“Artículo 136. Deberes y derechos políticos. Son derechos y deberes de los ciudadanos: (…) c) velar por la libertad y la efectividad del sufragio y la pureza del proceso electoral (…)”.

HONORABLE CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD

Expediente Número 5352-2013.

Nosotros, Luis Arturo Palmieri Núñez, de veintiún años de edad, soltero, guatemalteco, de este

domicilio, estudiante de Derecho; Josselyn Mariela Ruano Palencia, de veintiún años de edad,

soltera, guatemalteca, de este domicilio, estudiante de Derecho; Stephanie Jazmín Arévalo Chan, de

diecinueve años de edad, soltera, guatemalteca, de este domicilio, estudiante de Derecho; José

Enrique Monzón Quesada, de veintitrés años de edad, soltero, guatemalteco, con domicilio en el

municipio de Mixco del departamento de Guatemala, estudiante de Derecho; Florencio Ademir

Gramajo Lucas, de veintitrés años de edad, soltero, guatemalteco, de este domicilio, estudiante de

Derecho; Mauricio Duarte Lau, de veintiún años de edad, soltero, guatemalteco, de este domiclio,

estudiante de Derecho; Jorge Gabriel Jiménez Barillas, de veinticinco años de edad, soltero,

guatemalteco, de este domicilio, estudiante de Derecho; un grupo de estudiantes universitarios,

respetuosamente,

EXPONEMOS

1. Actuamos en nombre propio y en nuestra calidad de ciudadanos guatemaltecos conforme con

lo dispuesto por el artículo 147 constitucional y 2 de la Ley Electoral y de Partidos Políticos,

decreto 1-85, dado por la Asamblea Nacional Constitucional.

2. Gestionamos bajo la dirección y procuración del abogado Francisco Javier Gallardo Samayoa, y

señalamos como lugar para recibir notificaciones su oficina ubicada en la tercera avenida doce

guión treinta y ocho de la zona diez, Edificio Paseo Plaza, oficina novecientos tres (3ª avenida

12-38 de la zona 10, Edificio Paseo Plaza, oficina 903).

3. Con el fundamento legal y ético que nos confieren el Preámbulo y los artículos 1º., 2º., 28, 29,

113, 135 literal b), 136 literal b) y c), 138 (párrafo primero, primera oración), 147, 152, 153,

154 (párrafo primero), 157 (segundo párrafo), 175 (párrafo primero), 223, 240 y 268 (párrafo

primero) de la Constitución Política de la República de Guatemala, en armonía con los artículos

1

2º., 3º literales f) y g) de la Ley Electoral y de Partidos Políticos, Decreto 1-85 de la Asamblea

Nacional Constituyente; 4, 9 y 17 de la Ley del Organismo Judicial, comparecemos en calidad

de AMICUS CURIAE (Amigo de la Corte) en el proceso de dictamen ante la Corte de

Constitucionalidad que por mandato del artículo 175 Constitucional debe pasar toda reforma a

ley constitucional y en este caso específico la reforma a la Ley Electoral y de Partidos Políticos.

DEL ANTECEDENTE DEL AMICUS CURIAE

4. Los primeros antecedentes de la figura del amicus curiae se pueden ubicar en el derecho

romano y posteriormente fue aceptada en el derecho inglés. Esta figura fue aceptada y

desarrollada en el escenario jurídico norteamericano y en otros países de habla inglesa.

Algunos ejemplos de esto son la rule 18 de la Suprema Corte de Canadá; la orden IV, § I, de las

Reglas de la Suprema corte de India; la rule 81 de la High court de Nueva Zelanda, en Australia,

el precedente Lange v. ABC (S108/116), el caso Jodie and Mary fallado por la Corte de

Apelaciones en Gran Bretaña y los casos Regents of the University of California v. Bakke (438

US 265, 1978) y Webster v. Reproductive Health Services (492 US 490, 1989) fallados por la

Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos1. De la misma forma en el ámbito del derecho

internacional de los derechos humanos ha tenido cierta importancia en la Comisión y la Corte

Interamericana de Derechos Humanos2 y en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos3. De

acuerdo a Víctor Bazán, catedrático de Derecho Constitucional y de Derecho Internacional

Público y Comunitario de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Católica

de Cuyo, Argentina, la figura del amicus curiae o amigo de la corte ha servido para

proporcionarle información a la Corte en torno a cuestiones esencialmente jurídicas respecto

de las que la Corte pudiere tener dudas, acercándole fallos jurisprudenciales o antecedentes

doctrinarios útiles para dirimir casos con cierto grado de complejidad4, como lo es el presente

proceso de dictamen. En palabras del constitucionalista Manuel de Jesús Mejicanos el amicus

curiae resulta muy útil ya que mientras mayor sea la participación de ideas en el debate

1 Cf. Georg C. Umbright, An Amicus Curiae Brief, on Amicus Curiae Briefs at the WTO, en Journal of International Economic Law., 2001., Oxford University Press., p. 780., nota 32 al pie de página. 2 La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha fundamentado en los artículos 62.3 y 44.3 del Reglamento de la Corte.3 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos se ha fundamentado en el artículo 1, Protocolo Número 11, apartado 2.4 BAZÁN, VÍCTOR., Amicus curiae, transparencia del debate judicial y debido proceso., Institucion de Investigaciones Jurídicas UNAM., en el Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano., México., 2004., pp. 257.

2

constitucional, mayor será la legitimidad del precedente que se establezca y, al mismo tiempo,

se cumplirá con el fundamento democrático de que las normas son autoimpuestas y, de allí,

obligatorias y legítimas. Finaliza Manuel de Jesús Mejicanos mencionando que

“lamentablemente, en el medio guatemalteco, la presentación de un amicus curiae se ha dado

en muy contadas ocasiones”5. Esta Corte ha aceptado la intervención de personas en calidad

de amicus curiae en el amparo promovida por el Ministerio Público en donde se aceptó la

intervención de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas en el tema de la

desaparición forzada según consta en la sentencia del dos de marzo de dos mil diez dentro del

expediente 3366-2009; en la inconstitucionalidad general total del Acuerdo número cero

cuatro guión dos mil siete (04-2007) planteada por el Consejo del Instituto de la Defensa

Pública Penal en la cual se le permitió a la Asociación de Defensores del Instituto de la Defensa

Pública Penal que actuara en calidad de amicus curiae tal y como consta en la sentencia del

veintidós de julio de dos mil diez dentro de los expedientes acumulados 1234-2009 y 1585-

2009; en la inconstitucionalidad general de los artículos 3, 4 y 6 de la Ley de Creación de los

Ambientes Libres de Humo y Tabaco formulada por la Cámara de Comercio de Guatemala en

la cual actuó en la calidad de amicus curiae. La Asociación Una Voz contra el Cáncer lo cual

consta en la sentencia del dieciséis de febrero de dos mil diez dentro del expediente 2158-

2009; en la inconstitucionalidad general parcial del inciso c.1) del artículo 4 de la Ley de

Sindicalización y Regulación de la Huelga de los Trabajadores del Estado en la cual se permitió

la intervención de la Procuraduría General de la Nación en calidad de amicus curiae, lo cual

consta en la sentencia del veintinueve de marzo de dos mil siete dentro del expediente 3046-

2005; y la Corte Suprema de Justicia aceptó en la calidad de amici curiae en el proceso de

amparo presentado por la coalición UNE-GANA, lo cual consta en la resolución del catorce de

julio de dos mil once y en la sentencia del treinta de julio de dos mil once (página 20) dentro

del expediente 947-2011. Esto nos permite concluir que: I) La figura del amicus curiae ha sido

muy utilizada por otras cortes ya que sirve para proporcionarle información relevante en torno

a cuestiones esencialmente jurídicas; II) en Derecho constitucional ésta figura resulta de

trascendental importancia ya que aporta participación de ideas en el debate constitucional y

es por esto que la Corte de Constitucionalidad lo ha admitido en varios casos; y III) que la

Corte debe aceptar actuar en el presente proceso de dictamen en calidad de amicus curiae

por la importancia al sistema democrático guatemalteco y complejidad del caso.

5 MEJICANOS JIMÉNEZ, MANUEL DE JESÚS., La Inconstitucionalidad de leyes, reglamentos y disposiciones de carácter general en el ordenamiento jurídico guatemalteco., en el Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2006., pp. 537.

3

FUNDAMENTO LEGAL Y ÉTICO

5. Con el fundamento legal y ético que nos confieren el Preámbulo y los artículos 1º., 2º., 28, 29,

135 literal b), 136 literal c) y f), 138 (párrafo primero, primera oración), 147, 152, 153, 154

(párrafo primero), 175 (párrafo primero), 186, 223, 265 y 268 (párrafo primero) de la

Constitución Política de la República de Guatemala, en armonía con los artículos 2º., 3º

literales f) y g) de la Ley Electoral y de Partidos Políticos, Decreto 1-85 de la Asamblea Nacional

Constituyente; 4, 9 y 17 de la Ley del Organismo Judicial, como ciudadanos y estudiantes

universitarios, tenemos interés en apersonarnos en el presente proceso de dictamen de una

ley constitucional como lo es la Ley Electoral y de Partidos Políticos bajo la calidad de amicus

curiae.

6. Nuestra Constitución, ya desde su Preámbulo, reconoce al Estado “como responsable (...) de la

consolidación del régimen de legalidad, seguridad, justicia (e) igualdad...”, así como la

necesidad de “impulsar... un orden institucional... donde gobernados y gobernantes procedan

con absoluto apego al Derecho.” Se ajusta a esta pauta interpretativa la sentencia del

veintiséis de mayo de mil novecientos ochenta y ocho en la que la Corte de Constitucionalidad,

dentro del expediente 87-88 mencionó que: “Los derechos individuales muestran claramente

su característica:… los políticos, el reconocimiento de la facultad que los ciudadanos tienen

para participar en la organización, actuación y desarrollo de la potestad gubernativa…”.

7. Aunado a lo anterior la Constitución consagra en el artículo 2º que el Estado debe garantizar a

los habitantes de la República entre otros la seguridad; esta seguridad jurídica debe ser

entendida, de acuerdo a la sentencia de la Corte de Constitucionalidad de fecha diez de julio

de dos mil uno, que consta en el expediente número 1258-00, como:

“la confianza que tiene el ciudadano, dentro de un Estado de Derecho, hacia el ordenamiento jurídico; (...) en tal virtud, las autoridades en el ejercicio de sus facultades legales, deben actuar observando dicho principio, respetando las leyes vigentes, principalmente la ley fundamental (...)” (el énfasis es agregado)

8. En el mismo sentido, los artículos 152, 154, 203, 44, 175 y 204 de la Constitución, contienen

los principios de que el ejercicio del poder se halla “sujeto a las limitaciones señaladas por esta

Constitución y la ley”, que “los funcionarios son depositarios de la autoridad, responsables

legalmente por su conducta oficial, sujetos a la ley y jamás superiores a ella”, que los

“magistrados y jueces son independientes en el ejercicio de sus funciones y únicamente están

sujetos a la Constitución de la República y a las leyes”, que “serán nulas ipso jure las leyes y las

4

disposiciones gubernativas o de cualquier otro orden que disminuyan, restrinjan o tergiversen

los derechos que la Constitución garantiza” y por eso “la Constitución de la República

prevalece sobre cualquier ley o tratado”.

9. Aunado a lo anterior encontramos que los artículos constitucionales 135 literal b) y 136 literal

c) , nos imponen los deberes de:

“Cumplir y velar, porque se cumpla la Constitución de la República”;

“velar por la efectividad del sufragio”;

“Velar por la pureza del proceso electoral”.

10. Y el artículo 45 Constitucional establece que “es legítima la resistencia del pueblo para la

protección y defensa de los derechos y garantías consignados en la Constitución”

11. En virtud de lo anteriormente expuesto y con fundamento en los artículos 153, 154, 203, 44,

175, 204, 135, 136 y 45 constitucionales citados, y en la jurisprudencia mencionada, como

guatemaltecos y ciudadanos que somos, nos asiste el derecho inalienable e irrenunciable de

exigir que los funcionarios públicos en todas sus actuaciones ajusten sus actuaciones a la

Constitución y a la ley, y –además— también nos asiste el derecho de exigir que se respeten,

entre otros, los principios de legalidad y de seguridad jurídica consagrados en el artículo 2º

Constitucional. Asimismo, tomando en cuenta que el respeto a las normas y valores en los

cuales descansa nuestro ordenamiento jurídico, se trata de un asunto de interés público, con

lo cual se logra mantener el imperio de los derechos constitucionales (es decir, “haciendo

cumplir” la Constitución), se legitima a cualquier guatemalteco a ser parte como amicus

curiae; todo en ejercicio del derecho y también en cumplimiento del deber de velar porque se

cumpla la Constitución Política de la República de Guatemala y las leyes de la República, como

lo dispone el artículo constitucional 135 literal b). Aunado a lo anterior, actuando como

ciudadanos, tal como lo ordena el artículo constitucional 136 en su literal c), debemos velar

por la efectividad del sufragio, el cual únicamente será efectivo cuando las reformas que se

aprueben a la Ley Electoral y de Partidos políticos no lo restrinjan. Debemos, además, velar

por la pureza del proceso electoral según nos lo impone el artículo antes citado.

12. Y por si lo anterior fuese poco, normas constitucionales como los artículos 2 y 7 de la Ley de

Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, claramente disponen, respectivamente,

que:

5

“las disposiciones de esta ley se interpretarán siempre en forma extensiva, a manera de procurar la adecuada protección de los derechos humanos y el funcionamiento eficaz de las garantías y defensas del orden constitucional.“ (el énfasis es agregado)

“En todo lo previsto en esta ley se aplicarán supletoriamente las leyes comunes interpretadas en congruencia con el espíritu de la Constitución.” (el énfasis es agregado)

13. Y por su parte, el artículo 194 de la Ley Electoral y de Partidos Políticos, decreto 1-85 de la

Asamblea Nacional Constituyente dice, en su parte conducente que:

“El proceso electoral deberá realizarse en un ambiente de libertad y plena vigencia de los derechos constitucionales.” (el énfasis es agregado)

14. Las disposiciones normativas citadas anteriormente permiten concluir que: I) No hay ámbito

que no sea susceptible de amparo y procede cuando se da una violación a los Derechos

Constitucionales; II) Que la ley de amparo se interpretará siempre en forma extensiva, en

concordancia con el espíritu de la Constitución; y III) Que el proceso electoral debe realizarse

en un ambiente de plena vigencia de los derechos constitucionales.

DE LA RAZÓN DE NUESTRA GESTIÓN

15. El presente memorial para apersonarnos en calidad de amicus curiae al proceso de dictamen

ante la Corte de Constitucionalidad de las reformas a la Ley Electoral y de Partidos Políticos

constituye un mecanismo para el ejercicio de estos deberes y derechos políticos, pues el fin

del mismo es prevenir que las reformas a la ley electoral comprometan que el proceso

electoral a realizarse vea su pureza comprometida, al igual que la efectividad del sufragio.

16. Se puede concluir que se legitima a cualquier ciudadano guatemalteco para utilizar los medios

legales necesarios para mantener el imperio de los derechos constitucionales. Por lo que en

virtud de lo establecido, artículos y jurisprudencia citada, insistimos, tenemos un interés

directo en apersonarnos al presente proceso de dictamen de las reformas a la Ley Electoral y

de Partidos Políticos por lo que se debe aceptar nuestra calidad de amicus curiae.

6

ANÁLISIS JURÍDICO

I. SOBRE LA VIOLACIÓN A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN

17. Mediante el artículo 48 de la iniciativa 4783 del Congreso de la República se pretende añadir a la Ley Electoral y de Partidos Políticos el artículo 223 BIS, el cual quedaría de la siguiente forma:

ARTÍCULO 48.

Se adiciona el artículo 223 TER al Decreto Número 1-85 de la Asamblea Nacional Constituyente, Ley Electoral y de Partidos Políticos, el cual queda así:

ARTICULO 223 BIS.

Estudios de opinión para publicación. Quienes durante el proceso electoral, pretendan realizar estudios de opinión cuantitativos y cualitativos de preferencias electorales, para publicar los resultados en medios de comunicación social, deberán contar con la aprobación del Tribunal Supremo Electoral. Para el efecto deberán remitir bajo declaración jurada, los diseños de investigación que comprendan al menos los siguientes aspectos: diseño muestral, boleta de preguntas, tipo de estudio, margen de error, cantidad de variables a cruzar, perfil del entrevistado tipo, medio de comunicación en el que se pretende publicar.

En ningún caso podrán publicarse estudios de opinión, dentro de los ocho días previos al día de la elección.

Las personas individuales o jurídicas, propietarios de medios de comunicación que publiquen los resultados de estudios de opinión que no cumplan con lo establecido en el presente artículo, serán solidariamente responsables.”

18. Para demostrar que el siguiente artículo inobserva las normas constitucionales y aquellas otras

que son parte integrante del Bloque de Constitucionalidad, dividiremos el análisis del presente

artículo en dos partes.

19. PRIMERA PARTE

Artículo 223 BIS:

“Quienes durante el proceso electoral, pretendan realizar estudios de opinión cuantitativos y cualitativos de preferencias electorales, para publicar los resultados en medios de comunicación social, deberán contar con la aprobación del Tribunal Supremo Electoral. Para el efecto deberán remitir bajo declaración jurada, los diseños de investigación que comprendan al menos los siguientes aspectos: diseño muestral, boleta de preguntas, tipo de estudio, margen de error, cantidad de variables a cruzar, perfil del entrevistado tipo, medio de comunicación en el que se pretende publicar.” (el énfasis es agregado)

7

20. Al tenor de lo dispuesto en los artículos 26 y 27 de la Convención de Viena, todo tratado en

vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. Además, una parte no

puede invocar disposiciones normativas de carácter interno para justificar el incumplimiento

de un tratado. Y es que el primer párrafo del artículo 223 BIS antes indicado, implica una

violación a disposiciones legales que deben ser obligatoriamente cumplidas por Guatemala.

21. En la sentencia de 17 de julio de 2012, dentro del expediente 1822-2011, esta Honorable

Corte reconoció la figura del Bloque de Constitucionalidad, y en ella mencionó que:

“…Por ello que por vía de los artículos 44 y 46 citados, se incorpora la figura del bloque de constitucionalidad como un conjunto de normas internacionales referidas a derechos inherentes a la persona, incluyendo todas aquéllas libertades y facultades que aunque no figuren en su texto formal, respondan directamente al concepto de dignidad de la persona, pues el derecho por ser dinámico, tiene reglas y principios que están evolucionando y cuya integración con esta figura permite su interpretación como derechos propios del ser humano. El alcance del bloque de constitucionalidad es de carácter eminentemente procesal, es decir, que determina que los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que componen aquél son también parámetro para ejercer el control constitucional del derecho interno. Así, a juicio de esta Corte, el artículo 46 constitucional denota la inclusión de los tratados en el bloque de constitucionalidad, cuyo respeto se impone al resto del ordenamiento jurídico, exigiendo la adaptación de las normas de inferior categoría a los mandatos contenidos en aquellos instrumentos. El contenido del bloque de constitucionalidad está perfilado por la Constitución, y esta Corte, como máximo intérprete de la norma suprema, cuyas decisiones son vinculantes a los poderes públicos, es la competente para determinar, en cada caso, qué instrumentos se encuentran contenidos en aquél”. (el énfasis es agregado)

22. Es por ello que las disposiciones internas de Guatemala han de estar necesariamente en

concordancia con los tratados internacionales en materia de derechos humanos que han sido

ratificados por Guatemala.

23. A continuación exponemos las disposiciones normativas internacionales y nacionales que se

violan e incumplen con el artículo 223 BIS que se pretende agregar a la Ley Electoral y de

Partidos Políticos:

Convención Americana de los Derechos Humanos

Artículo 13

1) Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

2) El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:

8

a. El respeto a los derechos o a la reputación de los demás, ob. La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral

públicas.3) No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales

como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.

24. El hecho de restringir la publicación de opiniones de preferencias electorales constituye una

violación al derecho que se reconoce en este artículo ya que la libertad de pensamiento y

expresión conlleva intrínsecamente la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e

ideas de toda índole. Por tanto, este derecho no puede ser restringido por medio de una

disposición que exija que previo a publicar dichas opiniones se necesite una autorización.

25. Además, contradice expresamente el inciso 3) del artículo porque este claramente dispone

que “no se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como

el abuso de controles oficiales…”. Y la autorización que tiene que otorgar el Tribunal Supremo

Electoral a las personas para poder publicar los estudios de opinión de preferencias electorales

es un evidente abuso de controles oficiales.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

Artículo 19

1) Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones.

2) Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

3) El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias.para:a- Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás;b- La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

26. Este artículo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos también es violado por el

primer párrafo del artículo 223 BIS que se pretende agregar a la Ley Electoral y de Partidos

Políticos ya que se restringe ese derecho que toda persona tiene a la libertad de expresión, el

cual comprende en su esfera a la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de

9

toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa

o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. Por tanto, esta disposición

normativa que se pretende agregar conlleva una clara limitación al derecho de la libertad de

expresión ya que no permite que las personas publiquen los estudios de opinión de

preferencias electorales sin antes someter las mismas a una aprobación de una autoridad

como lo es el Tribunal Supremo Electoral.

27. Y es que esta Honorable Corte debe recordar en todo momento que “serán nulas ipso jure las

leyes y las disposiciones gubernativas o de cualquier otro orden que disminuyan, restrinjan o

tergiversen los derechos que la Constitución garantiza”; que “ninguna ley podrá contrariar las

disposiciones de la Constitución” y que “los tribunales de justicia en toda resolución o

sentencia observaran obligadamente el principio de que la Constitución de la República

prevalece sobre cualquier ley o tratado”. Así lo disponen los artículos 44, 175 y 204 de nuestra

ley suprema.

28. De lo anterior se pueden extraer dos conclusiones básicas para el presente caso: I) Constituye

un parámetro de constitucionalidad los tratados en materia de derechos humanos; II) La

aprobación que se le solicita al Tribunal Supremo Electoral para poder publicar encuestas es

inconstitucional, por violentar, disminuir y tergiversar lo dispuesto en la Convención

Interamericana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

II. SOBRE LA CENSURA PREVIA CONTENIDA EN EL ARTÍCULO REFORMADO

29. Esta Honorable Corte en sentencia del 17 de febrero de 1998, dentro del expediente 1270-96, dijo que:

“Esta corte advierte que la libertad de emisión del pensamiento que proclama la Constitución en su artículo 35 es válida , según el propio texto, ejercerla por cualquier medio de difusión y sin censura ni licencia previa ”. (el resaltado es propio).

30. La libertad de emisión del pensamiento implica la libertad de poder ejercer la misma por

cualquier medio de difusión “sin una censura ni licencia previa” y nuestra Constitución

menciona que este derecho constitucional no puede ser restringido por ley o disposición

gubernamental alguna, siendo posible nada más establecer responsabilidades ulteriores. Pero

nunca la posibilidad de restringirla por medio de una censura previa o por medio de alguna

licencia.

31. La censura, es definida por Manuel Ossorio6 como:

6 Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Editorial Heliasta, 28ª edición actualizada, corregida y aumentada por Guillermo Cabanellas, Buenos Aires, 2001

10

“la medida de tipo gubernativo encaminada a impedir la publicación de periódicos y libros, así como la exhibición de obras teatrales o cinematográficas, que no hayan sido previamente examinados y permitidos por las autoridades que la ejercen. Constituye un acto atentatorio contra la libertad de pensamiento y de expresión, lo cual los países que actúan dentro de un régimen político democrático y liberal prohíben, inclusive en normas constitucionales (…) el ejercicio de toda censura previa. (…) en los regímenes totalitarios o dictatoriales, la censura previa constituye uno de los pilares del sistema”. (el énfasis es agregado).

32. Lo mandado por el artículo 223 BIS es claramente una censura previa que se establece toda

vez que exige a las personas que pretendan publicar estudios de opinión de preferencias

electorales que sometan los mismos ante el Tribunal Supremo Electoral para que este decida

finalmente si dichos estudios pueden o no ser publicados en los medios de comunicación. Es

evidente que se limita la libertad de pensamiento y expresión por cualesquiera medios de

comunicación cuando esta, como bien lo dice nuestra Constitución en el artículo 35, “no podrá

ser restringido por ley o disposición gubernamental alguna”.

33. Resulta tan importante dicha protección constitucional, que históricamente –como se

demostrará a continuación - se le ha otorgado a esta libertad a lo largo de los años en distintas

constituciones.

34. La Ley constitutiva de la República de Guatemala decretada por la Asamblea Nacional

Constituyente en 11 de diciembre de 1879, en su artículo 26 regulaba la libertad de emisión

del pensamiento de la siguiente forma:

“Artículo 26. Es libre la emisión del pensamiento por la palabra, por escrito y también por la prensa, sin previa censura. Ante la ley es responsable el que abuse de ese derecho. Un jurado conoce de las faltas y delitos de imprenta.” (El énfasis es agregado).

35. Mediante el decreto número siete (7) del 11 de marzo de 1921 se reformó el artículo anterior,

quedando así:

Artículo 4º. El artículo 26 queda así:

“Artículo 26. Es libre la emisión del pensamiento por la palabra, por escrito y también por la prensa sin previa censura. Ante la ley es responsable el que abuse de ese derecho. Un jurado conoce de las faltas y delitos de imprenta. (…)”. (el resaltado es agregado).

36. La Constitución Política de la República de Centroamérica, decretada el 9 de septiembre de

1921 en su artículo 34 regulaba la emisión del pensamiento, diciendo:

Es libre la emisión del pensamiento por la palabra o por escrito. Ninguna ley ni autoridad puede establecer la previa censura ni exigir fianza a los autores o impresores, ni coartar la libertad de imprenta. Esta no tiene más límites que el respeto al derecho ajeno, a la

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moral y al orden público, para el efecto de imponer la pena por el delito que se cometa. En ningún caso podrá secuestrarse la imprenta como instrumento de delito.(…) (énfasis es agregado).

37. El decreto número cinco del 20 de diciembre de 1927 vino a reformar el artículo 26 de la

Constitución de la República de Guatemala, dejándolo así:

“Artículo 9º. El artículo 26 queda así :

Artículo 26. Es libre la emisión del pensamiento por la palabra, por escrito, por la Prensa y por cualquier otro medio, sin previa censura . Ante la ley responsable el que abuse de ese derecho. Un jurado conocerá de las faltas y delitos de imprenta.”(El énfasis es agregado).

38. Luego, el decreto número cuatro (4) dictado el 11 de julio de 1935 modificó nuevamente el

artículo 26 de la Constitución de la República de Guatemala, el que quedaba así:

Artículo 9º. El artículo 26 queda así:

Artículo 26. Es libre la emisión del pensamiento por la palabra, por escrito, por la Prensa y por cualquier otro medio, sin previa censura . Ante la ley es responsable el que abuse de ese derecho. Un jurado conocerá de las faltas y delitos de imprenta.(…) Una ley establecerá todo lo demás que a este derecho se refiere.” (el énfasis es agregado).

39. Más adelante, la Constitución dada el 11 de marzo de 1945 regulaba la emisión del

pensamiento de la siguiente manera:

Artículo 36. Es libre la emisión del pensamiento por cualesquiera medios de difusión sin previa censura. Ante la ley es responsable quien abuse de este derecho, faltando al respeto a la vida privada o a la moral. (…) La radiodifusión, dentro de las mismas garantías y normas aquí consignadas, se regirá también por una ley especial. (El énfasis es agregado).

40. La Constitución decretada el dos de febrero de 1956 también regulaba la emisión del

pensamiento, versando el artículo 57 de la siguiente forma:

“Artículo 57. Es libre la emisión del pensamiento, sin previa censura . Ante la ley será responsable quien abuse de este derecho, faltando al respeto a la vida privada o a la moral.(…)Un jurado conocerá privativamente de los delitos o faltas a que se refiere este artículo, y una ley de carácter constitucional determinará todo lo relativo a este derecho.” (El énfasis es agregado).

41. Años después, en 1965 se decreta una nueva Constitución de la República, y sobre la libertad

de emisión del pensamiento decía:

“Artículo 65. Es libre la emisión del pensamiento sin previa censura. Ante la ley será responsable quien abuse de este derecho faltando al respeto a la vida privada o a la moral.

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(…) Un jurado conocerá privativamente de los delitos o faltas a que se refiere este artículo y una ley de carácter constitucional determinará todo lo relativo a este derecho. (resaltado es agregado).

42. Nuestra actual Constitución, decretada en 1985 amplía aún más el artículo, otorgándole una

protección más fuerte que la que otorgaban las anteriores, quedando regulada dicha libertad

así:

Artículo 35. Libertad de Emisión del pensamiento: Es libre la emisión del pensamiento por cualesquiera medios de difusión, sin censura ni licencia previa. Este derecho constitucional no podrá ser restringido por ley o disposición gubernamental alguna. Quien en uso de esta libertad faltare al respeto a la vida privada o a la moral, será responsable conforme a la ley. Quienes se creyeren ofendidos tienen derecho a la publicación de sus defensas, aclaraciones y rectificaciones.Todo lo relativo a este derecho constitucional se regula en la Ley Constitucional de Emisión del Pensamiento.Los propietarios de los medios de comunicación social, deberán proporcionar cobertura socioeconómica a sus reporteros, a través de la contratación de seguros de vida.” (El énfasis es agregado).

43. Salta a la vista que desde 1879 se ha protegido constitucionalmente la libertad de expresión y en ningún momento se ha permitido la censura previa. Por lo tanto, es impensable que una disposición normativa contenida en una Ley de menor rango – como lo es la Ley Electoral y de Partidos Políticos- que la Constitución Política venga a contravenir, disminuir y tergiversar lo que la Constitución de forma clara dispone con respecto a la prohibición de censura y licencia previa, principio que se ha tutelado constitucionalmente desde hace más de 100 años.

44. En apoyo a nuestra anterior argumentación encontramos la sentencia proferida por esta misma Corte el 17 de febrero de 1998, expediente 1270-96 en donde, siendo taxativamente clara, mencionó:

“Excepcionalmente, cuando se trata de ideas que no implican comercio o aprovechamiento prosaico, como sería con los mensajes políticos, religiosos, éticos, cívicos, altruistas, u otros de valor semejante, puede utilizarse medios directos de publicidad que no quedan sujetos a ningún control ideológico , y, como tal, sin necesidad de obtener licencia previa para exponerlos …”. (el resaltado es agregado).

45. Y fue más allá en sentencia del primero de febrero del año 2006, expediente 1122-2005, cuando dijo:

“El derecho a la libre expresión del pensamiento es de aquellos derechos que posibilitan el respeto a la dignidad de una persona, al permitirse a esta la traducción libre de sus ideas y pensamientos en expresiones que puedan generar juicios de valor y posterior toma de decisiones, no solo individuales sino también grupales, dentro de una sociedad democrática ”. (El énfasis es agregado).

46. De lo anterior, se pueden extraer cuatro conclusiones básicas para el dictamen: (I) La

aprobación de las encuestas por parte del Tribunal Supremo Electoral constituye una “censura

13

previa”; (II) la historia constitucional guatemalteca ha prohibido por más de cien años la

censura previa, por lo que existe una protección histórica de acuerdo al sistema de valores de

nuestra Constitución; (III) sentencias de la Corte de Constitucionalidad reafirman que la

censura previa se encuentra protegida por nuestra Constitución; y (IV) la censura –aprobación-

previa por parte del TSE contenida en la reforma al artículo 223 Bis, es a todas luces

inconstitucional.

47. Por lo tanto, si esta Corte le diera una opinión favorable al primer párrafo del artículo 223 BIS

no solo estaría contradiciendo todas la sentencias en donde ha reconocido expresamente el

derecho a la libertad de expresión y en donde ha reconocido también que dentro de una

sociedad democrática no puede haber tal cosa como una censura previa o una licencia previa

para poder manifestarse a través los medios de comunicación, sino que también estaría

admitiendo una clara violación al artículo 35 de nuestra Ley Fundamental.

III. SOBRE LA RESTRICCION A LA LIBERTAD DE ACCESO A LA INFORMACION CONTENIDA EN LA REFORMA AL ARTÍCULO 223 BIS

48. El derecho al libre acceso a las fuentes de información es uno de los llamados derechos fundamentales de las personas y constituye por tanto un derecho universal, irrenunciable, imprescriptible, inalienable, por supuesto inviolable y reconocido –no creado- por la legislación positiva. Uno de los principales pilares de la democracia actual lo constituye la libertad de expresión y el derecho a la información, por lo que la única manera en que estos pueden verse limitados es cuando atenten contra el interés general, el orden público o el bien común.

49. En el presente caso, la limitación que establece el artículo 223 BIS que se pretende agregar a la Ley Electoral y de Partidos Políticos no es justificable bajo ningún criterio ya que el hecho de publicar opiniones de preferencias electorales no atenta ni contra el interés general, ni contra el orden público o el bien común. Todo lo contrario, las encuestas electorales o los estudios de opinión de preferencias electorales resultan ser de suyo interés general para la población ya que las personas que van a votar buscan en todo momento buscar información que les pueda ayudar a informarse más acerca de los candidatos y de tal manera ejercitar un voto informado y efectivo, lo cual pretende proteger nuestra Constitución en el artículo 136 al indicar que se debe velar por la “efectividad del sufragio y la pureza del proceso electoral”.

50. Menester es notar que no solo las personas tienen derecho a ser informadas sino que también los medios de comunicación tienen el derecho de transmitir la información. Por lo tanto, esta disposición normativa constituye una restricción para que tanto las personas como los medios puedan ejercer sus respectivos derechos. Esto sin mencionar que a las personas encuestadas se les está restringiendo su derecho de expresarse, toda vez que existe una limitación a la emisión de sus pensamientos.

51. Conviene en este punto verter lo que la oficina en San José de la UNESCO ha establecido en referencia al siguiente tema:

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“El libre acceso de las personas a las fuentes de información pública es un derecho humano universal y un principio democrático inherente al derecho a la información, a la libertad de expresión y de prensa. El acceso a la información pública constituye a:

- la transparencia de la gestión pública;- el combate a la corrupción y la cultura del secreto como práctica;- la eficiencia en el manejo de la labor pública;- la participación ciudadana en la forma de decisiones de interés público;

Es necesario que los países de la región mejoren su aparato legislativo para aprobar leyes que garanticen el libre acceso a la información pública. El mejorar las bases legales permitirá la aplicación de la justicia de forma eficaz y eficiente.

Además, la UNESCO promueve la promoción de la libertad de expresión y la libertad de prensa, así como la independencia y pluralismo de los medios de comunicación, la democracia, la paz y la tolerancia.”7

52. Es a todas luces evidente que la restricción que conlleva el artículo 223 BIS ya mencionado no fomenta la participación ciudadana en las actividades políticas, lo cual constituye un deber y derecho político de los ciudadanos según el inciso “e” del artículo 136 de la Constitución Política. Las elecciones generales y de diputados al Parlamento Centroamericano constituye la actividad política por excelencia y las encuestas y estudios de opinión de preferencias electorales constituyen parte de esa actividad política, por lo que al restringir la libertad de acceso a dicha información se estaría afectando sustancialmente los derechos y deberes de los ciudadanos en cuanto a la participación de los mismos en las actividades políticas y se estaría comprometiendo la “efectividad del sufragio” y la “pureza del proceso electoral” (136 c).

53. Asimismo, esta Honorable Corte no debe olvidar que el quinto párrafo del artículo 35 constitucional dice que “es libre el acceso a las fuentes de información y ninguna autoridad podrá limitar este derecho”. Y aunque el artículo 223 BIS mencionado anteriormente no constituye una limitación directa al libre acceso a las fuentes de información, sí lo limita, disminuye y tergiversa indirectamente por cuanto que las personas no pueden acceder a la información que se ha recabado por medio de encuestas y estudios de opinión ya que estos no pueden ser publicados inmediatamente, por lo que es inconstitucional la reforma que se pretende.

IV. INOBSERVANCIA DEL PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 35 CONSTITUCIONAL

54. Llegado a este punto es importante mencionar que según el párrafo octavo del artículo 35 de la Constitución Política establece que “todo lo relativo a este derecho constitucional –el derecho a la libertad de emisión del pensamiento- se regula en la Ley Constitucional de Emisión del Pensamiento”. Por lo tanto, el artículo 223 BIS que se pretende agregar a la Ley Electoral y de Partidos Políticos representa una clara violación al principio de reserva de ley ya

7 UNESCO, disponible en: http://www.unesco.org/new/es/sanjose/communication-information/free-and-universal-access-to-information/, consultado el: 20 de noviembre de 2013.

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que pretende regular materia que está específicamente destinada a ser regulada por la Ley Constitucional de Emisión del Pensamiento.

55. Acertado ha sido el criterio de esta Honorable Corte en anteriores ocasiones cuando ha establecido que:

“el artículo constitucional citado reconoce el derecho de los medios de difusión de emitir sus pensamientos estableciendo los parámetros de su ejercicio, los cuales se encuentran establecidos en la Ley de Emisión del Pensamiento” (sentencia de 3 de julio de 2012, expediente 4326-2011).

56. Ha ido más allá esta Honorable Corte al reconocer la reserva legal contenida en el artículo 35 constitucional, en sentencia proferida el 29 de mayo de 2003 (expediente 1021-2002) dictada por la Corte de Constitucionalidad al declarar la inconstitucionalidad del artículo 196 del Código Penal, modificado por el artículo 1 del Decreto 27-2002, relativo al delito de “Publicaciones y espectáculos obscenos”:

“Preceptúa el penúltimo párrafo del artículo 35 de la Constitución Política de la República de Guatemala, que todo lo relativo al derecho de libre emisión del pensamiento, debe ser regulado en la Ley Constitucional de Emisión del Pensamiento . Como puede advertirse, esta disposición constitucional contiene reserva de ley respecto de la regulación de la citada libertad , otorgándole a la Ley de Emisión del Pensamiento exclusividad al respecto. De la redacción de dicho párrafo, puede inferirse que la intención del Constituyente era impedir que el ejercicio del citado derecho quedara sujeto a las disposiciones de carácter ordinario emitidas por el Organismo Legislativo. Esa salvaguarda impide, consecuentemente, que las normas ordinarias puedan imponer limitaciones, por irrelevantes que parezcan, al ejercicio del derecho a la libre expresión del pensamiento, haciendo denotar la intención del legislador constituyente de situar a dicho derecho en un plano privilegiado. Tal posición, si bien no convierte a dicho derecho en más importante que cualquiera otro de los que la Carta Magna otorga a los habitantes de la República, sí lo coloca en una situación no vulnerable ante los vaivenes de las decisiones del órgano legislativo ordinario. Cabe asentar que si bien es cierto, el ejercicio de los derechos garantizados por la Constitución no es una potestad que se confiera a las personas en forma absoluta, las limitaciones referidas al derecho que ahora se analiza deben, por disposición constitucional, estar reguladas exclusivamente en la Ley de Emisión del Pensamiento.

(…)Una vez establecida la exclusividad que ha sido otorgada a aquella Ley de rango constitucional respecto de la regulación de todo lo atinente al derecho de libertad de expresión del pensamiento, se procede a efectuar análisis del contenido del precepto impugnado, estableciéndose que el mismo, al regular aspectos íntimamente relacionados con el ejercicio del derecho a la libre emisión del pensamiento, inobserva el penúltimo párrafo del artículo 35 constitucional. (El énfasis es agregado).

57. Por si lo anterior fuese poco, también es importante mencionar que la reserva de ley

establecida para el derecho fundamental de la libertad de emisión del pensamiento no es algo

que sea nuevo en nuestra legislación, todo lo contrario, se ha venido regulando desde hace ya

más de 100 años, como puede desprenderse del siguiente análisis histórico:

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58. Mediante el decreto número siete (7) del 11 de marzo de 1921 se reformó el artículo 26 de la

Ley constitutiva de la República de Guatemala decretada por la Asamblea Nacional

Constituyente en 11 de diciembre de 1879, quedando así:

Artículo 4º. El artículo 26 queda así:

Artículo 26. El libre la emisión del pensamiento por la palabra, por escrito y también por la prensa sin previa censura. (…)La ley de imprenta establece todo lo demás que a este derecho se refiere”. (el resaltado es propio).

59. La Constitución Política de la República de Centroamérica, decretada el 9 de septiembre de

1921 en su artículo 34 regulaba la emisión del pensamiento, diciendo:

Es libre la emisión del pensamiento por la palabra o por escrito. (…)La ley complementaria respectiva reglamentará el ejercicio de este derecho . (el resaltado es propio).

60. El decreto número cinco (5) del 20 de diciembre de 1927 vino a reformar el artículo 26 de la Constitución de la República de Guatemala, dejándolo así:

Artículo 9º. El artículo 26 queda así:

Artículo 26. Es libre la emisión del pensamiento por la palabra, por escrito, por la Prensa y por cualquier otro medio, sin previa censura. (…)Una ley establecerá todo lo demás que a este derecho se refiere. “(El agregado es propio).

61. Luego, el decreto número cuatro (4) dictado el 11 de julio de 1935 modificó nuevamente el

artículo 26 de la Constitución de la República de Guatemala, el que quedaba así:

Artículo 9º. El artículo 26 queda así:

Artículo 26. Es libre la emisión del pensamiento por la palabra, por escrito, por la Prensa y por cualquier otro medio, sin previa censura. (…) Una ley establecerá todo lo demás que a este derecho se refiere.” (El énfasis es agregado).

62. Más adelante, la Constitución dada el 11 de marzo de 1945 regulaba la emisión del

pensamiento de la siguiente manera:

Artículo 36. Es libre la emisión del pensamiento por cualesquiera medios de difusión sin previa censura. (…) Un jurado conocerá de los delitos o faltas a que se refiere este artículo, y una ley especial determinará todo lo demás relativo a este derecho. La radiodifusión, dentro de las mismas garantías y normas aquí consignadas, se regirá también por una ley especial . (El énfasis es agregado).

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63. La Constitución decretada el dos de febrero de 1956 también regulaba la emisión del

pensamiento, versando el artículo 57 de la siguiente forma:

Artículo 57.Es libre la emisión del pensamiento, sin previa censura. Ante la ley será responsable quien abuse de este derecho, faltando al respeto a la vida privada o a la moral. (…) Un jurado conocerá privativamente de los delitos o faltas a que se refiere este artículo, y una ley de carácter constitucional determinará todo lo relativo a este derecho. (El énfasis es agregado).

64. Años después, en 1965 se decreta una nueva Constitución de la República, y sobre la libertad

de emisión del pensamiento decía:

Artículo 65. Es libre la emisión del pensamiento sin previa censura. (…) Un jurado conocerá privativamente de los delitos o faltas a que se refiere este artículo y una ley de carácter constitucional determinará todo lo relativo a este derecho. (el énfasis es agregado).

65. Nuestra actual Constitución, decretada en 1985 amplía aún más el artículo, otorgándole una

protección más fuerte que la que otorgaban las anteriores, quedando regulada dicha libertad

así:

Artículo 35. Libertad de Emisión del pensamiento: Es libre la emisión del pensamiento por cualesquiera medios de difusión, sin censura ni licencia previa. Este derecho constitucional no podrá ser restringido por ley o disposición gubernamental alguna. (…)Todo lo relativo a este derecho constitucional se regula en la Ley Constitucional de Emisión del Pensamiento. Los propietarios de los medios de comunicación social, deberán proporcionar cobertura socioeconómica a sus reporteros, a través de la contratación de seguros de vida. (El énfasis es agregado).

66. Dicha reserva de ley que se encuentra en nuestra Constitución, imposibilita a que la reforma al

artículo 223 Bis de la Ley Electoral reforme la Ley de Emisión del Pensamiento, ya que ésta

contiene una reserva de ley constitucional – histórica- que implica que exclusivamente se

puede reformar, haciendo una reforma a dicha ley. En conclusión, la reforma pretendida en el

artículo 223 Bis, referente a la emisión del pensamiento es inconstitucional por violentar y

tergiversar la reserva de ley contenida en el artículo 35 Constitucional, lo cual se ha protegido

históricamente.

67. SEGUNDA PARTE

Artículo 223 BIS:

En ningún caso podrán publicarse estudios de opinión, dentro de los ocho días previos al día de la elección.

68. Para el análisis del siguiente párrafo es menester tener presente las siguiente disposiciones:

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A la luz de lo dispuesto en el artículo 44 de nuestra Constitución Política, son nulas ipso jure las leyes y disposiciones de cualquier otro orden que disminuyan, restrinjan o tergiversen los derechos que la Constitución garantiza;

Que al tenor de lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley Fundamental ninguna ley podrá contrariar las disposiciones de la Constitución; y

Que según el artículo 204 del cuerpo normativo antes mencionado, los tribunales de justicia en toda resolución o sentencia observarán obligadamente el principio de que la Constitución de la República prevalece sobre cualquier ley o tratado.

69. De esto se colige que lo que diga la Ley Electoral y de Partidos Políticos (una ley constitucional pero no superior a la misma Constitución Política) no puede contradecir ninguna disposición de la Carta Magna. En tal virtud, resulta pertinente recordar que el artículo 35 constitucional en el primer párrafo establece con claridad que no admite discusión alguna que:

“Este derecho constitucional no podrá ser restringido por ley o disposición gubernamental alguna.”

70. Es evidente por sí mismo que esta disposición constitucional es vulnerada y transgredida por la disposición del artículo 223 BIS que versa que “en ningún caso podrán publicarse estudios de opinión, dentro de los ocho días previos al día de la elección”. No es posible que el derecho fundamental reconocido por el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el 19 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 35 de nuestra Carta Magna sea vulnerado por una ley de inferior rango, como lo es la Ley Electoral y de Partidos Políticos.

71. Llegado a este punto es conveniente traer a colación un caso colombiano, similar al de la reforma a la Ley Electoral y de Partidos Políticos que se pretende en este caso, en el cual la Corte Constitucional colombiana en sentencia C-488-93 proferida el 28 de octubre de 1993:

“Resulta no sólo injusto, sino altamente inconveniente, el que se prive a la comunidad del conocimiento de los comportamientos políticos que reflejan las encuestas, porque todo ser humano que vive en sociedad tiene el derecho a saber lo que sus conciudadanos piensan sobre el devenir político, entre otras cosas, porque le sirve como elemento de juicio para su reflexión política y para sus propias decisiones.

Si por prevenir entonces unos males de cuya realización no hay certeza, sino tan sólo un eventual riesgo -que se previene con lo prescrito en el inciso primero del artículo 23 transcrito-, se recortan derechos fundamentales de la persona humana, sustento del orden social justo, no se evita un mal menor, sino que se incurre en un mal mayor: negar la naturaleza democrática del Estado Social de Derecho.

Aceptar la democracia implica aceptar este régimen con todos sus riesgos. Naturalmente el Estado tiene el derecho y el deber de evitar, mediante medidas prudentes, que ellos se traduzcan en desorden público o institucional y en excesos anarquizantes; pero no es sacrificando derechos y libertades fundamentales como se logra este objetivo, porque si por preservar el orden se sacrifica la libertad, tampoco se realiza aquel ya que la noción de orden social supone la armonía entre los asociados, y sin libertad no es posible la

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convivencia armónica porque la negación de ella equivale al más evidente de los desórdenes ya que se establece una inversión de valores”.

72. Prohibir la publicación de los estudios de opinión es un acto peligroso, característico de un estado totalitario en donde la democracia es un sistema ultrajado y despreciado, donde no se respetan los derechos fundamentales de las personas y en donde los gobernantes no proceden con absoluto apego al Derecho. En el presente caso, la reforma al artículo 223 Bis, en cuanto a la publicación de estudios de opinión 8 días antes de la elección violenta el artículo 35 Constitucional por privar a la ciudadanía del conocimiento de información, lo cual compromete la “efectividad del sufragio” y la “pureza del proceso electoral”.

V. INOBSERVANCIA DEL PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 35 CONSTITUCIONAL

73. Anteriormente vimos que el artículo 35 constitucional a lo largo de más de 100 años ha protegido la libertad de emisión del pensamiento celosamente, a tal punto de indicarnos que todo lo relativo a dicho derecho únicamente puede ser regulado en una ley especial, cual hoy en día es la Ley Constitucional de Emisión del Pensamiento. Es por ello que el segundo párrafo del artículo 223 BIS constituye un transparente quebrantamiento de dicha reserva de ley.

74. Apoyando lo anterior, esta Honorable Corte ha proferido en sentencia de 29 de mayo de 2003, expediente 1021-2002, que:

Preceptúa el penúltimo párrafo del artículo 35 de la Constitución Política de la República de Guatemala, que todo lo relativo al derecho de libre emisión del pensamiento, debe ser regulado en la Ley Constitucional de Emisión del Pensamiento . Como puede advertirse, esta disposición constitucional contiene reserva de ley respecto de la regulación de la citada libertad , otorgándole a la Ley de Emisión del Pensamiento exclusividad al respecto. De la redacción de dicho párrafo, puede inferirse que la intención del Constituyente era impedir que el ejercicio del citado derecho quedara sujeto a las disposiciones de carácter ordinario emitidas por el Organismo Legislativo. Esa salvaguarda impide, consecuentemente, que las normas ordinarias puedan imponer limitaciones, por irrelevantes que parezcan, al ejercicio del derecho a la libre expresión del pensamiento, haciendo denotar la intención del legislador constituyente de situar a dicho derecho en un plano privilegiado. Tal posición, si bien no convierte a dicho derecho en más importante que cualquiera otro de los que la Carta Magna otorga a los habitantes de la República, sí lo coloca en una situación no vulnerable ante los vaivenes de las decisiones del órgano legislativo ordinario. Cabe asentar que si bien es cierto, el ejercicio de los derechos garantizados por la Constitución no es una potestad que se confiera a las personas en forma absoluta, las limitaciones referidas al derecho que ahora se analiza deben, por disposición constitucional, estar reguladas exclusivamente en la Ley de Emisión del Pensamiento.(el énfasis es agregado).

(…)Una vez establecida la exclusividad que ha sido otorgada a aquella Ley de rango constitucional respecto de la regulación de todo lo atinente al derecho de libertad de expresión del pensamiento , se procede a efectuar análisis del contenido del precepto impugnado, estableciéndose que el mismo, al regular aspectos íntimamente relacionados con

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el ejercicio del derecho a la libre emisión del pensamiento, inobserva el penúltimo párrafo del artículo 35 constitucional. (El énfasis es agregado).

75. Por lo tanto, debe considerar esta Honorable Corte que prohibir las publicación de opiniones en los medios de difusión no es algo que competa a la Ley Electoral y de Partidos Políticos, sino que es algo que única y exclusivamente puede regular la misma Ley Constitucional de Emisión del Pensamiento, por lo cual se violenta con esta reforma la reserva de ley contenida en el artículo 35 Constitucional.

VI. SOBRE LA VIOLACION A LA LIBERTAD DE ACCESO A LA INFORMACIÓN

76. Precediendo estos párrafos se indicaba que las encuestas y los estudios de opinión de preferencias electorales son una cuestión de interés general toda vez que a los ciudadanos les interesa acceder a la información para conocer más acerca de los candidatos y de las preferencias de otras personas; entonces es así que estas personas pueden ejercer un sufragio informado y efectivo, lo cual contribuye a cumplir con su deber y derecho de participar en las actividades políticas. Por lo tanto, restringir la publicación de dichas encuestas y opiniones conllevaría una desacato al deber que tienen los gobernantes de velar por el interés general y el bien común de los guatemaltecos. Además, los ciudadanos por medio de las encuestas y los estudios de opinión es que dan a escuchar sus opiniones y pensamientos, por lo que es impensable que dicho derecho se les limite.

77. La prohibición es a todas luces improcedente por cuanto que la misma no pretende proteger el honor de las personas, ni la vida privada ni la moral, que son los únicos supuestos por los cuales puede ser alguien responsable conforme la ley.

78. En una sociedad democrática es de suma importancia que se permita a las personas, por cualesquiera medios de difusión, profesar y discutir cualquier opinión que tengan con respecto al tema que cada uno desee, sobre todo cuando se trata de cuestiones relativas al orden político de la sociedad. Cuando se está cerca de votar y elegir a los futuros gobernantes es cuando más se hace necesario para las personas enterarse de los comportamientos políticos que reflejan las encuestas y los estudios de opinión. Este es el tiempo cuando más se preocupan las personas por recabar toda la información necesaria y así poder reflexionar adecuadamente acerca de la decisión que están a punto de tomar.

VII. SOBRE LA VIOLACIÓN DE LA IGUALDAD Y AL PRINCIPIO DE MERITOCRACIA COMO FORMA DE GOBIERNO

79. El artículo 39 de la iniciativa de ley 4783 pretende reformar el artículo 212 de la Ley Electoral y

de Partidos Políticos para que quede redactado de la siguiente forma:

“Artículo 212. De la postulación e inscripción de candidatos. Los partidos políticos podrán postular candidatos para todos los cargos de elección popular; los comités cívicos electorales podrán hacerlos solamente para alcalde y Consejo Municipal de su respectivo municipio.

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Todos los candidatos a cargos de elección popular deberán saber leer y escribir. Las planillas de postulación de candidatos a puestos de elección popular, deberán garantizar la participación equitativa de hombres y mujeres, ninguno de los géneros podrá tener una representación inferior al treinta (30%) en las planillas a las que se refieren los artículos 202 y 203 de la presente ley, tampoco podrán ser postuladas más de dos personas del mismo género, de manera consecutiva. En los distritos y circunscripciones cuya composición étnica sea mayoritariamente maya, xinca o garífuna, no menos de un treinta por ciento (30%) de sus candidatos deberán ser personas de estas etnias. El Registro de Ciudadanos no inscribirá las planillas de candidatos que incumplan el presente requisito.Un mismo ciudadano podrá únicamente ser postulado e inscrito para un cargo de elección popular en el proceso electoral que esté vigente y en una sola circunscripción.” (el énfasis es agregado)

80. La reforma al tercer párrafo del artículo 212 violenta, tergiversa y restringe los principios de

meritocracia e igualdad contenidos en los artículos 4 y 113 de la Constitución, que en su parte

conducente, respectivamente, establecen que:

“En Guatemala todos los seres humanos son libres e iguales en dignidad y derechos. El hombre y la mujer, cualquiera que sea su estado civil, tienen iguales oportunidades y responsabilidades. (…)”;

Y que

“Los guatemaltecos tienen derecho a optar a empleos o cargos públicos y para su otorgamiento no se otorgará más que a razones fundadas en méritos de capacidad, idoneidad y honradez.” (el énfasis es agregado).

VIII. SOBRE LA VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE IGUALDAD

81. Sostenemos que la reforma al tercer párrafo al artículo 212 de la Ley Electoral es

inconstitucional porque en el ámbito de la representación política, se quiere imponer un

sistema que alterará los cimientos de la soberanía, la libertad (tanto ideológica, como de los

partidos políticos para organizarse) y la igualdad ante la ley. Lo anterior se refleja

primordialmente al verse perjudicado el derecho de los ciudadanos de elegir y ser electos de

una forma igualitaria.

82. A manera de ilustración de lo anterior, conviene copiar lo dicho por esta Corte de

Constitucionalidad:

“Esta Corte ha expresado en anteriores casos que este principio de igualdad hace una referencia a la universalidad de la ley, pero no prohíbe ni se opone a dicho principio, el hecho que el legislador contemple la necesidad o conveniencia de clasificar y diferenciar situaciones distintas y darles un tratamiento diverso, siempre que tal diferencia tenga

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una justificación razonable de acuerdo al sistema de valores que la Constitución acoge…”.8 (el énfasis es agregado).

83. Por lo que es importante analizar si esta reforma tiene una “justificación razonable”, de

acuerdo al “sistema de valores que la Constitución acoge”. Para el efecto se realizará un

análisis histórico, armónico y textual del principio de igualdad, que demostrará que dicha

reforma no tiene una ‘justificación razonable’ ni mucho menos se acoge al ‘sistema de valores

de la Constitución’ .

84. La Ley del Organismo Judicial en el artículo 10 menciona que los pasajes de las normas

se podrán aclarar atendiendo a la historia fidedigna de su institución. La Corte de

Constitucionalidad se ha valido de esta interpretación para determinar la finalidad y el

espíritu de una norma Constitucional, por lo que deviene necesario acudir a la historia

fidedigna de la Institución para indagar el sentido del concepto que ahora nos ocupa. En los

expedientes 113‐92 (sentencia de diecinueve de mayo de mil novecientos noventa y dos),

306‐92 (sentencia de veintinueve de septiembre de mil novecientos noventa y dos).

“Otro procedimiento de interpretación es el análisis de la historia fidedigna de la Institución para lo cual puede acudirse a los cuerpos legales anteriores que la contuvieron” Expediente 113-92 (el énfasis ha sido agregado).

85. En el presente caso, es necesario analizar las disposiciones relativas al principio de igualdad

del artículo 4, en los textos que le dieron origen y en las Constituciones pasadas, para

determinar cuál es la finalidad y espíritu de la misma.

86. El principio de igualdad encuentra su antecedente más remoto, en la declaración francesa de

los derechos del hombre y del ciudadano de 1789. El artículo 1º de esta declaración establecía

que:

“Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Las distinciones sociales no pueden fundirse más que en la utilidad común”.

87. Este principio se ve reflejando, entre otros, en el artículo 4° (primera parte) de nuestra

Constitución Política, al establecer que:

“En Guatemala todos los seres humanos son libres e iguales en dignidad y derechos. El hombre y la mujer, cualquiera que sea su estado civil, tienen iguales oportunidades y responsabilidades.” (el énfasis es agregado).

88. Los antecedentes constitucionales de este precepto, directamente relacionados con

Guatemala, proceden de la Constitución de Bayona de 1808. En esta se incluían diferentes

8 Sentencia del 16/06/92, dentro del expediente 141-92, en igual sentido la sentencia del 02/05/02, dentro del expediente 583-01.

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mandatos que velaban por la igualdad en diferentes áreas y la eliminación de privilegios para

acceder a empleos civiles, eclesiásticos y grados militares. Cuatro años después, en la

Constitución de Cádiz, se dio un gran avance al reconocer como españoles a “todos los

hombres libres nacidos y avecindados en los dominios de las Españas, y los hijos de éstos”.

Además de establecer, en su artículo 28, que la base para la representación nacional en las

Cortes sería la misma en ambos hemisferios. Y también encontramos un precepto de igualdad,

en el artículo 339 al dictar que las contribuciones se repartirían entre todos los españoles con

proporción a sus facultades, sin excepción ni privilegio alguno.

89. La Constitución de la República Federal de Centro América, contenía entre sus preceptos que

todos los habitantes formaban parte del pueblo de la República. Por ende, todo el pueblo

debía contribuir a los gastos públicos, sin exención ni privilegio alguno. La igualdad también se

reflejaba en la homogeneidad de los procedimientos y juicios y en la prohibición al Congreso

Federal de dar títulos de nobleza; pensiones, condecoraciones o distintivos que sean

hereditarios –privilegiando siempre la meritocracia-; ni otorgar privilegios a compañías de

comercio o corporaciones industriales.

90. En tiempo más recientes, la Constitución de la República de 1945 en el Título III y Capítulo I

señalaba el artículo 21 que “Toda persona goza de las garantías que establece esta

Constitución, sin más restricciones que las que ella misma expresa. Con igual salvedad se

declara ilegal y punible cualquier discriminación por motivo de filiación, sexo, raza, color,

clase, creencias religiosas o ideas políticas.”

91. La Constitución de 1956 señalaba en su artículo 1º que: “Guatemala es una nación soberana,

libre e independiente, organizada para garantizar a sus habitantes el respeto a la dignidad

humana, el goce de los derechos y libertades fundamentales del hombre, la seguridad y la

justicia, el desenvolvimiento integral de la cultura y para crear condiciones económicas que

conduzcan al bienestar social.” Asimismo el artículo 40, con una redacción muy semejante al

artículo 4º de nuestra Constitución vigente, establecía que: “En Guatemala todos los seres

humanos son libres e iguales en dignidad y derechos. Nadie puede ser sometido a servidumbre

ni a otra condición que menoscabe su personalidad.”

92. Y por último la Constitución de 1965, parafraseando prácticamente los artículos citados en el

párrafo anterior, dictaba en su artículo 1º que: “Guatemala es una Nación libre, soberana e

independiente, organizada para garantizar a sus habitantes el goce de la libertad, la seguridad

y la justicia.” Y por su parte el artículo 43 rezaba: “En Guatemala todos los seres humanos son

libres e iguales en dignidad y derechos. El Estado garantiza como derechos inherentes a la

persona humana: la vida, la integridad corporal, la dignidad, la seguridad personal y la de sus

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bienes. Ninguna persona puede ser sometida a servidumbre ni a otra condición que

menoscabe su dignidad y decoro. Se prohíbe cualquier discriminación por motivo de raza,

color, sexo, religión, nacimiento, posición económica o social u opiniones políticas.”

93. Es así como a través del tiempo se puede notar una evolución real hacia la igualdad jurídica

que está contemplada en nuestra Constitución vigente en su artículo 4º, citado supra. Igualdad

que se ve amenazada al pretender reformar el artículo 212 del Decreto Número 1-85 de la

Asamblea Nacional Constituyente, Ley Electoral y de Partidos Políticos, especialmente en la

inclusión de criterios de género y etnia para el derecho de elegir y ser electo consagrado en el

artículo 136 b) de la Constitución, como nunca –en toda la historia de las constituciones de

Guatemala- se había hecho o contemplado.

94. La Constitución es un texto integral y como tal debe ser analizado, bajo una concepción

contextual unitaria del orden jurídico. La propia Corte de Constitucionalidad así lo ha

manifestado desde 1990, y más recientemente en 2001, diciendo que:

“(…) doctrina legal de esta Corte ha expresado que la Constitución debe interpretarse como un conjunto armónico, el que cada parte se interpreta acorde con las restantes, y por ello, ninguna disposición debe ser considerada aisladamente por lo que debe preferirse la conclusión que armonice y no la que coloque en pugna a los distintos preceptos del texto constitucional (…)” Sentencia del 17/10/2001, Expediente 1034-2001 (El énfasis es agregado).9

95. Como ninguna disposición debe ser considerada aisladamente, la reforma al artículo 212 de la

Ley Electoral y de Partidos Políticos debe analizarse a la luz de los demás requisitos que se

establecen para optar a cargos públicos en la Constitución de la República. A saber:

96. El artículo 113 constitucional de forma por demás clara indica que:

“Los guatemaltecos tienen derecho a optar a empleos o cargos públicos y para su otorgamiento no se atenderá más que a razones fundadas en méritos de capacidad, idoneidad y honradez.” (el énfasis es agregado).

97. Este artículo marca la pauta para que todos los requisitos incluidos en la Constitución para

optar a cargos y empleos públicos cumplen con los requisitos de “capacidad, idoneidad y

honradez”.

98. El artículo 162 constitucional establece los requisitos para el cargo de Diputado:

“Para ser electo diputado se requiere ser guatemalteco de origen y estar en el ejercicio de sus derechos ciudadanos.”

99. Lo cual está en concordancia con el artículo 164 del mismo cuerpo normativo que incluye las

prohibiciones para ser electo: 9 En igual sentido expedientes 280-90, 113-92, 199-95, 848-95, 1031-96, 1155-96, 607-98 y 1034-2001).

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“No pueden ser diputados: a) Los funcionarios y empleados de los organismos Ejecutivo, Judicial y del Tribunal y Contraloría de Cuentas, así como los Magistrados del Tribunal Supremo Electoral y el director del Registro de Ciudadanos; Quienes desempeñen funciones docentes y profesionales al servicio de establecimientos de asistencia social, están exceptuados de la prohibición anterior; b) Los contratistas de obras o empresas públicas que se costeen con fondos del Estado o del municipio, sus fiadores y los que de resultas de tales obras o empresas, tengan pendiente reclamaciones de interés propio; c) Los parientes del Presidente de la República y los del Vicepresidente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad; d) Los que habiendo sido condenados en juicio de cuentas por sentencia firme, no hubieren solventado sus responsabilidades; e) Quienes representen intereses de compañías o personas individuales que exploten servicios públicos; y, f) Los militares en servicio activo. (…)”

100. Las anteriores prohibiciones y requisitos atienden –todos-, a los requisitos de “capacidad,

idoneidad y honradez”, impuesto por el artículo 113 constitucional.

101. Por su parte, el artículo 185 constitucional menciona los requisitos para optar a los cargos

de Presidente o Vicepresidente:

“Podrán optar a cargo de Presidente o Vicepresidente de la República los guatemaltecos de

origen que sean ciudadanos en ejercicio y mayores de cuarenta años.”

102. Y el artículo 186 de la Constitución, en concordancia con el artículo anterior, agrega que:

“No podrán optar al cargo de Presidente o Vicepresidente de la República: a) El caudillo ni los jefes de un golpe de Estado, revolución armada o movimiento similar, que haya alterado el orden constitucional, ni quienes como consecuencia de tales hechos asuman la Jefatura de Gobierno; b) La persona que ejerza la Presidencia o Vicepresidencia de la República cuando se haga la elección para dicho cargo, o que la hubiere ejercido durante cualquier tiempo dentro del período presidencial en que se celebren las elecciones; c) Los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad del Presidente o Vicepresidente de la República, cuando este último se encuentre ejerciendo la Presidencia, y los de las personas a que se refiere el inciso primero de este artículo; d) El que hubiese sido ministro de Estado, durante cualquier tiempo en los seis meses anteriores a la elección; e) Los miembros del Ejército, salvo que estén de baja o en situación de retiro por lo menos cinco años antes de la fecha de convocatoria; f) los ministros de cualquier religión o culto; y g) Los magistrados del Tribunal Supremo Electoral.”

103. En ambos artículos únicamente se incluyen los requisitos de ser ciudadano en ejercicio y

mayor de cuarenta años (como requisitos), y como prohibiciones aquellas que por razón

histórica, política o social atienden a los principios de “capacidad, idoneidad y honradez”,

impuestos previamente por nuestra Constitución.

104. En consonancia con los artículos anteriores, el artículo 196 de la Carta Magna indica los

requisitos para ser Ministro de Estado:

“Para ser ministro de Estado se requiere: a) Ser guatemalteco; b) Hallarse en el goce de los derechos ciudadanos; y, c) Ser mayor de treinta años.”

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105. Y muy similares a las prohibiciones contenidas en la Constitución para optar a los cargos

de Presidente y Vicepresidente de la República, son las que establece el artículo 197

constitucional, el cual contiene las prohibiciones para los Ministros:

“No pueden ser ministros de Estado: a) Los parientes del Presidente o del Vicepresidente de la República, así como los de otro ministro de Estado, dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad; b) Los que habiendo sido condenados en juicio de cuentas no hubieren solventado sus responsabilidades; c) Los contratistas de obras o empresas que se costeen con fondos del Estado, de sus entidades descentralizadas, autónomas o semiautónomas o del municipio, sus fiadores y quienes tengan reclamaciones pendientes para dichos negocios; d) Quienes representen o defiendan intereses de personas individuales o jurídicas que exploten servicios públicos; y, e) Los ministros de cualquier religión o culto.”

106. De lo anterior se colige nuevamente que los requisitos y prohibiciones establecidos para

ser Ministro de Estado atienden a los principios de “capacidad, idoneidad y honradez”,

privilegiando la meritocracia como una forma de gobierno.

107. Por su parte, para optar a ser magistrado o juez, el artículo 207 de la Constitución

menciona los siguientes requisitos:

“Los magistrados y jueces deben ser guatemaltecos de origen, de reconocida honorabilidad, estar en el goce de sus derechos ciudadanos y ser abogados colegiados, salvo las excepciones que la ley establece con respecto a este último requisito en relación a determinados jueces de jurisdicción privativa y jueces menores. (…)”

108. Y para reafirmar el mérito y capacidad en estos puestos del Organismo Judicial, el artículo

209 (segundo párrafo) de la Constitución indica, de forma clara que:

“Se establece la carrera judicial. Los ingresos, promociones y ascensores se harán mediante oposición. (…)”.

109. Lo cual se encuentra en concordancia con los artículos 216 y 217 constitucionales que

agregan otros requisitos para los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y Corte de

Apelaciones, al afirmar que:

“Para ser electo magistrado de la Corte Suprema de Justicia, se requiere, además de los requisitos previstos en el artículo 207 de esta Constitución, ser mayor de cuarenta años, y haber desempeñado un período completo como magistrado de la Corte de apelaciones o de los tribunales colegiados que tengan la misma calidad, o haber ejercido la profesión de abogado por más de diez años.”, y que, “Para ser magistrado de la Corte de Apelaciones, de los tribunales colegiados y de otros que se crearen con la misma categoría, se requiere, además de los requisitos señalados en el artículo 207, ser mayor de treinta y cinco años, haber sido juez de primera instancia o haber ejercido por más de cinco años la profesión de abogado.”

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110. Salta a la vista que los requisitos para optar a los tres poderes atienden únicamente a los

requisitos de “capacidad, idoneidad y honradez”, consagrados en el artículo 113

constitucional, lo cual refleja la intención de los Constituyentes de adoptar la meritocracia

como una forma de gobierno. Tampoco se incluye ningún requisito como el de “género” o

“etnia”. La reforma del tercer párrafo del artículo 212 de la Ley Electoral y de Partidos Políticos

busca sustituir el concepto de ciudadano de una república por el de miembro de una

comunidad étnica o de un género en particular, los cuales subordinan, tergiversan,

contravienen y disminuyen principios e instituciones liberales como la “división de poderes”, el

“mérito y capacidad”, la igualdad ante la ley”, el respeto por los “derechos individuales” y los

derechos del “ciudadano” (sin distinción alguna) de “optar a cargos públicos”, “elegir y ser

electo” y el de “participar en actividades políticas” consagrados en los artículos 140 y 141

(forma de gobierno y división de poderes), 113 (derecho a optar a empleos o cargos públicos,

4 (libertad e igualdad), 1 (protección a la persona) y 136 (Deberes y derechos políticos).

111. Aceptar que la inclusión de criterios étnicos o de género no vulnera el principio de

igualdad, y por ende, el artículo 4 de nuestra Constitución, es aceptar que también es

constitucional aceptar dichos criterios para los otros dos poderes del Estado (Presidente,

Vicepresidente, Ministros, Jueces y Magistrados). ¿Por qué el constituyente no incluyó

criterios de género o etnia para los cargos de diputado, Presidente, Vicepresidente, juez o

magistrado del Organismo Judicial? ¿Por qué los únicos requisitos que se pueden optar a

cargos y empleos públicos deben atender a los principios de “idoneidad, capacidad y

honradez”? ¿Por qué “todos los seres humanos son libres iguales en dignidad y derechos”?

¿Por qué el hombre y mujer “tienen iguales oportunidades y responsabilidades”? ¿Por qué en

la sección de comunidades indígenas (Art. 66 constitucional y subsiguientes) no se incluyó

criterios o cuotas para los distintos puestos o cargos públicos? Las respuesta a las anteriores

preguntas tiene como única respuesta que nuestra Constitución en su “sistema de valores”

propugna el “mérito y capacidad”, la “igualdad ante la ley”, el respeto a los “derechos

individuales”, la “rendición de cuentas”, la “transparencia”, el “sufragio universal” y la

“separación de poderes” en contraposición a la inclusión de cuotas étnicas y de género para

optar a cargos públicos. Nuestro sistema de valores aplica la ley a todos los ciudadanos sin

distinción por motivo de sexo, religión o cualquier otra consideración.

112. Por si lo anterior fuese poco, los requisitos para Fiscal General y Jefe del Ministerio Público

(artículo 251), Procurador General de la Nación (artículo 252) y magistrados de la Corte de

Constitucionalidad (artículo 270), incluyen –todos- requisitos que también atienden a los

principios de “capacidad, idoneidad y honradez”, y, por supuesto, no incluyen criterios de

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género o étnicos para optar a cargos públicos. ¿Deberían incluirse criterios étnicos y de género

para optar a los cargos de Fiscal General, Procurador General de la Nación y magistrados de

esta Corte? Si se permite que éstos sean incluidos para optar al Congreso de la República y a

los concejos municipales, el siguiente paso será incluirlos para optar a los cargos de

magistrado de la Corte de Constitucionalidad, Fiscal General y Procurador General de la

Nación, lo cual a todas luces es inconstitucional por atentar con el principio de “igualdad” de

los ciudadanos guatemaltecos.

113. El Fiscal General de la República y Jefe del Ministerio Público debe ser abogado colegiado y

tener las mismas calidades que los magistrados de la Corte Suprema de Justicia. Además con el

afán de que sea el más capaz e idóneo es nombrado por el Presidente de la República de una

nómina de seis candidatos propuesta por una comisión de postulación que está integrada por

el Presidente de la Corte Suprema de Justicia, los Decanos de las Facultades de Derecho o de

Ciencias Jurídicas y Sociales de las Universidades del país, el Presidente de la Junta Directiva

del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala y el Presidente del Tribunal de Honor de

dicho colegio. Lo anterior demuestra un especial interés de parte de nuestros constituyentes

para que el más capaz, idóneo y honrado sea el electo. Interés que se ve reflejado en la

integración de la comisión de postulación, en donde se reúnen tres sectores íntimamente

relacionados con el sector justicia y por lo tanto diestros para seleccionar a los mejores

candidatos.

114. En conclusión, de acuerdo a un análisis histórico y armónico del artículo 4 Constitucional,

el principio de igualdad se violenta, disminuye y tergiversa con la modificación al artículo 212

Constitucional que incluye, para optar al puesto de diputado del Congreso de la República,

criterios étnicos y de género.

115. El principio fundamental de que la representación política no puede dividirse, al ser

expresión de la voluntad general ha venido desde la Revolución francesa. Por lo que Sieyès

define al ciudadano como: “el hombre desprovisto de toda clase o grupo y hasta de todo

interés personal; es el individuo como miembro de la comunidad despojado de todo lo que

pudiera imprimir a su personalidad un carácter particular”. Este concepto, es el pilar en el que

se funda el artículo 6 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 que

establece que: “La Ley es la expresión de la voluntad general... Como todos los ciudadanos son

iguales ante ella, todos son igualmente admisibles en toda dignidad, cargo o empleo públicos,

según sus capacidades y sin otra distinción que la de sus virtudes y sus talentos”.

116. El anterior principio, sigue vigente en nuestra época, ya que lógicamente los candidatos

que son electos por los ciudadanos representan a la totalidad de los ciudadanos. No es válido

29

sostener que solamente representan a los que les votaron, ya que bajo esa premisa existirían

muchos ciudadanos que no estarían representados. El objetivo primordial de la representación

política es “transformar una pluralidad inicial en “una” voluntad política, porque resulta

deseable que la heterogeneidad de razas, religiones, culturas, lenguas, lugares de nacimiento,

etc., no sea obstáculo para la consideración legal de ciudadano. Se es ciudadano y sólo

ciudadano.” Debido a esto, nuestra Constitución establece que la soberanía radica en el

pueblo quien la delega, para su ejercicio, en los Organismos Legislativo, Ejecutivo y Judicial

(artículo 141 de la Carta Magna) y entre los deberes y derechos políticos de los guatemaltecos,

encontramos elegir y ser electos (artículo 136 de la Carta Magna).

117. La reforma al Decreto Número 1-85 de la Asamblea Nacional Constituyente, Ley Electoral y

de Partidos Políticos, quiere instaurar un nuevo modelo de representación política que

pretende interponer la condición sexual y étnica entre la soberanía y la condición de

ciudadano, de tal manera que si esta reforma es aceptada todos los ciudadanos que hasta

ahora somos personas indiferenciadas a la hora de elegir y ser electos, nos veremos afectados

por una circunstancia de la que no podemos desprendernos. Este nuevo modelo de

representación política autoriza de cierta forma al legislador a que, en tiempos venideros

ajuste la representación política a criterios definidos por la religión, la edad, o cualquier otro

criterio que agrupe sin fin de categorías que “representen” a otro sin fin de colectivos.

118. Bajo este nuevo criterio se está sosteniendo que las mujeres, hombres, mayas, xincas o

garífunas, que resultaren electos solo representarían, respectivamente, a las mujeres,

hombres, mayas, xincas o garífunas. Sin embargo lo anterior es claramente ilógico ya que no

justificable que las mujeres solo voten por las mujeres, ni los hombres solo por los hombres, ni

los mayas solo por los mayas, ni los xincas solo por los xincas, ni los garífunas solo por los

garífunas.

119. El principio de la meritocracia lo encontramos plasmado en nuestra Constitución en su

artículo 113, que establece: “Los guatemaltecos tienen derecho a optar a empleos o cargos

públicos y para su otorgamiento no se atenderá más que a razones fundadas en méritos de

capacidad, idoneidad y honradez”.

120. El Diccionario de la Real Academia Española define a estos vocablos de la manera

siguiente: A) Capacidad: Aptitud, talento, cualidad que dispone a alguien para el buen ejercicio

de algo. B) Idoneidad: Cualidad de idóneo (adecuado y apropiado para algo). C) Honradez:

Rectitud de ánimo, integridad en el obrar.

121. La Enciclopedia Jurídica Omeba coincide en que son cualidades que “nos llevan al más

severo cumplimiento de nuestros deberes respecto del prójimo y de nosotros mismos”.

30

Agrega que la honra es la “buena reputación que sigue a la virtud, al mérito o a las acciones

heroicas, la cual trasciende a las familias, personas y acciones mismas del que se la granjea”.

122. Manuel Ossorio en su Diccionario Jurídico juzga como sinónimos a la capacidad y la

idoneidad; ya que define a esta última como la “capacidad o capacitación para el desempeño

de un cargo o función”. Pone como ejemplo que “en el lenguaje judicial se dice que un perito

es idóneo cuando está capacitado para emitir su opinión sobre materias o problemas

especiales”. Y enfatiza que “en el Derecho Político el concepto examinado tiene importancia”

al ser determinante para la admisibilidad de todos los habitantes en los empleos públicos. Al

definir honra lo hace estableciendo que el vocablo se refiere a la “buena opinión y fama

adquirida por la virtud y el mérito”.

123. Basta comprender tales definiciones para darnos cuenta de la importancia jurídica de la

meritocracia, especialmente en el asunto que estamos abordando. Nuestros constituyentes

seguramente plasmaron este principio con el objetivo de fortalecer la gestión pública en

Guatemala. Los constituyentes al respaldar que los méritos de capacidad, idoneidad y

honradez fueran los parámetros para seleccionar a los empleados del servicio público

buscaban como fin último mejorar la competitividad y fomentar la excelencia en las

instituciones del Estado.

124. La palabra meritocracia proviene del latín mereo, que significa ‘merecer u obtener’. Es por

este origen que se le llama así al sistema en donde los empleos o cargos públicos son

obtenidos a través de méritos vinculados a la capacidad individual, experiencia, formación

académica, valores morales, etc. Este principio tiene como resultado reducir en gran medida el

clientelismo político y el tráfico de influencias para conseguir un puesto en el Estado.

125. A todas luces el artículo 39 de la iniciativa de ley 4783 que pretende reformar el artículo

212 de la Ley Electoral y de Partidos Políticos viola, disminuye y tergiversa el principio de

meritocracia contenido en el artículo 113 de nuestra Carta Magna ya que esta reforma

transgrediría uno de sus cimientos fundamentales como lo es que las distinciones para optar a

empleos o cargos públicos no se hagan por razón de factores biológicos o culturales, posición

social, ni mucho menos por razones de género o raza, como esta reforma pretende; sino

únicamente por razones fundadas en méritos de capacidad, idoneidad y honradez.

IX. SOBRE EL FINANCIAMIENTO PÚBLICO DESMEDIDO Y SOBRE LA VIOLACIÓN AL

PRINCIPIO DE CONGRUENCIA EN EL GASTO ESTATAL

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126. El artículo 44 de la iniciativa de ley 4783 pretende reformar el artículo 220 de la Ley

Electoral y de Partidos Políticos para que quede redactado de la siguiente forma:

“ARTÍCULO 220. Tiempos máximos de transmisión de propaganda. En época de elecciones generales y para la segunda ronda electoral, la autoridad electoral adquirirá, en apego a lo estipulado en el artículo 222 de la presente ley y exenta de los procedimientos establecidos en la Ley de Contrataciones del Estado, espacios y tiempos en los medios de comunicación social para la propaganda electoral de los partidos políticos o coaliciones en contienda. El Tribunal Supremo Electoral deberá incluir los recursos para lo estipulado en el presente Artículo, en las estimaciones a las que se refiere el Artículo 122 de la presente Ley.

Para determinar la distribución equitativa de los espacios y tiempos de publicidad, se harán las reuniones necesarias con los fiscales de los partidos políticos, en las que se aprobará el Plan de Distribución de Espacios y Tiempos de Propaganda, el cual deberá considerar la disponibilidad de espacios y tiempos dentro de las franjas comerciales de los distintos medios de comunicación. Para el efecto se observarán los siguientes criterios:

a) Televisión de cobertura nacional: para cada partido político o coalición, el equivalente a diez espacios diarios de treinta segundos cada uno en cada canal de televisión de cobertura nacional y de acceso sin costo para los televidentes.

b) Radio: para cada partido o coalición, el equivalente a diez espacios diarios de treinta segundos cada una en las tres radioemisoras que cada partido solicite en cada departamento, salvo el departamento de Guatemala en el que serán cinco radioemisoras.

c) Prensa escrita de cobertura nacional: para cada partido político o coalición, el equivalente a media de página diaria por cada medio.

Los espacios a los que se refiere el presente artículo, serán los únicos que los partidos políticos y las coaliciones podrán utilizar, les queda prohibido que contraten directa o indirectamente, espacios y tiempos para incrementar su presencia en los medios de comunicación de cobertura nacional; también tienen prohibido aceptar donaciones que incrementen dichos tiempos y espacios.

Con excepción de la disponibilidad que tengan en sus franjas comerciales, los medios de comunicación no podrán limitar en forma alguna las contrataciones a las que se refiere el presente artículo.” (el énfasis es agregado).

127. Dicha reforma violenta, tergiversa y disminuye los principios de “congruencia entre el

gasto público y la producción nacional”, y de establecer la “fuente del financiamiento”,

contenidos en los artículos 119 y 240 de la Constitución Política de la República de Guatemala

que, en su parte conducente, preceptúan que:

“Son obligaciones fundamentales del Estado: (…) m) Mantener dentro de la política económica, una relación congruente entre el gasto público y la producción nacional; (…)”

y que

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“Toda ley que implique inversiones y gastos del Estado debe indicar la fuente de dónde se tomarán los fondos destinados a cubrirlos. (…)”.

128. Previo a profundizar sobre la violación a los preceptos constitucionales anteriormente

citados es importante mencionar que al tener un financiamiento público se pierde

independencia entre el partido político y el Estado, porque el partido político es una

organización que tiene como finalidad llevar a sus candidatos a formar parte del Estado,

específicamente al poder del Estado. Al haber un financiamiento por parte del Estado acarrea

como consecuencia que no se de una desvinculación propia y pareciera que los Partidos

Políticos son un órgano más del Estado.

129. Además es importante mencionar que la eficacia de los partidos políticos se reduciría

debido a que, si hay un aumento en el financiamiento público, las personas que trabajan para

el partido no verán la necesidad de un esfuerzo concreto, ya que el Estado les está proveyendo

todos los recursos financieros que necesitan, así que evita que exista una verdadera

competencia e interés entre los mismos partidos políticos, reduciendo así las opciones útiles

que se tienen para ejercer el voto. En este sentido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Federal Alemán, establece que:

“El principio de la libertad de los partidos políticos frente al Estado se vulneraría en el caso de que el Estado provocase una situación por la cual aquéllos no tuvieran que esforzarse más que en encontrar el apoyo financiero de los ciudadanos. Los partidos políticos sólo pueden llegar a cumplir su cometido constitucional de servir de cauces para la formación de la voluntad popular si no se alejan de los ciudadanos en sus modos de organización. Si la necesidad económico-estructural que tienen los partidos políticos se saldara predominantemente mediante los recursos públicos, los partidos dejarían de ser independientes (…) los partidos políticos no pueden llegar a ser dependientes del Estado. También que los medios de financiación privada gozan, en todo caso, de preferencia sobre los públicos. Igualmente, que el Estado está limitado en su financiación a cubrir aquel espacio de necesidad financiera que precisan los partidos políticos para el cumplimiento de sus funciones, que no pueden cubrir los partidos por sus propios medios”.10

130. El financiamiento a partidos políticos es la acción consistente en aportar dinero necesario

para un proyecto, y en este caso para un partido político. En las presentes reformas

presentadas, se pretende modificar el artículo 220, y establecer un financiamiento público

para los medios de comunicación en prensa, radio y televisión, en vez de lo previsto

actualmente por la Ley Electoral y de Partidos Políticos, en el que cada partido político

contrata libremente con los medios de comunicación que desee.

10 Véase: Santiago González-Varas Ibáñez, “La financiación de los partidos políticos en Alemania tras la sentencia del Tribunal Constitucional de 9 de abril de 1992” en Revista Española de Derecho Constitucional, año XII, número 36, septiembre-diciembre, 1992, página 306.

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131. Guatemala es un país con un sistema democrático en cuanto al ejercicio de su gobierno y

por lo tanto el papel que desempeñan los partidos políticos es importante, porque simbolizan

la libertad de decisión que tienen los votantes, y la libertad de elección y ser electos. La

importancia de los partidos políticos en cuanto al financiamiento estriba en la realidad que se

evidencia diariamente, ya que el propósito y el espíritu de este artículo es evitar el

financiamiento privado. El financiamiento público es el empleo de fondos provenientes de las

finanzas estatales ya se de manera directa al transferir un monto del presupuesto o de manera

indirecta mediante la concesión de ventajas o prerrogativas, aportes o subvenciones a favor

de los partidos políticos u organizaciones de este tipo, como se pretende hacer en el presente

caso.

132. El principio de congruencia entre el gasto público y la producción nacional se ve reflejado

de distintas formas en nuestra Constitución, especialmente al establecer porcentajes del

presupuesto para determinadas instituciones, las cuales son un límite al estar ligados

directamente con el presupuesto.

133. El artículo 79 Constitucional establece que la Escuela Nacional Central de Agricultura le

corresponde “una asignación no menor del cinco por ciento del presupuesto ordinario del

Ministerio de Agricultura”. De forma similar, el artículo 84 establece que le corresponde a la

“Universidad de San Carlos de Guatemala una asignación privativa no menor del cinco por

ciento del Presupuesto General de Ingresos Ordinarios del Estado (…)”. Para el deporte,

nuestra Constitución en el artículo 91 establece que se “destinará una asignación privativa no

menor del tres por ciento del Presupuesto General de Ingresos Ordinarios del Estado (…)”.

Para el Organismo Judicial, el artículo 213 Constitucional “le asigna una cantidad no menor del

dos por ciento del Presupuesto de Ingresos Ordinarios del Estado (…)”. Y después de la

reforma constitucional de 1991 se incluye en el Presupuesto, “un diez por ciento del mismo

para las municipalidades del país” de acuerdo al artículo 257 Constitucional.

134. Las anteriores asignaciones constitucionales del presupuesto público, cumplen con el

principio de “congruencia con la economía nacional” y de “razonabilidad” al estar

directamente relacionados con el Presupuesto de Ingresos Ordinarios del Estado. Por su parte,

la reforma del artículo 220 de la Ley Electoral y de Partidos Políticos afectará negativamente el

erario público porque el hecho que el límite dependa de tres variables (número de partidos

políticos, cantidad de medios de comunicación y número de días de campaña), hace que en

algún momento dicho financiamiento pueda ser imposible de pagar por el presupuesto del

Estado. Por no ser razonable la forma de establecer un límite al financiamiento público, el

mismo atenta contra la estabilidad financiera del Estado guatemalteco.

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135. Se ajusta a la anterior pauta interpretativa el dictamen de la Corte de Constitucionalidad

de fecha 17 de junio de 2011, dentro del expediente 1523-2011, en el que dictaminó sobre

establecer la viabilidad de elevar los dos dólares de financiamiento, para ser seis dólares de

financiamiento, una propuesta hecha por los diputados Jaime Antonio Martínez Lohayza,

Manuel de Jesús Barquín Duran y Virna Ileana López Chacón, indicando que:

“Es necesario señalar que, según lo previsto en el artículo 119 de la Constitución, son obligaciones del Estado, entre otras, mantener dentro de la política económica, una relación congruente entre el gasto público y la producción nacional. Por otra parte, el artículo 240 de la Constitución establece que “Toda ley que implique inversiones y gastos del Estado debe indicar la fuente de donde se tomarán los fondos destinados a cubrirlas”.El cumplimiento de los dos preceptos anteriores no se ve materializado en la propuesta de reforma que se introduce, los parámetros que se hayan estimado para determinar la relación entre gasto público y producción nacional, o la fuente de donde tales fondos serán tomados para cumplir con la obligación que se impone en la iniciativa de reforma propuesta. (…) Respecto de lo anotado sobre el aumento de la llamada “deuda política”, la razonabilidad de dicha disposición debería sustentarse en parámetros objetivos que revelen condiciones justificativas de la carta indirecta que los contribuyentes soportarían para el financiamiento estatal a los partidos políticos (…).” (el énfasis es agregado).

136. De forma por demás clara, la Corte de Constitucionalidad puntualizó que cualquier

reforma al tema de financiamiento público para los partidos políticos, debe cumplir el

principio de “razonabilidad” y “congruencia con la economía nacional”. La reforma al artículo

220, al establecer 3 variables (número de partidos políticos, número de medios de

comunicación y cantidad de días de campaña), y por ende no ponerlo en concordancia con la

economía nacional –como la Constitución realiza en las distintas asignaciones presupuestarias-

violenta, disminuye y tergiversa los principios de “razonabilidad” y de “congruencia con la

economía nacional”, que debe cumplir el financiamiento público y que se encuentra

consagrado en el artículo 119 Constitucional.

137. Este artículo establece que todas las leyes que impliquen un gasto o inversión por parte

del Estado deben de establecer la fuente de financiamiento que se utilizará para cubrir dichos

gastos o inversiones. En el presente caso, la reforma que se pretende hacer al artículo 220 de

la Ley Electoral y de Partidos Políticos no incluye –de ninguna forma- una disposición que

establezca de dónde provendrán los fondos para cubrir ese incremento en el gasto.

138. Es importante resaltar que la ratio legis del artículo 240 constitucional es proteger las

finanzas del Estado, por lo que la reforma al artículo 220 constitucional al establecer un

financiamiento que depende de 3 variables: número de días de campaña, número de partidos

políticos y cantidad de medios de comunicación, vulnera directamente dicho artículo, con el

agravante que no establece de dónde provendrán dichos fondos. Insistimos, la reforma al

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artículo 220 de la Ley Electoral y de Partidos Políticos es inconstitucional por atentar con las

finanzas del Estado.

X. SOBRE LA VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE REPRESENTATIVIDAD E IGUALDAD DEL VOTO Y VIOLACIÓN DEL SISTEMA DEMOCRÁTICO Y REPRESENTATIVO

139. El artículo 37 de la iniciativa de ley 4783 pretende reformar el artículo 205 de la Ley Electoral y de Partidos Políticos para que quede redactado de la siguiente forma:

“ARTÍCULO 205. De la Integración del Congreso de la República. El Congreso de la República se integra con Diputados electos en los distritos electorales y por el sistema de lista nacional, cada departamento de la República constituye un distrito electoral, con excepción del Departamento de Guatemala, en el cual el municipio del mismo nombre comprenderá el Distrito Central y los restantes municipios constituirán el Distrito Departamental de Guatemala.El número de diputados distritales no excederá de 128, el cual será distribuido de la forma siguiente:a) Distrito Central: 11 diputadosb) Distrito de Guatemala: 19 diputadosc) Sacatepéquez: 3 diputadosd) El Progreso: 2 diputadose) Chimaltenango: 5 diputadosf) Escuintla: 6 diputadosg) Santa Rosa: 3 diputadosh) Sololá. 3 diputadosi) Totonicapán: 4 diputadosj) Quetzaltenango: 7 diputadosk) Suchitepéquez: 5 diputadosl) Retalhuleu: 3 diputadosm) San Marcos: 9 diputadosn) Huehuetenango: 10 diputadoso) Quiché: 8 diputadosp) Baja Verapaz: 2 diputadosq) Alta Verapaz: 9 diputadosr) Petén: 4 diputadoss) Izabal: 3 diputadost) Zacapa: 2 diputadosu) Chiquimula: 3 diputadosv) Jalapa: 3 diputadosw) Jutiapa: 4 diputados

Los 32 diputados electos por el sistema de lista nacional constituyen el veinticinco por ciento del número total de diputados distritales que integran el Congreso de la Republica.”

140. El artículo constitucional 140, en forma que no admite discusión alguna dice:

36

“Artículo 140.- Estado de Guatemala. Guatemala es un Estado libre, independiente y soberano, organizado para garantizar a sus habitantes el goce de sus derechos y de sus libertades. Su sistema de Gobierno es republicano, democrático y representativo.” (el énfasis es agregado).

141. Según el artículo 140 del a Constitución Política de la República de Guatemala, nuestro

Estado se constituye como una república de carácter democrática y representativa. Una

democracia representativa se constituye como aquel sistema de gobierno en el cual “[…]al

haber delegado el elector mediante el sufragio su voluntad política a quien lo representa, el

centro de gravedad del poder reside inevitablemente en los representantes”.11 Por

consiguiente, la representatividad implica la designación de un conjunto de personas, que

puedan manifestar de manera objetiva los intereses de los ciudadanos. Sin embargo, para que

dicha representatividad funcione, es necesario establecer parámetros adecuados para la

elección de dichos representantes.

142. Desde los últimos cincuenta años, en Guatemala se han fomentado y divulgado las ideas

referentes a una democracia representativa. Por esa razón, en el presente caso es necesario

analizar las Constituciones pasadas, para determinar cuál es la finalidad y espíritu del artículo

140 contenido de la Carta Magna.

143. La Constitución de la República de Guatemala de 1956 establecía expresamente que:

Artículo 2º. El sistema de Gobierno es republicano, democrático y representativo. La soberanía radica en el pueblo y el poder es ejercido por los organismos Legislativo, Ejecutivo y Judicial, entre los cuales no hay subordinación. Las funciones y atribuciones de los órganos del Estado están reguladas por esta Constitución, y los funcionarios no son dueños sino depositarios de la autoridad, responsables de su conducta oficial, sujetos y jamás superiores a la ley” (el énfasis ha sido agregado).

144. La disposición citada anteriormente, contenida en la Constitución del 2 de febrero de

1956, fue resultado de una lucha a los sistemas dictatoriales que había existido en Guatemala.

En consecuencia, abiertos a los cambios políticos y sociales, se emitió una norma de carácter

constitucional que consolidara un nuevo sistema que atendiera a las necesidades de la

población. Por esa razón, comprendiendo la importancia de un sistema democrático y

representativo, se implementó un nuevo sistema de gobierno.

145. El 15 de septiembre de 1965 empezó a regir la nueva Constitución de la República de

Guatemala y con ella se establecía:

“Artículo 1º. Guatemala es una Nación libre, soberana e independiente, organizada para

11 BENOIST,A. Democracia representativa y democracia participativa.

37

garantizar a sus habitantes el goce de la libertad, la seguridad y la justicia. Su sistema de gobierno es republicano y democrático representativo. Delega el ejercicio de su soberanía en los Organismos Legislativo, Ejecutivo y Judicial, entre los cuales no hay subordinación. Ninguna persona, grupo o entidad, puede arrogarse la soberanía de la Nación.” (el énfasis es agregado).

146. Finalmente, nuestra actual Constitución Política de la República de Guatemala no rompió

con la tradición de mantener un sistema democrático y representativo, tal como se desprende

del artículo 140.

147. Considerando el influjo de constitucionalismo en Guatemala, se puede deducir que se ha

tratado de implementar un sistema democrático que mantenga una relación indisoluble con el

elemento de la representatividad, con el fin de proteger los intereses de los ciudadanos.

148. La democracia representativa, a su vez, al responder a los intereses de los ciudadanos

implica que los representantes gobiernen en beneficio del interés del público: para

representar los intereses de la sociedad, no los suyos propios, ni los de alguna minoría a la que

pueden estar vinculados o comprometidos.

149. El sistema de representación democrática, en consideración a la concordancia que debe

de existir entre representantes y representados, se ejemplifica claramente en el artículo 157

de la Constitución de la República de Guatemala, el cual dispone que la:

“potestad legislativa e integración del Congreso de la República. La potestad legislativa corresponde al Congreso de la República, compuesto por diputados electos directamente por el pueblo en sufragio universal y secreto, por el sistema de distritos electorales y lista nacional, para un período de cuatro años, pudiendo ser reelectos.(…) Por cada distrito electoral deberá elegirse como mínimo un diputado. La ley establece el número de diputados que corresponda a cada distrito de acuerdo a su población . Un número equivalente al veinticinco por ciento de diputados distritales será electo directamente como diputados por lista nacional. (…)” (el énfasis es agregado).

XI. CRITERIO POBLACIONAL E INTEGRACIÓN DEL CONGRESO

150. Considerando el citado artículo 157, es evidente que nuestro sistema democrático

responde a un criterio poblacional para la elección de los diputados del Congreso de la

Republica. Este criterio, utilizado en gran parte de nuestra historia, se ha mantenido con el fin

de mantener una mentalidad apegada que todo sistema de gobierno debe de satisfacer las

necesidades de su población para alcanzar un subsecuente beneficio colectivo.

151. En Guatemala se han fomentado y divulgado las ideas referentes a una democracia

representativa. Por esa razón, en el presente caso, vale reiterar el análisis en Constituciones

38

pasadas, para determinar cuál es la finalidad y espíritu del artículo 157 contenido en la

Constitución de la República de Guatemala.

152. En la Constitución Política de la Monarquía Española, promulgada en Cádiz a 19 de marzo

de 1812 se establecía lo siguiente:

“Artículo 31. Por cada setenta mil almas de la población, compuesta como queda dicho en el artículo 29, habrá un diputado de Cortes.”

153. Para este contexto histórico, las Cortes era la asociación y reunión de todos los diputados

que representaban a la Nación, nombrados por los ciudadanos. En consecuencia, era una

institución política, que respondía al criterio poblacional, para atender de una manera más

eficiente las inquietudes de su población. Mediante el criterio poblacional existía una

proporción razonable que ayudaba a una integración equitativa de las Cortes.

154. Posteriormente, el criterio poblacional se mantuvo en la primera Constitución Política del

Estado de Guatemala promulgada el 11 de octubre de 1825, mediante la siguiente disposición

Artículo 59. Las juntas populares se celebrarán el último domingo de cada año para nombrar un elector primario por cada doscientos cincuenta habitantes: la que tuviere un residuo de ciento veinte y seis, nombrará un elector más.

155. Para dar un contexto sobre la disposición citada, las juntas populares se utilizaban de

manera indirecta para el nombramiento de representantes, jefes de Estado, consejeros o

individuos de la Corte Superior de Justicia, en donde participaban de ciudadanos en el ejercicio

de sus derechos. Estas Juntas, elegían a los miembros de la Junta de Distrito. A su vez, en dicha

Junta de Distrito, se elegía un representante para que integrara las Juntas de Departamento.

Finalmente eran estas juntas las cuales, por mayoría absoluta de votos, nombraban al

representante o representantes que en la Asamblea del Estado correspondía por

departamento. Vale hacer la acotación que, en virtud del artículo 75 de dicho cuerpo

normativo, a la Asamblea del Estado correspondía un representante por cada treinta mil almas

156. Con dicha Constitución, de igual manera se mantuvo un criterio poblacional, con la

intención de que la elección de los representantes fuera idónea y proporcional al número de

personas por departamento. Esto creaba un mayor índice de representatividad, ya que era

una numero variable dependiendo del crecimiento poblacional. Incluso este pensamiento se

establecía de manera expresa en la citada Constitución, ya que constataba:

“Artículo 74. La base para la representación del Estado es la población, o el número total de sus habitantes, naturales o desnaturalizados, de todos sexos y edades.” (el énfasis es agregado).

157. Luego de diversos acontecimientos históricos de gran relevancia, se instauró un sistema

39

republicano, democrático y representativo mediante la Constitución de la República de

Guatemala, decretada por la Asamblea Constituyente el 2 de Febrero de 1956. En dicha

Constitución se constataba que:

“Artículo 157. El Congreso se compone de diputados electos directamente por el pueblo mediante sufragio universal. La República se dividirá en distritos electorales. Cada distrito elegirá dos diputados, pero aquellos cuya población exceda de 200,000 habitantes elegirán uno más por cada 100,000 habitantes adicionales o fracción que pase de 50,000. Cada distrito elegirá, además, un diputado suplente.” (el énfasis es agregado).

158. Con el fin de ejemplificar un sistema republicano, democrático y representativo, los

legisladores sabiamente eligieron obedecer a un criterio poblacional para la integración del

Congreso. La ratio de dicha disposición de traduce a la eficiencia y representatividad que

conlleva un criterio poblacional. Dicho elemento, al ser dinámico, puede aumentar de manera

proporcional y atender con mayor cercanía los intereses de la población.

159. Teniendo en consideración lo anteriormente expuesto, es evidente que nuestro Estado se

ha consolidado en la idea que la representatividad se consagra mediante un criterio

poblacional. Por esa razón,”[…]querer menos representantes es querer menos “democracia

representativa, es negar la validez de la teoría de la representación democrática[…].” 12

160. Con la nueva reforma al artículo 205 a la Ley Electoral de Partidos Politicos, se viola,

disminuye y tergiversa abiertamente el Articulo 157 de la Constitución, que establece una

integración en base a un criterio poblacional. Con la nueva disposición de la Ley Electoral de

Partidos Políticos, se establece un número invariable de diputados, que no necesariamente

atiende al criterio poblacional. La población, como un fenómeno dinámico, aumenta

constantemente. Por esa razón, no se puede prever la integración del Congreso cuando es una

disposición constitucional que se mantenga el criterio poblacional.

161. Mediante la reducción de representantes, no solamente se viola abiertamente el

artículo 157 de la Constitución, sino que además se transgrede el artículo 140 de la misma. Y

esto con el agravante que el artículo 281 Constitucional menciona claramente que “en ningún

caso podrán reformarse los artículos 140, 141 (…) ni en forma alguna toda cuestión que se

refiera a la forma republicana de gobierno (…) así como tampoco dejárseles en suspenso o de

cualquier otra manera variar o modificar su contenido.”. Reducir el número de representes

implica un perjuicio para un sistema republicano, democratico y representativo. Al limitar el

número de representantes, se hace caso omiso de que se ha entendido por representatividad

partiendo desde la Constitución de Cádiz de 1812. Una democracia, al ser representativa, debe

12 MAYORA,Eduardo, “Sobre la propuesta del Ejecutivo”, disponible en: http://eduardomayora.com/page/7/.

40

de responder de una manera adecuada a los intereses de su población. Por consiguiente, al

limitar el número de representantes, eso implica una reducción sustancial en la cercanía con la

población. Esa falta de proporción idónea con los gobernados, implica a su vez, una reducción

en la eficiencia para poder satisfacer necesidades colectivas. Por esa razón, vemos que la

limitación a un criterio estático y objetivo sobre la integración del Organismo Legislativo, va en

detrimento del sistema democrático, la representatividad que se traduce en un gran

perjucio para la población.

162. Por si aún quedara alguna duda, esta Corte en sentencia del veintidós de julio de dos mil

nueve, dentro del expediente 1376-2009, declaró inconstitucional una reforma al mismo

artículo 205, por no cumplir con el criterio de igualdad del voto, razonamiento que para el

caso en cuestión también es aplicable. La Corte en dicha ocasión dijo:

“Corresponde a esta Corte, analizar dos principios básicos que a prima facie pareciera que generan contradicción, el de Representatividad y el de Proporcionalidad. Para apoyar los criterios de interpretación constitucional, se acude (… ) a la literatura especializada que trata sobre Derecho Electoral que contempla la variable “clave de representación”, e indica: “A través de la repartición de los escaños entre las circunscripciones o se consigue la materialización del principio de igualdad del voto (igualdad en cuanto al valor numérico), o se admite su lesión o quiebra en forma sistemática. Mediante la variación de la relación entre población y escaños, se puede manipular la representación política a favor de ciertos partidos políticos o segmentos sociales. La igualdad del voto se logra cuando cada escaño representa la misma cantidad de habitantes ( o electores, en algunos casos también los votos válidamente depositados en todo el territorio electoral (…) (Instituto Interamericano de Derechos Humanos –IIDH- Centro de Asesoría y Promoción Electoral –CAPEL-; Diccionario Electoral, San José Costa Rica IIDH, 2000, tomo I, Págs. 387-388). Tomando en cuenta lo anterior, resulta imperioso fijar la atención en el artículo 4º Constitucional, que norma, en Guatemala todos los seres humanos son libres e iguales en dignidad y derechos. Lo anterior, trasladado al plano del derecho al sufragio, debe colocar en paridad de condiciones a todo el electorado frente a quienes se postulen para representarlo en el parlamento; y en aras de esa justicia representativa, frente a sus pares (electores) del mismo o diferente distrito. (…) La norma examinada tergiversa todo lo anterior, básicamente porque rompe con el principio de igualdad al cual ya se refirió esta Corte, que también asume como propios los criterios de eruditos en materia electoral, en cuanto a que: “Mediante la variación de la relación entre población y escaños, se puede manipular la representación política a favor de ciertos partidos políticos o segmentos sociales”. Es factible desde la óptica de otro sistema político electoral con más visos de complejidad que le nuestro y por la necesidad de llevar a cabo una serie de equiparaciones (por razones de ser un estado federado o con algún otro sistema de composición administrativa disímil a la nuestra); resulta válida una propuesta como la que presenta la norma cuestionada, pero no para el sistema guatemalteco, que parte de la paridad distrito-distrito y luego, al desarrollarlo en la Ley Constitucional de la material, lo hace bajo la fórmula simple de: “el número de diputados que corresponda a cada distrito de acuerdo a su población” (…)” (el énfasis es agregado).

41

163. De la sentencia citada pueden extraerse las siguientes conclusiones: (I) Mediante la

variación de población y escaños se manipula la representación política a favor de ciertos

partidos políticos o segmentos sociales; (II) la igualdad del voto se logra cuando cada escaño

representa a la misma cantidad de habitantes; (III) la reforma al artículo 205 violenta,

disminuye y tergiversa el principio de igualdad del voto y representación política consagrados

en los artículos 4 y 157 constitucional.

164. En consecuencia, ninguna ley jerárquicamente inferior a la Constitución, como lo es la

reforma al artículo 205 de la Ley Electoral y de Partidos Políticos puede violar abiertamente las

disposiciones contenidas en los artículos 4, 157 y 140 de la Constitución Política de la

República de Guatemala.

FUNDAMENTO DE DERECHO

165. Las leyes constitucionales no son la excepción a aquello que deben cumplir todas las leyes, ya que según dice el artículo constitucional 175:

“Ninguna ley podrá contrariar las disposiciones de la Constitución. Las leyes que violen o tergiversen los mandatos constitucionales son nulas ipso jure.

Las leyes calificadas como constitucionales requieren, para su reforma, el voto previo de las dos terceras partes del total de diputados que integran el Congreso, previo dictamen favorable de la Corte de Constituci o nalidad.”

166. De todo lo anteriormente expuesto se pueden extraer las siguientes:

CONCLUSIONES

i) El primer y segundo párrafo del artículo 223 BIS que pretende ser agregado a la Ley

Electoral y de Partidos Políticos contraviene el artículo 175 constitucional porque

ambos contrarían expresamente las disposiciones del artículo 35 de la Constitución

Política.

ii) El primer y segundo párrafo del artículo 223 BIS antes indicado también violan las

disposiciones de los artículos 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos y

19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ambos cuerpos integrantes

de nuestro Bloque de Constitucionalidad, por cuanto que no permiten el ejercicio del

derecho fundamental de la libertad de emisión del pensamiento.

iii) El primer y segundo párrafo del artículo 223 BIS antes mencionado viola la reserva de

ley establecido en el artículo 35 constitucional que indica que todo lo relativo a la

42

libertad de emisión del pensamiento ha de ser necesariamente regulado por la Ley

Constitucional de Emisión del Pensamiento. Reserva de ley que ya ha sido

expresamente reconocida por esta Honorable Corte de Constitucionalidad en

sentencia de 29 de mayo de 2003, expediente 1021-2002. Por lo tanto se estaría

contraviniendo lo establecido en el artículo 35 constitucional y lo establecido en el

artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

iv) El primer párrafo del artículo 223 BIS que se pretende agregar a la Ley Electoral y de

Partidos Políticos restringe la libertad de acceso a la información toda vez que de

manera indirecta impide que los ciudadanos puedan acceder a las encuestas y

estudios de opinión ya que estas no pueden ser publicadas sin una autorización que

debe dar el Tribunal Supremo Electoral. Lo anterior contraría lo dispuesto en el

artículo 35 constitucional.

v) El primer párrafo del artículo 223 BIS antes indicado constituye una previa censura al

derecho de la libre expresión, hecho que ha estado prohibido por todas las

constituciones que ha tenido Guatemala desde el año 1879. Esto constituye una

violación al artículo 35 constitucional y al artículo 13 de la Convención Americana de

Derechos Humanos.

vi) El segundo párrafo del artículo 223 BIS ya mencionado constituye también una grave

restricción de la libertad de acceso a la información toda vez que no permite que los

estudios de opinión sean publicados dentro de los ocho días previos al día de la

elección. Contraviniendo entonces el artículo 35 constitucional y el artículo 175 del

mismo cuerpo normativo.

vii) El establecimiento de criterios para optar a cargos públicos basados en el sexo de la

persona y en su pertenencia étnica establecidos en la reforma al artículo 212 de la Ley

Electoral y de Partidos Políticos violenta, disminuye y tergiversa el principio de

igualdad consagrado en el artículo 4 Constitucional, al establecer diferencias entre

ciudadanos y no estar estas basadas en una justificación razonable de acuerdo al

sistema de valores que la Constitución acoge.

viii) Los criterios de sexo y etnicidad para optar a cargos públicos contenidos en la reforma

al artículo 212 de la Ley Electoral no atiende a los únicos criterios de “idoneidad,

capacidad y honradez” que se pueden utilizar para optar a cargos públicos como lo son

el de Presidente, Vicepresidente, Ministros de Estado y Magistrados, por lo que dicha

inclusión violenta, disminuye y tergiversa lo estipulado en el artículo 113

43

constitucional y la voluntad del legislador constituyente al no haber incluido este

disposiciones que atendieran a una distinción de género y etnia.

ix) El financiamiento público para el uso de medios televisivos, radiales y en prensa

escrita contenido en la reforma del artículo 220 de la Ley Electoral y de Partidos

Políticos no atiende al criterio de “razonabilidad” y “congruencia con la economía

nacional”, recogido en los artículos 119 y 240 de la Constitución Política de la

República de Guatemala. Y bajo ninguna perspectiva es justificable que los

contribuyentes se vean afectados por esta disposición normativa.

x) La reforma contenida en el artículo 205 de la Ley Electoral y de Partidos Políticos que

asigna un número de diputados estático a cada uno de los distritos electorales

violenta, disminuye y tergiversa el principio de “representatividad” recogido en el

artículo 157 Constitucional ya que no atiende a un criterio proporcional de la cantidad

de personas.

PETICIÓN

167. En congruencia con lo expuesto, atentamente, solicitamos:

I. Se agregue a sus antecedentes el presente memorial y se admita para su trámite;

II. Que se tome nota del lugar que señalamos para recibir notificaciones y de lo relativo a

quien ejercitará la dirección y procuración en este asunto;

III. Se tenga por unificada la personería en Luis Arturo Palmieri Núñez;

IV. Se tenga a los comparecientes en calidad de amicus curiae dentro del proceso de

dictamen de la Corte de Constitucionalidad a la Ley Electoral y de Partidos Políticos, y en

consecuencia:

a) Se tenga por presentado el análisis jurídico incluido en el presente memorial;

b) Se imponga esta honorable Corte del contenido del análisis jurídico presentado; y

c) Se tome en cuenta el análisis jurídico presentado al momento de emitir su

dictamen.

FUNDAMENTAMOS NUESTRA PETICIÓN EN LOS ARTÍCULOS: 1, 47, 135, 203, 265, 268 de la

Constitución Política de la República de Guatemala; artículos 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 13, 16, 17, 18, 19,

20, 21, 22, 23, 24, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48,

49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71 de la Ley de

Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad; 696, 613 del Código Procesal Civil y Mercantil.

44

Acompañamos 12 copias al presente memorial.

Guatemala, 26 de Noviembre de 2013.

A RUEGO DE LOS PRESENTADOS QUE POR EL MOMENTO NO PUEDEN FIRMAR Y EN SU AUXILIO

COMO ABOGADO DIRECTOR:

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