Universidad BolivarianaEscuela de DerechoFilosofía del Derecho

EnsayoFilosofía, Ciencia y Técnica del Derecho

Iván Bustamante P.

INDICE

Pág.

INTRODUCCIÓN 3

1.- Filosofía 41.1.- Concepto 41.2.- Las Disciplinas Filosóficas 4

2.- Filosofía del Derecho 4 2.1.- Rodolfo Stammler 4,5 2.2.- Giorgio del Vecchio 5,63.- Ciencia 6

3.1.- Concepto 6 3.2.- Relación entre Ciencia y Filosofía 6,74.- Ciencia del Derecho 7 4.1.- Concepto 7,8 4.2.- Evolución Histórica 85.- Negación del Valor Científico de la Ciencia del Derecho 9,106.- Disciplina Jurídicas 10

6.1.- Clasificaciones 10,117.- Introducción al Derecho 11 7.1.- Antecedentes Históricos 11,12 7.2.- Concepto 12 7.3.- Elementos que la integran 12,138.- Técnica del Derecho 13 8.1.- Concepto 13 8.2.- La Técnica Legislativa 13 8.3.- La Técnica Jurisdiccional 14 8.4.- La Técnica Forense 14,15 8.5.- La Técnica de la Investigación Jurídica 15,16

9.- Conclusiones 16,1710.- Bibliografía 17

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INTRODUCCIÓN

Abordar el estudio de un tema que involucra conceptos tan amplios y de

suyo complejos, respecto a los cuales existen posturas disímiles de connotados

estudiosos cuyos fundamentos a la luz de nuestros incipientes conocimientos

contienen todos algo de racionalidad, hace difícil transmitir ideas generalizadas y

perennes en el tiempo..

Sin embargo, el presente trabajo no presenta grandes aspiraciones más

que reseñar de la forma más breve posible el sentido individual de cada concepto

abordado y la interrelación con los demás, dejando para que cada lector crítico se

forme y asuma sus propias convicciones.

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FILOSOFÍA, CIENCIA Y TÉCNICAS DEL DERECHO

1.- Filosofía

1.1.- ConceptoLa palabra filosofía la encontramos en dos voces griegas : “philo” y “sophia”,

que significan amor a la sabiduría.

Posteriormente filosofía significó no el simple amor a la sabiduría, sino la

sabiduría misma.

Finalmente, la filosofía es el estudio de todo aquello que es objeto de

conocimiento universal.

1.2.- Las Disciplinas FilosóficasLa división de la filosofía en distintas disciplinas no aparece en todos los

sistemas, sino que depende, en gran parte, del filósofo o del movimiento filosófico

de que se trate, así como de la época histórica.

La filosofía se puede dividir en teorética y práctica. La primera estudia los

primeros principios del “ser” y del “conocer”. La segunda estudia los primeros

principios del obrar.

2.- Filosofía del Derecho

2.1.- Rodolfo StammlerA fines del siglo XIX este filósofo alemán intentó restaurar con un nuevo

sentido estos estudios. Escribió: “Entendemos por Filosofía del Derecho aquellas

doctrinas generales que se pueden proclamar dentro del campo jurídico con un

alcance absoluto”.

“Misión de la Filosofía del derecho es también el enseñar en qué consiste la

Justicia”.

2.2.- Giorgio del Vecchio

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Filósofo italiano estableció que la Filosofía del derecho es “La disciplina que

define el Derecho en su universalidad lógica, investiga los orígenes y los

caracteres generales de su desarrollo histórico, y lo valora según el ideal de la

justicia trazado por la pura razón”.

Establece que la Filosofía del Derecho comprende tres investigaciones:

lógica, fenomenológica y deontológica.

3.- Ciencia

3.1.- Concepto

Etimológicamente equivale a “saber”. No obstante, hay saberes que no

pertenecen a la ciencia, por ejemplo el saber común, ordinario o vulgar.

En consecuencia, es necesario precisar que son características del saber

científico : lo sistemático, verificable, metódico, objetivo, provisorio y general.

3.2.- Relación entre Ciencia y Filosofía

José Ferrater Mora establece que pueden darse tres respuestas

fundamentales :

i) Carecen de toda relación : Ej. La ciencia opera mediante observación,

experimentación, inferencia y deducción, mientras que la filosofía

opera mediante intuición.

ii) Están íntimamente relacionadas : Ej. La filosofía es una fase de la

ciencia, un estado preliminar de la actividad científica.

iii) Mantienen entre sí relaciones muy complejas : La ciencia constituye

uno de los objetos de la filosofía, por ello existe una filosofía de la

ciencia.

3.3.- Clasificación de las ciencias

En un sentido estricto, es un tema moderno, por cuanto apareció al

reconocerse lo que se ha llamado la independencia de las ciencias particulares

con respecto a la filosofía.

Una de las principales corresponde a Wilhelm Wundt (1832-1920)

a) Ciencias Formales : Matemáticas puras

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b) Ciencias Reales

i) Ciencias de la naturaleza

ii) Ciencias del espíritu

4.- Ciencia del derecho

4.1.- Concepto

Las expresiones Ciencia del derecho, Jurisprudencia o Dogmática Jurídica

pueden ser empleadas con tres alcances:

a) En sentido amplio, esto es, de toda disciplina que tenga el Derecho como

objeto de su conocimiento, lo cual implica también la Filosofía del Derecho.

b) En sentido más restringido, es decir, comprensivo de las Ciencias Jurídicas

propiamente tales (conocimiento científico), excluída la Filosofía Jurídica

(conocimiento filosófico).

c) En sentido restrictivo o riguroso, como sinónimo de Ciencia del derecho

Positivo.

4.2.- Evolución Histórica

a) La Ciencia del derecho tiene sus antecedentes en el Derecho romano en

las obras de los grandes jurisconsultos : Papiniano, Paulo, Gayo, Ulpiano y

Modestito.

b) Particular trascendencia tuvo en el siglo XIX la obra del jurista francés León

Duguit con “El Estado, el Derecho objetivo y la ley positiva”, “El Derecho

Social, el Derecho individual y las transformaciones del Estado”.

c) En el siglo XX se destaca también la “Teoría fenomenológica” cuyos

representantes más destacados son Adolfo Reinaeh; Fritz Schreier,

“Concepto y formas fundamentales del Derecho”; Wilhelm Schapp, “La

nueva Ciencia del Derecho”.

d) Enorme trascendencia tiene la llamada “Escuela de Viena” o “Teoría Pura

del Derecho”, con Hans Kelsen.

e) La “Escuela del Derecho natural”, enraizada en la tradición cristiana, ha

tenido en el siglo XX una enorme significación. Entre las figuras

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contemporáneas más destacadas podemos señalar, en Italia, a Giorgio del

Vecchio y Giuseppe Capograssi, entre otros.

f) La Teoría del derecho Natural también ha tenido gran influencia en América

Latina; en Argentina con Octavio N. Derisi; en Brasil, con Jackson de

Figuereida; en Chile con Rafael Fernández Concha, Sergio Contardo,

Máximo Pacheco, entre otros.

5.- Negación del Valor Científico de la Ciencia del Derecho

Julio Hermann von Kirchmann afirmó que la Ciencia del derecho carece de

valor científico y que ello no se debe tanto a los juristas que la cultivan como al

objeto al que ella se dirige; y expuso: “El sol, la luna y las estrellas brillan hoy

como brillaban hace miles de años; la rosa sigue floreciendo como en el paraíso

terrenal; el Derecho, en cambio, se ha transformado desde entonces. El

matrimonio, la familia, el Estado, la propiedad, han pasado por las más diversas

modalidades”. “Para otras ciencias esta progresión lenta no implica daño alguno.

La tierra sigue girando alrededor del sol, como hace mil años; los árboles crecen y

los animales viven como hace XX siglos. Por consiguiente, aunque el

descubrimiento de las leyes de su naturaleza y su poder haya requerido largos

esfuerzos, tales leyes son, por lo menos, tan verdaderas para la actualidad como

para tiempos pasados, y seguirán siéndolo para siempre. Otra es la situación de la

Ciencia Jurídica. Cuando ésta, tras largos años de esfuerzos, ha logrado encontrar

el concepto verdadero, la ley de una institución, hace ya tiempo que el objeto se

ha transformado. La Ciencia Jurídica llega siempre tarde en relación con la

evolución progresiva; no puede nunca alcanzar la actualidad”.

“Encontramos una nueva peculiaridad del objeto de la Jurisprudencia en la

circunstancia de que el Derecho no se halla sólo en el saber, sino también en el

sentimiento; en que su objeto no reside sólo en la cabeza, sino también en el

corazón del hombre. Los objetos de las demás ciencias están libres de esta

añadidura”.

“Todas las ciencias tienen leyes, y las leyes son su finalidad suprema.

Todas las ciencias, en todos los tiempos, tienen, además de las leyes verdaderas,

otras falsas. Pero la falsedad de éstas no ejerce influencia alguna sobre su objeto.

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La tierra siguió girando alrededor del sol, aunque Ptolomeo convirtiera en ley lo

contrario”.

“Otra cosa ocurre con las leyes positivas del Derecho. Respaldada por la

fuerza y por sanciones, se imponen, verdaderas o falsas, al objeto; el Derecho

Natural tiene que renunciar a su verdad e inclinarse ante sus prescripciones. Si en

todos los demás campos el saber deja incólume al ser, retrocediendo con

veneración ante él, la ley positiva, en el Derecho, consigue todo lo contrario. El

saber, aún el falso y deficiente, se sobrepone al ser”.

“La ley positiva es rígida; el Derecho, progresivo. Por eso la verdad misma

de aquella se convierte con el tiempo en falsedad. Su sustitución por una ley

nueva no es nunca realizable sin violencia”.

“Finalmente, la ley positiva es el arma sin voluntad, igualmente sumisa a la

sabiduría del legislador y a la pasión del déspota”.

6.- Disciplina Jurídicas

6.1.- Clasificaciones

Se ha intentado expresar en cuadros sinópticos la clasificación de las

diversas disciplinas jurídicas que integran la Ciencia del Derecho.

Clasificación de Aníbal Bascuñán

a) Según el tipo de conocimiento:

i) Técnica Jurídica

ii) Saber Jurídico

Científico

Filosófico

b) Según la mayor o menor amplitud de sus conclusiones:

Ciencias Jurídicas

c) Según la pureza de sus objetos y métodos:

Ciencia de lo Jurídico

a) Puras u originarias

b) Impuras o Derivadas

Sociología Jurídica

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d) Según los momentos lógicos

i) Deber ser

Lógico formal: Teoría Pura del derecho

Filosófico trascendental: Filosofía del Derecho

ii) En Proceso

En el devenir ideal: Estimativa Jurídica

En el devenir positivo: Historia del derecho

iii) De Ser

Real: Sociología Jurídica, Psicología Jurídica

Formal: Ciencias de los derechos positivos

7.- Introducción al Derecho

7.1.- Antecedentes Históricos

Pueden encontrarse atisbos de la “!ntroducción al Derecho”, como

disciplina, en épocas lejanas, pero, para nosotros reviste mayor importancia la

creación de una primera cátedra de tipo propedéutico en el mundo Occidental.

Estas tienen lugar en universidades Europeas en la primera mitad del siglo

XIX. Se cristalizaron en la creación de asignaturas que si bien no tenían la

denominación de “Introducción al Derecho” contaban al menos con su contenido.

Sin embargo, la creación de esta disciplina como cátedra permanente y con una

sólida base científica sólo tiene lugar en 1840, año en que se crea en la Facultad

de Derecho de la Universidad de París por el filósofo Víctor Cousin.

En Chile, el primer antecedente de la asignatura lo encontramos hacia el

año 1813 en el Instituto Nacional, establecimiento que cuenta en aquel entonces

con una cátedra de Derecho Natural, Derecho de Gentes y Economía política.

Solamente en el plan de estudios de 1934 de la Universidad de Chile, se

consagra expresamente la creación de la asignatura de “Introducción al Estudio

del Derecho”.

7.2.- Concepto

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En la variedad y complejidad de las disciplinas científicas que integran la

Ciencia del derecho, la que se ocupa de las referencias y relaciones orgánicas de

toda su unidad sistemática es la “Introducción al Derecho”.

Ella presenta un proyecto sistemático de toda la Ciencia del Derecho,

señalando los fundamentos sociológicos de su utilidad social como Derecho, las

principales instituciones jurídicas, el concepto esencial del fenómeno jurídico y una

visión panorámica de los diversos principios sustentados por las escuelas de

pensamiento jurídico a través del tiempo.

De aquí que la “Introducción al Derecho” pueda ser definida “como aquella

disciplina que tiene por objeto la investigación de la totalidad de la experiencia

jurídica en su esencialidad sociológica, dogmática y filosófica”.

7.3.- Elementos que la integran

a) Elemento Sociológico :

b) Elemento Dogmático :

c) Elemento Filosófico :

8.- Técnica del Derecho

8.1.-ConceptoLa palabra técnica viene de la raíz griega “tejné” o “tekhné”, que significa

arte. Es el modo de hacer una cosa; la habilidad, destreza o ingenio paera realizar

alguna cosa en virtud de la sistematización con que, en vista al fin perseguido,

obra el agente. La técnica es algo característico del hombre, superior a la

experiencia, pero inferior al razonamiento, al saber.

La técnica del Derecho ha sido definida como “el conjunto de principios,

reglas y procedimientos que facilita la creación y aseguran la realización de las

normas jurídicas mediante una racional utilización de datos y medios”.

La técnica jurídica comprende la técnica legislativa, jurisdiccional, forense y

de la investigación científica.

8.2.- La Técnica Legislativa

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Es aquella parte de la técnica del Derecho que se refiere a la elaboración o

formación de las leyes.

Abarca el largo proceso de formación de la ley, desde la comprobación de

la necesidad de legislar frente a un determinado problema, hasta el momento en

que la ley entra en vigencia. Las reglas y los procedimientos que franquea la

técnica legislativa permiten la dictación de normas jurídicas que, en su forma y en

su fondo, constituyen una real garantía de efectividad y progreso.

Se interesa también la técnica legislativa interna por el lenguaje en que se

redactan las leyes; la terminología técnica; la sintaxis; las definiciones y sus

ventajas e inconvenientes; la necesidad de que estén redactadas en un estilo

claro, sobrio, conciso y unívoco, especialmente si se tiene en consideración que

son obligatorias para todos y que no es admisible invocar su ignorancia como

excusa para su incumplimiento.

8.3.- La Técnica Jurisdiccional

Es aquella parte de la técnica del Derecho que determina las reglas a que

debe ajustarse el Juez para la aplicación del Derecho.

En primer término, la autoridad, específicamente el Juez, debe ser competente

para conocer, o sea, debe poseer facultad jurisdiccional con respect a la materia, a

las personas y al territorio.

En segundo lugar, en el conocimiento del caso, la autoridad está sujeta al

cumplimiento de requisitos y de trámites procesales.

En la aplicación de las reglas de la técnica Jurisdiccional es determinante la

personalidad del Juez. Al Juez está encomendado imponer la justicia con la fuerza

de la autoridad. De la dignidad personal del Juez depende la dignidad del

Derecho, puesto que, como dice Eduardo Couture, “el Juez es una partícula de

sustancia humana que vive y se mueve dentro del Derecho; y si esta partícula de

sustancia humana tiene dignidad, el Derecho tendrá dignidad y jerarquía espiritual.

Pero si el Juez, como hombre, cede ante sus debilidades, el Derecho cederá en su

última y definitiva revelación”.

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8.4.- La Técnica Forense

Es aquella parte de la técnica del Derecho que establece las reglas a que

deben someterse los abogados en su actividad profesional.

En la actualidad el abogado desempeña en todos los países civilizados una

importante función, como auxiliar de la administración de justicia; y el ejercicio de

la profesión se encuentra regulado y organizado.

El abogado es la persona que, teniendo el título y la habilitación

correspondiente, hace profesión permanente de defender ante los Tribunales de

Justicia el Derecho de las personas y de absolver las consultas y realizar las

gestiones de orden legal que le fueren encomendadas.

El abogado es el artífice de la paz, y su oficio no es sólo una profesión y un

medio de vida, sino, por encima de todo, una cultura.

“La honradez, la ciencia, el desvelo por la justicia, la elocuencia sólida, la

dialéctica clara y profunda, la voz reposada y firme, el ademán noble y sereno, el

arte de la síntesis ágil, la independencia insobornable y, sobre todo, la veracidad

son las cualidades que deben formar, desde el comienzo de sus estudios, el futuro

abogado que quiere estar a la altura de la gravedad y de la seriedad de la función

pública de su profesión”.

“En el abogado la rectitud de la conciencia es mil veces más importante que

el tesoro de los conocimientos. Primero es ser bueno, luego ser firme; después ser

prudente; la ilustración viene en cuarto lugar; la pericia en el último”

Para tener éxito en una labor como ésta es preciso poseer una fuerza

interior poderosa que garantice la rectitud y ecuanimidad de los juicios y opiniones.

Por ello, el abogado debe comprobar minuto a minuto si se encuentra asistido de

esa fuerza, y en cuanto le asalten dudas en esa materia, debe cambiar de oficio,

porque su conciencia le indicará que ha dejado de ser buen abogado.

8.5.- La Técnica de la Investigación Jurídica

A diferencia de las anteriores, no persigue un objetivo práctico, sino de

aprehensión de datos para el conocimiento sistemático o histórico del Derecho, a

cuyo efecto dota al sujeto cognoscente con todas las nociones y habilidades

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concretas que le permiten explorar y captar el material jurídico y el que le sea

conexo, y pensarlo metodológicamente.

El profesor de la Universidad de Chile, Aníbal Bascuñán, establece que el

esquema general de una investigación jurídica abarca cuatro etapas:

a) Planteamiento : Comprende la individualización del problema; la concepción

de una hipótesis directriz o de trabajo; la adopción provisional de un método o

de una combinación de métodos para el conocimiento lógico del problema.

b) Erudición : Comprende la búsqueda de las fuentes de conocimiento jurídico; la

individualización externa de ellas; la recensión o fijación crítica de un texto, su

crítica de autenticidad, veracidad y trascendencia; la extracción y fijación

técnica de los datos contenidos en las fuentes sobre materias, sujetos y

fuentes; y la agrupación sistemática de los datos obtenidos.

c) Construcción : Comprende la confrontación y revisión crítica de los

materiales; la adopción de una tesis y del método o métodos para su

demostración; la síntesis unitaria de los desarrollos que a tal tesis conducen; la

adopción de un proyecto de plan de exposición y el reagrupamiento de los

materiales de acuerdo con el plan proyectado.

d) Exposición: Esta fase comprende la adopción de un plan definitivo para la

exposición; la redacción ajustada a requisitos de estilo y de técnica; y la

impresión del trabajo.

Es de conveniencia en los trabajos jurídicos que ellos incluyan un Indice

General Analítico, un Indice Alfabético de Materias y un Indice Alfabético de

Personas.

9.- Conclusiones

i) Se puede entender la Filosofía como un concepto universal e inmutable,

sin embargo, nace en términos objetivos con posterioridad al desarrollo de

las ciencias.

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ii) La Filosofía del Derecho, como ente envolvente al Derecho en general,

sólo va a tener relevancia en Estados que culturalmente coincidan en

aquellos ámbitos que dan fortaleza a ciertas instituciones que tienen en

común una misma base valórica.

iii) Adscribo a lo planteado por Giorgio del Vecchio quien estableció que la

Filosofía del Derecho comprende la investigación lógica, fenomenológica

y deontológico.

iv) En rigor, ciencia debe ser llamada aquella disciplina que basa su

desarrollo en el saber científico.

v) En la pregunta ¿Existe relación entre Ciencia y Filosofía?, ante la cual

José Ferrater Mora establece que pueden darse tres respuestas,

considero que la respuesta es que están íntimamente relacionadas, en

que la Filosofía es un estado preliminar de la actividad científica.

vi) Soslayando el significado puro del concepto de ciencia, considero que es

aceptable entender por Ciencia del Derecho, todo aquél saber que

contribuya a un mejor entendimiento y aplicación del Derecho.

vii) La Técnica Jurídica, es un eslabón muy importante en el quehacer del

Derecho, por cuanto determina reglas y procedimientos que establecen

un denominador común de características y actuación de todos los entes

participantes en la aplicación del Derecho, con el fin de responder a su

esencia que se trasuntan en valores.

9.- Bibliografía

Teoría del Derecho, Máximo Pacheco

Filosofía del derecho, Agustín Squella N.

Apuntes de clase Introducción al Derecho I y II

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