Clases Orden Publico

5/14/2018 Clases Orden Publico - slidepdf.com

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Derecho Económico II.

1. Constitucionalismo económicoconcepto.

2. Función y contenido histórico de constituciones:

- Funciones clásicas de constitución según doctrina:

a) Organizar el Estado.

b) Fijar atribuciones de poderes públicos.

c) Garantías individuales.

- La carta magna como 1º constitución (¿es constitucióneconómica?).

- El sufragio universal y el derecho de propiedad.- La doctrina económica y constitución:

a) La economía constitucional de James Buchanan.

b) El neo-institucionalismo; costos de transacción; D. North.

3. Constituciones económicas:

- Constitucionalismo económico-social:

a) Queretaro (México).b) Weimar (Alemania).

c) Soviética.

- Constitucionalismo económico propiamente talescuela deFriburgo (Ropke), constitución chilena. (incluir en constitución,garantías a la economía libre o de mercado, por ser ellavulnerable a vicisitudes políticas).

Constitucionalismo económico.

Para entender todo, necesitamos tener a la vista el concepto deconstitucionalismo económico, el cual es un fenómeno “moderno” a partir de finales del siglo XX y que se caracteriza por la tendencia en losdistintos países (muy especialmente en Chile CPR del 80) normas y contenido de carácter económico orientadas a fijar al menos las bases del sistema económico por vía constitucional.

Este fenómeno contradice lo que la doctrina constitucionaltradicionalmente ha sostenido en cuanto al contenido de las

constituciones en las que no debiera considerarse normas de caráctereconómico (las cuales serían propias de ley y no de la constitución).

La carta magna hasta el siglo XIX era garantía del derecho depropiedad, pues los que votaban eran (por sufragio censitario)propietarios, pero con el sufragio universal no sucederá lo mismo. Elderecho de propiedad entonces decae, porque ahora el principio de

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legalidad del tributo no descansa en una asamblea de propietarios, sinoque se compone también de no propietarios.

El principio de la legalidad de los impuestos significa que laautoridad política no puede aplicar impuestos si ellos no son previamente

aprobados por el parlamento.

Al decir “aprobar impuestos” no sólo nos restringimos a la idea deaplicar impuestos propiamente tales, sino que en general a la idea deafectar el derecho de propiedad. De manera tal que el principio delegalidad del impuesto en términos amplios lo podemos entender como larestricción que tiene la autoridad política para afectar el derecho depropiedad.

La Carta Magna de 1215 no es otra cosa que la consagración delprincipio de legalidad.

Hasta los albores del siglo XX el principio de legalidad fue suficientey eficaz garantía del derecho de propiedad, ya que los parlamentos quedebían concurrir a la aprobación de los impuestos (o de las restriccionesal derecho de propiedad) estaban constituidos por propietariosexclusivamente (no había sufragio universal). Así estos propietariosobviamente no accedían a restringir el derecho de propiedad y losparlamentos constituidos por propietarios fueron garantía de eficacia dela propiedad.

El parlamento en Francia se llamaba “Estados generales” y eraintegrado por el Estado llano, la Nobleza y el Clero. El Clero y la Noblezahacían mayoría y eran propietarios, por lo que la propiedad estabadebidamente protegida, ya que el rey no podía aplicar impuestos sinaprobación de los Estados generales. En España eran las Cortes; ídem.

El sufragio universal hace que los parlamentos se integren por nopropietarios y más aún, por elementos anti-propietarios (porque son máspopulares porque la mayoría no era propietaria), de manera tal que deahora en adelante el principio de legalidad deja de ser una garantía de lapropiedad, para convertirse en un verdugo de la propiedad, ya que los

parlamentos ahora serán proclives a aplicar cada vez más impuestos(especialmente a los más ricos y a las empresas) y a dictar leyes dereforma agraria, etc. Ya que parlamentarios que voten así serán máspopulares y obtendrán más votos, ya que hay más votantes nopropietarios que propietarios.

Esta es la razón clave que hace ver la necesidad de lainstitucionalidad jurídica de diseñar nuevas fórmulas de proteger lapropiedad, más eficaces o que sustituyan el principio de legalidad.

No olvidarse que la propiedad o el derecho de propiedad es elfundamento esencial de una economía de libre mercado y derechamente,la prosperidad de los países y el bienestar de las sociedades (sin ningunaduda) depende del grado de desarrollo del derecho de propiedad(acordarse de la “tragedia de los comunes” , según el cual un recurso quecarezca de propietario será socialmente mal utilizado trayendo consigo lamiseria; ejemplo de la pradera, el ganado y la sobre explotación).

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Para sustituir el principio de legalidad, nace el constitucionalismoeconómico, que consiste en insertar en la constitución normas materialesde contenido económico que derecha y directamente protegen lapropiedad, sin reconocer el derecho a la ley para restringir la propiedad através de impuestos o expropiaciones.

Nace así el constitucionalismo económico, más que como sustitutodel principio de legalidad el cual subsiste hasta el día de hoy, como unagregado o complemento de defensa de la propiedad en quedirectamente la constitución se declara por ejemplo:

a) Que no pueden haber impuestos abusivos, exagerados nidesproporcionados (es decir ni por ley se pueden aplicarimpuestos muy altos).

b) Se prohíbe la expropiación (se garantiza el derecho depropiedad) sin que ni siquiera por ley se pueda expropiar.

El derecho de propiedad es el que determina que el sistemaeconómico sea de libre mercado o centralizado; así por ejemplo en Cubao Corea del Norte el derecho de propiedad está limitado respecto de losmedios de producción, y no en países como Estados Unidos en que elderecho de propiedad no tiene esa limitación.

El principio de legalidad del tributo supone una garantía formal dederecho de propiedad, ya que sólo por ley puede afectarse el derecho de

propiedad. Pero si la ley se dicta por los no propietarios, esa garantíaformal carece de sentido. El constitucionalismo económico supone unagarantía material del derecho de propiedad; en la medida quedirectamente en la constitución se prohíbe por ejemplo la existencia deimpuestos desproporcionado.

Constitucionalismo económico social.

Es una tendencia de incorporar en la constitución una serie dedisposiciones asociadas a la protección de los trabajadores (clasetrabajadora según los autores) como por ejemplo derecho a salario justo,

huelga, descanso, comités de empresa, seguridad social, fijación delhorario de trabajo 8 hrs. máximo, etc.

El Constitucionalismo económico social se manifiesta en lasconstituciones dictadas en revoluciones marxistas o pseudo-marxistas(como la constitución de Weimar o la de Queretaro [revoluciónmexicana]).

Todas más o menos comparten el estilo común de colocardisposiciones como las señaladas anteriormente.

La constitución Chilena.Es la más enfática o pura expresión de constitucionalismo

económico propiamente tal, y que se dicta con clara influencia de laescuela de Friburgo. La escuela de Friburgo proclama que el sistema deeconomía de mercado que, en principio naturalmente se desarrolla encualquier sociedad, y que de los regímenes económicos conocidos es el

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que da mayor prosperidad, es vulnerable a ser totalmentedesnaturalizado, y en definitiva terminar en ser transformado en unrégimen económico socialista aún cuando no exista una voluntad políticade crear un régimen económico socialista.

La escuela de Friburgo se relaciona con las libertades económicas.Chile es claro reflejo de la influencia de la escuela de Friburgo en suconstitución y por eso se dice que es una constitución económica. Tantoasí que la comisión redactora tuvo muy a la vista el hecho que en Chilese había producido una ruptura democrática y todo aquello debido a quela economía de mercado no tuvo defensa jurídica, que de haberla tenidono se habría transformado en comunista el país.

Doctrina económica y constitución.

Dentro de la economía, la escuela de Virginia encabezada porJames Buchanan, desarrollan lo que se denomina “economíaconstitucional”. La economía constitucional es una especie de faceta oexpresión de lo que se llama “institucionalismo económico” y que entérminos sencillos es una especie de rama de la economía o nueva formade analizar la economía en que se atribuye a las instituciones jurídicas(llámese derecho de propiedad o libertad contractual) una importanciafundamental en el desempeño y bienestar económico de las naciones.

Para los economistas que siguen el institucionalismo económico(que hoy en día es la corriente más importante de la economía en que

sobresalen Buchanan, Coase, North, etc.) la ley o el derecho y la certezaque respecto a los derechos de propiedad existe en los países es lo quedetermina la prosperidad económica.

Obviamente que la constitución a los ojos de esta corriente seráfundamental.

Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior James Buchanan (premionobel) recibió fundamentalmente ese premio por su importante desarrollode una nueva teoría del Estado y dentro de ella de la teoría de laconstitución.

(Esto de que los economistas en el mundo de las ciencias socialesde hoy desarrollen teorías en campos que no son propiamenteeconómicos como es el caso de Buchanan, que hace una teoría delEstado, o el caso de Douglas North también, premio nobel, que hadesarrollado una teoría de la historia; esto se enmarca dentro de lo quese llama el “imperialismo económico” , es decir la tendencia que tienenactualmente los economistas a abordar otros temas sociales investidos deuna herramienta analítica superior y privativa de la economía que es el Individualismo Metodológico).

La teoría del Estado de Buchanan sostiene que el Estado naceporque ello conviene (da utilidad) a los propietarios, ya que por mediodel Estado pueden defender a menor costo su propiedad debido a que elEstado aprovecha economías de escala para ejercer la defensa depropiedades. Antes del Estado, cada propietario debía destinar recursos adefender su propiedad “de la tribu de al lado”. Al reunirse varios

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propietarios crean entre ellos un órgano defensor que va a proteger todaslas propiedades de los asociados (entonces necesita menos soldados porunidad) a un costo unitario menor de manera tal que para defender lapropiedad el propietario pagará en impuestos al Estado menos de lo quegastaba antes en defensa. Así los propietarios tendrán especial interés enmantener la estabilidad del Estado porque obtienen una utilidad de ello.

Ahora bien en la sociedad existen no propietarios (que no ganannada porque más aún son perdedores) porque la propiedad implicaexclusión de los demás y no tienen incentivos para que haya Estado,ojalá se destruya el Estado y pueda haber pillaje.

Ante esto, los propietarios “ceden” parte de su derecho depropiedad a los no propietarios dictando una constitución en que sereconocen derechos a los no propietarios para imponer impuesto por

ejemplo o dictar regulaciones en el ejercicio del derecho de propiedad ola libertad contractual (como por ejemplo normas de derecho deltrabajo). Así, la constitución es una especie de transacción por la que lospropietarios ganan ya que si bien han perdido parte de su podereconómico, ganan en estabilidad y en seguridad en el tiempo, y los nopropietarios también son ganadores, porque obtienen una participaciónen los beneficios de la propiedad (impuesto, regulaciones, contratodirigido) de manera tal que todos los actores sociales sin excepción songanadores.

En virtud de este análisis, en la teoría de Buchanan se rescata el

requisito de la unanimidad del criterio de Pareto.

Debe recordarse que para Pareto, una decisión social era superior yconducente a la eficiencia económica en la medida que fuera unánime, yaque sostenía que constituía una mejora social (mejora de Pareto) todadecisión en que hubiera a lo menos un ganador sin que nadie fueraperjudicado (lo que implica unanimidad). Si bien el criterio de Pareto esel más perfecto, se le critica por el hecho que en una decisión social escasi imposible que haya unanimidad, y por ende tendría pocaaplicabilidad.

Sin embargo la teoría de Buchanan y su análisis permite concebirque una constitución pueda ser perfectamente unánime, ya que según lohemos visto, todos serían ganadores sin que hubiera ningún perdedor,cumpliéndose el criterio de unanimidad.

Esta constitución unánime en que todos son ganadores y nadietiene incentivos para abolirla, en la nomenclatura de Buchanan sedenominan “constituciones legítimas” y que son la mayoría de lasvigentes hoy en día.

Nótese que el criterio de unanimidad está referido a la constitución,es decir a las “reglas del juego” o sea la forma en que se dictan las leyesy no a las leyes mismas.

Por último Buchanan sostiene que hay una razón adicional queayuda a la estabilidad de las constituciones y es la siguiente:

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Las constituciones son permanentes y de largo tiempo y laspersonas no saben si serán propietarios o no propietarios en el futuropropio o de sus hijos, lo que contribuye a que existan incentivos porparte de todos (propietarios y no propietarios) para mantener unaconstitución, que por una parte garantiza la propiedad y por otrareconoce derechos a los no propietarios por una suerte de “miopía del ciudadano” , que no puede ver en qué situación estará en un futurolejano. En este sentido se asemeja a la teoría de la justicia de Rawls.

En Chile hubo socialismo por la vulnerabilidad al corporativismo.

Orden público económico.

1. Contexto histórico y origen del concepto:

- El socialismo del siglo XIX y principios del siglo XX y su efecto

en juricidad.- El orden público de George Ripert y el O.P.E. de G. Farjat.

- Llegada del concepto a Chile (Alessandri, Claro Solar; CorteSuprema).

2. El concepto de orden público económico (O.P.E.) engeneral.

- No concita unanimidad:

a) Concepto “civilista”

b) Como sinónimo de “constitución económica”.

c) Como “orden que compatibiliza valores superiores conorganización económica.

- La definición de CEA Egaña (generalmente aceptada) “conjuntode principios y normas que organizan la economía de un país yfacultan a la autoridad para regularla en armonía con los valoresde la sociedad formulados en la constitución”.

- Las 3 acepciones de O.P.E. según jurisprudencia:

a) Como valor superior colectivo que justifica restringir laautonomía de la voluntad y la propiedad.

b) Como fuente que legitima la potestad regulatoria del Estadoen materia económica.

c) Como “bien jurídico” cuya trasgresión puede constituir delito.

Contexto histórico.

El O.P.E. es un concepto doctrinario, que no existe en la ley, peroes muy importante en la doctrina. En Chile el O.P.E. se asocia en generala los principios y normas constitucionales que organizan la economía,materias que en otros países se estudian como constitución económica, oeconomía constitucional.

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El socialismo y su efecto en la juricidad.

Durante el siglo XIX y principios del siglo XX el socialismo, quereclama la restricción o abolición de la propiedad sobre los medios deproducción y en general la restricción de la autonomía de la voluntad,

especialmente en materias tales como fijación de salarios (no libertadcontractual para fijar salarios) como es en el contrato dirigido, o fijaciónde precios, tiene gran influencia en las políticas seguidas por losgobiernos y también en el contenido de la juricidad.

En efecto, la juricidad se ve instruida en el contrato dirigido queestablece clausulas obligatorias, irrenunciables por quien en principio sesupone es favorecido por ellas, como por ejemplo el salario mínimo en elcontrato de trabajo o la jornada laboral máxima, todas esas cláusulasobligatorias que la autonomía de la voluntad o libertad contractual no

pueden derogar.También aparece en la legislación normas de restricción del

ejercicio del derecho de propiedad con regulaciones restrictivas.

Todo esto se da en un contexto histórico en que la “cuestión social” es un tema central y en que las injusticias sociales se les atribuyen allibre mercado, y específicamente al derecho de propiedad y a la libertadcontractual.

El origen del concepto O.P.E. (Ripert y Farjat).

El primero que habla del término de Orden Público (sin económico)es Ripert, explica que existe un valor superior de resguardo al interéscolectivo que está más allá de los derechos individuales y que sedenominaría “orden público” que sería el interés social o colectivo que essuperior al individuo, y que el derecho de propiedad (especialmente laautonomía de la voluntad) no podían “derogar” este orden público.

Posteriormente Farjat agrega al concepto de Ripert o lo amplía alde Orden Público Económico. Perfecciona este concepto de Ripert encuanto al orden público económico, y define el O.P.E. asociando este a la

facultad del Estado para intervenir en la economía.Llegada del concepto a Chile.

El concepto de OPE es recogido en Chile por Arturo Alessandri yLuis Claro Solar, y ya en 1954 la Corte Suprema en un fallo hace unadefinición de OPE, con lo que el concepto toma valor en la jurisprudencia.El concepto de ellos de orden público está asociado a la facultad quetiene el Estado para intervenir en la economía en aras de la defensa deun interés colectivo o social, con un valor tal que está por encima delderecho de propiedad y de la autonomía de la voluntad.

Este es el concepto que denominaremos “civilista” del OPE (porquees el concepto de OPE que se origina en la doctrina del derecho civil, y noen el campo del derecho constitucional) y que se caracteriza porqueconcibe fundamentalmente al OPE como conjunto de principios y valores

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que representan un interés colectivo que está por encima de los derechosindividuales como el derecho de propiedad o libertad contractual.

En este concepto civilista se supone que existe un interés colectivoque es diferente o incluso confrontacional con el interés individual y que

es superior el primero que el segundo.

De esta manera el concepto que llega a Chile es un conceptosocialista (propio de la filosofía de la época).

Concepto de Orden Público Económico en general.

No concita unanimidad.

En términos rigurosos el concepto exacto de OPE es divergente yexisten 3 escuelas o doctrinas en Chile acerca de lo que debe entendersepor OPE.

Sin perjuicio de esto, en Chile casi por unanimidad se acepta ladefinición de OPE que da Cea Egaña y que se caracteriza porque recogeen su definición los 3 aspectos que marcan las 3 escuelas o doctrinassobre el concepto.

Las 3 concepciones de OPE son las siguientes:

a) Concepto “civilista”: asocia el concepto de OPE a la facultad delEstado para regular la economía y especialmente a la existenciade un valor superior de naturaleza colectiva que legitima larestricción del derecho de propiedad y la libertad contractual.

b) Cono sinónimo de “constitución económica”: los seguidores delconcepto conciben al OPE como el marco jurídico que organiza laeconomía, es decir constitución económica; y que las normasque integran este OPE no necesariamente consisten en aquellas

que regulan la intervención del Estado en la economía, sino quetambién forman parte de este OPE aquellas normas queproclaman los derechos económicos de las personas.

El OPE para esta doctrina es de carácter “neutro”, lo quesignifica que existe OPE en la medida que exista unaconstitución económica o normas que organicen la economía sinimportar que esta actividad económica organizada jurídicamentesea de carácter intervencionista, socialista o de libre mercado.En ese sentido es “neutro”. En contraposición a la idea civilistade que sólo existía OPE en la medida que existía intervención del

estado en la economía.

c) Como “orden”: es la concepción filosófica del OPE, que entiendeque este no es propiamente un conjunto de normas, sino que enlo que realmente consiste es un debido ordenamiento en unproceso racional jurídico filosófico en que se compatibilizan

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ciertos valores y principios superiores y esenciales (como laprimacía del individuo sobre el Estado, la libertad, igualdad deoportunidades, derecho de propiedad, etc.) que no pueden sernunca vulnerados con otros objetivos de carácter económico denaturaleza valórica menor. En este concepto de OPE existenciertos derechos y valores fundamentales preexistentes comoson por ejemplo la preeminencia del individuo sobre el Estado,la libertad, el derecho de propiedad, etc. Principios superioresque no pueden ser derogados ni vulnerados en su esencia. Laconsecución de fines económicos requiere de implementación denormas legales y reglamentarias, pero estas sólo puedenefectuar aplicaciones accidentales, no esenciales a los principiosfundamentales. Así el OPE consistiría en un ordenamiento quecompatibilizaría los aspectos esenciales invulnerables y losderechos fundamentales con alteraciones o aplicaciones oincluso restricciones a esos principios pero de carácter accidentalcon el objeto de conseguir objetivos económicos como uno delos objetivos de un valor superior que es el bien común social.En este concepto filosófico de OPE el derecho de propiedad esun principio invulnerable del OPE porque se reconoce al derechode propiedad como un derecho natural inherente al Hombre y nopor el hecho de que la consagración del derecho de propiedadsea útil para la prosperidad económica.

Lo anterior significa que si la ciencia económica demostrara que

el derecho de propiedad es negativo a la prosperidad económica,aún así de acuerdo al enfoque filosófico del OPE deberíamantenerse el derecho de propiedad debido a que este derechotiene un valor superior al beneficio económico.

Comentario de la definición de Cea Egaña.

Esta definición es la generalmente aceptada casi en forma unánimepor nuestra doctrina y jurisprudencia, aún si eso puede llamar la atenciónpor esta jurisprudencia que en forma mayoritaria y también casi unánimeparticipa del concepto civilista de OPE que no es exactamente el concepto

que contiene la definición de Cea Egaña.El gran merito de la definición de Cea Egaña es que recoge o

contiene la esencia de cada uno de los 3 conceptos de OPE que hemosenunciado.

En efecto la esencia de cada uno de los conceptos de OPE apareceasí:

a) Concepto civilista: en este enfoque lo esencial de OPE es sucarácter público que restringe el ámbito privado. En la definición

de Cea se alude al OPE como “facultad de la autoridad pararegular la economía” lo que es típico del concepto civilista.

b) Como sinónimo de constitución económica: en este conceptoprima el carácter del OPE como marco organizativo económicode carácter neutro, es decir que puede organizar una economíadirigista o una de libre mercado, existiendo OPE en la medida

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que haya un marco organizativo cualquiera sea su contenido. Enla definición de Cea se parte definiendo al OPE como “conjuntode principios y normas que organizan la economía de un país” yen ese aspecto Cea asimila el OPE a constitución económica.

c) Como orden: en este concepto el OPE supone una elaboraciónlógica de compatibilizar objetivos económicos de jerarquíavalórica generalmente menor con valores y derechosfundamentales de categoría valórica superior. La definición deCea Egaña recoge totalmente esta idea ya que en su definición,después de aludir a la constitución económica y a la facultad dela autoridad para regular la economía, se declara que todo ellodebe estar en “armonía” con los valores emanados de lasociedad (derecho natural emanado de la sociedad)

Las tres aplicaciones del concepto de O.P.E. en la jurisprudencia.Nuestra jurisprudencia ya se ha dicho que casi unánimemente

invoca la definición de Cea Egaña de OPE, pero ojo, ello no significa quesigan estrictamente el sentido de la definición de Cea ya que, por elcontrario la jurisprudencia chilena participa casi unánimemente delconcepto civilista de OPE.

El concepto civilista en resumen, y esencialmente, asocia OPE a uninterés colectivo económico superior que estaría por encima de losintereses y derechos individuales.

Este concepto de OPE que asocia el OPE a un interés colectivosuperior tiene tres aplicaciones en nuestra jurisprudencia; a saber:

a) Muchas sentencias invocan la existencia de un OPE, es decirinterés social superior, para justificar resoluciones que restaneficacia a disposiciones contractuales, o en otros casos a losderechos de un propietario, justificando esa restricción y esaresolución, en que existiría un interés colectivo superior (o seaun OPE) que autorizaría restringir el ámbito de los contratos odel derecho de propiedad.

b) Como potestad regulatoria: la ley y los reglamentos en general,la regulación económica que importan restricciones al derechode propiedad como restricciones a la libertad del dueño de unbosque que se quiere explotar, y en general las regulacioneseconómicas de todo tipo tendrían su fundamento en este OPEque representaría el interés colectivo el cual así sería fuente depotestad regulatoria en materia económica (leyes, decretos,reglamentos regulatorios).

c) Como bien jurídico cuya trasgresión puede constituir delito. Lateoría del delito sostiene que una figura penal se tipifica comodelito porque vulneraría alguno de los denominados “bienes jurídicos” así, el homicidio se tipificaría como delito porquevulnera el bien jurídico de la vida y el hurto por vulnerar el bien jurídico propiedad.

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De la misma forma existirán infracciones y faltas que infringiríanbienes jurídicos, aunque de importancia menor, pues bien elOPE constituiría en esta aplicación en un bien jurídico en sí mismo cuya trasgresión justificaría tipificación de losdenominados “delitos económicos” o, en su caso infraccioneseconómicas. Así por ejemplo los delitos económicos en materiade comercio exterior que justifican penas de altísimas multascuando se afecta la libre competencia.

I. Clases de O.P.E.

1. O.P.E. micro económico (oferta agregada).

- Derecho de propiedad.

- Libertad económica.

- Subsidiariedad del Estado.

2. O.P.E. macroeconómico (demanda agregada).

- Política monetaria.

- Política fiscal.

3. O.P.E. de la distribución: igualdad, no discriminación.

II. Paralelo entre O.P.E. micro y macroeconómico.

Microeconómico. Macroeconómico.Organiza oferta agregada. Organiza demanda agregada.Determina estrategia dedesarrollo:

a) Sustitución importaciones.b) Mercado libre, promoción

exportaciones.c) Corporativismo.

Determina política económica:a) Énfasis en política

monetaria (monetaristas).b) Énfasis en política fiscal.

Efectos en largo plazo. Efectos de corto plazo.

Depende de múltiples factores. Depende sólo del Banco Central(política monetaria) y gobierno(política fiscal).

Tiene a la vista la eficienciaeconómica.

Tiene a la vista también laeficiencia económica.

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Sobre el tema Clases de OPE.

Para clasificar o analizar el orden público, y especialmente sucontenido (contenido se refiere al sinnúmero de instituciones jurídicascomo por ejemplo el derecho de propiedad, el banco central, la libertad

de empresa, la no discriminación, etc.), se hace necesario clasificar yordenar ese contenido en una sistematización lógica que permita estudiaresas instituciones en forma organizada.

Usualmente se estudia el contenido del OPE, es decir todas lasinstituciones jurídicas contenidas principalmente en la CPR y que tienenincidencia en materia económica en una forma agregada sin ningunasistematización, y así se estudia el derecho de propiedad, la nodiscriminación, etc. sin ninguna clasificación.

Nosotros subsanamos esta deficiencia ordenando el contenido delOPE dentro de lo que denominamos “distintas clases de OPE”.

Para calificar las distintas clases de OPE nos atenemos, dentro delos distintos conceptos que ya vimos de OPE a aquel que lo asimila aconstitución económica, pero reconociendo el ingrediente “orden” uordenamiento de instituciones jurídicas de distinta jerarquía que sería loque definiría al OPE según el concepto que en su oportunidaddenominados enfoque filosófico o de OPE como “orden”.

Podemos decir que para clasificar las distintas clases de OPE,

nuestro concepto de OPE que servirá para esta clasificación es como una “mezcla” entre el concepto de OPE como constitución económica y elconcepto de OPE como “orden”.

NOTA: esta acepción de OPE que tomamos es muy cercana a ladefinición de Cea Egaña que como dijimos en su oportunidad acoge elconcepto de OPE como constitución económica y también el concepto deOPE como “orden”, sin perjuicio de que también esta definición contieneelementos del concepto civilista.

Es así como distinguimos tres clases de OPE que se han señalado

en el cuadro.En principio si el OPE microeconómico está bien, habrá prosperidad.

Pero si falla el OPE macroeconómico tendremos problemas como la crisisdel 29.

Explicación sobre el paralelo: ya está dicho que el OPE Micro esel que diseña el entorno en que el individuo o el ciudadano toma susdecisiones económicas y está dado fundamentalmente por sus derechosindividuales constitucionales, parte a su vez el OPE macro está dado porlas instituciones que aseguran la estabilidad de la demanda agregada

principalmente la estabilidad de los precios, es un tema que por ser decarácter Global en la ciencia económica se denomina Macroeconómico.

Sobre el paralelo mismo;1. Ambos velan por la eficiencia económica recordemos

que se entiende por eficiencia económica una asignación de los

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recursos sociales (por definición escasos) que maximice la utilidadsocial.

La eficiencia económica importa que todos los recursos socialessean escasos, llámese tierras, minas, fábricas, gente, etc. Esténóptimamente aprovechados sin existir recursos ociosos.Que se dé la situación de eficiencia depende evidentemente de que los

derechos individuales estén bien establecidos por la C°, especialmente elD° de propiedad ya que de no existir propiedad los recursos económicospadecen la denominada “tragedia de los comunes” que importa una malautilización de los recursos económicos.

Si bien es evidente que el OPE Microeconómico tiene a la vista laeficiencia económica debe recordarse que un buen diseño del OPE Microes sólo condición necesaria pero no condición suficiente de eficiencia,en efecto las instituciones del OPE micro pueden ser perfectas y puederegir a plenitud la propiedad, la libertad económica, libertad de trabajo enun E° restringido estrictamente a un rol Subsidiario y no obstante todoello puede ocurrir una situación de eficiencia económica con recursossociales ociosos con recesión y desempleo. Esto es lo que ocurre en las “Recesiones económicas” cuyo caso más emblemático es la Crisis del 29.En una situación de clara ineficiencia económica, es decir malaprovechamiento de los recursos pese a que todas las instituciones delOPE Micro permanecieran inalteradas.

Ocurre que la actividad económica es vulnerable a las vicisitudes o

alteraciones de la DEMANDA AGREGADA, la que está determinada por lacantidad de dinero en poder del Público (Política Monetaria) y por elmonto del gasto que realiza el gobierno es decir por las compras quehace el gobierno en el mercado (Política Fiscal).

Tanto la Política Monetaria como la Fiscal tienen incidencia en losprecios y los precios son señales muy importantes que guían lasdecisiones económicas de los individuos, de manera tal que alteracionesen los precios producen alteraciones en las decisiones económicas ypueden afectar el óptimo aprovechamiento de los recursos y con ello la

eficiencia económica.

Por lo anterior el cumplimiento del objetivo social de eficienciaeconómica dependerá tanto del OPE Micro como del OPE Macro y así haciendo un paralelo entre ambos OPE diremos que ambos coinciden ensu propósito final cual es velar por la eficiencia económica.

2. Uno organiza la OFERTA y otro la DEMANDAAGREGADA; en economía todos los análisis parten de una visiónesencial cual es esto en que toda actividad económica se distingue

una oferta de una demanda esencial.

La OFERTA en gral es sinónimo y se refiere a la producción de unbien y se dice que la producción de bienes en términos de OfertaAgregada depende de los factores de producción de que disponga unpaís.

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Para simplificar se reconoce a 2 grandes factores de la producción;que son el trabajo y el capital (pueden existir otros).

-El trabajo depende de la cantidad de población que haya,depende de algo dado que es la cantidad de gente que puedatrabajar. Por lo tanto como la población es una cuestión dada nopuede ser objeto de ninguna estrategia de desarrollo económico.

-El capital cuya formación o existencia depende de la inversión(sólo existe capital si previamente se ha invertido en maquinaria,calles) y que las personas inviertan depende principalmente delderecho de propiedad, de la libertad de trabajo.

De Esta manera la producción que es OFERTA AGREGADA es funciónde los DDHH de OPE porque de ello dependerá que exista inversión y quese forme capital, que es el facto productivo por excelencia fuera delTrabajo.

La DEMANDA AGREGADA está dada por las decisiones de consumoademás de las decisiones de gastos en inversión que deseen hacer laspersonas y en su caso el gobierno (el gasto del gobierno es muyimportante en el mercado porque representa cerca del 20% en total de loque se gasta en consumo e inversión).

El nivel de demanda agregada es decir si sube o si baja depende dela Política Monetaria que lleva a cabo el Banco Central y de las decisionesdel Gobierno de cuanto gastar (y también de cuanto quitarles de

posibilidades de gastos a los ciudadanos a través de los impuestos Política Fiscal).

El OPE Macro aborda el diseño del Banco Central y de la Políticapresupuestaria del Gobierno con el objeto de asegurar una demandaagregada estable que evite recesiones por alteraciones en la demandaagregada.

3. Una determina “estrategia de desarrollo” y la otra “Política Económica”.Entendemos por Estrategia de Desarrollo la fórmula que un país o

sociedad opta como sistema económico.En gral los sistemas económicos podemos situarlos en una especie

de espectro que va desde un sistema de libre mercado en que el Derechode propiedad está extendido a todos los recursos productivos sinexcepción. En que existe perfecta libertad contractual sin restricción de laautonomía de la voluntad, sin contratos dirigidos por ej. Y en que el E°tiene un rol estrictamente subsidiario, limitado a producir bienes públicosy oficiar bienes preferentes.

En el otro extremo de este espectro imaginario podemos concebiruna economía perfectamente centralizada o socialista en que todos los

medios de producción pertenezcan al E°, en que esté prohibido elcontrato de trabajo, en que el E° toma todas las decisiones económicas.Entre estos 2 puntos extremos existen distintas situaciones

intermedias que serán más cercanos a una Economía de libre Mercado oa una Economía Socialista.

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Que un sistema económico dentro de este espectro de posibilidadessea más cercano a una economía de Mercado o a una Socialista, es decirqué lugar ocupa en ese espectro depende de los matices de 3instituciones jcas propias del OPE Micro; a saber:

1. De la extensión, la profundidad y la Protección delD° de propiedad:

a. La extensión se refiere al universo de bienes que sonsusceptibles de propiedad privada. En la medida que todos losrecursos van a ser objeto de propiedad privada ese sistema será delibre Mercado y en la medida que se excluyan algunos bienes comoel Petróleo en Chile nos alejamos del Libre Mercado.

b. La profundidad del D° de propiedad se refiere a los D°de actuación que da la propiedad. En la medida que existanlimitaciones o regulaciones al dominio como por ej. La prohibiciónde urbanizar terrenos rurales que existe en Chile, supone limitaciónal D° de propiedad que lo alejará algo de lo que es un paradigmade un sistema de mercado.

c. La protección se refiere a la eficacia de lainstitucionalidad jca para hacer efectivo el d° de propiedad comopor ej. El funcionamiento de los tribunales, la policía, laadministración pública.

2. Del Grado de Extensión de profundidad yprotección de la libertad contractual, de las obligacionescontractuales y de la autonomía de la voluntad.

a. La extensión de la libertad contractual se refiere aluniverso de Contratos que la ley autoriza a las personas. En lamedida de que si hay prohibición de contratar como la prohibiciónde realizar contratos de trabajo, para el sistema económico serámás socialista.

b. La profundidad de la libertad contractual se refiere a laautonomía que la ley reconoce a las partes para convenir lascláusulas que deseen dentro de un contrato y en la medida que laley establezca cláusulas obligatorias en algunos contratos decarácter irrenunciable como puede ocurrir en el Contrato Dirigidodel Trabajo o en los casos de fijaciones de precios máximos,entonces la profundidad de la libertad contractual será menor y elsistema económico lo ubicaremos dentro de este espectro en unaposición más hacia la derecha o izquierda.

c. La protección de la libertad contractual es igual a lo yamencionado.

3. Estado Subsidiario:En la medida que se limita a su actividad propia de producir bienes

públicos, y bienes preferentes salud, educación sin asumir otras

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actividades es decir lo que se denomina un E° subsidiario del Mercado(que realiza sólo lo que el Mercado no puede hacer) entonces seestaráconfigurando un sistema económico de mercado.

En cambio si el E° asume Roles de productor como el E° empresarioy/o se acercará más a una Economía Socialista.

De lo dicho se desprende que la determinación de la “Estrategia deDesarrollo” entre todas las posibilidades que puedan darse dentro de unespectro que va de Socialismo puro a libre Mercado Puro estádeterminado por la forma del OPE Micro configura la extensión,profundidad y protección de estas 3 instituciones jcas que esencialmenteconforman el OPE Micro, razón por la cual decimos que el OPE configurala Estrategia de Desarrollo.

Frente a esto decimos que el OPE Macro determina la “Política

Económica” . Usualmente se asimila como Política económica a laestrategia de desarrollo pero nosotros usamos el término políticaeconómica en un sentido mucho más restringido y sólo para referirnoscomo Política Económica al conjunto de decisiones con las cuales el BancoCentral determina cuánto dinero emitir en un momento dado o elGobierno cuánto gastar en un año dado.

Las decisiones que determinan cuánto dinero emitir conforman laPolítica Monetaria y las decisiones de cuánto gastar conforman la PolíticaFiscal. De esta manera denominamos Política Económica al conjunto dePolíticas fiscales y Políticas Monetarias y entendiendo a la “Política

Económica” de la “Estrategia de Desarrollo”.

Dentro de la Política Económica hay 2 polos y todo un espectro dematices de posibilidades entre estos 2 polos, estos son;

a. Monetarismo: que pone énfasis en una políticamonetaria técnica de la cual dependería totalmente la demandaagregada, excluyendo toda posibilidad de utilizar el gasto fiscalpara estimular la demanda Agregada ya que no que no cree enabsoluto que el Gasto Fiscal sea útil para incrementar la actividadeconómica.

b. Escuela Keynesiana: que cree que la Política Monetariay el Dinero no tiene efecto útil alguno en estimular la demandaagregada y que debe ser permanentemente utilizado el Gasto Fiscalcomo instrumento de reactivación económica. Obviamente hay unespectro de posibilidades económicas.

4. Uno de efectos de largo plazo y el otro de cortoplazo:

En las decisiones del OPE Micro de cómo diseñar la estrategia dedesarrollo tendrán efectos permanentes y de largo plazo a diferencia

de las decisiones de Política Económica propias del OPE Macro quenormalmente tienen efecto de muy corto plazo, como un año más omenos. Recordemos que Fritman que las decisiones de una Políticamonetarias de emitir más o menos se emitía con un rezago de tiempoy ese rezago duraba alrededor de 18 meses.

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5. Múltiples actores por un lado y por el otro sólo 2actores:

El cumplimiento del OPE Micro depende en mayor o menormedida de casi todos los actores sociales y así por ej. La extensión,profundidad y protección del D° de propiedad dependerá delparlamento, del Gobierno de los organismos administrativos, de lostribunales, de la Policía, incluso del nivel de honradez de las personas(North dice que son importantes las normas jcas y las normasmorales influyen en el OPE)

En cambio la Política Monetaria y Fiscal que determinan el OPEMacro es determinadas por 2 actores bien determinados, que son elBanco Central en Política Monetaria y el Gobierno en Política Fiscal.

Estructura del O.P.E.

Micro. Macro. Distribución.Principiosfundamentales

Propiedad.Liberad.Primacía del Hombre.

Estabilidaddemandaagregada.

Igualdadoportunidades.

Derechos oinstituciones jurídicas.

Derecho depropiedad.

Derecho libertadeconómica:a) Empresa.b) Contractual.c) Comercial.d) Trabajo.

Subsidiariedad delEstado.

Políticamonetariatécnica.

Política fiscaldisciplinada.

Derecho a nodiscriminacióneconómica.Justicia

tributaria.Derecho a lasalud.Derecho a laeducación.Seguridadsocial.

Regulación legal (teoría legal de regulación):

1. Concepto:

a) Regulación derechos constitucionales.

b) Regulación de la actividad económica.

2. Teoría de la regulación legal:

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a) Distinguir este concepto de teoría económica de regulación.

b) Dos cosas:

- Principio de reserva legalargumentos: 19 nº26 – ámbito del

DFL (art 64 CPR).- Derecho a la seguridad jurídica: no afecta esencia – no

requisitos, condiciones o tributos que impidan libre ejercicio dederechos.

De la regulación de derechos constitucionales (fundamentales):

Regulación de derechos fundamentales (necesidad de regulación):

1. Principio de reserva legal: los dos argumentos.

2. Principio de seguridad jurídica:

- Concepto objetivo y subjetivo.

- La seguridad como un derecho.

- Teoría económica de seguridad (D. North).

Restricciones a regulación:

a) No afecta la esencia de los derechos.

b) No condiciones que impidan libre ejercicio.

Los principios del OP microeconómico no son de naturaleza técnica,es decir, no se consideran en el OPE microeconómico por el hecho de quesean útiles o no a la prosperidad económica, así por ejemplo, el principiode propiedad o el de libertad son valores inalienables al Hombre y aún enel caso que respetar estos principios resultare negativo o inconducente al

éxito económico, aún así deben permanecer como principios superiores.A diferencia de lo anterior, los principios del orden macro,

esencialmente consistentes en mantener una estabilidadmacroeconómica, es decir una política monetaria y fiscal exenta dealtibajos y/o medidas populistas que provoquen ciclos económicos deexpansiones seguidas de crueles recesiones.

Este principio de estabilidad macroeconómica existe y se integra alOPE macro por razones técnicas, es decir, porque ese principio es útil a laprosperidad económica, pero si ello no fuera así y la estabilidad no fuera

condición necesaria de eficiencia económica, entonces perfectamentepodría eliminarse ese principio de OPE macro.

La regulación legal.

Este es el tercer estamento que conforma la estructura del OPE. Laregulación en general se refiere a la serie de normas, que pueden ser

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leyes o decretos o reglamentos o incluso ordenanzas, que imponenordenamientos, restricciones, condiciones, requisitos, obligaciones en elejercicio de alguna actividad económica.

La regulación legal en general puede distinguirse en dos sentidos o

naturalezas distintas, a saber:

a) La regulación común de la actividad económica, como porejemplo la fijación de precio en los monopolios naturales, o laprohibición de emisiones contaminantes, todas las cuales tienenpor objeto subsanar imperfecciones de mercado que en el casode los ejemplos consisten en corregir el problema del podermonopólico, o de las externalidades negativas producidas porlas emisiones.

Las regulaciones de esta naturaleza son materia del cursoprecedente, y se inscriben dentro de lo que se denomina “teoríaeconómica de la regulación”.

b) La regulación contenida en leyes, decretos o reglamentos, quede alguna manera importan afectar principios o derechosfundamentales, como el de propiedad o de libertad económica.

Esta regulación es materia de lo que se denomina “teoría legalde la regulación” o “teoría jurídica de la regulación”.

Esta teoría legal o jurídica de la regulación se funda en la idea

de que el reconocimiento ilimitado de los derechos individualesimpide el libre ejercicio efectivo de ellos, debido a que elderecho de uno puede invadir o colisionar con el derecho deotro, lo que haría impracticable el ejercicio efectivo de losderechos.

Lo anterior explica que la ley pueda restringir el ejercicio oextensión de los derechos individuales con el propósito de servirsu ejercicio efectivo.

Fundamento de la regulación legal.

Lo anteriormente señalado constituye el fundamento de laregulación legal, que así consiste en que el ejercicio efectivo de losderechos individuales, requiere de alguna manera que ellos seanrestringidos o condicionados para evitar que colisionen con los derechosde los demás.

La regulación importa abordar derechos muy importantes, razónpor la cual el ámbito de la regulación legal que importa afectar derechosfundamentales, se sujeta a dos grandes principios que en definitivasuponen un resguardo o protección de los derechos individuales.

Estos resguardos dados por el “principio de reserva legal” y el “principio de seguridad jurídica” se diseñan con el propósito de que la

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regulación legal no afecte en definitiva el ejercicio de los derechosfundamentales.

El derecho a la seguridad jurídica tiene dos facetas:La faceta subjetiva es el derecho que tienen las personas a

sentires protegidas, por ejemplo si me roban la billetera, que elcarabinero me atienda y que el juez haga su trabajo; y la faceta objetivasería estar efectivamente protegido, en definitiva, que se cumpla laley .

North dice que hay un aspecto formal que es la ley y el informalque es como se ejecuta e interpreta. Lo importante es lo informal porquees lo que se da en la práctica, entonces se puede modificar la

institucionalidad formal por ejemplo, y puede que la institucionalidadinformal no se vea modificada. Por lo cual North dice que la informal noes susceptible de ser cambiada como la formal.

Las restricciones a la regulación son dos cosas:

Que no se puede afectar la esencia de los derechos y no puedeponer condiciones que impidan libre ejercicio. Entonces, la prohibición detrabajar el 19 de septiembre, implica la libertad de trabajo, de lo cual

podríamos decir que no se afecta la esencia pues se permite trabajar elresto del año.

La propiedad privada.

1. Necesidad de justificación:

a) La exclusión.

b) Compte y el positivismo.

2. La propiedad como derecho natural:

a) Santo Tomás, Aristóteles, Abate Sieyes (no claridad).

b) J. Locke y la “clausula Locke”:

- Que haya suficientes bienes.

- Que sean usados en propio provecho.

c) Rerum Novarum.

3. La propiedad como expresión del principio libertar:

a) Diderot:

- Espíritu de propiedad libertad.

- Espíritu de comunidad igualdad Conde de Toqueville(igualdad = pasión).

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b) F. Von Hayek propiedad: baluarte protector de libertad.

c) Joaquín Barceló propiedad parte de “acción cosmopoiéticadel Hombre”.

4. La propiedad y su justificación utilitarista:a) Jeremy Bentham y el utilitarismo.

b) D. North y la propiedad como respuesta a escasez.

5. La negación de la propiedad:

a) Anarquismo.

b) Marxismo.

La propiedad privada esencialmente implica exclusión, lo cualrequiere de una justificación.

¿Por qué estamos viendo la propiedad? Esto no es un curso dederecho civil, entonces ¿Por qué vemos la propiedad? Porque al revisar laestructura del OPE un principio superior del orden microeconómico es lapropiedad. Ahora abordaremos el contenido del micro y partimos por elprimer principio que es la propiedad.

Ahora, ¿Por qué no nos remitimos a lo que vemos en propiedad en elderecho civil? No nos interesa como se regula la propiedad, (por ejemploconservador de bienes raíces).

Entonces el primer punto es importantísimo

1) Necesidad de justificación:

¿Parece justo que haya propiedad privada? Por ejemplo pasar por unfundo y con un cartel diga “no pasar”, o acá en Chile que se repela por lafuerza una conducta contra la propiedad. ¿Por qué mi propiedad excluye

a los demás?La propiedad por definición importa: Exclusión, y esto requiere de

una justificación en principio, con qué derecho a nosotros nos excluyen.

En principio no cabe duda.

El profesor a pone Comte y el positivismo: estamos buscando larazón de ser de los fenómenos, el profesor dice esto porque existe todauna corriente que es el positivismo jurídico, los positivistas dirán que esley todo lo que cumple con las formalidades legislativas, y no se entra a

cuestionar la razón de ser. Esta visión Kelseniana en el fondo no estádesconociendo el derecho natural en sí, sino que la capacidad odisposición del hombre para racionalizar o justificar valores, “solo existeaquello que se observa”, no es legítimo que el hombre pretenda aspirar aencontrar la justicia o valores superiores a lo que él con sus sentidospueda percibir.

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Las teorías positivistas tienen su gran origen en las doctrinas deComte, el creador de las sociologías positivas, él fue un gran adversariode la ilustración francesa y del racionalismo de Rousseau, si pensamos larevolución francesa sustituyó la forma de pensar y de juzgar que antesde la revolución francesa se basaba en valores fundamentales de tipodivino, para sustituirlo por valores fundados en la razón, por eso porejemplo cambia los nombres de los meses. Una sociedad teológica poruna racional, entonces Comte se revela contra esto y sostiene que eldesarrollo de las sociedades culmina en el positivismo, es decir cuando elhombre se desase de su carga teológica para caer en definitiva en lasinstituciones de mundo como son, para él existen tres sociedades:

- Sociedades teológicas que tratan de explicar los fenómenos encausas de origen de teoría divina. Sociedad usualmente gobernadas pormonarcas que guía a estos pueblos.

- Racionalismo, propio de la revolución francesa en que ya loshombres razones y entran a justificar las instituciones y principios ovalores que por la razón deducen.

- En Comte da esta visión en orden a que las instituciones no debenexplicarse ya que es algo primitivo buscar las explicaciones, así porejemplo la propiedad existe, no debe buscar justificarla, sólo tratar dedescribirla, por ende toda esta discusión que veremos según Comte nonos correspondería ver. (Cosa que ocurre de hecho en esta facultad yaque vemos el derecho muy positivistamente).

Esa es la primera cuestión.

El primer fundamento que se ha dado es:

2) La propiedad como derecho natural:

Santo Tomás de Aquino: la propiedad lo que llama la atención esque dio referencias muy a la pasada, tanto así que distinguen en elderecho natural principios primarios y secundarios y en los principiosprimarios son aquellos connaturales al hombre y que se deducen o Dios

los revela, no estan escritos pero son valores existentes, por ejemplo siyo secuestro a alguien sé que es malo, o atentar contra la vida de alguiensabemos que es malo. Los principios secundarios son aquellos que conuna elaboración elemental llegamos a la conclusión de que existen comonormas jurídicas, por ejemplo que nadie sea condenado sin ser oído, noes principio primario ya que es norma muy particular, pero del derecho ala vida se deduce esto, si vamos a juzgar a alguien lo vamos a oír, estono necesita estar escrito en la ley. Entonces existe toda esta elaboraciónde la estructura del derecho natural, y sin embargo del derecho depropiedad sólo se dice que existiría un derecho natural que permitiría que

el hombre se apropiara privativamente de algo en la medida que hicieraun buen uso de ello, es decir la exclusión se justifica en la medida que serealice para el bien común, es decir esta es la referencia a la propiedad yno la entiende como principio primario.

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Es el abate Sieyes es el que defiende la propiedad contrailustracionistas que reclamaban la injustificación de la propiedad, esteabate sostenía que la propiedad era un derecho natural.

Estas son las únicas referencias al derecho natural antes de Locke,

Locke: es el gran fundamentador del derecho de la propiedadprivada, el es muy antirracionalista, si recordamos estaba de boga Decartcon su racionalismo. Locke aborda de frentón el tema de la propiedad,nos dice que la propiedad es un derecho natural, y el fundamento quelegitima esto es el trabajo: ya que la propiedad va asociada al trabajo, alesfuerzo que el hombre utiliza para las cosas, el esfuerzo humano es loque justifica y hace entender que sí existe un derecho natural depropiedad sobre los bienes. Locke es el que enuncia la cláusula de Lockeque justifica la primera apropiación del hombre respecto de una cosa. En

la cláusula Locke se dice que la apropiación original es legítima en lamedida que se cumplan dos condiciones:

1. Que haya suficientes bienes (es decir que haya abundancia), porejemplo si voy al oeste y veo terrenos baldíos, hay suficiente propiedad.Entonces la apropiación original cumple en este ejemplo con la cláusulade Locke.

2. Que sean usados en propio provecho. En el ejemplo anterior secumple con la cláusula porque se siembra en los terrenos para beneficiopropio.

En caso de Sudamérica por ejemplo: la llanura Argentina eranterritorios deshabitados.

Entonces la apropiación original se cumplía con el supuesto deLocke.

La gran crítica que se hace a Locke es decir que claro, está bien,porque hace 200 años no había tierras, pero ahora siguen los herederosdueños de la propiedad, y ahora ya no son suficientes los bienes. Pero lagran respuesta a esa crítica es que: los herederos que no son

propietarios son mucho más ricos ahora gracias a la apropiación de losantepasados.

La rerum novarum

La encíclica rerum novarum es de 1891: en esa época en Chile fue laguerra civil.

La rerum novarum se dicta dentro de la efervescencia de la cuestiónsocial, se dicta para calmar los ánimos, ella se aboca expresamente altema de la propiedad.

Si recordamos el anarquismo dicen que la propiedad es un robo.

La encíclica declara que la propiedad privada e incluso la de losmedios de producción es legítima, eso sí debe estar dirigida a una función

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social, pero de todas formas es un derecho natural. Hay derecho naturalde los medios de producción, desde el punto de vista del pensamientoesto tiene mucha influencia en el mundo occidental.

En general el fundamento de la propiedad como derecho natural

podríamos encontrarlo realmente sólo en Locke.

3) La propiedad como expresión de principio de libertad:

Ahora la propiedad como expresión del principio de libertad haestado en el pensamiento como algo importante. Recordemos el lema dela revolución francesa: libertad, igualdad y fraternidad. Esto de la libertadlos racionalistas franceses se dedican a escribir qué es esto. Según_ en lasociedad existiría dos grandes fuerzas o impulsos de pensamiento

ideológicos o sentimentales que la tiene cualquier individuo, que son: laaspiración de libertad y por otra parte la idea de igualdad, esta está muypresente siempre.

Habría un espíritu de propiedad y comunidad, el primero es el ánimoegoísta de apropiarse de cosas, pero por otra parte existe el espíritu decomunidad: nos gusta relacionarnos con los demás. El hombrenaturalmente tiene un sentido de la comunidad, se complace en ver biena los demás. Conviven estos dos espíritus.

Del desarrollo del derecho de propiedad nace la libertad, mientrastengo mas bienes mas libre soy, puedo elegir todo, en cambio un pobreno puede elegir nada, y del espíritu de comunidad nace este afán deigualdad.

Entonces dice: una sociedad en que no tenga aristócratas no creapasiones, y por ende se puede sufrir las penurias más grandes y elhombre las soportará, no se creará pasiones, si no hay nadie rico todospueden soportarlo, por ejemplo: Cuba. No hay ningún afán rebelde, perono hay aristócratas.

Pero al revés, si hay una sociedad propiedad donde todas laspersonas tienen bienes, pero unos por ejemplo que tiene piscina con jacuzzi, y otro tiene una tina normal, esto despertará pasiones. Pese ahaber una prosperidad objetiva mucho mayor subjetivamente habránpasiones.

Justificación utilitarismo: calificar de bueno o injusto o malo o demalo según su utilidad al bien común, por ejemplo: el actuar del homuseconómico es egoísta, persigue maximizar su propia utilidad, actúa en

base a la ley del mínimo esfuerzo, no tiene a la vista el interés social, porende sería una conducta en principio calificada de mala, pero ocurre quesi un individuo se comporta de esa manera el bienestar de los demásaumenta aunque parezca paradójico, ya que si una empresa trata demaximizar beneficios asignará bien los recursos y la sociedad seenriquecerá, pese a que la intención de la empresa no es el bienestar

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social, entonces el utilitarismo dice que yo califico como buena o malaesa conducta en la medida de su resultado, si su resultado es bueno serábuena, y si su resultado es mala será mala.

4) El utilitarismo respecto de la propiedad:

El utilitarismo dice que la propiedad es buena, justa y se legitimaesta exclusión de los demás, porque el resultado es el bienestar.

Douglas North tiene un tratado de la propiedad. El ve la propiedadcomo una creación del hombre, no como una apropiación de tendencianatural del hombre sino una creación del hombre que en la medida que

los bienes se hacen escasos para mayor utilidad, los hombres convienenque exista la propiedad, por ejemplo: los derechos de agua, hablar dederechos de agua en lugares donde existe abundancia de agua, no hayderechos de propiedad sobre aguas, pero en lugares desérticos sí.Entonces según la historia de la propiedad de North ella es una creaciónque existe donde antes no existía, un claro ejemplo son las plataformaspetroleras, por ende es una creación del hombre que la hace para mayorutilidad del hombre. Por ejemplo: cuando no había autos en chile nohabían parquímetros, los estacionamientos eran abundantes por ende nohabía derecho de propiedad, pero posteriormente los estacionamientos

son escasos y se debe pagar por ellos. Un bien cuando es abundante noes bien económico, pero cuando un bien es escaso es bien económico.

Entonces en North se dice que la propiedad nace con la escasez, y esútil porque da certeza en cuanto a que el propietario tiene certeza quelo que invirtió puede recuperarlo.

5) La negación de la propiedad:

El marxismo en verdad no niega la propiedad, sino queespecíficamente niega la propiedad burguesa, es decir la propiedad de losmedios de producción. Esa es la que niegan, no es la propiedad general,ni siquiera la propiedad de los medios de producción en general.

El anarquismo.

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Fundamentos económicos.

1. La propiedad (exclusión) como remedio a imperfecciones:

(tragedia de los comunes):a) Sin propiedad externalidades positivas.

b) Sin propiedad externalidades negativas.

c) Ergo: propiedad (exclusión) internaliza externalidades.

2. Formas jurídicas de crear propiedad:

- Concesiones de acuicultura.

- Derecho a parquímetros.- Ley de caza.

3. Externalidades subsistentes con derecho de propiedad:

- Propiedad urbana.

- Bosques.

- Justificación económica de limitaciones al dominio.

4. Teoría de D. North.

Según Locke, la propiedad sí tiene fundamento; habría un derechonatural.

North desarrollaba una teoría de la historia, y lo curioso es que sefunda en el desarrollo institucional de los Hombres, en institucionesreglamentarias (jurídicas).

Dimensión del derecho de propiedad.

1. Extensión (qué puede ser objeto de dominio):

a) Principio: libertad de adquirir toda clase de bienes.

b) Excepción:

- Ley de quórum calificado.

- Hidrocarburos sólo concesión administrativa (Derechopersonal).

2. Profundidad (limitaciones al derecho de dominio) Funciónsocial (se precisó):

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- Intereses generales de la nación.

- Seguridad nacional.

- Salubridad.

- Ambiente.

3. Protección (certeza de propiedad):

a) Inexpropiabilidad condiciones de expropiación:

- Ley.

- Causa de utilidad pública.

- Pago al contado (precio de mercado).

- Pago previo a la toma de posesión.

b) Justicia tributaria prohibición de impuestosdesproporcionados o injustos.

c) Recurso de protección vía informal para obtenerrestablecimiento de la propiedad:

I. Perturbación.

II. Amenaza.

d) Acciones judiciales:

I. Civiles (acción reivindicatoria).

II. Penales robo, estafa, hurto, etc.

Regímenes especiales de propiedad.

1. Física (ya vista).

2. Ideas: derecho o privilegio de poner en circulación).

a) Propiedad intelectual (derecho de autor).

b) Propiedad industrial: marcas comerciales – patentes.

3. Marcas:

a) Concepto todo signo.

b) Clases:

I. Establecimientos.

II. Productos.

c) Importancia económica (calidad).

4. Patentes:

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a) Patente de invención (concepto).

Toda solución al problema de la técnica que posibilite unquehacer industrial.

b) Requisitos:I. Nueva: no antes en Estado de técnica.

II. Nivel inventivo: no obvio.

III. Útil: susceptible de aplicación industrial.

5. Importancia económica investigación y crecimientoeconómico.

6. Patentes v/s secreto.

La diferencia entre la concesión minera y la administrativa es quela minera es un derecho real igual que el dominio, con las mismasprotecciones, en cambio la administrativa es solamente un derechopersonal.

O.P.E. micro.

2º principio: libertad económica.

1. Libertad de empresa sólo excepción moral, buenascostumbres.

2. Libertad contractual (autonomía de la voluntad) derecho legal(1545 CC), no constitucional.

3. Libertad de trabajo prohibición a ley o autoridad exigenciaafiliación (no corporativismo).

3º principio: subsidiariedad del Estado.

1. Primacía del Hombre sobre Estado:- Ontológicamente: Hombre es superior.

- Teleológicamente: Estado es medio del Hombre.

2. Fines del Estado producir bienes públicos (individuos noproducen cantidad óptima).

- Los bienes preferentes (salud, educación, vivienda)

justificación:

a) Imperfecciones (externalidades y miopía del privado).

b) Igualdad de oportunidades.

- Formas de producir bienes preferentes:

a) Oferta directa por Estado

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b) Subsidio a la demandaventajas:

Menor costo.

Más cantidad.

Libertad de elegir.

Igualdad de oportunidades.

3. Prohibición Estado a actividades empresariales (ley quórum).

Concepto de empresa: fines de lucro.

Recurso de amparo económico sólo declarativo.

La miopía del privado indica que, los beneficios de la educación porejemplo son a largo plazo; entonces el privado adolece de informaciónimperfecta por miopía del mercado; está muy lejos porque no veo alargo plazo, si las familias tuvieran la información perfecta invertiríanmás en educación y salud; en sus decisiones privadas de cuánto dedicara salud o educación no están perfectamente informados.

Del punto 3: Las empresas públicas no sirven por los problemas deagencia y los problemas de intimación, pues las empresas privadas no seatreven a competir con el Estado.

En el recurso de amparo económico solamente se puede declararque el Estado está incurriendo en algo que no puede, como estableceruna empresa sin autorización por ley de quórum calificado.

OPE macroeconómico se refiere a la demanda agregada, frente alOPE microeconómico que trataba sobre la oferta agregada, sobre cómose producen los bienes en la micro, el derecho de propiedad, diseñar laforma en que se producirá.

Cuando hablábamos del OPE micro decíamos que organiza elsistema económico para de allí asegurar que en la sociedad se utilicen losrecursos en forma eficiente, entonces si por ejemplo hay fallas en el OPEmicroeconómico y no hay derecho de propiedad no se utilizarán bien losrecursos, entonces el ordenamiento jurídico desarrolla este OPE micropara organizar los recursos, pero ¿basta con un desarrollo perfecto deOPE micro? ¿Eso garantiza que los recursos sean perfectamenteutilizados? No, porque es condición necesaria pero no suficiente, por

ejemplo: en la crisis de 1929 de Estados Unidos ¿fallo el OPE micro? No,no falló, pero no hubo eficiente asignación de recursos. Acá se produjo unproblema de demanda agregada.

La demanda agregada debe funcionar bien, si no se producenciclos y afecta la eficiencia económica.

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La demanda agregada depende de la política fiscal y de la políticamonetaria. ¿Qué incentivos tiene la política fiscal en cualquier gobierno?Gastar más, el gobierno se mantendrá en el poder en la medida que sehagan por ejemplo obras públicas, lo que requiere mayor gasto público.

Por otra parte la política monetaria normalmente depende delgobierno, la máquina de hacer billetes depende del gobierno y los gruposde presión, por ejemplo la petición de aumentos de sueldo la solucionanimprimiendo más billete. Se distorsiona la impresión de billetes porrazones políticas o de popularidad.

Entonces si tenemos políticas fiscales y monetarias distorsionadasse producirán ciclos económicos.

Entonces hay tendencia a distorsionarlas y esta distorsión produceciclos económicos, entonces el desafío es ¿qué hace el derecho paracontrarrestar eso? ¿Cómo diseñar un sistema jurídico que tienda acontrarrestar esto?

Cuánto pueden crecer los países en el largo del tiempo

El crecimiento de la riqueza percápita depende del la tecnologíapor ejemplo, es algo que requiere de tiempo, es algo paulatino, elcrecimiento potencial de un país es una curva creciente, por ejemplo sedice el crecimiento potencial de Chile es de un 5%. Esto se llama tasa decrecimiento potencial, que es lo que en el largo plazo puede crecer la

economía. En 14 años se dobla la riqueza percápita, pero la economía enel largo plazo ¿crece como en el gráfico?, no, hay fluctuaciones, en unaeconomía hace falta amortiguadores en la demanda agregada, ya queocurre que estos ciclos no son deseables, lo deseable es que fueseparejo, pero esto es imposible ya que siempre habrá recesión.

Entonces los ciclos económicos son las fluctuaciones que seproducen alrededor de la tasa de crecimiento potencial.

¿Por qué el ciclo es indeseable? Porque produce recesión, entérminos sociales las bajas del ciclo, los periodos por debajo de la tasa de

crecimiento implica que hubo pérdida de empleo por ejemplo.El ciclo es indeseable porque causa recesión.

El síntoma que se advierte de que se avecina un ciclo es lainflación, es decir suben los precios ¿Por qué suben los precios? Losprecios en equilibrio son oferta v/s demanda, el equilibrio es en laintersección de ambas curvas, entonces ocurre que si aumentan losprecios es que está aumentando la demanda, y esto hará que el equilibriode corra, entonces si suben los precios es porque está subiendo lademanda agregada, y esto es peligroso, por eso cuando el banco central

nota que están subiendo los precios inmediatamente subirá la tasa deinterés.

Ahora, estas fluctuaciones normalmente económicamente se dice:la tasa de crecimiento potencial es la tasa en que puede incrementarse laoferta: si yo digo que el país puede crecer a un 5% al año significa que

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en chile se puede incrementar la cantidad de bienes y serviciosproducidos es de un 5%, es decir la oferta de que dispone la economíachilena puede ser aumentada en un 5%, esto es parejo en la oferta debienes, la creación y producción de bienes, en cuanto pueden aumentarlas papas que llegan al mercado de Valparaíso: en un 5% al año.Entonces la tasa de crecimiento potencial es la tasa en que puedeaumentarse la oferta de bienes, y el ciclo no es otra cosa que elcomportamiento que tiene la demanda agregada, por ende se dice que elciclo es expresión del comportamiento de la demanda agregada, yconfigura de esa manera el crecimiento de la producción.

Hasta acá están todos de acuerdo. Lo único que discutenkeynesianos y monetaristas es qué influye más en la demanda agregada:si la política fiscal o de la política monetaria.

Factores determinantes de la demanda agregada:La demanda agregada se puede desglosar en dos:

Gasto privado: lo que los particulares destinan a inversión.

Gasto público o fiscal: lo que el estado destina en inversión.

La suma de los dos harán la demanda agregada total, entonces¿de que depende el gasto privado? Cuando decimos esto nos referimosde que depende que aumente o disminuya: de la tasa de interés, el gastoprivado y la demanda agregada privada depende de lo que decida el

banco central, si el banco central quiere parar la demanda agregada subela tasa de interés.

El gasto público dependerá del gobierno de turno, ya que elgobierno puede alterar su política de gastos. Hay una grandiscrecionalidad de cómo se administra.

Por lo tanto la demanda agregada total depende de la políticamonetaria y de la política fiscal, la diferencia entere keynesianos ymonetaristas es que los keynesianos ponen énfasis en la política fiscal, encambio los segundos ponen énfasis en la política monetaria.

Los principios del OPE macro.

Deseabilidad de demanda agregada estable para evitar cicloseconómicos indeseados.

A medida que aumenta la demanda en un 5% también aumentaráel dinero en un 5% Entonces la demanda de dinero aumenta igual queaumenta el crecimiento económico de largo plazo, por ende la oferta oemisión de dinero debe ser igual a ella ¿pero existen incentivos paraemitir más que eso? Claro, el gobierno tiene muchos incentivos paraproducir más. Política monetaria técnica: es aquella en que se decidecuanto emitir por razones técnicas y no políticas, eso es lo deseable.

Política fiscal disciplinada es evitar déficit fiscal, los gobiernostienen mucha tendencia a déficit fiscal debido a que siempre buscanincrementar el gasto público.

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Política monetaria: banco central.

1. Reseña histórica: comisión kemmerer; capital público y privado;autónomo; oreros; modificación 1953; refundación constitución1980.

2. Características:

a) Constitucional: importanciaestabilidad institucional.

- Constitucional art 106.

- Ley orgánica constitucional.

b) Autónomo:

- Patrimonio propio (salvo utilidades a favor del fisco).

- Independencia administrativa (5 consejeros inamovibles).

- Desvinculación operativa:

No financia directa ni indirectamente el gasto fiscal.

Prohibido comprar bonos emitidos por el Estado(excepción: guerra o peligro de guerra).

- Técnicofines:

Estabilidad moneda (no inflación) funciones:

Emisora de dinero (moneda de curso legal).

Reguladora cantidad de dinero:

I. Regla Taylor.

II. Regla Friedman.

Estabilidad sistema financierofunciones:

Reguladora de sistema financiero (reglas que rigenactividad bancos; fiscaliza la superintendencia debancos).

Prestador de urgencia (salvavidas de bancos conproblemas más transitorios de caja).

Cautelar capacidad de pagos externa (disponibilidad dedivisas del país)funciones:

Reguladora comercio exterior.

Fiscalizador comercio exterior (aplica sanciones).

Lo de los bancos centrales, no existía antecedente en el mundo,salvo en Inglaterra. Ellos respetan la costumbre y las instituciones se

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crean por respeto a esta costumbre. En Inglaterra se fue formando todoun sistema bancario, y de ahí nació el banco de Inglaterra, que estaba enLondres y era un poco más grande que los demás, y salvaba a los máschicos cuando tenían problemas, transformándose por uso y costumbreen banco de los bancos.

El único banco que daba respaldo a los otros bancos era ese, y eldinero en que confiaba la gente era en el del banco de Inglaterra. Hoy endía es uno de los bancos centrales más importantes del mundo.

Las quiebras de los bancos hicieron crear el banco de la reservafederal en USA de 1913 aprox., que ordena el sistema y se transforma enresponsable de la emisión de dinero. Eso tiene éxito y USA promueveexportar ese modelo a Latinoamérica, para lo que se designa la comisiónKemmerer, recorre Latinoamérica recomendando y diseñando bancos

centrales, llegando a Chile en el tiempo de Alessandri, y diseñan el bancocentral a la imagen y semejanza del banco de la reserva federal.

El banco central de Chile se crea básicamente con privados, y elEstado tiene sólo el 13% de esto. El resto lo tienen bancos extranjeros,chilenos y el público.

Se pone término a la antigua polémica de oreros y papeleros. Conlos bancos centrales ganan los oreros, y hoy en día Chile está dominadopor los oreros.

Ese banco central fue autónomo pero el gobierno fue ganandoprerrogativas en él, el año 53 se entrega la tutela del banco al gobierno,con Ibáñez.

Luego se desencadena el fenómeno de la inflación. La inflación eraun fenómeno que formaba parte de la cultura nacional, el asunto erainsostenible y se hace una reconstrucción económica en Chile, creando elbanco central como lo conocemos hoy en día.

El banco central es constitucional, y la importancia es que esconstitucional para no estar expuesto a las mayorías oportunistas y que

no se pueda modificar con tanta facilidad, para que sea más estable.Respecto a la independencia administrativa, no se pueden remover

los consejeros si no es con acuerdo del Senado y con motivos; esosconsejeros duran 10 años.

Lo más importante es la desvinculación operativa, pues laconstitución prohíbe al banco financiar ningún gasto público y además leprohíbe al banco comprar ningún bono emitido por el Estado salvo enguerra o peligro de guerra, para que no se contamine la políticamonetaria con las presiones políticas.

Para cumplir los fines u objetivos del banco, se le entreganherramientas, que son sus funciones, que son para controlar por ejemplola estabilidad de la moneda.

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Respecto a la emisión del dinero, debemos preguntar cuándodinero debe emitirse. La respuesta es que debe emitir tanto cuantocrezca el país; el problema es que la política monetaria debe anticiparse,por tanto se hace un pronóstico. La solución de Friedman indica que debeemitirse al 4% pues ese es el crecimiento.

Esa regla tiene algún problema por las variaciones, entonces estáde moda la regla de Taylor y se aplica en todos los bancos centrales delmundo. Esa regla indica considerar la cesantía y el nivel de salario.

Si los salarios están subiendo las empresas están con dificultadesde contratar gente, y fijarse en el nivel de precio. Si los precios suben sininflación es porque se está demandando más. Con esas variables sepuede saber cuánto está creciendo la economía, sabremos si hay quefrenar la economía o, si hubiera recursos ociosos debe estimularse la

economía.

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