhaustiva cuando las clases que contiene son designadas por trminos complementarios. Dos trminos son complementarios cunado uno es la negacin del otro (criterio clasificatorio). Para que un trmino sea la negacin de otro, ambos deben emanar de un mismo criterio clasificatorio. Por tanto debemos analizar si iusnaturalismo y positivismos son, lgicamente, opuestos (iusnaturalismo = no positivismo). Entonces la distincin de iusnaturalismo y positivismo la podemos hacer exhaustiva si la palabra necesaria y contingente son opuestos. Hoy en da se ha revisado esta clasificacin introduciendo una serie de autores que se llaman as mismo no positivistas, por ejemplo Robert Alexis, quien sostiene que su teora del derecho no es iusnaturalista ni tampoco positivistas por tanto la designa no positivista, donde no positivista no significa iusnaturalista. Lo anterior solo es posible si el redefine el criterio clasificatorio, esto es, algo diferente de lo que acabamos de decir. Existen tres escenarios, el tercero resuelve la pregunta que es el derecho? en otra Cmo conocemos el derecho?, es un combate entre los analticos y los hermenuticos.Filosofia analtica Ludwig wittgenstein: es filosofa del lenguaje, sin embargo esta expresin puede ser entendida al menos en tres sentidos, y solo en el tercer sentido calza con la filosofa analtica. El primer modo es la filosofa aplicada al estudio del lenguaje, no puede ser definida de esa manera tan general por que se puede decir que todas las corrientes filosficas se han preocupado de estudiar el lenguaje (ejemplo: calicles de platon) platon en el calicles se preguntaba entre la relacion de la palabra y las cosas, y planteaba una tesis realista del lenguaje lo que significa que hay una relacion muy intima entre la palabra y la cosa. Una segunda acepcin de filosofa del lenguaje tiene que ver con un mtodo peculiar que consiste en la elucidacin del lenguaje, utiliza como herramienta filosfica la aclaracin del sentido de las expresiones, donde sentido o significado significa su uso mediante un anlisis linguistico contextual (examino lo que se dice por el uso que el emisor hace del lenguaje), sin embargo la mas correcta acepcin es la tercera la segunda supone ciertos problemas filosficos que pueden ser abordados mediante un mtodo, mientras que en la tercera se da un paso mas, entendiendo filosofa analtica como aquella que entiende que todos los problemas filosficos son problemas de lenguaje.Wittgenstein se da cuenta que el lenguaje es un juego por tanto tiene reglas costitutivas y reglas regulativas. Al infringuir las reglas constitutivas del lenguaje no estamos hablando, es por eso que ocupa la frase de lo que no se puede hablar es mejor callar (si no se puede usar el lenguaje no se puede hablar). La filosofa analtica es teraputica por que hay cosas que conforme a las reglas constittutivas del lenguaje no se pueden decir, por tanto si se dicen crean un problema pero en realidad el problema no existe y hay que curarnos de ese mal denuncindolo. Segn Wittgenstein cuando no existan problemas en la filosofa se acaba todo por que hemos superado las infracciones de reglas constittutivas. (toda la filosofa es una trampa que ha llevado a crear problemas, por que al sealarlos se infringen reglas del lenguaje y entonces crean problemas).Para los hermenuticos exsite una diferencia entre comprender y explicar, lo segundo es para las cosas de la naturaleza que pueden explicarse por medio de las leyes de la naturaleza o las ciencias naturales; mientras que la comprensin abarca los fenmenos sociales, ya que estos no pueden ser explicados por la ciencia, aun cuando puedan tener un elemento natural como intentar explicar la mona lisa a travs de estudios qumicos de las pinturas, sin embargo el sentido del cuadro es lo que se debe comprender. Entonces existen en el universo cosas que no pueden explicarse por las ciencias, la filosofa hermenutica sostiene que los sujetos culturales pueden explicarse porque al conocerlos se quiebra la distancia entre el sujeto cognocente y el objeto conocido. Cuando intento explicar por que cae una manzana en la cabeza de newton no me hace falta tener ningn vinculo intimo con la manzana o con newton solo tengo que apartarme del objeto para entender las leyes causales que determinan la gravitacin universal, por lo tanto hay una distancia radical entre el sujeto que conoce y el objeto conocido; en cambio si queremos entender un libro, si nos apartamos del objeto de la manera cientfica el nico resultado que tiene es impedirme conocerlo, por que debo participar de la cultura que dio origen a esa obra para conocerla. Para entender el derecho no debe hacerse lgica o ciencias sino que debe de sus enunciados extraerse el sentido cultural y la nica manera es comprometindome en el texto, vacindome en el texto eliminando la distancia entre el sujeto cognocente y el objeto cognocido. Los analticos intentan reduicir el lenguaje del derecho a formulas y el mtodo de comprensin a la lgica, para poder entender el derecho debe hacerse asimilndolo lo mas posible a las ciencias. Qu es filosofaToda disciplina parte por definirse a s misma. Sin embargo, tratndose de la filosofa, al intentar enfrentar esta pregunta nos encontramos de entrada con un problema filosfico; a diferencia del resto de disciplinas, la filosofa est marcada por su carcter reflejo, esto significa que la pregunta misma por la filosofa es ya un problema filosfico, Lo que resulta paradjico y circular. Es este un primer escollo necesario evadir para definirla. El problema anterior no se da con otras disciplinas. As, por ejemplo, la pregunta qu es el derechono es una pregunta jurdica, es por ello que podemos estudiarlo sin poder responder dicha pregunta. Situacin idntica ocurre con las matemticas, pues en realidad no se resuelve la pregunta qu es la matemtica realizando ejercicios matemticos; lo mismo la biologa. Se trata entonces de disciplinas que no son reflexivas. En suma, cuando nos preguntamos qu es una disciplina, lo que queremos es saber cul es su objeto de estudio y su mtodo, preguntas que para la filosofa son preguntas de carcter filosfico.De otro lado, tenemos otra dificultad, que ya no es intrnseca de la misma, sino que es extrnseca (concierne a algo fuera de ella), que tiene que ver ms con los filsofos que con la propia filosofa; el problema es que es si incluso superramos el problema anterior, nos vamos a encontrar con que respuestas a esta pregunta hay muchsimas. Ante la variedad de respuestas, no queda ms que resignarse e intentar preguntarle a uno de ellos qu es filosofa. El punto es, a cul de ellos; la decisin tambin ser relevante, pues casi aleatoriamente podemos elegir a uno. Intentaremos responder la filosofa a partir de Aristteles, con la conciencia de que hay otros que ni de lejos compartirn esa respuesta (Descartes, Hegel, Nietzsche, etc.).Partiremos de la definicin etimolgica de filosofa; esta palabra es griega y se compone de dos: FILA (amor)y SOFA (sabidura). Etimolgicamente significara amor a la sabidura. Se parte por aqu porque esta definicin calza perfectamente con la definicin filosfica que de filosofa propone Aristteles; para l tambin se puede definir filosficamente de esta forma. El nico problema es que al parecer no se ha hecho ms que cambiar palabras por palabras, por lo que resta decir qu es amor y qu es sabidura.Para Aristteles, la filosofa es una cierta relacin que est designada por la palabra fila hacia cierto modo de conocer o saber (Sofa). Vamos a comenzar por la segunda, y para hacerlo nos vamos a valer de dos prrafos de la metafsica de Aristteles. Hagamos previamente una aclaracin de la expresin Metafsica. Dicha expresin ha sido muy malentendida hoy por hoy por lo que es pertinente definir bien a qu nos referimos con ella. La palabra tiene un origen post aristotlico; y la denominacin de la disciplina filosfica que le dio el propio Aristteles no es metafsica, sino que filosofa primera o Teologa. Al siglo I AC, Andrnico de Rodas se encarg de elaborar el llamado CORPUS ARISTOTELICUM (recopilacin de obras de Aristteles); para recomponer el cuerpo tuvo que decidir en qu orden iban a ser puestos los distintos tratados; l pens que deban comenzar por aquellas que el propio Aristteles llam rganon (intrumento), y que contienen sus tratados lgicos; rgano viene del griego instrumento, por lo que andrnico concluy que el primer tomo sera aquel que servira de instrumento para las dems (lgica tiene por objeto averiguar el razonamiento correcto). Y as sucesivamente. Andrnico llego a los tratados llamados fsica pheyshs (no confundir con la fsica actual; para Aristteles era la filosofa de la naturaleza). Entre las obras que encontr Andrnico haba 9 libros que era evidente que trataban sobre una misma materia, y por lo tanto ms que nueve libros pareca claro que eran 9 captulos de un nico libro cuyo orden no estaba claro, y que termin por decidir el propio Andrnico; en estos libros, Aristteles responda preguntas cmo qu significa la palabra ser o qu significa el cambio. El gran problema de Andrnico era darles un ttulo que fuese unitario para convertir estos captulos dispersos en un nico tratado y luego decidir dnde ponerlos. Decidi ponerlos en el tomo siguiente a aquellos que se consignaban como libros sobre fsica, y los titul como los libros que estn despus de la fsica, o en griego ta biblia ta meta tabiblia fisika(biblia en griego significa libros; para los griegos el plural es la letra a; biblia es el plural de biblios); META es una expresin multifocal, pero en suma puede decirse que puede referirse a lo que est ms all de algo. Dicho concepto se puede sintetizar en ta meta fisika, en otras palabras, metafsica, o sea lo que est ms all de la fsica. Su ttulo no es ms que un mero accidente editorial, pues si Aristteles hubiese recopilado l mismo sus obras, le hubiese puesto filosofa primera o teologa (esta ltima distinta a la que conocemos actualmente).La metafsica de Aristteles comienza con una pregunta: todos los hombres desean por naturaleza saber El sustantivo utilizado es anthropos, que significa ser humano sin distincin de gnero, el hombre en tanto ser humano. El deseo que plantea Aristteles de saber es un deseo por naturaleza, forma parte constitutiva de lo que es un ser humano. Esto reviste de una doble importancia, pues seala que se desea saber por el slo hecho de ser anthropos, y por el contrario, si en ese sujeto no existe tal deseo, lisa y llanamente no es un anthropos; desean saber porque as estn constituidos. Se trata entonces de un apetito enraizado en el hombre, hace que el hombre sea como es y lo que es. El deseo de saber es inevitable, y por supuesto, Aristteles dice que la prueba de este deseo es intrnseco al ser humano se halla en la deleitacin, el disfrute, el placer que experimenta en el uso de sus sentidos, particularmente en el sentido de la vista; al ser humano le gusta ejercer sus sentidos, y la clave para entender esto es que esta deleitacin hace que el ser humano busque este conocimiento por el mero ejercicio de sus sentidos. En otras palabras, Aristteles seala que miramos no slo para buscar comida, miramos porque nos gusta mirar. Por ende, el conocimiento sensorial no est limitado a su utilidad, sino que es buscar por s mismo, y entre los sentidos, el sentido de la vista, nos proporciona un mayor nmero de distinciones. La vista tiene una cierta virtud confirmatoria del resto de los sentidos (por ejemplo, me estoy comiendo algo, si me sale algo duro, lo miro, pues no me es suficiente el sentido del gusto). Por ello, la filosofa sirve para satisfacer el deseo de saber. Para Aristteles por naturaleza somos curiosos. Las preguntas a que da origen tienen cierta dignidad; nos brinda conocimientos ms o menos valiosos. En todo caso, el saber al que los seres humanos tienden por naturaleza es de distinto grado, adquiere jerarquas o valores diversos; algunos estn en un grado superior de otros, y la sabidura (Sofa) est all preservada para designar aquel modo de conocer que nos provee de los conocimientos ms valiosos, por lo tanto, podemos concluir que sabidura es el mximo modo de saber, el ms excelente, el lmite al que puede llegar la capacidad humana de conocer, aquel modo de conocimiento que tiene la mxima jerarqua. Lo anterior permite concluir que es un modo de conocer, y al ser uno y el mximo, nos permite asimismo identificar otros, de menor jerarqua que la sabidura. Por lo que queda determinar los distintos modos de saber hasta determinar cul de ellos le da el contenido a la Sofa. Los modos de saber segn AristtelesLa percepcin sensorialDe todos los modos de saber, quiz el ms claro, bsico y elemental es el conocimiento sensorial. La informacin que adquirimos en el ejercicio de nuestros sentidos, constituye el primer modo de saber. Ahora, cabe preguntarse si el conocimiento de los sentidos es o no es la sabidura. Para Aristteles la respuesta es evidente: no. En primer lugar, si recordamos la primera lnea de la metafsica de Aristteles, que es que los hombres desean por naturaleza es saber, y si lo que buscamos es un conocimiento que se ajuste a la naturaleza del ser humano, la sabidura no puede ser uno que compartamos con el resto de los animales, y parece obvio que tambin tienen sentidos y por ende participan del conocimiento sensorial; debe ser un conocimiento exclusivamente suyo. Es evidente adems que los animales tienen conocimiento sensorial.Con todo, existe una segunda razn, que es que el conocimiento sensible nos encadena a la presencia del objeto conocido, si no est ante nosotros el objeto, no lo conocemos sin sta, no hay conocimiento sensorial, quedamos encadenados al objeto. De esta manera, que para un ente que quiere conocerlo todo, resulta difcil pensar que la sabidura es el conocimiento sensorial (ejemplo, si recuerdo el silln de mi casa no estoy en este modo de conocer, es ms all). Cada modo de saber superior presupone y asume el modo inferior; por lo tanto, el conocimiento de los sentidos es un conocimiento en el doble sentido de la expresin elemental, ello porque el conocimiento est distante de la sabidura, y por otro lado porque no hay ningn modo superior de saber que no comprenda el modo sensorial. Santo Toms de Aquino deca que el conocimiento parte por la percepcin, sin sta no hay conocimiento humanoLa memoria o retentivaEs necesario entonces avanzar a un segundo modo de conocer que es la memoria, cuya funcin principal es la fijacin de las percepciones sensibles, o en otras palabras, de algn modo el ser humano cuenta con esta posibilidad de percibir sensiblemente un mismo objeto y de fijar en su interior esa percepcin como algo ya adquiridoEs por ello que podemos afirmar que conocemos, por ejemplo el silln de nuestra casa, no por estar ejerciendo el sentido de la vista, sino porque antes la he percibido.Es superior por ende al conocimiento de los sentidos, pues ha roto las cadenas, nos libera de la presencia del objeto (por ende s que el silln existe porque lo he retenido; es lo que se llama abstraccin, que es desmaterializar un objeto y meterlo en mi cabeza). Resta preguntarse entonces si este modo de saber es o no la sabidura; tampoco lo es. Los animales no humanos tambin poseen memoria, y lo que buscamos es un modo de saber exclusivamente humano; podemos darnos cuenta de que casi todos los animales no humanos poseen memoria. La memoria no es sabidura porque la compartimos con el resto de los animales; de otro lado hay otra razn de carcter estructural, y es que la memoria est desorganizada, no es ms que una fulguracin de instantes; slo fija las percepciones sensibles, sin establecer conexin alguna entre ellas, no se hayan bajo ningn respecto entrelazados. Se requiere otro nivel de conocimiento para unirlos.La experienciaEn tercer lugar tenemos la experiencia, que es una memoria asociativa, que precisamente tiene la virtud de asociar, establecer vnculos; asocia las percepciones sensibles fijadas en la memoria. Requiere de repeticin de percepciones sensibles, pues no ser a la primera asociacin que adquiera el conocimiento; es por ello que se va adquiriendo con el tiempo.Aristteles se da cuenta de que quiz no todos los animales, pero por lo menos algunos tambin poseen experiencia (por ejemplo el chimpanc, que aprende a usar herramientas para comer hormigas). En este sentido, Santo Toms se va a dar cuenta de que la experiencia en el hombre no funciona de la misma manera que en el resto de los animales, por lo que le dar un nombre diferente: experiencia Cogitativa, mientras que la del reino animal es la estimativa. En el resto de los animales, el mximo modo de conocer es este; en el ser humano, existe algo que est ms arriba.La experiencia adems, es un conocimiento que no da razn de s, que nos dice qu sucede, pero no nos responde por qu sucede. As por ejemplo, un anciano que ha vivido toda su vida en el campo sabe qu de plantar una bellota saldr una Encina pero no puede explicarlo, mas s el ingeniero Agrcola. Conforme lo anterior, por sobre la experiencia ha de haber otro modo de saberConocimiento prctico: TECHN y PHRONESISLuego, es necesario subir un par de escalones ms, a dos modos que se los menciona juntos por que tienen ciertos vnculos: la tcnica y la prudencia. Para Aristteles son el conocimiento prctico, por cuanto cuyo funcin es dirigir la accin. La tcnica, es similar a la experiencia, pues por la tcnica sabemos lo que debemos hacer; igualmente por la experiencia, lo que las hace muy fcil de confundir. Es por ello que Aristteles se encarga de sealar las diferencias entre una y otra. Como decamos, es fcil confundir la experiencia con la tcnica, porque en algn sentido, aqul que tenga un conocimiento tcnico conoce lo mismo que aqul que tiene un conocimiento emprico. Aristteles seala que aquel que posee la techn tendr sobre el que slo posee experiencia una triple ventaja, porque el technites sabe mejor, ms y sabe ensear.Sabe mejor porque sabe por qu, ello porque puede dar razn, justificar, lo que el experto slo puede describir; por lo que no slo sabe, por ejemplo, que el agua de llantn cura el dolor de estmago, sino que es capaz de explicar por qu; lo mismo ocurre entre el mdico y el curandero.Sabe mscomo consecuencia de saber mejor; ello porque se encuentra en cierto nivel de abstraccin, de universalizacin, y en consecuencia, es capaz de formular una regla abstracta. Para entender lo anterior, Aristteles pone el siguiente ejemplo: el curandero sabe que tal medicina ha curado a pedro, a juan y a diego; el conocimiento del curandero es un conocimiento particularizado, de individuos y de situaciones, pero el technites ya no slo sabe que tal medicina cura a pedro juan y diego, sino que por ello puede formular una regla abstracta; es capaz de saber que esta medicina cura incluso a personas que no conoce. Que sepa ensearimplica que el technites, lo mismo que l conoce, puede traspasrselo a otro, que va a adquirir el mismo conocimiento que el technites le traspas, lo cual es imposible para el que slo tiene experiencia, pues sta no es transmisible; lo ms que puede hacer un experto es inducir a un tercero para que adquiera por s mismo la experiencia. El problema de todo esto es que la realidad es particular, no universal, es por ello que generalmente acierta ms el experto que el technites.La diferencia radical que tiene con el resto de los modos de saber radica en su carcter prctico, que la une al otro modo de saber, que es la prudencia; ambas son prcticas, ya no nos dicen qu es el mundo o cmo es el mundo, sino que nos responde la pregunta qu debo hacer; en el primer caso, el conocimiento es terico; en el otro, es prctico. No hay que confundir el conocimiento prctico con el til o aplicado; ms bien, lo que distingue al terico del prctico es el fin perseguido. En el terico busco conocer por conocer; la justificacin de que quiera conocer se haya en que quiero conocer. Por el contrario, el prctico busca conocer para actuar (cuidado, puede inducir a confusiones, porque se puede querer memorizar las capitales del mundo para recitarlas en una clase; en este caso, el conocimiento es terico, pues no es un conocimiento que responda a la inquietud qu tengo que hacer en un momento determinado; puede ser conocimiento terico aplicado, pero no es conocimiento prctico). De otro lado, si se me pregunta en un examen de derecho civil, qu debe hacer una mujer que enviuda y est en una mala situacin econmica, dicha pregunta es terica, pues la prctica supone que el sujeto est en el contexto de necesitar saber qu debe hacer; sera un conocimiento prctico, si el que se est preguntando es el alumno; en otras palabras, la pregunta qu debe hacer es terica y qu debo hacer es una pregunta prctica. El conocimiento prctico, por tanto, est siempre referido a la accin, cambia el mundo; el terico refleja el mundo tal como es, ojal sin producirle cambio alguno. Es por ello que los medievales a este ltimo le llamaban conocimiento especulativo, porque esta clase de conocimiento operara como un espejo, que no tiene ms pretensin que reflejar la imagen tal cual como es, y ser mejor espejo mientras ms ntidamente la refleje; el conocimiento prctico no busca mostrarme como es, me interpela a actuar, y actuando, produzco un cierto cambio en el Universo; la prudencia y la tcnica son entonces, modos prcticos de saber que dirigen nuestras actividades.Ambos son modos prcticos diferentes, pues es distinta la clase de actividad que cada uno considera, porque la tcnica est referida a una actividad transitiva (POIESIS) , mientras que la prudencia a una actividad intransitiva (PRAXIS); la diferencia est en que el trmino de la POIESIS es siempre en el ERGON Se trata de una expresin multifocal, aqu es utilizada como obra; cualquier obra fabricada, construida, producida, exterior al sujeto que la fabrica, y la PRAXIS en el ENERGEIA (acto de estar en actividad) el modo de saber tcnica apunta siempre a la produccin o fabricacin de una obra que es exterior al sujeto que acta; la prudencia, apunta a una actividad que termina y se identifica con el propio sujeto actuante, no con algo fuera del sujeto. Ambas responden a la pregunta qu debo hacer, pero en la tcnica responde a qu debo hacer para que la obra sea bien hecha, en la prudencia, sobre lo que debo hacer para que el acto sea un acto correcto. Es entonces que la prudencia se refiere al bien de los actos humanos; la tcnica, al bien de las obras producidas por los actos humanos, de lo que se sigue entonces que evidentemente siempre donde hay tcnica, previamente habr prudencia.Ejemplos: Cuando un carpintero fabrica una mesa, la actividad de fabricar la mesa es una actividad POIETICA; por tanto, el carpintero que sabe hacer mesas, es un buen technites; ahora, el carpintero del que estamos hablando, es un buen carpintero o es un mal carpintero? La actividad poietica solo se justifica en la medida de que la techn d conocimiento de la obra bien hecha, por lo que no podemos responder a esa pregunta sin ver la obra fabricada. Cuando Orson Welss firma el ciudadano K, despliega una actividad POIETICALo que sucede, es que se solapan ambas dimensiones, porque toda actividad POIETICA redunda en el propio sujeto acta, pues existen dos puntos de vista los que debemos examinar, y al parecer, debiramos concordar en principio en que hay una subordinacin entre estos modos de saber, porque no todo lo tcnicamente posible es ticamente admisible, y no todo lo ticamente admisible es tcnicamente posible. Luego, la tcnica es posterior a la prudencia, porque la pregunta qu debo hacer, se resume en qu acto es el correcto para m o qu obra o cmo la obra queda bien hecha. Ergo, si ambas responden a la pregunta qu debo hacer, cabe volver a preguntarse si son lo que estamos buscando. En estos casos, hemos ya cruzado el umbral de lo humano, y sin embargo, ni la prudencia ni la tcnica son la sabidura, porque Aristteles se da cuenta de que la sabidura ha de reunir una nueva condicin: debe ser un conocimiento NECESARIO; la tcnica y la prudencia son modos contingentes de saber, o sea, lo contrario de lo necesario, filosficamente hablando. Contingente es aquello que es de una cierta manera, pero bien puede ser de otra; lo necesario es aquello que es de una cierta manera y no cabe pensar que pueda ser de otra. Estas palabras se aplican a numerosas realidades. As por ejemplo, podemos preguntarnos si una mesa, que es de una cierta manera, podra haber sido de otra, o sea si los rasgos de la mesa son necesarios o son contingentes, por lo que el color de la mesa, respecto de ella, es contingente; por otro lado, es imposible pensar un tringulo, que tenga ms de 3 lados, es por ello, que la trilateralidad del mismo, es necesaria. La existencia misma de la mesa es contingente, no es necesaria, pues bien pudo no existir; el resto de las cosas existe necesariamente o existe contingentemente? El punto es que si yo hago la inspeccin de cada ente que hay en el cosmos, cada uno, incluyendo el propio universo, es contingente. O sea, que si cada ente es contingente, como es posible qu los entes que existan Es por eso que necesit establecer que era necesario para la existencia del ser, un primer motor inmvil, lo que el identifica con Dios. Este ente o motor inmvil es necesario por el slo hecho de ser tal. El juicio a que me llevan la tcnica y la prudencia es un juicio que fue de una cierta manera, pero bien pudo ser de otra, es por eso que son contingentes. Ambos proporcionan juicios que son contingentes, pues proponen diversos modos de obrar; sern las circunstancias del caso las que me permitirn tomar la mejor decisin, y el hombre es ms prudente en la medida que lee mejor las circunstancias del caso (ejemplo de Miguel ngel y del asalto a la anciana); EPISTEMEEn base a lo anterior, lo que Aristteles plantea que lo que quiero es que la sabidura sea algo y no otra cosa, que no quede sometido a los avatares de las circunstancias, por lo que sube un escaln ms y crea la EPISTEME. Ocurre que hay un conocimiento necesario, porque si resulta que todos los chilenos son americanos y si resulta que todos los valdivianos son chilenos, entonces todos los valdivianos son americanos; formula la teora analtica, lo que hoy llamamos lgica. Este conocimiento que me ha provedo el modo de saber llamado EPISTEME es un conocimiento necesario, por lo que hemos dado con lo que los latinos traducan como SCIENTIA, al castellano CIENCIA, que no es lo mismo que la ciencia actual. Es un modo de saber fundado en todos los anteriores, pero que adems tiene el poder de la necesidad, pues es absolutamente imposible pensar lo contrario. Si bien es cierto que la conclusin de este silogismo es necesaria, al mismo tiempo, es dependiente de sus premisas, pues si todos los chilenos son asiticos, no seran americanos los valdivianos. Por tanto, si quiero yo reforzar la necesidad de la conclusin, podra intentar hacerlo conforme a las propias reglas de la lgica, pues si esta es necesaria pero dependiente de sus premisas, qu ocurrira si a su vez sus premisas fueran necesarias; Sera imposible que variara. Si la conclusin es necesaria, yo puedo concluir cada una de las premisas una conclusin, por lo que las convertiremos en necesaria. Por lo que la conclusin queda reforzada. El problema es que hay que remontarse al infinito en una cadena sin fin de silogismos y silogismos sin terminar nunca, ese es el problema de la EPISTEME; por lo tanto, la EPISTEME no puede ser la sabidura.La EPISTEME es un modo de saber discursivo, se despliega en pasos sucesivos hasta que se arriba a una conclusin. Desde ese punto de vista, se trata de un conocimiento indirecto. Son respuestas que obedecen a clculos lgicos, en tratar de describir esos pasos que automticamente se dan. Es necesario entonces un modo de saber que me muestre algo de modo verdaderamente directo, no indirectamente como usualmente conocemos, un modo de saber que al presentarme un conocimiento cualquiera, por el mero hecho de presentrmelo prueba que es un conocimiento verdadero siempre, sin excepciones. A ese modo de le denomina EVIDENCIA; por lo tanto, lo que busca Aristteles es encontrar evidencias; Aristteles lo llama NOUS, al Latino INTELLECTUS; NOUS llega al espaol como (intelecto) nocin. Aristteles busca un conocimiento inmediato, el punto es, si existe un conocimiento de esa envergadura. Lo que no es evidente, a pesar de entenderlo, puedo dudarlo. El todo es mayor que cualquiera de sus partes. En este caso, junto con entenderlo, lo entiendo como verdadero.Principio no contradiccin: Podemos decir que en ltimo trmino significa que nada puede ser a la vez y en el mismo sentido verdadero y falso. Lo que dice entonces es que NADA PUEDE SER Y NO SER. A tal punto es evidente, que como ocurre con todo lo evidente, es indemostrable e irrefutable. Que no se puede refutar no significa que al intentar refutarlo lo pruebo como falso, sino que estoy diciendo que ni siquiera puedo intentar realizar aquella operacin que significa refutar algo (las cosas evidentes no se pueden demostrar, slo mostrar; refutar significa que lo que aparece como verdadero es en verdad falso; Ejemplo: Si afirmo que la tierra es redonda, es irrefutable? No puedo probar que la tierra no es redonda, por lo que es una afirmacin refutable, slo que su refutacin ser falsa, porque yo puedo intentar que la tierra es plana. En cambio, con el principio de contradiccin no hay manera de empezar a refutarlo). No puede refutarse este principio, pues si digo que es falso, revalido el principio. No existe nada ms all de lo evidente para la mente humana, comienza con eso, y el modo de saber que me muestra la evidencia de lo evidente, es lo que los griegos llamaban NOUS. Este modo de saber tiene una limitacin: slo nos muestra lo evidente, y con ello no hacemos nada. (lo evidente es indemostrable y hay cosas demostradas que igual son verdad)Lo evidente ser el trmino de la cadena de la EPISTEME. La sabidura se ocupa de los primeros principios, pero discursivamente. Es por eso que el ltimo modo de saber es la EPISTEME con NOUS. El punto es preguntarse es si alguien tiene esta sabidura. El ciego no puede ser sabio, porque nada hay en la inteligencia que antes no haya en los sentidos. Amor: puede entenderse con las palabras:EROS: es una relacin o tendencia de posesin de la cosa amada. El avaro tiene con el dinero una posesin de la cosa (es un manitico ertico) AGAP: no se usaba poco en el griego clsico, se us mucho en el griego coin en el siglo Ia.c. En griego no se pretenda traducir por EROS, pues se pretenda designar una relacin de Dios con el hombre, es amor por el bien del amado sino por el del amante, es el amor absolutamente gratuito.FILA: es un amor por connaturalidad, es un amor por afinidad. Estrictamente es una amistad.Si Sofa es EPISTEME con NOUS, habr una relacin ertica con la sabidura? No, porque la posesin es imposible; tampoco podr ser agpica, pues nuestras apetencias no son gratuitas por que algo queremos de ella, algo necesitamos; entonces nuestra relacion con la sofia (episteme con nous) es de connaturalidadSi FILIA es un amor por connaturalidad, por afinidad, hay algo en la naturaleza humana que la hacen encajar. Una inclinacin por naturaleza hacia un modo de saber apodctico, demostrativo y evidente, un modo de conocer pleno, que colme intelectivamente las apetencias de este animal humano, que no sera tal si no deseara conocer.Entendiendo sabidura como un modo de saber peculiar que es la confluencia entre dos especficos: un saber demostrativo (episteme) y uno mostrativo (nous), y por ser un cierto modo de saber fcticamente difcil de alcanzar, su relacin tendr que ser aquella concerniente a la afinidad entre lo que es capaz de comprender el intelecto humano y un cierto objeto qu este pueda comprender. Esta filosofa adems tiene un objeto peculiar, que es el Derecho.DerechoSan Agustn de Hipona puso muchos esfuerzos filosficos en determinar la nocin de tiempo, pero finalmente, mediante una paradjica frase, se pregunta l mismo qu es el tiempo, y agrega si no me lo preguntan lo s, pero si me lo preguntan no lo s; sucede lo mismo con el Derecho, es probable que nos encontremos en una situacin anloga a la de San Agustn. El problema es que hemos sido entrenados en una serie de tcnicas jurdicas pero sin tematizar ni tomar conciencia del modo de que debemos enfrentarnos a la pregunta qu es el Derecho, pues sucede con l que no es un saber reflexivo (de hecho, la nica es la filosofa). Por ende, para responder qu es el Derecho, no es necesario, porque no es til para hacer Derecho. No hay una razn jurdica del Derecho. Si quiero responder qu es Derecho, requiero algo distinto de lo hecho hasta ahora a ttulo de Derecho. El Derecho no se remite a s mismo, hay por tanto una nocin de Derecho que es estrictamente meta-jurdica. Existen una serie de dificultades, la primera es el punto de vista del que abordaremos la pregunta. Lo que intentaremos es dar, una nocin filosfica del derecho; pero tambin hay otros puntos de vista posibles acerca del Derecho, representados por los distintos saberes que pueden tambin tener como su objeto de estudio a ste, como la economa, que nos lleva a estudiar anlisis econmico del Derecho; tambin nos podemos preguntar por el derecho como un conjunto complejo de hechos, como un fenmeno social, y no ser muy difcil detectar que estamos ante la sociologa, que tiene una perspectiva diversa a la economa del Derecho. Del mismo modo, si el Derecho tiene que ver con la conducta humana individual, el estudio le corresponder a la psicologa (psicologa del Derecho), incluso, dependiendo de cmo conciba yo el derecho, podr verter este fenmeno en un contexto puramente biolgico Hoy en da incluso se escribe de la Neurociencia del Derecho. Como , tratando al Derecho como se trata a cualquier otro fenmeno animal de carcter biolgico; as que como predicamos que hay un ecosistema ecolgico para los animales, habr un ecosistema particular para el ser humano, que no sera otra cosa que el Derecho; el Derecho es el ecosistema del hombre. As podramos seguir preguntndonos. Por lo que nos quedaremos con la nocin filosfica.Las dificultades continan. Nos encontramos con una selva definicional que nos llevar forzosamente a escoger a aquellas ms importantes. Antes de eso, podramos afrontar la pregunta simplemente trazando un mapa o panorama de cmo se enfrenta en la filosofa del Derecho contempornea; se divide en tres escenarios, cada uno de los cuales impacta en la pregunta qu es el Derecho. En un primer escenario, la pregunta intenta identificar cul es el gnero prximo de la palabra derecho; en un segundo escenario, procura averiguar cul es la clase de relacin que existe entre el Derecho y la moral; finalmente, un tercer escenario, en que la pregunta reconduce a otra, a la pregunta cmo conocemos del Derecho. En cada una de las dimensiones habr diversos autores.Primer escenario: Cul es el gnero prximo del DerechoExpresado de esta manera, queda claro que lo que se investiga es una cuestin de raz aristotlica, l fue quien nos ense cmo definir; todo trmino se define uniendo una diferencia especfica a un gnero prximo, de modo que cualquier entidad podr ser definida una vez que averiguamos cual es el conjunto o gnero ms inmediato al que pertenece, para luego intentar discernir cul es aquella caracterstica especfica que permite distinguirla de otras que pertenecen al mismo gnero (ejemplo de Aristteles: si quiero definir hombre, debo identificar el conjunto prximo, que est dado por la nocin de animal; la propiedad exclusivamente humana es la razn. Por lo que para Aristteles una correcta definicin de hombre es animal racional Esto no es exacto, pues Aristteles nunca defini al hombre as. Es obviamente imposible que lo hiciera, ello porque no hablaba castellano; por lo que Aristteles concibi al ser humano como un ZOON (animal) con LOGOS; con LOGOS est el problema, pues aunque bien se traduce por razn, su significado primario es palabra o lenguaje. Por lo que para Aristteles es hombre un animal con palabra, y como tiene lenguaje, sabemos que posee razn, y no al revs).En este primer escenario, las teoras contendientesproponen tres gneros posibles para el Derecho:Existen corrientes axiologistas o valorativas que creen ver el gnero prximo del Derecho en la nocin de valor; el Derecho sera un cierto valor. Por consiguiente, cuando queremos averiguar la diferencia especfica, debemos entender cul es el valor que el derecho entiende como distinto del resto de los valores posibles. El valor que se estima como propiamente jurdico es la Justicia; por lo que el Derecho nada tendra que ver con la belleza, la caridad, la valenta, o el resto de los valores. El Derecho sera un valor en particular, que sera la Justicia, o sea, el Derecho se identifica de algn modo con la justicia. Probablemente habr que aadir alguna diferencia ms, para entender que no toda relacin de su justicia es una relacin jurdica, pero ese es otro problema, pues aqu nos preocupamos nicamente en el gnero prximo del DerechoTambin hay quienes creen que el Derecho no es en realidad un valor; el gnero prximo estara dado por, segn una segunda constelacin de corrientes filosficas, una conducta o hecho social; el derecho es una cierta realidad que, antes que cualquier otra cosa, es un fenmeno social, un complejo de relaciones sociales. Es evidente que este segundo grupo de corrientes podr denominarse como corrientes sociologistas. Entonces el Derecho es uno de esos fenmenos sociales, y por supuesto, ste tendr que tener una caracterstica especfica, que lo diferencia de otros. Si volvemos al primer grupo de corrientes, cuando se identifica al derecho como un valor, parece que la filosofa del derecho tiende a identificarse con la filosofa moral, por lo que no sera ms que una rama de la filosofa moral. En este segundo caso, si los sociologistas se esfuerzan en probar que es un cierto fenmeno social, por lo que en esta segunda corriente tiende a identificarse con la sociologa (mismo problema).El gnero prximo del Derecho no es lo anterior. Ante todo sera norma, de ah que a estas corrientes se les denomine normativistas. De manera que el Derecho sera un conjunto de normas que se distinguira de otros conjuntos de normas por alguna propiedad especfica que no tengan las dems. Lo importante es que ven en el Derecho un fenmeno normativoProbablemente, las distintas concepciones se distinguen por sobre todo en la identificacin del gnero prximo. Por ejemplo, podramos hacer un inventario de distintas definiciones hechas a lo largo de la historia. Podramos partir de la definicin de Celso, que copia Ulpiano, que pasa al digesto: Derecho es el Arte de lo bueno y de lo equitativo; Tambin podramos decir con ST que el Derecho es la cosa justa o la obra justa; incluso podramos intentar decir que el derecho es justicia institucionalizada, como lo dira Robert Alexy. Todos estos autores asocian el gnero a un cierto valor, que es el valor de la bondad, la equidad, o la justicia.Podemos preguntarle a Oliver Wendell Holmes, y el dir que el Derecho es lo que hacen los jueces; cosa semejante dir Alf Ross, entendindolo como que el derecho es, ante todo, conducta judicial; Carlos Cossiol se llega a preguntar cmo es que la teora egolgica del Derecho viene a nacer en Argentina. Hace un recorrido breve de la historia del pensamiento, y concluye que Argentina tiene lo mejor del mundo, pues es el pas ms latino de Amrica. Era excesivamente Ergo manaco nos responder que es conducta en interferencia intersubjetiva. Todos ellos identifican con la corriente sociolgica.Si continuamos, podemos preguntarle a John Austin, para el cual el Derecho es un conjunto de mandatos dados por un soberano habitualmente obedecidos; Hans Kelsen: una especfica actividad coactiva reguladora de la conducta humana; Herbert Hart: el Derecho es unin de reglas primarias y secundarias. Claramente son normativistas. Marx: El derecho es el conjunto de instituciones impuestas por la clase dominante a la clase dominada. Savigny: es el producto del espritu del pueblo. En trminos marxistas, la nocin clave es la economa; cree que hay una sub-estructura que consiste en relaciones de produccin que hace emerger una sper-estructura ideolgica; todo es reflejo de lo nico real: las estructuras de produccin. Savigny entenda al Derecho como la personalidad que caracteriza a un pueblo que lo distingue de otro. Las nociones no son rigurosas, son vas para intentar comprender las distintas vas del Derecho. Miguel Reale: el profesa la teora tridimensional del derecho, y entiende tal como un conjunto de normas, hechos y valores.Segundo escenario: cul es la conexin entre el Derecho y la moralAqu los contendientes son los positivistas jurdicos y los Ius-naturalistas. La necesidad de recurrir o no de recurrir a fenmenos morales para definir el Derecho. Lo que los distingue es la afirmacin de los segundos de que existe una afirmacin conceptual y por ende, necesaria, ello porque es de carcter conceptual: para definir el Derecho es obligatorio recurrir a criterios morales entre el Derecho y la moral; lo positivistas niegan lo anterior, indicando que no hay tal conexin. La definicin del Derecho ha de darse siempre sobre parmetros morales, de modo que hasta la filosofa del derecho es un sector de la filosofa moral. Sus contendientes, los positivistas jurdicos, no es que nieguen la existencia de una conexin entre el Derecho y la moral, sino que no consideran que sta es necesaria. La conexin que haya entre el Derecho y la moral, ser una conexin necesaria para los naturalistas; par el positivista jurdico, si hay una conexin, se trata de una conexin contingente; el positivista tiene claro que si contamos con un Derecho Penal con cierto contenido es primeramente por razones morales, de lo contrario no habra respuesta al problema de por qu hay un tipo penal que castiga el homicidio, o que le impone al parricida una pena mayor a la del homicidio simple, es evidente que se ejecuta una conducta ms reprochable. Lo mismo el Derecho Civil, el hecho de que deba indemnizarse implica que en la sociedad estn presentes ciertas ideas morales que se reflejan en el ordenamiento positivo, pero de all a confundir este ltimo con dichas ideas, es imposible. Para los positivistas, el Derecho es un producto exclusivamente humano y semnticamente independiente de una moral social (ejemplo de las penas medievales, y la sodoma que antes castigaba las relaciones homosexuales en privado como delito). El positivista dir que el Derecho es un producto humano e independiente de la moral, porque sta es un producto humano, pero el Derecho es uno que consistir slo en una cierta tcnica reguladora de conductas, y nada ms. Tercer escenarioPresupone el estudio de la epistemologa. Aqu se reformula la pregunta. Si pregunto qu es el Derecho, y me doy cuenta de que hay muchsimas definiciones diferentes, puedo preguntarme como estas llegan a ser diferentes, cuando aparentemente estn hablando de la misma cosa, del derecho. Slo sabiendo como conozco el Derecho, podr conocerlo. El estudio del conocer precedera al estudio del ser. Probablemente los protagonistas de la discusin sean los filsofos hermenuticos y los filsofos analticos. Quiz el debate ms intenso en FdD sea ste; es casi imposible explicar qu es uno y otro. Los analticos tienen la conviccin de que los problemas filosficos son problemas de lenguaje, y que por tanto el Derecho es una cierta clase especial de lenguaje cuyas reglas habr que averiguar. Conocer el Derecho implica conocer el lenguaje por el que el Derecho est construido. Lo que decimos del Derecho, lo podemos decir del resto de los saberes, y lo que se busca cuando se busca conocer el derecho es ofrecer la respuesta ms exacta posible, de manera que la ciencia jurdica pueda ser ojal asimilada a las ciencias exactas; en suma, lo propio de la perspectiva analtica para el conocimiento del Derecho es la presuposicin de que la ciencia delD debe aproximarse a la ciencia pura y simple, cuyo modelo est dada por las matemticas; hay una continuidad en el conocimiento de manera tal que conoceremos el Derecho cuando podamos calcularlo o al menos cuando nos acerquemos al mundo en que al D podamos calcular.Para los filsofos hermenuticos, existen en el universo dos clases de objetos por lo menos: los objetos naturales y los objetos culturales. El modo de aproximarse a un objeto cultural es totalmente distinto al de aproximarse a uno natural. Debe castigarse penalmente la prctica homosexual entre adultos en un lugar privado cuando obran con consentimiento, los filsofos dirn que tienen naturaleza distinta, por lo que no debo trasladar los modos que son propios de la ciencia al Derecho; porque si en la ciencia pretendemos explicar los fenmenos, en el derecho lo que perseguimos es comprender un objeto natural. Para ellos no es lo mismo explicar que comprender (naturales se explican y culturales se comprende; stas ltimas se llaman ciencias del espritu, denominacin dada por Wilhem Dilthay. No son como la fsica o la Qumica; se enfrentan a fenmenos que es imposible explicarlos; la comprensin es el nico modo de acceder a los objetos culturales. Lo propio de la comprensin, es que en sta se da una relacin entre el sujeto que conoce y el objeto conocido, esta diversa relacin consiste en que en la explicacin el sujeto cognoscente se encuentra apartado y distante del objeto conocido, no est implicado en ste (ejemplo: teora de la relatividad; no necesito la biografa de Einstein para comprenderla. Es Einstein quien descifra la frmula; no pasa lo mismo con un poema, en el que quiz sea relevante consultar la vida del autor. Al intentar comprender lo que el texto dice, debo preguntarme qu dice).Lo que del Derecho pueda ser estudiado, debe ser aquello que de algn modo pueda ser asimilado por ciencias en sentido estricto; para un hermenutico esto carece de sentido, pues tratndose como de un objeto especial, al Derecho no puede explicrselo como a los fenmenos naturales, sino que ms bien cabe comprenderlo. Sera insensato pretender comprender la ley de gravedad como explicar la ley del Derecho; para la ley de Gravedad aplicamos el mtodo experimental, para comprender al derecho adoptamos una actitud intelectual diferente, como intentamos comprender el significado del Quijote (al ser un significado cultural, no se explican, se comprenden, ). La diferencia dice relacin con la clase de contacto que existe entre el sujeto que conoce y el objeto conocido. En la explicacin hay una ntida separacin entre ambos, de modo que nada en el sujeto hace variar al objeto, de modo que el sujeto que investiga lo hace con total imparcialidad, cosa que no ocurre si se trata de un objeto cultural, para cuya compresin se requiere la propia complicidad del propio sujeto que pretende conocerlo (para saber que dice un poema no basta el poema ni el poeta, es preciso que el poema conecta de alguna manera con la realidad del propio lector). Si nos enfrentamos al texto de una ley (no son hbiles los amanuenses del escribano que hubiese redactado el testamento; qu dice ese texto? La pregunta est mal formulada, no dice nada mientras no nos hallemos en la necesidad de darle un sentido, y esa necesidad no surge sino ante la presencia del caso, como que un notario y archivero otorgo un testamento en que dos de sus trabajadoras fueron testigos, y slo all se abre para su comprensin). Lo que los analticos quieren hacer es atribuir un cierto significado a un texto. La clave est en la nocin de atribucin; los hermenuticos creen que los textos tienen un significado que no les es atribuido por nadie, pero para cuyo descubrimiento se requiere la complicidad del autor y del intrprete.An no hemos unido las dos cosas; hemos hablado de filosofa y derecho, pero en qu sentido puede haber una filosofa del Derecho.Un primer intento para intentar darle un significado a esta preposicin es probablemente el ms sencillo de todo, es como decir que la filosofa como modo de saber tiene distintos objetos, uno de los cuales es el Derecho. Y si por filosofa hemos entendido amor a la sabidura, por FDD entenderemos amor a la sabidura sobre el Derecho. Sin embargo, esta entidad puede ser un valor, un hecho, una norma, o incluso, una combinacin de algunos de stos, o hasta de todos ellos (Reale en la teora tridimensional). La filosofa es un cierto modo de saber que en primer trmino est referido al mximo modo de saber posible que es la sabidura. Objeto propio de la sabiduraHasta ahora simplemente habamos investigado el modo de conocer, pero nada habamos dicho sobre el objeto al cual ese modo se aproxima, qu cosas son aquellas cosas a las que la filosofa puede aproximarse? Cul es el objeto de la filosofa? Qu es lo conocido por ella? Qu es aquello que la filosofa finalmente busca descifrar, conocer o saber de la manera lmite que es tanto demostrativa como mostrativa?Tiene como su objeto de estudio a cualquier cosa. Al parecer, tengo claro que existen disciplinas y que por otra lo que ahora hemos llamado cosas del universo, pero el problema es que una misma cosa del Universo puede ser estudiada por ms de una disciplina. A pesar de que hay un mismo objeto conocido, hay diversas disciplinas. La pregunta es cmo distinguirlas. Podemos hacer una distincin entre dos nociones: objeto material y objeto formal. Una misma disciplina o saber pueden tener el mismo objeto material, pero son distintas porque tienen distintos objetos formales; en otras palabras, es el objeto formal es lo que distingue una disciplina de otra (Santo Toms). Cul es el objeto formal de la filosofa? Es este objeto formal, lo que le permite conocer cualquier cosa. Interrogado Aristteles sobre este problema, insiste en que el sabio lo conoce todo, aunque no conoce todas las cosas. Ahora, cmo es posible conocerlo todo sin conocer todas las cosas? Podemos conocer todo sin conocer todas las cosas conociendo aquello que todas las cosas tienen en comn. Luego, qu tienen en comn? Lo que todas las cosas tienen en comn es que LAS COSAS SON, y por lo tanto, cuando reflexiono acerca del ser de las cosas, lo que yo sabr acerca del ser ser algo que s de todas las cosas, de modo que el primer objeto de la filosofa es EL ENTE. No es ms que una funcin gramatical que exista en el griego y que an existe en el castellano que se llama participio activo.; entonces alude a el que realiza la actividad descrita por el verbo. El participio activo de la palabra cantar es la palabra cantante. Ente es la palabra participio activo que describe al que realiza la accin designada por el verbo SER; luego, el ente es el que es o es lo que es.Por consiguiente, el primer objeto de la filosofa es el ente, y por eso la filosofa produce un conocimiento de todo, porque es la nica disciplina que se encarga de lo que es en tanto que es. La qumica tambin se encarga de lo que es, pero en tanto que tiene una cierta composicin; la musicologa estudia la msica que es algo que es, pero en tanto que msica., y as, podemos continuar. El ente es el objeto primordial de la filosofa.Al Derecho, lo estudia como ente, su ser. Esta es la que Aristteles llama Filosofa primera. As las cosas, lo complicado dela filosofa radica en que se ocupa del objeto ms simple que quepa conocer, al punto que cada vez que conocemos alguna cosa, antes que conocerlo conocemos que eso es, y slo porque conocemos que eso es, podemos preguntarnos qu es eso. Ocurre que la filosofa primera tiene a este objeto que llamamos ente que slo se caracteriza por una cosa, y procura estudiar su estructura, que es la estructura ltima o ms elemental del universo (la ontologa es el estudio del ente). Aristteles dir que la nocin de ente es tan simple que ni siquiera es un gnero.(Al representarnos la filosofa del Derecho a la que tiene como objeto de estudio al derecho, nos damos cuenta que ste, como sea que lo entendamos, tambin es objeto de otra ciencia que no es la filosofa. Existe otra que tambin se llama Derecho que tiene como objeto al Derecho. Hay que distinguir entonces el objeto material y el objeto formal del Derecho. Objeto formal de la filosofaCul es la perspectiva desde la cual la filosofa abordara al derecho. Este no puede ser otro que el ente, pues el objeto primero de la filosofa es todo, pero no todas las cosas, sino que todo en aquello que todas las cosas tienen en comn, y lo que todas las cosas tienen en comn es que todas las cosas son, esto es, el ser de cada cosa no en tanto que es esa cosa determinada, sino que en tanto que es. Por lo que la filosofa estudia la estructura ontolgica de la realidad, y si el Derecho forma parte de la realidad, y la parte que le cabe en ella porque el Derecho tambin es parte de la realidad. Sin embargo, esto puede mover a confusiones, porque hay que aclarar que el ente no es un gnero).El ente no es un gnero, cuando decimos que el ente no es un gnero, slo es til decirlo porque existe el riesgo de que lo concibamos como si fuera un gnero, y precisamente este riesgo acontece cuando nosotros definimos al ente como lo que es comn a todas las cosas. Cuando digo ente, no digo un gnero supremo, el procedimiento que seguimos para descubrir ente, parti de la pregunta que tienen en comn todas las cosas, que inconscientemente te lleva a buscar un gnero determinado. Quien cometi este error fue Platn, Aristteles lo corrige sealando que no es lo mismo un concepto categorial (concepto que quiere referirse a un cierto gnero, por ejemplo, al gnero de los mamferos al cual pertenecen los caballos y el perro) que es una nocin trascendental que se caracteriza porque el ser se dice de sus diferencias. Cada vez que generalizamos, en la medida que voy pasando de una especie a un gnero, voy perdiendo lo especfico para ganar lo genrico. Cuando yo tomo un caballo y tomo un perro y digo que ambos son mamferos, pago un precio, para poder representrmelos como mamferos, y es no considerar las diferencias que como especie pertenecen por una parte al perro y por otra al caballo; lo propio del perro no pertenece a la nocin de mamfero, porque si as fuese, todos los mamferos seran perros y el caballo no podra ser mamfero. Las nociones trascendentales s se dicen de sus diferencias, lo cual significa que ante la pregunta ontolgica qu tienen todas las cosas en comn, yo puedo afrontarme ya no averiguando cul es el gnero supremo, sino cul es el sustrato que en cada especie o individuo est presente; para decir SER yo puedo decirlo tanto del gnero como de las especies, y no slo puedo decirlo de las especies, puedo decirlo incluso de los individuos. Entonces, la diferencia entre ambas es grande, pues las nociones trascendentales pertenecen tanto a los gneros como a las especies como a los individuos (por ejemplo, si digo ser dicho de barrio chino, caballo del hipdromo, y ser de caballo; nada pierdo. Lo que es propio del caballo ES). Si el ser fuera un gnero supremo, pues para poder llegar al todo, debo eliminar todo, vamos a llegar a lo ms comn a todo, lo que no ser suficiente, lo que nos lleva a hacer desaparecer TODA diferencia entre una cosa a otra, y all, habr encontrado la nada, pues el todo y la nada, se convierten en intercambiables (Un especialista es aquel que sabe cada vez ms cosas sobre un sector ms reducido de la realidad, hasta que llega el minuto en que lo sabe todo sobre nada). Finalmente habr encontrado el todo, pero al precio de no distinguir entre las cosas, por lo que el todo no significar nada. En cambio, una nocin trascendental opera de un modo distinto, porque se dice de sus diferencias; en la medida que yo descubro el ente, descubro que sus propiedades son al mismo tiempo propiedades particularsimas de se ente, y esas mismas cualidades son tambin ente. Luego, el ente, se dice tambin de sus diferencias.Todos los seres o entes estn en relacin. AustinLa filosfia del Austin define el derecho como un conjunto de mandatos dados por un soberanohabitualmente obedecido (lo que se obedece habitualmente es el soberano). Todo comienza por la constatacin de que los seres humanos somos seres deseantes, la satisfaccin de dichos deseos requiere la colaboracin de tercerlos, lo cual por ende al sujeto que desea le trae cierto percance, por que el sujeto que desea necesita que el tercero actue de cierta manera, lo otro es que si requiere la colaboracin de tercero, este debe saber que desea el primero, el derecho entonces tiene que ver con la expresin de deseos. Pude haber deseos distintos como mama comprame el chocolate o tomate la sopa hijo, en un caso el deseante es inferior y en el segundo es superior, para Austin no da lo mismo si la colaboracin se requiere de un inferior, en el derecho importa cuando el deseante es el superior. El problema esta en sealar al superior, segn Austin el superior puede causar un mal al inferior en el caso de que no colavore (por su poder, etc) el inferior colavora para no sufrir un mal, y decide colaborar, entonces se forma un sistema de tres elementos consecutivos, superior, sancin (mal o agravio que se sufre al no satisfacer el deseo) y olbigacion (representacin spiquica que se tiene del superior que motiva al inferior a obedecer). Estas forman el nuecleo de lo que constituir el derecho. Sin embargo para nosotros es evidente que en el mandato de tomar sopa que da la madre no existe norma jurdica, por lo tanto no hay suficientes elementos all para determinar el derecho, estos deseos segn Austin se conocen como mandatos, sern generales cuando lo mandado es una clase de accin, se trata entonces de que el contenido del mandato esta dado, no por una accin en particular sino por un grupo de acciones que disponen la realizacin de una clase de acciones; sern ocacionales o individuales cuando se dispone la realizacin de una accin en particular. En el ejemplo estamos ante un mandato ocacional pero si le dice debes estuadiar todos los das una hora ese es un mandato general. La ocacionalidad o generalidad de un mandato no depende del numero de mandatarios o del nmero de los que obedezcan depende de la clase de accin. A los mandatos generales Austin les denomina normas lo que implica que no existen normas individuales o singulares, el derecho entonces esta solo constituido por mandatos generales.Entendemos entonces la norma jurdica examinando la fuente o autoridad de la que dicha norma emana, ya que es una norma es evidente que la norma jurdica tiene que emanar de un superior, de lo contrario ni siquiera seria mandato, la cuestin es que hay varias clases de superiores, entre ellos estna los superiores polticos, son aquellos que tienen o estn en posicin de mandar o dirigir mandatos a una comunidad toda, por ende cuando la madre dice debes estudiar una hora todos los das es una norma pero no jurdica por que la madre no es superior de una comunidad completa, sino solo del hijo.No de cualquier superior poltico emanan una norma jurdica, por que pueden haber superiores polticos que tengan a su vez superiores polticos a quien deban orden, por lo que encontramos una cadena que se interrumpe con aquel que no tiene superiores al que Austin le llama soberano (el superior poltico que no tiene superior al que obedecer). Entonces a los mandatos que llama Austin son normas jurdicas que emanan de un soberano, con todo Austin tiene conciencia que existen normas jurdicas que emanan de superiores polticos que no son el soberano, pero Austin seala que son normas jurdicas cuando se dictan cumpliendo ordenes del soberano.La nocin de jurisprudencia en general reconoce como comn a las diversas ramas particulares del Derecho, es, en primer lugar, la nocin misma de Derecho, que se compone de varios elementos. Mandato: John Austin se fija en nocin de deseo. Todos somos seres deseantes, tenemos deseos. El derecho tiene que ver con los deseos de alguien, pero no podemos saber nada sobre los deseos de alguien sin que previamente lo desea, lo expresa. Por lo que es necesario que el deseo se exprese o se comunique a otro. El derecho tiene que ver con deseos comunicados. No importa la estructura gramatical que se use para la expresin de los deseos para que estemos en presencia de uno de ellos. (El lenguaje puede estar usado tanto en funcin descriptiva como en funcin prescriptiva; el que se trate de una oracin descriptiva, no implica que lo que indica sea una mera descripcin, porque podra ser el caso de que se tratase de una orden o de la expresin de un deseo; ello pasa con la expresin: creo que la sala est muy oscura; no hay mandato sin que aquel que expresa el deseo se halle en una posicin de superioridad respecto del que lo recibe. El que recibe el deseo se halla en la posicin del genio de las mil y una noches: sus deseos son rdenes; esta frase recibe la versin de Austin, el deseo del destinatario se representa esa expresin no como lenguaje puramente expresivo, sino como lenguaje descriptivo, lo que slo es posible cuando el receptor se haya en posicin de inferioridad, la cual depende slo de una cosa, cual es que la posibilidad de que el superior imponga al inferior un castigo, le inflija cierto o mal para el evento de que el destinatario no lo satisfaga). La sancin para Austin es ese mal que el superior es capaz de producir en el inferior si es que ste no satisface el deseo expresado. En seguida, Austin sustenta una nocin psicolgica de obligacin. sta es ante todo un cierto fenmeno que ocurre en la conciencia del receptor de un mandato, y consiste en la representacin que este inferior se hace de la posibilidad de sufrir un mal, un castigo, en el caso de desobediencia. La nocin de mandato se construye sobre las nociones de superior e inferior, sobre la nocin de sancin, y sobre la nocin de inferior. Todo lo anterior es la clave para entender que hay un mandato. Donde no hay superioridad, no hay sancin, y si no hay sancin, no hay obligacin. (Ejemplo, el nio que le dice a su madre que le compre una Coca-Cola, carece del requisito de superioridad, pues la madre no se representa mal alguno que pueda ocasionarle el menor. No as, si la madre le ordena al nio que se tome la sopa; ahora, el sujeto debe ser capaz de representarse el mal; as, si ordeno a una guagua que deje de llorar, ese no es un mandato).El derecho por consiguiente tiene que ver slo con aquellos deseos expresados que son mandato, y slo lo sern, aquellos en los que se cumple la superioridad, la obligacin y la sancin. Pero determinada la nocin de mandato, nos toca distinguir en dos clases de mandatos: ocasionales y generalesMandato ocasional: cuando lo mandado es una accin particular; es una orden que se satisface en una ocasin con la realizacin de una accin en particular (Mayordomo, despirtame a las 11:00 am)Mandato general: aquellos que se satisfacen con una clase de acciones, ya no con una accin, sino con un cierto conjunto de acciones. Cabe hacer notar que el mandato ser general u ocasional con independencia de cuntos sean los destinatarios del mandato; la generalidad no depende del nmero de personas mandadas, depende de si lo mandado es una accin o en particular, o una clase de acciones.(Si el Dr. Manhattan ordena a que todos los habitantes del mundo le donen un peso, es un mandato ocasional, pues la orden es una, aunque sean 7 mil millones de personas las obligadas a aceptarlo).Tampoco la reiteracin hace que el mandato general (si le digo a Don Toms todos los das que riegue el pasto, sigue siendo general, mas no si le digo que riegue el pasto todo el ao). Austin identifica los mandatos generales con las normas. Toda norma es un mandato general, y viceversa; son sinnimos o intercambiables. O sea, que las normas en Austin, son siempre generales. Es por esto que Austin es normativista (sigue la llamada teora imperativista de las normas). Los ejemplos dados dejan en claro que no basta un mandato para que haya una norma jurdica. Toca entonces determinar lo que distingue a una norma jurdica de otros tipos de normas, y esto es su origen. Entre los superiores hay una clase especial, que son los superiores polticos, porque lo son respecto de toda la comunidad, y porque son superiores, tambin de ellos emanan normas. Ocurre que hay superiores polticos que son inferiores de otro superior poltico, y as sucesivamente, hasta que llega un punto hasta que podemos encontrar a un superior poltico que no tiene sobre s superior alguno: El soberano. l slo manda, pero no obedece. Una norma es una norma jurdica cuando emana del soberano. Sin embargo, todava cabe una posibilidad que existan normas jurdicas que emanen de superiores polticos que no son soberanos, ello porque sern tambin normas jurdicas las que emanan de superiores polticos por orden de soberano, y por ende, siguen siendo mandatos dado por un soberano, slo que utiliza como instrumentos a superiores polticos inferiores a l. La norma puede reconducirse al soberanoDe otro lado, cabe preguntarse quin es el soberano, y segn Austin ser cualquier persona segn el rgimen de la comunidad de que se trate, sea un monarca, ser el parlamente. Nos resta solamente establecer un criterio para distinguir un soberano de un mero superior poltico. Austin apela a un hecho, social: el hbito de obediencia; all donde haya un sujeto a quien habitualmente se le obedece por una comunidad completa, estaremos ante un soberano. Por eso, el Derecho no es ms que un conjunto de mandatos dados por un soberano habitualmente obedecido; esta teora del Derecho subraya la nocin de imperativo o de mandatoLa importancia de la teora Austiniana del Derecho radica en su influencia. Hoy no hay filsofos del Derecho que sigan siendo Austinianos, pero lo que ocurre es que buena parte de la Filosofia del derecho contempornea se ha escrito sobre la base de una crtica a la teora de Austin. Es el caso de la filosofa de Hart (el concepto de Derecho dedica sus tres primeros captulos a examinar la teora de Austin y detectar sus problemas, rescatando de ella slo una o dos cosas). Es tan simple que parece inevitable continuar pensando sobre el Derecho sin tomar en cuenta algunos de sus elementos. Ser soberano aquel que habitualmente ser obedecido, esta nocion de Austin es para delimitar el exacto campo de estudio de la jurisprudencia (inglesa) entendida como ciencia del derecho y para eso el punto capital fue la distincin entre el ser y el deber ser.HANS KELSEN Y LA TEORA PURA DEL DERECHOde su obra mas representativa teora pura del derecho podemos hacer un desglose, esta expresin puede entenderse como el titulo de su obra mas representativa, es tan representativa que este mismo nombre designa todo el pensamiento de Kelsen, con esa frase se puede hacer alusin al pensamiento de Kelsen aun cuando no este en el libro. En primer lugar al teora pura del derecho es una teora, la palabra teora esta tomada deliberadamente, Kelsen distingue la filosfia, teora y dogmatica del derecho. Coincide con la triparticin de Austin, la funcin que en la teora de Kelsen cumple la filosfica del derecho equivale a la funcin de la ciencia de la legislacin de Austin. Teora es la doctrina y la dogmatica se corresponde con la jurisprudencia particular en AustinHa perdido un poco de vigencia; de cualquier modo, la teora pura del Derecho es muy relevante. El libro que la trata es tan importante en el pensamiento de Kelsen que sirve para designar toda su filosofa, por lo que cuando nosotros hablamos de teora pura del Derecho, nos estamos refiriendo a la obra completa de Kelsen, a menos que dijramos que nos referimos nicamente al libro. Por lo que para entender el pensamiento de Kelsen, es pertinente preguntarse qu se entiende por teora pura; en qu sentido la teora pura del Derecho es una teora.En qu sentido se habla dentro de la filosofa de Kelsen de una TEORA Antes de decirlo, debemos recordar que cuando examinamos el pensamiento de Austin dijimos que el propsito de su libro fundamental era delimitar lo que era la jurisprudencia y la ciencia de la legislacin, esto es, delimitar el objeto del Derecho ante todo consista en no confundir la pregunta qu es el Derecho con la pregunta cmo debe ser el Derecho; la ciencia de la legislacin tiene la funcin de determinar el mejor Derecho, pues nos dice cmo debe ser el Derecho; la Jurisprudencia se encarga de la mera descripcin del Derecho tal cual como ste es, y el mrito o demrito del mismo no forma parte de su descripcin y por ende no es tarea de la jurisprudencia, que debe describirlo y no prescribirlo, y por ende, corresponde a la ciencia de la legislacin. Ahora, dentro de la Jurisprudencia haba que distinguir la jurisprudencia general de la particular (Esta ltima equivale a nuestras ramas del Derecho; se trata del estudio particularizado de ciertas instituciones o ciertos conjuntos de normas, como el Derecho civil, procesal o penal. Sin embargo, al estudiar una a una estas ramas, nos podemos percatar que en cada una existen ciertas nociones o principios que se utilizan tambin en las otras, por lo que tambin tendr que estudiarse estas reglas comunes. En suma, el estudio general de la jurisprudencia debe ser previo al estudio particular. As, si estudiamos en cada rama una responsabilidad distinta, sea penal, civil, administrativa, etc., es pertinente comprender que la nocin de responsabilidad es aplicable a todas las ramas; el estudio de la jurisprudencia general precede a la particular, y entre las nociones ms comunes, probablemente la ms comn sea la de Derecho; as en Austin pretendimos definir el Derecho como una nocin comn a todas las ramas del mismo).Austin en este punto va a influir determinantemente en Kelsen, pues este ltimo distingue tres nociones: la filosofa del Derecho, la Teora del Derecho y la dogmtica jurdica. Como puede observarse, hay una distincin tripartita. La diferencia es que Austin distingua primero la ciencia de la legislacin de la jurisprudencia y despus en general y particular. Lo que ocurre que esta clasificacin es anloga a la distincin de Kelsen; para l, el rol que cumple la filosofa del Derecho es el mismo que en Austin cumple la ciencia de la legislacin, o sea, para Kelsen el propsito de la filosofa del Derecho es responder sobre el Derecho justo. Sin embargo, es preciso aclarar que hay una diferencia sustancial entre ambas concepciones, ambas cumplen en las respectivas teoras la misma funcin, pero la diferencia radical que hay es que la ciencia de la legislacin se funda en el cognocitivismo moral, ms aun, es una ciencia que profesa la objetividad moral; la filosofa del Derecho en Kelsen se funda en el escepticismo moral, particularmente en una clase especial de l denominada emotivismo. Ejemplo: Los Aztecas practicaban sacrificios humanos Es moralmente correcto practicar sacrificios humanos? Puede decirse que esto nos parezca malo para nuestros tiempos, pero es comprensible en la poca de los aztecas. Esta postura, que es relativista cultural, atiende a que depende de cada cultura determinar si una conducta es correcta o incorrecta. Ahora, si hay algn criterio objetivo que nos permita evaluar la moralidad de una conductaNo podemos saber racionalmente si una conducta es correcta o incorrecta, por eso Kelsen es escptico en moral; Kelsen dice que no sabemos ni hay como saber qu es la justicia. El problema del escepticismo radical es que como no es posible conocer racionalmente lo correcto o lo incorrecto, cuando tomamos decisiones colectivas debemos dejar de preguntarnos si la decisin es correcta o incorrecta, por lo que debe inventarse una sistema democrtico que descanse sobre la mayora; y toma el caso de Poncio Pilato (Jess dice yo soy la verdad, y l pregunta qu es la verdad, diciendo a continuacin que se lava las manos con el destino de este hombre). Todo esto es el paradigma del relativismo. Para Kelsen entonces el Derecho debes ser decidido democrticamente, ya que no puedo cualificar, sino que slo cuantificar lo que es correcto o no. Kelsen est afirmando una pauta objetiva, por qu no entonces un rgimen de gobierno que consista en que las leyes las dicten los ms ricos y no la mayora, o por qu no puedo ser yo. As, segn Kelsen, no es posible determinar lo correcto o lo incorrecto objetivamente hablando, porque la razn es la fuente de la objetividad, y en realidad el fundamento de la moral no es la razn, sino que es la emocin, de all entonces Kelsen es escptico y es de aquellos que son emotivistas, aquellos que creen que los juicios morales son expresivos de emociones subjetivas, y por ende debe ser leda como si fuese la expresin de una emocin. En consecuencia, no es racionalmente posible determinar el derecho debido y el derecho indebidoEl escepticismo radical es en s mismo inconsistente, ya que siempre encontraremos un criterio objetivo. Para Austin s hay parmetros objetivos para medir si una conducta es correcta o no; lo correcto y lo incorrecto no slo se puede conocer, sino que a la luz de la corriente de Austin llamada utilitarismo moral tambin se puede calcular. El utilitarismo moral no es obra de Austin, sino que el adhiere a esta corriente creada por Bentham, y consiste muy a grandes rasgos en que el utilitarismo tiene una dimensin psicolgica y una dimensin moral, la segunda depende de la primera; Bentham se plantea una filosofa moral que se halle asentada en la realidad, que sea emprica, una filosofa que sea comprobable e n los hechos, y esta se debe construir a partir de una cierta constatacin sobre como de hecho actan los seres humanos, y a juicio de Bentham hay un principio que explica absolutamente todo cuanto nosotros hacemos, y por ende se aplica a todos los casos, es por ende absoluto: el principio del placer; nuestra conducta siempre est determinada por la bsqueda del placer y la evitacin del dolor.Resulta que podra criticarse que hay sujetos que no obran por su propio placer o dolor, como la madre que se sacrifica por su hijo enfermo. Sin embargo, Bentham responde a esta crtica distinguiendo lo siguiente:Mviles autorreferentes: aquellos en que la nica consideracin tomada es el clculo de mi propio placer y de mi propio dolorMviles sociales: se caracterizan porque el clculo del propio placer y del propio dolor se asocian al placer o al dolor de otro. Se establece una dependencia entre el propio placer o dolor y el de un tercero. Hay dos relaciones, una que a mayor placer ajeno mayor placer propio y a mayor dolor ajeno mayor dolor propio. Por tanto, aqu el sujeto que acta hace depender el propio placer del placer de otro o de los dems, de modo tal que mientras mayor placer obtiene otro mayor placer obtengo yo. Por tanto, lo buscado en ltimo trmino es el propio placer o la evitacin del propio dolor. Podemos sub-distinguirMviles puramente sociales: Aquellos en los cuales el propio placer se vincula al del otro con una relacin directa sin mviles autorreferentes, de manera tal que estn tan encadenados, que se vuelve dependiente del placer del otro, como es el caso de la madre que se sacrifica por su hijo, si el hijo es feliz, lo es la madreMviles semi-sociales: aqu tambin el propio placer est encadenado al del otro, pero tambin hay mviles autorreferentes. Es el caso del poltico, que quiere que el pueblo que est feliz para consignar un mvil autorreferente, cual es la reeleccin, lo cual le produce mucho placer.Mviles disociales: en realidad en ellos se verifica lo mismo que en los mviles sociales, slo que la relacin entre el placer y dolor propio y el ajeno ya no es directa, sino que es inversa. Por tanto, mi conducta cuando el mvil es disocial se explica del siguiente modo: yo acto de modo tal que el otro sufra con el objeto de obtener yo placer, o que sufra con el objeto de evitar yo dolor. Segn Bentham, son los mviles naturalmente asociados a la venganza, al resentimiento. Esta teora explicar buena parte de los delitos por la concurrencia de mviles disociales. Para Bentham, la moral empricamente aceptada debe conformarse a la experiencia, y sta indica que nos movemos conforme al principio del placer. Ahora, cmo saltamos de la parte psicolgica a la moral? Si la primera nos evidencia que lo nico perseguido es el placer, entonces la parte moral tendr que demostrar cules son las conductas que provocan el mayor bienestar social, y se rigen por un principio llamado de la felicidad para el mayor nmero. As, ser una ley correcta si promueve la mayor felicidad para el mayor nmero. Este paso supone entonces del placer individual a lo colectivo, esto es, del bienestar general, de la felicidad social, del placer comn. Por lo que es irrelevante cuanto sufro o goza cada uno, slo me interesa para calcular el inters general, pero el resultado de lo que cada uno sufre y goza no es importante para la determinacin de la ley correcta. Este es el problema del utilitarismo, ya que es ciego ante la persona, y un caso de manual sera el siguiente: viene un tren, el tren trae mil personas, estamos al borde de la lnea y vemos que el tren va a descarrilar y es inevitable que las personas mueran porque hay un precipicio, y hay una palanca que el tren cambie de va y as se salven las personas, pero en la segunda va hay una persona, un mendigo que est durmiendo. Ahora, si esa persona es mi madre, quiz la piense un poco ms. El utilitarismo es ciego a la dignidad de la persona humana y DDHH, estos ltimos se caracterizan por ser triunfos contra el bienestar general, por eso Bentham afirma que la nocin de DDHH es un disparate con zancos. Austin por consiguiente estima que hay una moral objetiva que se puede calcular, porque es la del bienestar general; Kelsen opina que los juicios morales no son objetivosLa dogmtica jurdica en Kelsen equivale a la jurisprudencia particular de Austin y por tanto consiste en el estudio de las diversas ramas del Derecho. La teora del Derecho en Kelsen equivale a la jurisprudencia general en Austin, en el sentido que la teora general del Derecho en Kelsen pretende explicar la estructura de todo ordenamiento jurdico; Kelsen va ms all, dice que todo Derecho tiene la misma estructura, y es esa estructura el que le corresponde estudiar a la teora del Derecho. En ese sentido, la teora pura del Derecho no es dogmtica jurdica, porque no estudia una parte de un Derecho vigente, tampoco es filosofa del Derecho porque no le interesa decir cul es el Derecho justo. En consecuencia, La teora pura del Derecho es una teora en tanto estudia la estructura de todo ordenamiento real o posible; incluso podramos decir que puede ser uno real (dado) o un solo posible, pero todava no dado. Incluso, puedes tener por objeto a un ordenamiento jurdico vigente como uno no vigente. La teora pura del Derecho nos ofrecer ciertas caractersticas que seran propias de todo ordenamiento jurdico; de todo Derecho (para Kelsen son nociones sinnimas, pues l es normativista). Lo que si resulta totalmente novedoso en Kelsen, a diferencia de lo anterior (se asemeja a Austin), es que su Teora sea pura. Cabe hacer presente que la teora no es pura porque solamente separa al Derecho a la moral; esto es inexacto, porque esta teora del Derecho es pura no por una nica razn, sino que por dos razones: la purificacin de la teora en Kelsen implica deslindarla tanto de la moral o de la poltica jurdica como en cuanto de la sociologa. En otras palabras, el objeto de la teora es solo el Derecho y nada ms que l; y como lo concibe como un conjunto de normas jurdicas, nada que no sea la descripcin de esas normas puede ser objeto de una teora pura. Dicho de otra forma, esta teora pura del Derecho pretende ser una teora del puro Derecho. Por lo que de una teora pura deben excluirse los juicios de valor y los juicios de hecho. Cualquierfilosofa del Derecho que haga una referencia a unos u otros ser una teora impura. No basta entonces con excluir los juicios de valor. Exclusin de los juicios de valorQueda claro que aqu nuevamente hay una influencia Austiniana, pues respecto de Kelsen tambin se distingue entre el Derecho que es y su mrito o demrito. La teora pura postula una descripcin y no una prescripcin del Derecho; debe mostrarnos el Derecho que es y no el Derecho que debe ser. Si la teora contuviese juicios de valor, se convertira en moral; para Kelsen, la moral es prescriptiva (dice lo que debe ser), pero el Derecho no es moral; si contuviese juicios de valor, no sera teora pura, sino que sera poltica jurdica. Poltica tomada en sentido Kelseniano; quiere decir una reflexin sobre el deber del Derecho, que siempre se traduce en creacin de normas.Poltico en la teora pura del Derecho es el que crea normas, no el que las describe. Exclusin de los juicios de hechoAl excluir los juicios de hecho procura separar la teora del Derecho de la sociologa; incumbe a sta el estudio de los fenmenos sociales, no al Derecho. El problema es que si Kelsen plantea la exclusin de ambos juicios, al parecer, estara excluyendo de ella todos los juicios, pues parece que los juicios son slo de dos clases: de hecho o de valor; por lo que si excluyo ambos, la teora queda muda.La solucin a ese problema parte distinguiendo dos funciones del lenguaje: descriptiva y prescriptiva. Luego, tal vez sea necesario distinguir los hechos de las normas, de modo que formuladas esas distinciones uno puede preguntarse qu funcin del lenguaje y que objeto tienen la moral y la sociologa. Sin duda la funcin propia de la moral es la prescripcin, y el objeto perseguido por ella es la norma; el lenguaje se usara para la prescripcin de normas. Luego, la funcin del lenguaje propia de la sociologa es descriptiva, y lo descrito es un hecho; la sociologa describe hechos.El problema de lo anterior es que a la moral o poltica le corresponden una cierta peculiaridad de juicios, que son los juicios de valor. La moral entonces emite juicios de valor con el propsito de prescribir normas; luego, la sociologa emite juicios de hecho con el propsito de describir hechos. Juicios de hecho con el propsito de describir hechosSi slo hay juicios de valor y juicios de hecho, nos quedamos sin nada. Sin embargo, la exclusin no es total; Kelsen rescata algo de los juicios de valor y los juicios de hecho. De lo contrario, la teora se quedara muda, sin juicios para pronunciar.A Kelsen le interesa deslindarse de la moral, por ello excluye los juicios morales; sin embargo, no descarta todo, sino que slo descarta el carcter prescriptivo de la moral o poltico. Por otro lado, Kelsen descarta los juicios de hecho porque le interesa descartar los hechos o fenmenos sociales. Ocurre que el problema se resuelve por Kelsen planteando una tercera alternativa planteada por la teora pura, que operara en la funcin descriptiva, cuyo objeto seran las normas. Por lo que rescata el carcter PURAMENTE DESCRIPTIVO de la sociologa, y al mismo tiempo de la poltica o moral LAS NORMAS, por lo que Kelsen descubre una tercera posibilidad, pues siempre un deber ser era prescrito y un ser descrito. La teora pura se convierte en una ciencia formal y en una ciencia normativa, por lo que los juicios ahora son ENUNCIADOS NORMATIVOS. Los juicios en realidad se llaman, segn Kelsen, REGLAS DE DERECHO, que son aquellos enunciados de los cuales nos valemos para la descripcin de las normas. As, la teora no est integrada por las normas, sino que por estas reglas de derecho, juicios descriptivos de las normas. Fuente Formal del Derecho (Procedimiento de creacin de normas, continente de normas, forma de manifestacin de normas). Los actos prohibidos por las leyes adolecen de nulidad absolutaQueda en evidencia que norma y enunciado no son lo mismo, porque para construir, para conocer la existencia de esta norma se debe usar al menos tres enunciados distintos. No es lo mismo la descripcin de una norma que la norma descrita, que a su turno prescribe (si describo una silla, mi descripcin de la silla no es lo mismo que la silla misma) Las propiedades de las cosas descritas no son propias de las descripciones. A la norma descrita Kelsen le reserva el nombre de NORMA JURDICA, pero a la descripcin de la norma, al enunciado que se refiere a la norma, le da otro nombre, REGLA DE DERECHO. Las descripciones pueden ser VERDADERAS o FALSAS, las normas no. Los juicios con los que nosotros describimos a las normas que prescriben se llaman reglas de Derecho. Cuando se describe una norma se est describiendo un cierto objeto que prescribe; se describe una prescripcin. La teora es pura porque persigue DESCRIBIR PRESCRIPCIONES. El problema es que no hay manera de describir una norma que no sea utilizando el lenguaje de la misma norma, por lo que cuesta trabajo distinguir a la norma de las palabras que la enuncian (ejemplo, cmo saber si un cartel que dice no fumar me est prescribiendo que no lo haga o est describiendo una norma que me ordena no fumar). Teora pura DEL DERECHOPara Kelsen el Derecho es un conjunto de normas que se distingue de otros conjuntos de normas por la coercibilidad; o sea, para Kelsen el Derecho es un conjunto de normas coactivas, que no es lo mismo que un conjunto coactivo de normas.Para Bobbio, la coercibilidad no es una propiedad de cada una de las normas que integran el sistema, sino que del sistema en su conjunto, son propias del ordenamiento jurdico por lo que ste admite que haya normas que no sean coactivas (por ejemplo, el art 1de la ley), permite hacer uso de la fuerza socialmente organizada para imponer la sancin en el caso de infraccin. Cabe tener presente que no tiene que ver con las obligaciones impuestas por la norma, sino que tiene que ver con la sancin que se impone por la norma; es en la sancin donde cobra relevancia la coercibilidad. El motivo de la confusin es que muchas veces la sancin consiste en el cumplimiento coactivo de la obligacin, en este caso no cumplo concretamente la obligacin, sino que la sancin.Esta es la nocin de Derecho defendida por Kelsen, a la cual Kelsen llega a travs del mnimo comn denominador; Kelsen entiende el Derecho como una tcnica social, por la que se regula la conducta imponiendo sanciones coactivas para el evento de infraccin. En su libro la teora pura del Derecho, Kelsen se pregunta qu hay de comn entre el Derecho de una tribu salvaje regido por un jefe desptico y el de la confederacin suiza (para Kelsen el ms sofisticado del planeta). De este modo, habra que buscarse qu hay en comn entre estos derechos abismantemente distintos, y es eso lo que me permite identificar que sean Derecho. Lo nico comn es que en ambos casos las sanciones se imponen coactivamente; en ambos casos son coercibles, y por consiguiente el Derecho es un conjunto de normas cuya propiedad distintiva es la coercibilidad.Siguiendo el mismo procedimiento de Kelsen, podra pensarse que puede definirse cualquier cosa; sin embargo, el procedimiento est lgicamente viciado, porque se da la llamada PETITIO PRINCIPI, que consiste presuponer lo que se quiere probar; tambin se denomina crculo vicioso. El criterio para hacer la seleccin entre objetos es el mismo que utilizo para encontrar el elemento comn (tener presente ejemplo de los perros). Cuestiones concernientes a la teora de KelsenSi el Derecho para Kelsen es un conjunto de normas coactivas, habr que precisar que no se trata de un montn abigarrado de normas, sino que stas de algn modo se encuentran conectadas, forman un ordenamiento; habr que determinar las propiedades comunes que mantienen unidas a las normas. La respuesta est dada por la nocin de cadena de validez; Kelsen reconoce cuatro propiedades a todo ordenamiento real o posible. Estas propiedades son:UnidadJerarquaCoherenciaPlenitud UnidadQue el Derecho sea unitario implica que las normas que lo integran estn conectadas de alguna manera con otras. Para Kelsen, la validez de una norma es su peculiar existencia; cuando se dice Kelsenianamente hablando que una norma existe, estoy diciendo que sta es vlida, y viceversa. Las normas no existen o no son vlidas aisladamente, siempre lo hacen integrando un ordenamiento. Para justificar que una norma sea vlida o exista, o sea que pertenezca al sistema, existen muchas teoras; para el normativismo, el fundamento de la validez de toda norma se encuentra siempre en otra norma (la norma N4 estar fundada en la norma N3, norma fundante de N4) a partir de entonces se crea una cadena de validez. Un sistema normativo es un sistema que contiene una cadena de validez, en que la norma fundada, se funda en la norma fundante, pero ocurre que hay al menos dos maneras en las que una norma puede estar fundada en otra norma, dos formas en que se puede eslabonar dos normas en un sistema normativo; de una forma esttica y de una forma dinmica. Los sistemas normativos se distinguen por el modo en que la norma fundante funda a la norma fundada; por lo que no le importa la norma, sino que el vnculo. A saber:Sistemas normativos estticos: En ellos, la norma fundada est plenamente determinada por la norma fundante, y el procedimiento para pasar de una a otra es el de la inferencia lgica. La norma fundad se DEDUCE, s