Estructura de la Norma Indirecta

Estructura de la Norma Indirecta

Concepto:

La Norma: Es la captacin lgica y neutral de un reparto proyectado. Es un precepto general cuyo fin es ordenar la convivencia social, y cuya realizacin puede ser impuesta coactivamente por el poder correspondiente, es decir son reglasde conductas que nos imponen un determinado modo de obrar o de abstenernos.

Es aquella proposicin lgica creada segn ciertos procedimientos instituidos por una comunidad jurdica y formalmente expresada, a travs de los rganos de sta,en la codificacin nacional o convencional,para regular la conducta humana de manera general y abstracta. Dejando de lado las normas consuetudinarias y las individualizadas.

En nuestra materia existen dos tipos de normas: las reglas indirectas o normas caractersticas de derecho internacional privado y las normas o reglas directas.Ambas tienen 2 partes: en uno describe el hecho, en el otro lo reglamenta. Y tienen como finalidad regular un sector social. Este puede aparecer real (ordenes en una instruccin militar); descripto (considerandos de una sentencia); supuesto (en el juicio hipottico y abstracto), es decir en la elaboracin de la norma jurdica en general.

Pero la diferencia entre una norma directa y una norma indirecta radica en que esta ltima no soluciona el caso sino que nicamente nos remite al ordenamiento jurdico aplicable al caso el que a su vez, en su norma directa, nos indicar la solucin.La norma jurdica directa nos indica que cuando se produce un hecho se da una consecuencia. Si A es, debe ser B en la terminologa kelseniana. La apreciacin de la realizacin de la condicin y la consecuencia pertenecen al mismo ordenamiento jurdico.En la norma indirecta, la condicin alude a un conflicto posible de leyes y la consecuencia, a la ley aplicable.

En la categora de normas directas se encuentran aquellas que habitualmente figuran en nuestros Cdigos Civil y Comercial, al regular las distintas instituciones jurdicas contenidas en los mismos. Tomemos como ejemplo el art. 3282 del Cdigo Civil que establece: "la sucesin o el derecho hereditario se abre, tanto en las sucesiones legitimas como en las testamentarias, desde la muerte del autor de la sucesin, o por la presuncin de muerte en los casos prescriptos por la ley". En este caso se fija cul es el momento en que se abre la sucesin en nuestro derecho. La norma del artculo 3282 establece que tal se produce con la muerte del causante o por la presuncin de su fallecimiento operada dentro de los extremos legales de la ley 14.394. Ahora bien, la disposicin de este artculo establece directamente, frente a la relacin jurdica "sucesin", cul es el momento de su apertura.

En cambio, cuando Vlez siguiendo a Savigny establece en el artculo 3283 que "el derecho de sucesin al patrimonio del difunto, es regido por el derecho local del domicilio que el difunto tena a su muerte, sean los sucesores nacionales o extranjeros", nos encontramos frente a una estructura normativa diferente. Es sta una norma indirecta que utiliza para regular el derecho de sucesin (con elementos extranjeros), un criterio de vinculacin que resulta de aplicar el derecho del domicilio que el difunto tena a su muerte. De modo que, a diferencia de la norma precedentemente analizada, el artculo 3283 no resuelve directamente la relacin jurdica contemplada. Se limita a sealar que un derecho determinado, el del lugar del domicilio del difunto al morir, habr de ser aplicado.As, para determinar la ley aplicable o la jurisdiccin competente en el orden internacional o interregional las legislaciones internas y algunos tratados internacionales recurren al empleo de normas indirectas. Entre los ltimos, las convenciones resultantes de las Conferencias de La Haya y los Tratados de Montevideo constituyen los ejemplos ms salientes.

Estructura de la Norma Goldschmidt sostiene que la norma indirecta reviste idntica estructura que la norma jurdica en general, es decir, reconoce una estructura bipartita de la norma indirecta: tipo legal y consecuencia jurdica.1) Tipo legal: Se describe la situacin social que reclama un reparto, un sector social a reglamentar. Describe el caso iusprivatista con elemento extranjero. Los tipos legales son iguales, puesto que todas plantean casos iusprivatista. Es una situacin condicional, prescrita por el autor de la norma, formada por uno o varios datos jurdicos. Los elementos del supuesto de hecho de la norma de conflicto no se realizan en un nico ordenamiento ypueden estar referidos a:

*Los efectos resultantes de cierta situacin.Ej. efectos del matrimonio.

*Las condiciones para que se produzcan tales efectos. Ej. la validez del matrimonio;la validez de los actos.

* Tanto a los efectos como a las condiciones de validez. Ej. Las obligaciones convencionales.

* Los aspectos procesales. Ej. competencia en la esfera internacional; la competencia territorial interna.

Claro est que las normas de derecho internacional privado siempre contienen elementos extranjeros, enfocando casos relativa o absolutamente internacionales. Esta parte de la norma en el mbito del derecho internacional atae al mtodo analtico.2) Consecuencia jurdica: Reglamenta el sector social descripto en el Tipo Legal. Esboza la solucin. Es el dispositivo que atribuye competencia a un Derecho o a una jurisdiccin, que pueden resultar segn el caso los del Estado del juez que conoce del asunto o los de uno extranjero. Hemos llegado a esta enunciacin de la consecuencia jurdica de la norma de conflicto teniendo en cuenta la distincin entre los aspectos que constituyen, esencialmente, el contenido del Derecho Internacional Privado: el problema de la determinacin del Derecho aplicable y el de la atribucin de la jurisdiccin. Segn la solucin adoptada (extraterritorialista o territorialista) emplea un mtodo diferente. En la extraterritorialidad la consecuencia indica el derecho que lo debe resolver (mtodo indirecto), que a veces requiere completarse con mtodos auxiliares. En la territorialidad la consecuencia jurdica resuelve inmediatamente el problema suscitado en el tipo legal (mtodo directo).

A su vez ambas partes de la norma indirecta poseen caractersticas positivas y negativas que deben analizarse para corroborar si nos encontramos ante una norma indirecta del derecho internacional privado.

1.- Las caractersticas positivas del tipo legal describen un aspecto del caso iusprivatista (mtodo analtico) con elementos extranjeros y son positivas porque son necesarias para que la norma exista.

2.- La caracterstica negativa del tipo legal contempla la inexistencia del fraude a la ley para que la norma pueda actuar, para que la norma se aplique.

3.- La consecuencia jurdica tiene caracterstica positiva, cuando existe conexin (que es la circunstancia del caso, gracias a la cual podemos identificar el derecho aplicable) y tambin se da lo conectado (que es el derecho aplicable, identificado por el punto de conexin).

4.- La consecuencia jurdica tiene caracterstica negativa, cuando la solucin que brinda al caso es atentatoria a nuestro orden pblico. (La consecuencia no debe actuar contra el orden pblico del derecho interno).

Ej. de una norma: siempre que se trate de un problema sucesorio de un causante de un determinado domicilio poseyendo el caso elementos extranjeros ( caractersticas positivas del tipo legal) y el causante no hubiera escogido el ultimo domicilio para burlas las leyes coactivas del pas en que realmente se encontraba domiciliado ( caracterstica negativa del tipo penal), se aplica el derecho del ltimo domicilio del causante( caractersticas positivas de la consecuencia jurdica), con tal que este no infrinja la moral y las buenas costumbres de la repblica( caractersticas negativas de la consecuencia jurdica).

No debe confundirse norma indirecta con el articulo legal, porque una norma puede edificarse mediante varios artculos (ej. normas sobre sucesiones, arts. 3283, 3286, 3612 y 14 inc. 2); y un articulo puede contener varias normas (art. 11).

Goldschmidt: No es claro respecto a la estructura de la norma indirecta. En su anlisis encuentra un tipo legal y una consecuencia jurdica; pero en el desarrollo del tema deja ver entre ambos el punto de conexin.

Autores modernos como Balestra, reconocen una estructura tripartita de la norma indirecta (tipo legal, consecuencia, punto de conexin).

Teoras respecto a que parte del derecho considera aplicable la Consecuencia Jurdica de la norma:Restriccin de la consecuencia jurdica por los hechos: Es fcil suponer que la consecuencia jurdica de la norma de colisin consiste en declarar aplicable aquel ordenamiento jurdico que se determine por el punto de conexin. No obstante se plantean dificultades si nos damos cuenta de que aquel ordenamiento se aplica solo a determinadas cuestiones. Concretamente a los hechos del tipo legal. Esta tesis afirma que la norma de colisin declara aplicable en su consecuencia jurdica aquel ordenamiento jurdico que el punto de conexin determina, en otras palabras, se declara aplicable un ordenamiento jurdico en su totalidad a ciertos hechos, previamente incluido el tipo de la norma de colisin. La norma de colisin es segn este punto de vista una norma directa.

Restriccin de la consecuencia jurdica por el tipo legal: En esta teora la funcin de la norma de colisin no consiste en hallar el ordenamiento jurdico aplicable a los hechos, sino en reglamentar estos hechos de determinados modos, aunque esta reglamentacin no es dada directamente como en la norma iusprivatista, sino que procede de manera indirecta. No declara aplicable un ordenamiento en su totalidad, sino parte del mismo. Se segregan del derecho aplicable aquellas normas cuyos tipos legales son tambin descriptos por el tipo legal de la norma de colisin.

Goldschmidt: critica esta teora por considerar este desplazamiento inadmisible e ilgico.Funcin de la norma indirecta:El DIPr tiene por objeto solucionar los casos iusprivatista con elementos extranjeros, su funcin es igual a la del derecho privado que tiene por objeto brindar las soluciones de los casos iusprivatista en general, el DIPr es un derecho privado especial, o sea, parte del derecho privado que contempla las casos con elementos extranjeros. Por lo tanto el problema planteado en el tipo legal de cada una de las normas del DIPr es igual a cualquier problema suscitado en los tipos legales del derecho privado interno con la diferencia claro est, de que los problemas de las normas del DIPr siempre contienen elementos extranjeros enfocando casos relativa o absolutamente internacionales. Ej.: la norma iusprivatista internacional sobre sucesiones a imagen y semejanza de la del derecho privado interno pregunta por quienes heredan y cuanto les corresponden, la norma iusprivatista internacional; de manera anloga la norma iusprivatista internacional sobre la celebracin del matrimonio, al igual que las del derecho civil matrimonial interno, desean saber qu edad deben poseer los contrayentes para tener capacidad nupcial y que requisitos de fondo y forma deben cumplirse para que el matrimonio pueda estimarse vlidamente celebrado. Al contrario, la consecuencia jurdica de la norma del DIPr a diferencia de la norma del derecho privado resulta indirecta y no directa, puesto que la primera no da la solucin solicitada sino que se contenta con indicar que derecho la va a ofrecer, la norma del DIPr es pues una norma indirecta consecuencia del empleo del mtodo indirecto.Clasificacin de las Normas Indirectas:Pueden clasificarse en consideracin a su tipo legal o a su consecuencia jurdica:Clasificaciones en atencin al tipo legal:

1.- Norma que enfoca el efecto jurdico de una institucin (efectos personales del matrimonio o los efectos de su nulidad).

2.- Norma que enfoca las condiciones para que se produzcan tales efectos (la capacidad de derecho y la de obrar, la forma del negocio jurdico).

3.- Norma que enfoca el efecto como sus condiciones (incluir en un solo tipo legal la capacidad de delinquir y los requisitos y efectos del delito o los requisitos de la validez intrnseca del contrato y sus efectos).Clasificaciones en atencin a la consecuencia jurdica:

1.- Normas ciertas y problemticas: Si los hechos no contienen un elemento extranjero, la norma indirecta nos indica como aplicable el derecho propio (norma cierta). De lo contrario la aplicacin de un derecho extranjero entra en las posibilidades. Todos los problemas del DIP se relacionan (y de ah su nombre) con la norma problemtica.

2.- Norma de importacin y exportacin: por sus efectos las normas pueden ser de importacin que mandan a aplicar derecho extranjero (independientes), traducen extraterritorialidad pasiva. Las normas de exportacin (dependientes) ordenan la aplicacin del derecho propio, exportando el elemento extranjero, traducen extraterritorialidad activa..

Diferencia entre las normas ciertas y las de exportacin: Las primeras se refieren a casos de indudable aplicacin del derecho propio; en las segundas tambin se aplica derecho propio pero despus de algunas dudas, ya que hay elementos extranjeros.

Diferencias entre normas de importacin y problemticas: Las primeras se refiere a casos de efectiva aplicacin del derecho extranjero; las segundas tienen una rbita mayor, puede o no aplicarse derecho extranjero.

3.- Normas unilaterales, incompletas y omnilaterales: Esta distincin se refiere a normas codificadas y se clasifican segn su extensin. Las unilaterales determinan solo la aplicacin del derecho propio (Art. 10 y 949 del CC). Las incompletas ordenan tambin la aplicacin del derecho extranjero, sin agotar las diversas posibilidades (Art. 3638 del CC). Las omnilaterales son exhaustivas, agotan todas las posibilidades (Art. 12 del CC).

Por razones obvias no puede haber normas unilaterales en tratados.

Segn su procedencia pueden ser:

1.- Internas: se originan en la voluntad exclusiva del Estado y estn construidas en el ordenamiento jurdico interno.

2.- Internacionales: son las incorporadas a un Tratado Internacional y se originan en la voluntad concurrente de dos o mas Estados.Problemas de la norma indirecta:La norma indirecta plantea numerosas cuestiones:

1. En primer lugar hay que determinar de qu ordenamiento extraemos las definiciones de los trminos empleados en la norma, surgiendo as el problema de las Calificaciones.

2. En segundo lugar hay que analizar el tipo legal (determinar a qu sector social va a reglamentar, en la caracterstica positiva es la cuestin previa; en la negativa es el fraude a la ley).

3. En tercer lugar debemos analizar la consecuencia jurdica. Ella nos llevara al anlisis de los problemas de la conexin (Puntos de Conexin) y lo conectado (Reenvi). La caracterisitica negativa nos adentra del estudio del orden pblico.

Todos los problemas del DIP suponen una norma indirecta problemtica.

El reenvo, la aplicacin del derecho extranjero y el orden pblico suponen adems una norma de importacin.La norma de polica y sus fundamentos metodolgicosa) Mtodo de autolimitacin

La norma de conflicto elige indeterminadamente el derecho nacional o un derecho extranjero como aplicable al caso. En cambio, la norma de polica autolimita exclusivamente la aplicabilidad del derecho nacional a un caso multinacional. Tal autolimitacin se produce mediante la exclusiva referencia a circunstancias que vinculan el caso al derecho nacional propio.

Tales normas no proceden metodolgicamente a la eleccin de un derecho competente indeterminado y slo determinable con la aparicin de las conexiones espaciales del caso concreto. La eventual aplicabilidad de un derecho extranjero queda excluida, as como la voluntad diversa de las partes.

Los fundamentos que pueden justificar el exclusivismo del derecho material propio radican en la consideracin del carcter insustituible de ciertas normas materiales internas para proteger determinados intereses nacionales. La autolimitacin del derecho propio se alcanza mediante una eleccin (autoeleccin) invariable del derecho local.

b) Mtodo de anlisis y comparacin

La norma de polica se caracteriza por su mtodo de autolimitacin del derecho material propio. Pero dicha autolimitacin se establece en virtud del anlisis de las circunstancias vinculantes al propio pas que el caso multinacional pueda presentar, considerando irrelevantes sus vinculaciones extranjeras. El anlisis de dichos elementos, localizados hipotticamente en la Argentina, conduce a la sumisin del caso al derecho argentino. Se desestima la relevancia de otros elementos cuya eventual extranjera no conmueve la argentinizacin del caso. La armona internacional de la solucin del caso no preocupa al autor de la norma de polica.

Es de suponer que el legislador haya comparado el contenido de los derechos extranjeros que juzgar implcitamente excluidos al instaurar una norma exclusiva. Pero tambin cabe pensar que juzgando tan insustituible el derecho propio, ni siquiera lo compare con otros forneos. Frente a normas de polica, ni los jueces no las partes deben atender otro derecho que el indicado por dichas normas. Nada deben comparar. Las normas de conflicto son generales; las normas materiales y las normas de polica son especiales

Ahora podramos asentar la tesis de que las normas de conflicto contienen tipos legales y consecuencias jurdicas generales en el D.I.Pr. argentino. Pero no generales slo en el sentido de lo futuro, sino en su relacin con lo especfico. Las normas de conflicto regulan el campo ms amplio de la materia; tienen virtualidad normativa total, a no ser por las excepciones que en determinadas materias especficas se establece mediante normas materiales y de polica.

En la materia especfica que regulan, las normas materiales y de polica son exclusivas y excluyen a las normas de conflicto, porque las consecuencias jurdicas de estas ltimas pueden remitir la solucin del caso a un derecho extranjero cuyo contenido concreto el legislador forzosamente ignora y, por tanto, no puede juzgarse compatible con las consecuencias jurdicas materiales de las normas de esta ndole ni con las consecuencias jurdicas de las normas de polica. Toda excepcin legal debe ser entendida restrictivamente.

Las normas de polica especficas pueden ser aplicadas permitiendo la aplicacin acumulativa de una norma de conflicto.

Tambin pueden concurrir una norma de polica y una de conflicto. La norma de polica es exclusivamente aplicable en la materia que regula.

Una norma de polica puede excluir ntegramente la aplicacin de una norma de conflicto.

Tambin es dable una concurrencia complementaria de normas de polica de aplicacin exclusiva en el aspecto que regulan, de normas materiales y de normas de conflicto.

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