EL ORDEN PÚBLICO COMO SISTEMA DE SOLUCION AL CONFLICTO DE LEYES

Por Jorge hfario ~ ~ A G A I . L ~ N ,

Profesor de la 1;acultad de Derecho de México.

Constante preocupaciún (le los autores que han estudiado el orden público Iia sido el precisar la terminología, ya que coi1 frecuencia se presta a confusión, atribuyéndosele conceptos que no quedan compren- didos dentro del mismo. Desafortunadamente aún no se ha podido obtener la fusión de todos ellos, con lo cual dice Niboyet, "se evitarian niuchas incertidurnbres". 1

Los autores alemanes han llamado al orden público, cláusula de reserva, que definen con la palabra uorbehaltskluusel, la que se identi- fica con el principio, según el cual, "el derecho extranjero que resul- taria aplicable en virtud de las reglas generales del Derecho Interna- cional Privado no puede aplicarse cuando con ello se atentaría al orden público del país". "n realidad, esta palabra, se ajusta al funciona- miento del orderi público en la soliiciún de conflictos (le leyes.

Eii Itali:, se usa la deiiominación ordinc publico, también identifi- cada con nuesti.0 concepto, no sólo en fomia gramatical, sino en sii lonciím, aun cuan<l« en autores como Mancini, padece de imprerisiún.

En Francia el término L'ordre public es aceptado, habiendo cobrado una gran extensibn en virtud de la interpretación jurisprudencia1 que ahi se le ha dado. El fallo Lirardi dio lugar a sii apreciación en función del ir1 ter& nncionnl.

En Inglaterra y en Estados Unidos de Amirica con modalidades di- versas, se le ha denominado public policy.

El sistema se eiicuentra en Story, 3 que fue el primero en dar una definición, precisándola como una limitación a la teoria de la cortesía internacional.

El concepto es bastante difícil de precisar, no sólo en cuanto a su terminología sino también a los elementos que lo integran y las fun-

1 Nibayet er Pillet. Afonurl de Droif Internnlional Privi. 12' ed. Sirey, Paris. 1928. p. 524.

" ~ a r t involff. Dencho Internacional Privado. Trad. Rovira y Ermengol. Edir. Labor, S. A,, p. 105.

r Commentaries, 80 ed., párrafo 25.

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ciones que desempeña, pues las características especiales del mismo, lo hacen ser "variable, relativo, movedizo, y que escapa a la posibilidad de concretarlo en los límites de una fórmula matemática exacta". 4 Al- fonsin, dice que es arbitraria y huidiza. 4n

La evolución social y moral del hombre, así como de las instituciones que ha creado, constituyen un factor más de imprecisión del orden públi- co, ya que este, a medida que dicha evolución avanza, va cambiando y moviendose en un sentido o en otro, ya sea en el espacio, de lugar a lugar; o ya sea en el tiempo, de momento a momento.

Se otorga la calificativa de normas de orden público a leyes que algu- nos autores llaman imperativas, porque en ellas se elimina la autonomía de la voluntad. Este concepto es aceptado por Machado Villela, 5 que concibe que para que se desplace efectivamente la ley extranjera es nece- sario que la "lex fori" sea forzosamente imperativa, y que no puedan las partes, en virtud del citado principio de la autonomia de la voluntad, tambien llamado autarquía personal, substituirla por otra extranjera para regir la relación jurídica. Savigny las asimila con aquellas que se basan en un motivo moral o de interes general, político, económico, de poli- cía o seguridad. 6 A pesar de todo ello, el tratadista alemán no empleó el termino "orden público" aun cuando fue el primer jus-internaciona- lista que construyó la categoría. Verplaetse manifiesta que "el orden público es el último y mínimo reducto de la territorialidad como, por otro lado, la autonomía de la voluntad es la máxima concesión del sobe- rano. 7 De todas maneras, se aprecia el orden público como un elemento que limita la importación de la ley extranjera y como una válvula de escape que permita excluir en algunos casos el derecho normalmente aplicable.

La aplicación del orden público en la solución de los conflictos de leyes, debe ser de carácter excepcional y es de efectos negativos en cuanto a la ley extranjera.

La frase "orden público", en general comprende la moral y las buenas costumbres y a primera vista, la cuestión es muy sencilla y parece fácil- mente resumible en un sólo concepto; pero esta aparente sencillez, des- aparece en el momento de su aplicación, pues tropieza con dificultades muy graves. 8

4Victor N. Romero del Prado. Manual de Derecho Internacional Priuado, t. 1,

pp. 623 a 644. 4s El Orden Público. Edición 1940, p. 14. 5Citado por Romero del Prado. O@. cit., p. 632 asisteme de Derecho Romano, t . VI, parra10 349, p. 141. Trad. espafiola de Meslas

y Poluy, p. 140. ?Derecho I n t e ~ ~ i n c i o ~ i o l Privaclo. Madrid, 1954, p. 309. 8 J. Jitta. Mitodo de Derecho Inter?iocional Priuado. Trad. por J. F. Prida. Madrid.

p . 176.

La mayoría de los tratadistas en lugar de darnos un concepto preciso de lo que es el orden público, han buscado el explicárnoslo por medio de ejemplos; generalmente citan la investigación de la paternidad, la poli- gamia o la esclavitud, como institucioiies contrarias al orden público internacional, por pertenecer a principios o instituciones de tipo moral universal e inmutable.

Nussbaum* dice que el orden público como noción de la limitación al reconocimiento de las leyes extranjeras es muy antigua, y si bien es cierto que la simiente se encuentra en las antiguas doctrinas de los Estatutarios, ya en la mis remota antigüedad se encontró en un papiro egipcio de la segunda centuria a. C., que un j u e ~ romano declina la aplicación de una ley egipcia sobre dote, por ser "inliumana". Este fe- nómeno, según el mismo autor que citamos, lo encuentra en los tribu- nales anglo-indúes.

Efectivamente los Estatutarios hablaban de los estatutos "odiosos". limitindolos al territorio para el cual el legislador los había otorgado.

En la soberanía de la lex fori no los aplicabari precisamente por ser "odiosos" (en nuestra terminología: contrarios al orderi público) . Frente a esos estatutos, Bartolo distinguía los fuvornb1r.s. qiie si podían tener efecto fuera de la ciudad que los promulgaba.

En verdad no se conoció por los postglosadores cl orden público como excepción, porque la cortesía no podía exagerarse hasta aplicar leyea que fueran contrarias a sus instituciones, mezclando en ellas un factor disolvente. Rohuier 10 citado por Ratiffol, distinguía en el siglo x\,iii iiri tipo cspecial de leyes "manifiestaniente injustas".

Pillet 11 ha identificado el orden píiblico con la nocióii de la seguridad social que garantizan las leyes terri~oriales. La expresión ha llegado a ser técnica en el Derecho Interiiacional Privado y su concepción, como lo expresa la escuela Manciniana, es la de ser otro pilar de este Dereclio, como una limitación a la autonomía de la voluntad en materia de: contratos. Este aspecto fue seguido por la escuela anglosajona, basada en las mismas ideas, pero en un género más reducido, ya que la apli- cación del orden público es en verdad en virtud de una situación exceli- cional, es un casrls bclli.

La elaboración del concepto Iia sido a base de una labor <loctriiial y jurisprudencial. Radica en la exclusión de la nortiia jurídica extran- jera, que regularmente debe ser la aplicable, por la concurrencia de ii11;i

sitiiación incompatible con algúri principio fiindanieiital de la ley del

Ii P,-iricijiior <le Dererlro Inter>uirinnol Pviiindo. E<litorial Ilrl~aliiia. nurriu> Airrs. 1917, pp. 127 ). 128.

l i l i'r,iit<: Elernoilaire de Uroil Internritional Prior. Paris, 1955, p. 413. I l P r i ~ r r i j ~ i o s de Dererlio lnle~nucional Priuodo. Trad. de Rodriguo y Posada, 1!125.

t . rr. pp. 168 y l i 4 .

664 JORGE M A R I 0 MAGALLON

forum, ya sea por los principios politicos o por los sociales, que son el fundamento de su soberanía y de la moral humana.

Numerosas y variadas doctrinas han sido elaboradas por diversos juristas que han destacado su importancia a tal grado que Portalis dice: "Suprimir las reglas del orden público internacional privado, equivale a disolver el Estado"; Aubry: "El orden público tiene en el Derecho Internacional Privado el mismo papel que los nervios en la me- dicina"; Bartin: "El motivo de la aplicación del orden público puede equipararse con la exclusión de la legislación de un pais que no forma parte de la comunidad de las naciones."

En las doctrinas de los tiempos modernos, Antoine Pillet '3 lo concibe como una defensa. Vareilles Somniikres piiso especial atención a la con- cepción del orden público al hacer un esfuerzo por "rejuvenecer" las teorías estatiitarias y Goldschmidt hizo iin estudio muy extenso del orden público, diciendo que la substitución del derecho descartado debe hacerse con la institución que resulte afín, pero -a la vez- no contraria a su orden público.

Podemos estimar que aparece el orden píiblico como un sistema de solución del conflicto de leyes, cuando existe la substitución de la ley normalmente competente -que seria la extranjera-, por la ley nacional y a la vez, la aplicación de esta a una relación juridica internacional. En ellos no debemos confundir el orden público con el principio de la territorialidad de las leyes, pues insistimos en que se trata de un caso de excepción a las reglas generales de conflicto.

El sistema de solución es al mismo tiempo, un medio de defensa, legítima defensa como decía S to7 l4 contra las leyes de soberanías ex- tranjeras que los jiieces del fuero tienen obligación de aplicar. El juez del fuero debe defender los fundamentos esenciales del derecho nacional. Este rechazo del derecho extranjero debe realizarse sólo en la medida en que el mismo sea contrario al orden público, por lo que su alcance no puede ser ilimitado. Generalmente se ha tratado de concretar a las cuestiones de estado y capacidad de las personas; pero puede surgir en otra gran variedad de materias como son los derechos reales, suce- siones, contratos y cualquier tipo de instituciones de Derecho Privado, pues su aplicación tiene un Ambito especial sobre las personas que con- curran en el territorio de un Estado, sean, ya nacionales del mismo, ya extranjeras. '5 Ahora bien, la expresión se puede prestar a diversos usos en el campo del derecho, pues se puede utilizar como un concepto base de interpretaci6n de un precepto o norma juridica, o como un

IZCitado por Verplaetse. Derecho Internacional Privndo, ob. cit., p. 300. lacitado por Verplaetse. Derecho Internacional P~iuado, 06. ci t . , p. 301. 14 Ob. y párrafo citados. la Consúltrse Pillet. El ord~e pu6lic en Droit Inre~notional Pviii,:. Parir, 1890.

0ltiJE.V .\')>CBL.I<:O Y C O S F L I C T O 111,' I.LYl<S 66.5

principio de liinit:icióii a la autoiiomía de la vuluiitü<l; pero la futicibii que realira en el Derecho Internacioiial Prirado debemos ;iprecinrla como el fiiii<Iameiito <le 1;i iio aplicaci6n del clerecho extranjero, situa- ción que forzosaineiite iinpoiic la ncrt.si<l:id de scher, en <jii& caws si puede permitirse la aplic;i<:i6n ile 1:i Ir: extranjera. Y cii qiik casos est» no es posible.

Ahora encontrarnos I;i aplicaciiin cit. i:i ley iiaciorial eri iin:i c<iiii.ci-sihri (le los principios generales que fueron sostenidos por los juristas esta- tutarios, pues ellos coiicebian la aplicnción de la ley nacional, de 121 ley terriii>rial, como un sistema normal. la aplicación de 12 ley extran- jera. cotiio un principio de excepción. En el conclicto de leycs y ~ : i el juego de 121s reglas del misrno, la inversión es total: la aplicación de 1:i lcv extranjera es la regla general, y la ;iplicación del derecho ii;ici<iual .* hace nie<li:irite el sistem;~ de exccl~ción.

La escuela Iiolan~lcsa de la cortesía y la escuela de la pcrsonaliil~<I del Derecho, proponían las razones por las cuales iin Eht;i<lr> debía ap l i~ tar las normas de otras soberanias, pero esta idea iio prie~le dejarse cii absoluta libertad, piies los intereses nacionales que se \zeriari lesio- nidos por la aplicación de normas de derecho extraíias, biisc:irian los limites de su aplicación, y es~os se han eiicontrado en el orcleii pirblicu.

Se ha tratado de ju>:iiic:ir la coml>ctencia normal de las leycs de orden público, sin rluc este deba ser estimado como un "jaque" 'Q las rexlas norniaics del coiiflicto de leyes. No debemos confundirlo, conlo trecnentemente sucede, con aqiiellas leyes que tienen una competencia iir~linaria, ni peiisar que el Tribunal va a crear el orden piihlico, ya que ista cs "la manificst;~ vr11unt;id del Estado". 17 I'or eso 21 vcces tirrie iin aspecto político, pues si de acuerdo con la corriente <le iiitereses iniperante en el fuero, existe un sistema antagónico al de la ley normal- mente competente, el Triburial tendrá que seguir la poli tic;^ loc;il i in- rional, sin qiie esto se piieda confundir con la prilític:i (le1 griipo o partido.

Record;incIc> la concepcióii de la comuriidad jurídira iliie elal~oiaba Snvigny, Bartiii 1iü fundado la excepción de orden piiblico eii 12 ausencia <le la misiiia. ' 8 Kereboiirs-Pigeonnih 1;i traza reüli/.;iii~Io una dohle ruiición: la defensa contra leyes extranjeras que unániniernente rep~ ig~ :iaii con la legislación lo<:al y la drfen\;i contra las leyes extraiijcras contrarias a la política legislativa: í.s decir, se realira tina defensa al derecho natural, y una defensa ;iI derecho políiico. '" Batiffol estima que si bien esta doble fiinción es acertada, lo hace ir iri:is lejos ;iíin,

16 H. Batiffol. O/? . cil., p. 415. 17Nussbaum. O[>. cil., 1,. 136. IVCitado por Batifiol. OP. ril.. 1). I l l i 13 Citado por Il;iiilf<il. 01,. ril.. p. .11(i.

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pues el bien común, así considerado, habría abandonado la materia ;r la moral o a las costumbres, y el bien coinún debe encontrarse en lo> fundamentos políticos y sociales de nuestra civilización. 20

Podemos considerar como vilida la doctrina de Nihoyet21 basada en la idea de un minimum de equivalencia jurídica, para que la ley de un Estado pueda estimar normal la aplicación de una legislaci6ri que le es extraña; apareciendo esta comunidad con la afinidad de solii- ciones a los problemas que se le plantean. Esto es, en una relacióli. jurídica internacional puede seleccionarse la ley aplicable a la misma y si esta es la extranjera, para que ello sea posible, deberá existir unzi comunidad mínima de Derecho. Cuando este mínimo de comnnida<i jurídica no existe, entonces la soliición que otorga el derecho extran- jero será inadmisible en el derecho del fuero y debiendo darse una soluci6n al problema, se aplicari el derecho nacional.

Un ejemplo clásico citado por Maury 22 es el de la acci6n de inves- tigaci6n de la paternidad natural intentada ante un tribunal franc&. En materia de estado de las personas, se admite en Francia como le) competente, la ley nacional del interesado. En el caso citado, el hijo es extranjero, por lo que de acuerdo con las reglas de conflicto fran- cesas, el juez frances va a aplicar el derecho extranjero, que admite la acción de investigación de la paternidad; pero la ley francesa prohibía en el artículo 340 del Código Civil, casi en forma absoluta, la investi- ~ac i6n de la paternidad; Iiasta la ley del 16 de noviembre de 1912 se ha permitido, pero liinitadamente. Eri consecuencia, al aplicar el juez francés e1 derecho extranjero, va a reconocer la existencia de una acción rechazada (de acuerdo con la vigencia de la inisma) o limitad.% por cuanto a la causa de su procedencia, en su propio derecho, por lo que va a violar el orden público franc&s, y por lo tanto dicho Tri. bunal se negarit a admitir la acción, por no ser esta procedente según la ley de su propio fuero.

Maury cita un segundo ejemplo en el que el juego del orden públi<<) es distinto. 23 Un extranjero vende fraudulentamente en el extranjero. salmuera como champaña. Esto es un delito civil en Francia; pero ni> lo es en el lugar en el cual se realizó la compraventa, que de acuerdo con el Derecho Internacional Privado Francés, por ser el lugar dondr se ha realizado el acto, es el que perinite que su ley se aboque, conio ley competente, para conocer el caso. Esta ley estima al hecho coino uii acto normal, y no como un acto desleal, por lo que no puede haber reclü- mación de daños y perjuicios. Lógicamente, el juez Iraiices no puede dc.

20 Op. cit., pp. 418 y 420. 21Traité. Tamo 111. niirn. 1021. o. 4%. 22Derecho Znternacinrial Priiin<lo. Trad. Cajica Jr. Edit. Cajica, Puebla, 1949, p. 31;. 28 Op. cit., p. 517.

clarar 1)rocedeiite la acción de reclamaciún, pero encuentra en el articulri 1302 de su <:ódigo Civil, qiie la base de 1;i re~>resión de la concurrenci:~ (Icsleal es de orden público internacional, y prevaliéndose de dicho precepto vigente, rechaza la ley normalmente competente. La estini;, competente formalmente, como ley del lugar eri qiie se lia cometido el acto, más no como ley personal ni como ley de proceclimieiitos, pues 1:i competencia territorial de la ley francesa, como 16% fui-i, lc impone sil aplicación a las cuestiones de procedimiento.

EII la misma forma se puede estimar la regla de la lcx ~ e i sitne que se elige sin toinar en cuenta coiisideraciones de nacionalidad, sino como sistema que debe regir los bienes, así como las otras reglas ¡ex l o ~ i celebrationi y la Icx loci delicti cornn~issi. En todas estas Iiipótesii, la ley nacional es la competente sin que sea forzoso hacer intervenii. siempre la noción del orden público internacional, pues no olvidenior que la substituciún tiene un alcance limitado, y que cada Estatlo apli~::~ su propio orden público y en condiciones diferentes.

Aun cunnrlo no exis~e una definición aceptada uiiiforiiienieiitc clc lo que es el orden público, varios autorcs nos han dado su concepto aproximado. Vamos a hacer un breve esbozo (le algunas de las idc;i, que nos pai-ecen más iiiteresantes.

Antonio Sánchez de Bustamante y Sirven, :iutor del famoso Código (le Bustamante -que tiene vigencia en varios de los Estados An~ericanos. ;iprobailo, aun cuandi> no ratilicado por h,I.Iéxico, y que constituye 1:) contribución mis importante para la codificaciún del Derecho 1nteni;i- ri<in;il Privado- realizó la siguiente definici6n: 24

"Son leyes de orden público todas las que tienen por objeto el Estndo y forman su Dereclio, hasta el punto de que infringirlas o dejar de apli- rarlas equivale a lesionar la soberanía y a destruir sus Eundament<)> car<liriales. Ko ciiteridemos por ellas, ni toda la legislacióii positit;, cle una nación, ni meramente el dcrccho orgiinico de sus poderes funr1;i- mentales. Sus preceptos se inspiran eii la necesidad (le que cl Estarlo exista y se mantenga; señalan las condiciones de SU vida; regulan cl ejercicio de sus facultades; prescriben el campo de acción cii el espacio <le iin dereclio positivo; protegen la observancia de éstc, iinponienrln sanciones penales al infractor; determinan las fornias que Iian de se- guirse para el restablecimiento del orden pertiirbado en la esfera privacki y en 1;i pública; establecen principios moi.ales, jurídicos, políticos, reli- giosos y económicos de tal trasceiidencia que el legislaclor no se ci-ec facultado para dispensar de sir cumplimiento, entran todos ellos en 10 que venimos seiialando con el nombre de derecho del Estado y son torioh <le orden público." ?"

2iDei.eciio Intcrnncionol Pi-iundo. 1.a lIabaiia, ccl. 1931. l'<itiio i , p1>. 12.: > 9' 26 Esros coliccpios han <<lo resurni<los <le la 01,. cit. (24.)

608 JORGE ILIAKIO ,\1.4<,.1L.LO,\

Story, juristii ])ertenecieiitc a la escuela angloamericana, al referirse a la public policy la define corno un acto de defensa propia diciendo: "h'inguna nación puede eatlir en justicia obligada a renunciar a su propia política fundamental y a sus instituciones, a favor de las de otr;t nación. Muclio menos puede una naciún estar obligada a sacrificar siis propios intereses a favnr de los de otra o dar fuerza a doctrinas que, desde un punto de vista moral y político, son iiicompatibles con la propia segiiridad o felicidad o consideración concieiizii<la de 1:) jus- ticia del deber." 26

Eugenio :2iidinetZ7 dicc que es ]>recix> eiiteiiiler por orden público: "El conjiinio de disposiciones legales o de instituciones que en un

Estado tienen por objeto regular y defender los derechos de la sociedad y sus intereses generales, considerados en sus diversas relaciones: iiitereses religiosos, morales, políticos, económicos, de policía y tranquilidad." El mismo aiitor se Iiacc la crítica de que esta defiiiición es miiy vaga por ser muy comprensiva (nosotros entendemos el sentido literal de esta palabra, que hace sil traductor J. Moreno Rariirell, rr>rno que com- prensiva quiere decir miiy amplia. o sea que aliarca iriiicho) .

Menri Baliffol ?"lice: "El orden público esti intcgrailo por todas las leyes. El carácter me-

dido de sil intervención se opone a una definición unitaria del orden público."

Despagner, 2" coiisiilet-;íridol~> <:oiiio :ilgo indefinible lo caracteriza en la siguiente forma:

"Conjunto ile reglas legales en uii país determinado, consideradas como referentes a los intereses esenciales de dicho país, religiosos, m- i-ales políticos o econí>micos, referentes a los intereses esenciales del Estado."

Julian G. \iei-plactse eri lugar 'le <lefinirlo lo clasifi<;i como pwu- n~et ro técnico, y atribuye esta deri»miiiacióii. a los iiistrunientos que sirven a las limitaciones de 1;i importación del Derecho extranjero en el país del foro, o sea, el descartar en favor <le la ley del foro, la ley extranjera norinalmente competente.

Lanrent :" las define: "Aquellas re1;ttivas a los dereclios <te la sacie dad."

Revilaqua" al definirlo igualmente ilice:

260b . y pirriilo citado. 27principioi de DC?-CL.C~I<I I ~ t l c , n a ~ i ~ ) ~ t n l Pri(i<i<lo. Madrid, y . 267. 28 Ob. cit., p. 424. 2SP~dcir de Broit Inlrri~ncional P ~ i u i . 48 d. Paria, 1904. p. 231 30 0 0 . cit., p. 250. si Droit Ciiiil Intel-noriotiol. Tomo l. :~zDire i io Inlernncionnl Prizindo, p. 7H.

"Las leyes <Ic orden publico soii aqi~ellas que en i I r i Iist:iclv oi;ilrlc<.eii los principios, cuya maiiutcnci¿>ii se coriai<ler;i in<li\l>riis:il>le :i 1:; org;i~ nizacii~n dc I;i vida social, segúii los pre<:eiit«s dcl rlerc<:li<>. o. vrn l : t i que coiicieriien directaniente a la protecciúii <le 1 : «rg;iiiiz;ici,iti del Estado, considerarl;is bajo el ~>uii to cle ~ i b t a politir:o, econ<iiiiico y irior:iJ."

Pillet 33 dice yiic son de orden público: "Las leyes re1aiiv;is ;i las con<liciones csencialcs para la csis~en<:i;i

pacifica de una socied;i<l o Ins lieclias eii iiiter&s :: la comuiii<l;id. Cu;inrlrr la /ex fori reúna todos esos caracteres, deberá el tribiiri;il excluir la ley ext!.;ti~.jer;i :iiin cuaii<lo, scgíin 1;is regl:t\ rlc <-oriflir~os cI:. l;i pr<>pia lcgir- 1. ,i<iúii, .. 6st:i (In exlranjer;?) sea 1;i noriii;~Iirienic crinipetciite para regir

l n reLici6n juri<lic:i." Conjugad:is Ins ideits anteriores, creeiiios qeic el or<leii público S?

caracteriza por i i i i conjurito <le riornias jurídicas, que cotiibina<la, coi! 10s principi«s supi-cinos eii m:iteria ~wliticn y ccoiihniii ;l. i t c 1,i iiioral soci:il de iin Fst;ido.

Eii 1910 se i.ceiiiii> en Patis cl Iiijtitiiti> <le Dercclio ii~i~iii;iciirii:il. Iiabibndose loi.triiil:irlo y :iprol>a<lo el sigiiientc voto: "'

"Qiie para evitar la iiicertidomlii-c qiie se prcsr;, :i 1:i ;irhit~ii.ic,la<l <!el jiicx y comliromeíe por ello misino el iritei-Cs <le lo> ~>;irti<:iil;irr:s. c;i<la Iegislaciún determine, coi1 toa;¡ 121 f>iceisi<in ~>osil>le, :i<jiii!l:is <Ic ~ u s disposicioiies <~iic rio ser;in iiunca dej:rdas rle lado por un;i Icy rxtraii~ jerü, ;riiii cu:iiiil:> &í:i ~r;tr<:cier:i cr~riil>eteiitc par:? regir I:i icl;ici/,ii <Ir <iereclio en <:uesiibn."

Eii esta confcrcnci:~ Ir;! qiiidaclo icgiatr:id;i cii los -4ii;iles del Dererlio Interiiacional, el grave fracaso qiie sufriú el jiiristn italiano Pasciial Fiore. al tratai- <le Ilcvni. ;iilelante iliia clasilicacii>ii iritegr:il e inter i i :~~ <-ion;il de las leyes <le ordcti púljlico.

lin la reunihii qtie Iinhin <:clchrarlo cl rnisnio Iri*t.itiito <Ic Detc:r:lio liiternacional, <Iiir:intc el :iiío rlc 1880 en Oxford, n1,rob;iron 1:) Rcglii v i i r "7 en la sesi<iti del s ie~e <le selitieiiibre, cn la cual sc est:il~ircia:

"Eii iiingiin r;iso Lis leyes (Ic iiii Estado podriri obteiicr rcc<rii<>~ cimiento y erecto en el ierritorir~ <le otro I'.hta<lo si ell;is est;íii cii ~posir-ihtr con el Derecho I'íiblico o coii el ordeii piiblico."

Pi>hterioriiientr. P i i las S I I C C ~ ~ I . I I S ). <iivcrsiis reunione> iliic prri0Úii:v Jnecite reali~i, el Institiito, <ontiiiiii~ trataiiclo el 11robleiii:i y ;i1 irii<:iani. el prescnte siglo. Ko~ i i i n Iiie iirio de los qiie insistih en el teina, en el rcial, junto con Riis~:imante fcic <lesignarlo relator. c;irgo al que poste- iirjrmeiite reiiiin<:i:ii-on; hal>iendo sido siibstitiiidos por Pasciial Fiorc y -\ncli.é \Vciss. <liiieiies de aciicrdn cori el Annii;iire (wuv Sesirin, pp. 205

230), presentaron su clasificación, la que se haya contenida en el Rapport de dicha conferencia en la siguiente forma:

1. Leyes políticas, administrativas. 2. Leyes de Deierlio Público. 3. Leyes Penales y sobre Responsabilidad Civil. 4. Leyes sobre la ejecución iori.osn, procedimiento civil, quiebra, etcé-

tera. 5. Leyes del Crbdito Público. 6. Leyes sobre el régimen de los bienes muebles e inmuebles. 7. Leyes de publicidad de los actos en interes de terceros. 8. Leyes fiscales.

Los relatores no encontraron durante la sesión, la posible explicación de los principios o fundamentos de la clasificacióii, y por ello, des- pues de cálidas discusiones, resolvieron retirarla, pues obviamente con- fundían las leyes de orden público con las de aplicación general.

Fiore y Weiss representantes de la escuela italiana, consideraron que el orden público era una de las tres excepciones permanentemente válidas sobre la ley nacional, con competencia universal.

Savigny tambien clasificó el orden público dentro de una idea general: La de las leyes rigurosamente obligatorias; S@ en ellas encuentra las que constituyen un remedio, una excepción, para la aplicación del derecho extranjero, en virtud del carácter excepcional y exorhit:tntc del orden público.

En contra de esta doctrina surgió Pillet,ST sosteniendo la generalidad del orden público e identificando este carácter esencial de las leyes, con el mismo principio; negando que la aplicación de la norma de orden publico fuera en virtud de una competencia excepcional, sino que su competencia era normal. Como este tipo de leyes están formuladas en beneficio del interks colectivo, su aplicación debe ser general y no particular. Por lo tanto, agregaba, era necesario tener cuidado en no confundir el principio de igualdad ante la ley -por el cual cada uno, individualmente considerado, puede invocar la protección de las leyes- con el principio vercladero de la generalidad y orden público, que debe aprovechar a toda la comunidad, y no a un sector de la misma. 38

El mismo. autor, hizo la siguiente clasificación:

1. Leyes políticas.

aoob. cit. Tomo VI, párrafo 349. p. 141. 37 Principias de Derecho Internacional Privado, p p 230 y ss. 38Nos parece sumamente interesante esta distinciún de cuya inexacta apreciaci6n

estimarnos se derivan continuos errores que permiten el fraude a la ley con la ley misma. V h e el Manuel de Droit Iriternationnl Privd, 1V24, escrito en colaboración ron Niboyet, pp. 417-421.

OR1)EN POIILICO P <;OA'FI.ICTO DE LEYES 67 1

2. Leyes morales. 3. Leyes de protección y seguridad. 4. Leyes relativas a la propiedad. 5. Leyes de crédito público. 6. Leyes sobre ejecución iorzosa y quiebras. 7. Leyes fiscales. S. Leyes de orden.

Como podemos observar, es niuy similar esta clasificación a la de Viore. dnicamente difieren, en que mientras este autor italiano incluía las Leyes de Derecho público y las <le Pnblicidad de los actos en interds de terceros, Pillet las aubstituye con las L q e s movales y leyes de orderi, otorgándoles esta designación a las que son reglamentarias o de pro- cedimientos; a las qiie califican impedinientos niatrimoiiiales o a las :le investigación de ~>atei.nidad.

Siboyet -al hacer cl juicio critico de la teoría de su inolvidable ruaestro-, objetaba que el identificar el carácter de generalidad de tina ley con el orden público, permitía :i &te convertirse en iina cosa superflua, y de ahí el no poder apreciar su verdadero funcionamiento i-omo un remedio en vía de excepciOn, para soliicioriar conflictos de leyes. 41 mismo tiempo, el propio autor, a riiicstra manera [le ver inspirado en la doctrina de la comunidad jurídica <le Savigny, atribu- ) e el funcionamiento clcl orden público a la auscncia de lo que el llama un Minimurn <le cquivaler~cia dc las instituciones. El jucz del fuero estará en aptitud de aplicar la ley extranjera normalmente com- petente, cuando la comunidad jurídica existente, tenga la afinidad o mínimum de equivalencia de las instituciones de las leyes en juego; pero si este mínimuni se encuentra ausente, entonces surge la excep- ción del orden público, como fiindaniento de la aplicación del derecho nacional. Estima, además, que no es posible hacer ilna enumeración a priori, ya que el orden público es esencialmente nacional, y funciona únicamente en un lugar determinado, pudiendo, sin embargo, haber equivalencia <le su idea en otro lugar, pero no haberla en más.

Entre otros autores que tambiPn sc preocuparon por explicar el orden público, clasificán~lolo. encontramos a Eugenio Audinet, 40 que trataba de aclarar su definición, diciendo que comprende:

1. "Toda la parte del derecho llamado Dereclio público: Leyes cons- titucionales, políticas, administrativas;

2. Las disposiciones que pertenecen al Derecho privado; pero que se rerieren bien a la moral, como los impedimentos para contraer ma- trimonio."

211 Principias de Derecho Internacional Privado. 40 Ob. cit., pp. 268-269.

672 JORGE M A R I 0 AlACALLON

El tratadista alemán Von Bar las Ilania "leyes [in>hibiti\.;is"; Fion. las declara "absolutamente imperativas"; Fiisinato las distingne coniit opuestas a las leyes extranjeras; Mancini, ve en ellas iin contenido de interes supremo para el Estado. Así, la doctrina ha venido otorgando a las leyes de orden público numerosas calificaciones. tratando de pi-e- cisar su naturaleza jurídica, ya sea por su enunciaciún o por su clasi- ficaciún, como también lo intento el jurista ingles Schinittlioff, 41 al analizar el Dereclio riaciorial inglés frentc ; t I Dereclio extranjero; localizando en su propio derecho una protecciún cle tipo político en contra del mismo, y la PuElic Policy en la protección de las institii- ciones sociales inglesas, en contra del dereclio extranjero qiie les re- pugne.

Maury divulgando la obra inédita de Mezgiier," cita la c1asifir:i- ciún de leyes contrarias al orden público, en los t6i-ininos sigiiientes:

1. Leyes injustas. Y . Leyes iiocivas, capaces <le perturbar el orilen púl>lico. 3. Leyes Iiostiles.

Ratiffol rerliaza la clasilicüciúii bipartit;~ q i i c las enumera cuino leyes permisivas y proliibitivas-, por considerar que la distinción ea "manifiestamente insuficiente", pues las leyes prohibitivas han sido dc- claradas contrarias al orden ~xíblico, 4" ini.ocando como ejemplo la le) inglesa que prohibe la legitiinación.

h'uestra legislaciún, sin embargo, 1i;i segiiido esta última clasifica^ ciún, pues el Código Civil <le 1870 en su exposiciún de motivos, distin- gue las leyes Preceptiuus de las l~ycs prolzibitilins, expresando que 1:i renuncia de las leyes es perniciosa e inmoral además de absurda; enun- ciando los principios de orden público en los siguientes preceptos:

Articulo 6. No tiene eficacia alguna la renuncia de las leyes en genprai. ni la especial de las leyes prohibitivas o de interCs público.

Articulo 7. Los actos ejecutados contra el tenor <le las leyes prohibitiva\. serán nulos si las niirmas leyrs no disponen otra Cosa.

.Irticulo 16. Las leyes en que se interesan el Derecho público y las huenai costumbres, no podrán alterarse o iiulificarse zii cuanto ;r siis efcctni. por convenio celebrado entre particulares.

En el Código Civil de 1884 se repitieron textualmente estos concep- tos, a pesar de que no se sigui6 igual numeración en el articulado; pero es igualmente deficiente la clasificación, porque si bien es cierto que estas leyes se decretan en interes de obtener una protecciún gene-

4 i A 'rcxt book of the Eriglish Conflict of Laxs. pp. 49 y <s. rz 00. ni., p. 819. rn Oh. cit., p. 417.

ral, como decía Pillet, no coinl>rendeinos por <]u& el tema se Iia limi- tado a aquellas leyes <le Dereclio público o a las buenas costumbres. ya que hay niimerosas normas legales que escapan a esta clnsificacióii. que encuentra una válvula de escape en el articulo 7Q que amplía 1;1 niilidad a todos los actos ejecutados:

,Irticulo G. No tiene eiicacia alguna In rcnuiici:i de las leyes en :eneral. ni la espccial de las leyes prohibitivas o de intercs público.

Articulo 7. Los ;ictos ejecutados contra cl tenor de las leyes prohibitivas. serin iiiilos si Lis inismas leyes no dis[>oiien otra cosa.

Articulo 15. Las leyes en que se iirteresnii cl Dereclio público y las b u r ~ nas costumbres. no podrán alterarse o iiulificarse, cn cuanto ;i siis elrc tos. por convenio celebrado entre particiiLires.

La idea actual del orden público recogida en la legi>lar:i<in civil vi- gente dicc textualmente:

Articulo ti. La \,oluntad dc los particulares no piicdc ciir i i ir il; i:i obhci~ vancia de la ley, ni alterarla o modificarla. S610 pucdeii rcriiinci;irse lo\ derechos privados que no afecteii directaincnte al iriterés ~iil>licr> ciiarid#, la renuncia no perjudique dereclios de terceros.

.'~rticulo 8. Los actos ejecutados contra el tcnor de las leyes pri>iiil,itivas o de interés ~úblico serán nulas. evceDto en los casos en <iiie 1:i lev orden<. lo contrario.

Articulo 16. Los habitantes del Distrito y de los Territorios Fcilrrales tic^ nen obliraciún de eiercer sus actividades y de usar y <lisi>orier dc sii. , . bienes en forma que no perjudique a la colectivicl:i<l, I n j o 1;is saii<iorie\ cstablccidas en este Código y en las leyes relativa'.

Este ordenamiento legal, asimila los dereclios de inteils l>úbliri~ con aquellos derechos que no pueden renunciarse; repiliericlo el texto de los Cúdigos anteriores, que admitían la existencia [le las llarnada\ "leyes prohibitivas", cuya violación sanciona con nulidad, identificán dolas con las leyes de interPs público. A la vez, estc coiicepto, i n t r o ~ ducido como "interés general", se encuentra en el artículo 121, f r a r ~ ción i i de la Ley de Amparo, reglamentaria de los artírtilos 103 > 107 de la Constitución General de la República, que t.ambi61i hacr referencia al orden público. A pesar de que pretende hacerse una di.- tinción formal en el precepto antes citado, nosotros creemos, de acitel d o con los principios que liemos venido vertiendo en esta csposición. que puede identificarse el interés general con el orden ~>íil>lico, 10s qiic la jiirisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Naciún, IIU

ha llegado a definir especificamente. Sin embargo, clebemos tener [>m- sente. como norma fundamental para la interpretación del orden pú- blico mexicano, el artícitlo 133 de la Constitución ile 1917 que a 1;i letra dice:

674 JORGE A l A K l O MrlGALLOX

Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados que están de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arre- glarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados.

Los tratadistas de Derecho Internacional Privado han estudiado su naturaleza, ya sea como un derecho verdaderamente internacional o como un derecho propiamente nacional; inclinándose la gran mayo- ría por esta Última solución. Acontece lo mismo con la determinaci6n de la naturaleza del orden público, pues algunos autores sostienen que su carácter es internacional, y otros lo limitan como una noci6n estrictamente nacional.

Si no olvidamos el verdadero concepto y funciones que desempeiía el orden público en la vida de los Estados, debemos estimar, que si existiera en realidad el orden público internacional, no tendría fun- damento como un remedio contra la aplicación de la ley extranjera. Habría una regla general de orden, que no podría ser substituida por ninguna otra, pues esta idea sería común a todas las legislaciones. Como esto, en realidad, no ha pasado de ser más que una utopía in- ternacional, podemos concluir que la naturaleza del orden público es nacional. Si bien es cierto que la comunidad jurídica internacional presume la existencia de una unidad de civilización, o como dice Ni- boyet,44 un mínimum de equivalencia de las instituciones jurídicas, a pesar de ello, existe cierto hermetismo o particularismo jurídico en numerosas instituciones propias de cada Estado, el que según la ex- presión de Maury 45 va degenerando en nacionalismo, nacionalismo que colora definitivamente el orden público internacional.

Es flicil identificar que existen instituciones que para un Estado son de orden público y que para otro Estado no lo son, pudiendo por ello descartarse la idea internacional del mismo. No podemos dejar de considerar, como dice Niboyet,46 que puede existir un orden pú- blico común a varias legislaciones; pero esto puede existir, sólo por coincidencia, en la calificación que los diversos Estados hagan de una Institución, pero no por la vigencia de una regla internacional, o como el mismo autor decía, de "un ordre public vraiment international". -

A nuestra manera de ver, sólo existe un orden público, el nacional; pero llega el momento en que sus efectos rompen el marco territorial para el cual fueron creados, y se desbordan más allá de sus fronteras

44Trait6, t. iir, núm. 1021, pp. 22 a 36 y 496 y 8s.

45 0b. cit., pp. 319 a 329. 46Principios de Derecho Internacional Privado.

01(1)E.1- PIíIlLICO Y COAVFI~ICTO U E LEYES 675

y entonces, ese or(1eii público nacional se convierte, por sus efectos, c.11 orden piiblico internacional, ya qiie opera en cst;i esfera. L: ' n rea- liclad, un jiiei mexicano, para aplicar principios de orden público iiiternacio~ial. tendrá que buscarlos en el ~ e r e c h o que le es propio, no !~udiendo rech:izar la aplicaci611 de la ley extranjera fundiíndose en iin orden público intcrnncinnnl, sino en su propia ley, que es la íinica que le otorga competenci;~. El miamo Juez estari capacitado para apre- ciar la naturaleza de la ley extranjera y los principios sobre los cuales tmcueiitra su fundamento, y si es contraria a los de la ley mexicaria, clcberi rechazar la extranjera: pero no podemos imaginar qtie dichc luez anal¡<-e las bases sociales o morales de las propias ins~itnciones a las que debe fidelidad y obecliencia, y en nombre de un principio <le orden público, las excluya.

Por otra parte, identificando su iiaturaleza, pero otorgándole dis- tinta denominación, se lia divido el orden público (cláusula de reser- va) en interno (nacional) y externo (internacional) (lebiendo esta cla- xiii<-aciún inicialmente al tratadista suizo Brocher. 47 El ordeii público interno estari, en esla clasificaciún, compuesto por aquellas norinas que .on (le observancia general y obligatoria par:r los nacionales de un de- ierminado Estado, y el orden público externo o internacional, estará c onstituido por :iquellas norinas prohibitivas y forzosamente obligatorias, iaiito para los nacionales de diclio Estado como para los extranjeros, pues estas normas conten<lrán electos de las relaciones (le ese Estado con los t~tros Est:!dos. El Cúdigo de Dereclio 1nternacion;ri Privado de Busta- manete, siguiendo estas ideas, tia realizado una clasilicaciiin tripartita. i.11 efecto, sus articulris 118, 149, 185, 18G, coriticiicii leyes de orcleii pri- \.ido; los artículos 27, 33, 34, 36, de orden público interno, y los artículos In, 5 0 y 6", entre otros, de orden público iriternacional. Para su autor, las leyes de orden público interno "son aquellas que regulan las relacio- nes jurídicas entre particulares, indispensables para la subsistencia de la sociedad civil, cuya eficacia y objeto no depende del territorio ni zifectan la existencia substancial del Estado". Deline las leyes de orden público internacional como "las que tienen por objeto el Estado y iorman su Derecho, hasta el punto que infringirlas o dejar de aplicar- las equivale a lesionar la soberanía y a destruir siis fuiidamentos cardi- rrales".

\Veiss" deciende este orden de ideas, pero explica que el orden público interno contiene el orden público internacional, y agrega que "las reglas de orden público internacional, en el sentido de que la

47 Eiouvcau Traité y Cours de Droit Iiitcriialiunal Pri ib. 48 O b . cit., pp. 223 y SS.

4oTraiti. <le Droit 1iiternation:il PrhC, t . s i r , pp. SS y as

676 JORGE M A M O M,fGALLON

ap1ii:acióii [le las leyes extranjeras no pueden atacarle. sor1 por ello mismo y con mayor razón, de orden público interno".

Jittaso parece en el fondo aceptar esta clasificaciúii, ;tdmitiendo el orden público en sentido amplio y en restringido, otorgindole esos caracteres tanto al internacional como al interno respectivamente.

En la misma corriente de ideas, Eiigenio Aiidine~, considera qii+ son de derecho interno las leyes en las que no opera la autonomía d r la voluntad, ya que no pueden los particulares dejarlas a un lado o derogar; y por otra parte, califica de orden público internacional. aquellas que se imponen aún ;i los extranjeros, y cuya vigencia no puede derogarse o suplirse por la aplicaciún del Derecho extraiijero. El mismo autor estima que el orden púhlico interno comprende deii- tro de si, al orden público internacional.

No debemos confundir la diferencia de función que realiza el orden público: En el dereclio interno impide la plena eficacia de la autono. mía de la voluntad; en el Derecho internacional privado se opone ;r.

la aplicaciún de la ley extranjera. En contra de estas ideas se ha pronunciado Pillet: 6"'lla idea dc 'los

6rdenes públicos harían pensar en una plaza publica donde la polici:~ organiza dos servicios <le orden: el lino muy estricto para uso de 10% nacionales, y el otro mis reducido para el uso de los extranjeros, y eso es imposible; allí donde el or<len debe reinar, todo mundo debc plegarse a Cl."

Frankenstein, citado por Alberto G. Arce, 2" distiiigue la n::turalcr:i del orden público en absoluto y relativo, aquél es el que sc aplica cii todos los casos, y Cste descansa en la coml~araciún del derecho extranjr~ ro con el nacional.

h'egando la clasifi<:aciún bipartita del orden público, Laine "+í<, considera unitariamente, pero con una naturaleza ~,special que es aplica- ble a sus nacionales, y con una naturaleza general, que es aplicable tanto a sus iiacionales como a los extranjeros. Esteva Ruiz confirma esta idea, pero explica la dificultad para seleccionar las leyes que shlo podrían aplicarse a nacionales, y las qile, en su caso. van a 6er aplica- das a nacionales y extranjeros.

Como consecuencia de la Ilaniüda iinidacl del orden pÚl>lico, consi- <Leramos que siendo éste un todo dentro de la legislación nacional -con leyes que emanan de una sola y misma sciheranh-, no debe ni

50 0 b . cit., p. 178. SlOb. cit., t. i, p p 259-260. SzOb. cit., p. 415 y ss. nr lxrecho Inrerriacional Priva<lu. Guadalajara, la l . , 11J55. pp. 155-154 nn Como 1o cxl>ii?iin el tnaesrro Esteva Ruir en clase.

puede actuar fraccioiiadamente eii la csfcia iritrrprorin<i;il, iiitrrrrgirt- nal o interestatal <le u11 determinado pais. La Corte <Ir (:a\:!<-ii>n fr;iri~ ccsa, en seritencia de 28 <le jiiiiio de 1937 " ha seguido e,ie <i-ircrio.

Los principios politicob que parcialmente integran el orden piibli- <:o. tienen u n caricter ~ar iab le , de acuerdo con las necesi~lades de <;id;i época. Como él iiiisnio es fundaniento in~eriiacii,iial de la delco- sa de era poli tic;^, igiialmeiite tiene qiie modificarse. »e ahí su iiiovi~ lidad. Si la política de un pais cambia, tambibn vari;irá sii c«ncc]>to, y lo que hoy estimamos parte de él, niaiiana quizás no lo sea. lxii;il- mente vemos ijiie lo que para un p ; i í s es de orden púl~lico, p;iia otio rio lo es.

La moral es factor determinante en la integracibn del orden públi- co en el espacio y en el tiempo. Ejemplo de ello cs 13 esc l ;~~i tud , qiic fue institución que en la antigüedad no afectó a la iiioral, y que aúri encontramos hace menos de cien aiir~s eri los Estados Uriid»s <le Xnié~ rica. Sin embargo, en la actualidad, el orden público internacional la recliaza totalmente, aun cuando Savigny 2-e-rimaba que "dc no <lecla- rarse especificamente la esclavitud como excepción del orílen píiblico, la institución no estaría excluida de la corii~iiii<laíl del ljerrcho entre los pueblos, puesto que ninguna rcgl;i ronsiietii<linaria del Ilerecho de Gentes prohibe In esclavitud o el trabajo forz;i(l»". La respuesta vigente del orden público mexicano a esta antigua exposiciiin del in- signe romanista, la encontramos en el articiilo '>o (lc 1:i Constitiiciiin Política de los Estados Unidos hlexicanos:

Está prohibida la esclavitud en los Estados Unidos hleric;ini>s. 1.0s cs~la \ r>b del extranjera que cntreii al territorio nacional ülcanrarin. por cic sólo hecho, su libcrtnd y 12 protección de In i leyes.

El artíciilo 50 de nuestro Pacto Federal consagra quc:

Nadie podrá ser obligado a prehtar trabajos persozi;ilra sjii !;i j i i , ta retribii- cibn y sin sii pleiio consentimiento, salvo el trabajo iiii~,iichio <r>rrto pciia por la aii:oridncl ju~licial, cl cual se ;ijustará :i lo di*pitcst<> i:ii lar fr;'ccio- ,les i y 11 del articlilo 123.

En cuanto a los servicios públicos síblo podrin scr ol>lipiti,rios. eii loa rérmiiios que e>tablezcali las leyes respectivas. el <le l:<s arinas y los de jura- do, así conio el desempeño de los cargos coiisejiles ) los de elección papu- lar, directa o indirecta. Las funciones electorales y ~t.iisalrs tendrán carác- ter obligatorio y gratuito; los servicios prulcsionales de indolc soci;il herári obligatorios y retribuidos en los tL:iminos de la ley y con las rxcepcioner que ésta señale.

El Estado no puede lrerrnitir que be lleve :i efecto ningún coritl-ato. parto

G5 Citado por Maurg. oú. cil.. pp. 3?3-321. SeCitado por Verplaetse, rih. ril., en la nota i, ;al pie de la p. 301.

o convenio que tenga por objeto el menoscabo, la pL:rdid:i o el irrevocable sacrificio de la libertad del hombre, ya sea por causa de trabajo, de educa^ ción o de voto religioso. La ley, en consecuencia, no periiiite el estableci~ miento de órdenes rnonásticas, cualquiera que sea la denominación u o b ~ jeto con que pretendan erigirse. Tampoco puede admitirse convenio eii

que el hombre pacte su proscripción o destierro, o en qiie renuncie teni- poral o permanentemente a ejercer determinada profesi6ii. industria o c o ~ mercio.

El contrato de trabajo sólo obligará n prestar el servicio convenido por el tiempo que Iije la ley, sin poder exceder de un año eii perjuicio del trabajador, y no podrá extenderse, en ningún caso, a la renuncia, pL:rdid;i o menoscabo de cualquiera de los derechos políticos o civiler.

La falta de cumplimiento de dicho contrato, por lo que respecta al tr:t~ bajador, sólo obligará. a éste a la correspondiente responsabilidad civil. si11 que en ningún caso pueda Iiacerse coacción sobre su persona.

Si bien nuestra legislación Iia consagrado van preciados principiar. en otros Estados, repetimos, la esclavitud era válida. Ejemplo de esta duplicidad de situaciones en el espacio ha sido la decisión de los tri- bunales ingleses qiie consideraron válido -a pesar de que en Inglaterra estaba prohibida la esclavitud-, un contrato de conipraventa de er- clavos entre un propietario inglés y un extranjero, para ser ejecutado en un país tercero en el cual se reconocía la esclavitud. (Caso cono- cido con el nombre de Santos vi. Illidge, 1860.) En los Estados Unidos de America hubo un caso parecido, en los Estados del norte que no aceptaban la esclavitud, en el qiie se reconoció la validez de un dor i i~ mento negociable, dado eii pago de una venta de esclavos en los Estados del sur, donde sí era válida diclia institución. (Caso Greenwood v\ . Ciirtis, 1810, Mass.)

En Francia, la investigacibn de la paternidad o el divorcio, fuero11 instituciones qiie estiivieron excliiidas de su legislacidn, y no se p e r ~ miti6 realizarlo a los extranjeros que sii estatuto personal lo permitier:~. Sin embargo, tiempo después se recoiioció que ya no eran contraria\ al orden público.

Niboyet" dice que por el iieceiarii> c invariable transcurso del tieni- po, el orden público es función de la 6poca; rápidamente evoliiciona y queda anticuado, como un catálogo [le mercancías en un almacén. el que forzosamente tiene que renovarse y no ser siempre el mismo: proponiendo además la conservación del catálogo de leyes de orden público al día. El mismo autor lia reconocido otra característica: el tener una distinta intensidad de acuerdo con el lugar y época. Eii esta cualidad encuentra el fundamento de una diversa clasificari611

OItUES PUBLICO Y COhrFLICTO UL: LI:'Yl;\ 6711

del orden público: directo e indirecto, este último de menor intensi~ dad, a lo que el mismo autor llama "effet attenue de l'orclre public".

Consecuente con el análisis y caracterislicas (le1 orden píblico eii cuanto al tiempo, Pillet ha hablado dc L n cctii(11idnrl del orrlci~ pliúli~ co. " Se funda para ello en que si cl Juez va a rccli;~rai I ; r lcy extraiije~i. lo hará fundándose en el orden público que sea válido en el inoincritr> de la aplicación. El mismo autor habla de la L P ~ dc rr(/il~.ci<jn pro gresiu~ del orden publico, o sea, que el orden público \.:i atenuánilosr en forma gradual y sucesiva, hasta llegar a desaparccci-, clespués de 1;i suma de todos los actos de abandono y decrecimiento del mismo. Est:i observación rio es válida para nosotros como un principio general; piics si bien es cierto que hay nociones de orden público, qiie por sil natii- raleza pueden ir decreciendo, no es posible arepnr que siempre exist:~ esta reducción progresiva. Ejemplo de ello es el que c.i camhia<lo siibi- tamente por una revolución al romperse el orden jurídico.

Un aspecto salieiite del tema que tratamos, es el observiir los ckct tos que produce la ap1ic;ición de 1;i regla del orden píiblico y 1jrccisni si dichos efectos pueden ser eniinentemente territoriales, conio ~i?!:cIio\ autores lo estiman, o si puedeii trascender a oiros Est;idos cuyos Ti-i~ hunales tengan la obligación <le reconocerlos, dando ron ello lugai al principio de la extraterritorialidad de las leyes de orclcii publico.

Nos inclinamos a pensar, que el carácter extraterritorial de las leyis a las que nos referimos, le imponen iina natiiralezn especial, por l a cual, dicha regla se hace acreedora a un reconociniiento general en cualquier Estado. A esto es a lo que Pillet Ilaina Efeclo rcflrjo d?I orden público i?iler?zacional." Yiboyet apoya c m iclen vil cl ~)riiici- pio del minimo de comunidad jiiridica; asentando aclrrnis, (jiie cu;in<lo en otros paises existe una similitud de iiistituciones, coi] iilinidad entre ellas mismas por efecto "reflejo", una institución ile orcleri píi!~li(:o como el matrimonio, será perfecta y completamente \,Alida eii iilro pai\. Esta apreciación tiene como coiiseciiencia que el ordeii l~iiblico sc:~ una noción que no puede operar en forma retroactií:~. lesion:inrlo clei-i.~ chos adquiridos.

Diversos autores han sostenido qiie cl "orden público iio l,iic<lc sei opuesto al efecto de los derechos adquiridos en el cxtr:~njei-o, :i ineiios que se opiisiera a su :idquisicióii en cl país del lucro". " Se rits, p:ir;r ejemplificar, el siguiente caso: Iin el tiempo en qiic los Trihiin:ilc\ franceses recliaz.ib:in toda demati<l;i <!e divorcio, a i i i i la qiie se i~ i i i r ¡ ; i~

ra en el Dereclio extranjero, coiir;idei:tl~aii qiie liiia seiiteiici:i obteiiid;~ en otro Estado, Ijar la ciial iin extr:injcro ndqiiiría 1:1 disolu<:iÚii dci

58 Principio? dr I>crcrliu J~ileriiaci<iiial Pri!;iil<, GSDPrincipior, ob. <¡t., p. 230 y SS.

60 Batiffol, oh. ril. p. 42:.

ti80 JORGE M A K I O iMAGALLdN

vinculo conyugal y la aptitiid para contraer nuevas nupcias, tenia que ser reconocida en cuanto a sus efectos en Francia, y lógicamente, no se podía desconocer al interesado el derecho de celebrar nuevo matri- monio, ya que ello significaría limitarle consecuencias al dereclio ad- quirido conforme a la sentencia de clivorcio, fundada en derecho compe- lente. Sin embargo, otros autores01 estiin;in que si esos efectos poiien en peligro el bienestar del Estado, el legislador del fuero deberi recliazar el reconocimiento del dereclio. aiin cuando haya sido adqui- rido debidamente, de acuerdo con la ley competente, si el mismo es contrario a las buenas costumbres y al orden público. Este sistema es seguido por los autores anglos;ijones, que en función de u11 orden público estrictamente territorial, rechazan la noción de los derechos adquiridos -que ellos llaman Vested rights- cuando estos son con- trarios al orden público; pudiendo bajo reserva, admitirlos o re cono^

cerlos. Otros iiutores objetan el reconocimiento de los efectos de un dere-

i.110 -por razones de tecnica-, como cuanilo no se tienen en un Estado, las instituciones jurídicas que se deben aplicar, o por razón de opor- unidad. 63 lioinero del Prado dice que de no limitarse -de acuerdo con ciertas reglas- la apreciaciún soberana que pueua hacer el juez (le lo qiie es el orden público, se abusaría basta tal extremo del ca- ricter territorial de la ley, que se haría imposible la convivencia de la comunidad jiiridica internacional, llevándose por diclio sistema a la Ley a una "territorialidad felidal" que no debe admitirse, como hoy día se admite en Espaíia, eii el caso Pruneda, eii el qiic cl Su[~remo Tribunal nulificó el matrimonio celebrado en Londres por un español con una mujer Irance~a que había obtenido de su patria el divorcio.03 Verplaetse cita un caso miiy interesante consagi.ado por la jurispruden- cia espaíiola" sobre reconociniiento del matrimonio y siis efectos, en el asunto Fuste. En este negocio, un español con dicho nombre, origi- iiario y vecino de Barcelona, se casó en la Argentina con una española originaria y vecina de la niisma ciudad, a la que regresaron a vivir ~lespués del matrimonio civil. Fuste era menor de edad y de acuerdo con los artículos 11, 100 y 101 del Código Civil español, el consenti- inienio necesario de los padres del contrayente es ni1 principio de orden público que no puede esquivarse. Como no se había obtenido el permiso paterno, el Tribunal Supremo declarú nulo el matrimonio.

De acuerdo con lo expuesto, debemos considerar el orden público

61 Emil I>ove. Los Grandes I'roblernas del Derecho Interi,acional. Bosrli. Barce~ lotia, pp. 3 a 16.

62Alberto C. Aicc. Derecho Internacional Privado. 03 Manual rle I)erccl>o Internacional Privado. 04Derecho Iriicriiacional Privado.

OI(L>~:AV P ~ ~ I I L I C O Y C O X ~ X . I C T O ~ 1 : LEYLS un I

riesde el doble pun to d e vista que sus consecuencias iin1,oiien: el d c :«Iquisición d e derechos y el d e respeto a los mismos. Por su sistema <le aplicación. e l efecto puede ser negativo (que es frecuente) « po- sitivo (se presenta raramente) y a u n mixto, es decir, se presenta e11

toma conjunta y sucesiva tanto en aspecto negativo como positivo. F:n e l negativo se excluye la ley extranjera: e n el positivo sc aplicar5 1:i ley de l fuero, y en el mixto, se rerliazará a la vez la ley extranjera y simultáneamente se aplicarii la ley ii:icional. Los siguieiites ejemplos nos aclararán, respectivamente, la ide;i:

aj En el primer caso, vemos la posibilidarl de que un iridividuo cuya nacionalidad le autorizaba a iniestigar In paternidad, se encontrara en Fr~ncia en don<lc-, en otror tiempos, cita indagación sc ii!rliazaba romo i:ontraria al <itdcn público. Cualquier demanda -fundada aun en derr- (IIO extranjero- qiie se interi1;ira. er:i iiirriccliatameiite rcchirada en fuli- ci6n del orden público francés. He :tqiii <'ti e1 rcch:iro ci :~specto neta- mente negativo. 1,) El poco frecuente del efecto pusitivu. lo eiicoiitr:iiiios cri In jurirpru- ticncia española con niotivo de un divorcio que fue conocido por el 'I 'r i~ irtina1 Supremo duranle la iporn rrpublicaiia, en 1;i cual se admitía y reconocía esta Ins t i t i ic i<in ."U cl pruce<liniierito. titia niiijer española i c demandaba el divcircio a su esposo q ~ i c cra italiano. Los Tribunales es^

I~:iñoles invocando rl orden púl~lico, se deckiraron cunipetentcs para c<iitr>- rrr el caso, n<luclt-,;do que por necesidad púhlica, cl proh!emii dcliia ki>n ic -

rcrse iiitexrarnci:tc a !?.Y fo? : .

r:) Aquel caso en que aparece la <luplici<lad de electo-. rie:;;iiivt> y positivii . r !:t i t r . ci, loriri:i :iii>tiull:iriv;i, lo ciiciiriti:inios v i i 1;i i i i ! ~

,;lcsa: Un hindú casado cn Iiiglaierra con tina inglesa, rcclnniú la iirilid:i<l (le su rnatrinioiiio eii vía de cxcepci6n ante las l'rilit~nales t>ritinicos, Iiindándose en que, dc aciierdo con su religión, diclio acto deherí;, rr- vestir determinadas forinas ritiinles que no se Iialiian Ilei,silo :i caho; el '1-ribunal, invoraiiclo el orden l~i~blico, no aplicO lü ley cxtrarijer~ qut: vjlo adniitía el matrimonio en 1;i fonu;r religiosa (aspcclo negativo), y por e1 contr:irio, aplicir la ley ingles;, (aspecto positivo) <leclaratido viliclo el!cl,<> ! 7 1 ; ! l ~ ~ % t t 0 ~ 1 ¡ " .

Firialmenle debenios considerar en ciianto a la efic;ici;< <le los dere- chos adquiridos, si éstos lo fueron d e a<:uerdo con u n a ley normalmeri- i e competente, o si su adquisición se hizo (le acuerdo con u n a ley eii la q u e opera fundameiital y plenamente el orden público.

En el primer caso, a l decir d e Niboyet, el orden público debe consi- derarse desde tres aspectos: en cuanto a sil extensión, en cuanto a sil intensidad y en cuanto :I su fiincióii; características <jue ya hemos ob-

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servado en este trabajo. Del análisis de estos elementos pueden derivarse distintas soluciones. Su extensión puede ser variable en los divemn países cuyas reglas estén en juego, o aún mis, puede ser que las i n r ~ tituciones consagradas en dichas leyes sean desconocidas en otras enti- dades; igualmente, su intensidad presenta iin aspecto variable; y coi1 respecto a su función, s610 le reconoce un efecto negativo: la tlespr- timación del Derecho extranjero y su rechazo. e7

En el segundo caso encontramos ampliamente el fundamento del caricter territorial de la ley de orden píiblico y la justificacibn dc s i l aplicación en substitución de la ley extranjera. Cita Niboyet, con>« ejemplo de un derecho adquirido al amparo de iina ley de orden píi- blico, el matrimonio exclusivamente canónico celebrado en Espaíía 1mr dos extranjeros cuya ley nacional no reconoce diclio niatrimonio. Iri- dudablemente que el matrimonio estará protegido en Espaíía por h a k i sido contraído en la forma que preserva el orden público espaíiol. pero surgirán las diidas de su validez (o del fraucle a la ley) en sil propio país o en otros países.

Creemos acertada la exposición de Niboyet relativa al mínimo dc comunidad jurídica, y la de Pillet, sobre el efecto reflejo del orden público internacional, si eii el país extranjero existe iina afinidad dc concepciones jurídicas, políticas, sociales y económicas, el matrimoriii> será plenamente v6lid0, porque no contrariará los principio^ que integr:iii la moral social de dicho Esta<ln.

87 Principios <le I)~>-erlt<i Iiitrrnacioiiai Privado.