150608 Orden Publico y Bienes Colectivos

7/24/2019 150608 Orden Publico y Bienes Colectivos

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PASADO, PRESENTE Y FUTURODEL PRINCIPIO DE ORDEN PBLICO

REFERIDO A LOS BIENES COLECTIVOS

(del orden pblico al principiocosmopolita en el Derecho Privado)

porGonzalo Sozzo

Sumario:Primera Parte: I. El orden pblico individualista. 1. Dicotoma pblico-privado. 2.Acerca de la nocin de orden pblico: el orden pblico del Derecho moderno. 3. El ordenpblico contractual: lmite y complemento de la autonoma de la voluntad. 4. El ordenpblico como opuesto complementario de la libertad en el modelo de Derecho moderno.5. Nocin de orden pblico de coordinacin. Segunda Parte: II. El orden pblico econmico,de direccin y de proteccin. 1. El proceso dogmtico de especificacin de los contenidos:el orden pblico econmico, de coordinacin, de proteccin, de direccin. 2. La aparicinde la idea de orden pblico econmico como orden pblico diferente del orden pblicomoderno. 3. Bifurcacin de la idea de orden pblico econmico: el orden pblico de direcciny de proteccin. 4. Descodificacin y orden pblico. III. El orden pblico social. 1. Incidenciadel principio solidarista en la reformulacin del principio: el orden pblico social. 2. Principiosolidarista y contenido positivo del orden pblico. 3. Relacin entre el orden pblico y elprincipio altruista. 4. La socializacin del Derecho Privado: especial referencia a la nocinde propiedad social. IV. El orden pblico constitucional. 1. El proceso de constitucionalizacindel Derecho Privado o descodificacin superior. 2. La constitucionalizacin del DerechoPrivado y los principios. 3. Existe una nueva relacin entre Derecho Privado y DerechoConstitucional que debe asumirse prcticamente. 4. El orden pblico constitucional. 5. Pers-pectivas acerca del orden pblico. Tercera Parte: V. El orden pblico colectivo. 1. El orden

pblico en relacin a los bienes colectivos. 2. De la idea de funcin social a la funcincolectiva. 3. El orden pblico ambiental y cultural. 4. La narrativa jurdica del DerechoPrivado como obstculo para la eficacia material de una poltica pblica de proteccin delos bienes culturales y ambientales. 5. El relato de las sentencias como relato del DerechoPrivado moderno. 6. Agenda para imaginar otros mundos: La crtica para la construccin.7. Un mundo privado: La teora contractual como narrativa privatizadora. VI. Una teoracontractual para los contratos sobre bienes colectivos. 1. Imgenes del pasado. 2. Requeri-

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mientos del presente: La vinculacin funcional entre los contratos y los bienes colectivos.3. El futuro: La agenda de la teora contractual en relacin a los bienes ambientales yculturales.

El orden pblico es un principio que forma parte de la cartografadel Derecho Privado. En este estudio me detengo a analizar las me-tamorfosis de la idea de orden pblico en el campo de los contratos.

Mi tesis es que el principio de orden pblico en la teora del contrato

est siendo reconstruido por el sistema abierto, a partir del procesode constitucionalizacin del Derecho Privado a nivel de las normasfundamentales, principalmente por la incidencia de los derechos co-lectivos al patrimonio cultural y al medio ambiente.

En la primera parte paso revista a la evolucin de la idea de ordenpblico, dando cuenta de sus metamorfosis.

Primera Parte

I. El orden pblico individualista

Bajo este ttulo estudio un primer modelo que, paradjicamente,muestra al orden pblico estrictamente vinculado a su opuesto, la ideade libertad.

1. Dicotoma pblico-privado

La existencia de dos esferas, una pblica y otra privada, es una delas caractersticas de la modernidad, de su discurso poltico. En laesfera privada actan los individuos; en la de lo pblico lo hacen losciudadanos que poseen derechos frente al Estado. Una de las reas eseminentemente poltica: la pblica; la otra, esencialmente neutra o apo-ltica. Estas ideas tuvieron su correlato en el nivel jurdico.

Este modelo es defensivo de lo privado frente a lo pblico. Enesta concepcin la Constitucin es un instrumento de defensa de losindividuos frente a los eventuales abusos del Estado (lo pblico). Laprimera modernidad procur lograr la autodefinicin de los individuosy en el camino hacia la consecucin de este objetivo, esta dicotomacontribuy desde el mbito del Derecho.

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As, el Derecho Privado se dise tomando la dicotoma absolutacarente de canales de dilogo entre lo pblico y lo privado que esuna de las ideas bsicas del proyecto de la modernidad (Santos, Boa-ventura de Sousa, 2001:273).

Esta distincin moderna entre lo pblico y lo privado se da tambinen otro plano: en el mbito de lo pblico, el Derecho Pblico se ocupde la cuestin de la regulacin de las relaciones de poder, mientrasque el Derecho Privado, partiendo de la ficcin de que todos los hom-

bres son iguales frente a la ley (igualdad formal), no se encarg deregular las relaciones de poder en su interior, ya que consideraba (fic-ticiamente) que le eran ajenas. Es decir, se despolitiz el DerechoPrivado ocultando las relaciones de poder existentes entre los indivi-duos.

El Estado se despolitiz mediante la estatizacin del Derecho. Lue-go, la distincin Derecho Pblico/Derecho Privado fue construida si-guiendo la ilusin de que el Derecho Privado es un Derecho no estatal(Santos, Boaventura de Sousa, 2001:143). Esto signific despolitizarel Derecho Privado (y tambin el Estado); alien el problema del poderrespecto del Derecho Privado confinndolo a la esfera del Derecho

Pblico. En cierta forma, la idea de que el Estado puede intervenir enel contenido contractual y en la propiedad privada importa una revisinde esta ficcin y el reconocimiento de que el poder es un problemano slo del Estado, sino tambin de los particulares.

La sociedad civil en el mbito privado regulaba libremente las re-laciones econmicas.

La distincin de lo pblico y lo privado tambin se encuentra pre-sente en la teora del contrato en la que se dio prevalencia a lo privadososlayando el costado pblico que, en la teora clsica del contrato,estaba confinado a desempear slo un rol suplementario (a travs dela idea de orden pblico, en la teora de la interpretacin con el principiode buena fe, en el sector de los cuasicontratos, en la teora del objetoy la causa, etc.) bajo la creencia de que si en la primera prevalece loprivado o es controlada por las partes garantiza la autonoma in-dividual o libertad, pero si fuese pblica o controlada por el Estado,infringira la autonoma individual (Dalton, Clarke, 1985).

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Para los iusprivatistas el panorama era claro: aqu lo privado, alllo pblico.

A su tiempo esta dicotoma constituye para los operadores del De-recho Privado una matriz terica de anlisis de los conflictos, pues selos enfoca desde el umbral de la mayor realizacin posible de losintereses privados con el lmite que proviene del inters general.

2. Acerca de la nocin de orden pblico:

el orden pblico del Derecho moderno

La existencia de un orden pblico es admitida por todos los autorescomo un principio general del Derecho Civil.

El trmino orden pblico aparece por primera vez en el Derechomoderno de la mano del Cdigo Civil francs de 1804 que en suartculo 6 seala que No podrn derogarse por convenios particulareslas leyes en cuya observancia estn interesados el orden pblico y lasbuenas costumbres.

El establecimiento de este principio se motiva en la creencia de lanecesidad de limitar los excesos de la autonoma de la voluntad en eldiseo que le haban dado los iusnaturalistas que consideraban vin-culables todos los convenios, por el hecho de haber sido queridos ypor respeto a la libertad individual; posicin extrema, con la cual nocomulgaban los autores del Code que, en consecuencia, decidieronimponerle un lmite: las leyes en las que estuviera interesado el ordenpblico (De Castro, Federico, 1982:1019-1020). Igual frmula puedeencontrarse en el Cdigo Civil argentino en su artculo 21. La ideabsica y que Portalis expresa al defender el proyecto del artculo 6del Codees que los particulares, las normas convencionales que stoscrean, deben estar sometidos a la ley del Estado.

De todas formas, entre la posicin de los iusnaturalistas no catlicosy la opinin de los autores del Codese opt por una frmula intermedia:en efecto, se dice en el artculo 6 citado que slo prevalecen porsobre la voluntad de los particulares las leyes en las que est interesadoel orden pblico y no aquellas en las que est interesado el ordenprivado.

Siguiendo esta lnea, el Cdigo Civil argentino establece en el ar-

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tculo 21: Las convenciones particulares no pueden dejar sin efectolas leyes en cuya observancia estn interesados el orden pblico y lasbuenas costumbres. Lo cual significa que estas normas son indispo-nibles para las partes.

A partir de su recepcin en la etapa de la codificacin, la idea deorden pblico ha obligado a los hombres de Derecho a realizar ladifcil tarea de precisar sus contornos conceptuales y establecer suforma de funcionamiento; as, desde aquellos tiempos hasta la actua-

lidad, jueces, profesores y autores no cesan de dar definiciones acercadel orden pblico.Con gran exactitud se encarga de destacar Federico de Castro que el

conceptode orden pblico es empleado en el ordenamiento jurdico enun sentido que se aparta demasiado de su nocin vulgar; adems, portratarse de un concepto que carece de base sociolgica, siendo, por elcontrario, una pura abstraccin jurdica, resulta ms difcil de concep-tualizar que aquellas nociones que s cuentan con un respaldo fctico;ambas circunstancias han contribuido al hecho de que la doctrina, un-nimemente, se ocupe de destacar que se trata de un concepto que es hartodifcil de configurar y por ello, a su vez, los mismos autores han

ensayado una innumerable cantidad de definiciones al respecto.En efecto, no aparece tan claro entre los autores qu debe entendersepor orden pblico, pudiendo identificarse diferentes tendencias con-ceptualizadoras.

Por ello, con muy buen tino, la doctrina nacional en un encuentroha preferido concentrarse en el contenidode la expresin orden pblicoy en sus funciones o virtualidades prcticas, ms que en tratar deponerse de acuerdo en torno a un concepto tcnico de l. El encuentrode marras es el IX Encuentro de Abogados Civilistas llevado a caboen la ciudad de Paran (Entre Ros) en el ao 1995, cuya ComisinN 1 se ocup de la problemtica del orden pblico, concluyendo queEl orden pblico es el conjunto de principios fundamentales del or-denamiento jurdico de un pas en un momento determinado de suevolucin histrica y que El concepto es inmutable, no as su con-tenido, que puede variar al modificarse la legislacin que contieneesos principios fundamentales.

Como todo principio, permite conectar el sistema jurdico con el


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sistema de valores. Desde esta perspectiva se debera referir a l gr-ficamente como una disposicin de textura hiperabierta, pues conectauna pluralidad de valores al mismo tiempo.

Es una norma de textura abierta, pues contiene una expresin lin-gstica que posee varios significados, siendo que ste que acabo deresear ingresa en la periferia conceptual de dicha expresin.

Pienso que la idea central que encierra el orden pblico es quedebe tenerse en cuenta, en ciertas circunstancias, el inters de los ciu-

dadanos en general y no tanto el inters de un individuo o de un grupopor sobre el de los otros.

La idea de la que parte el Derecho Privado, y por ende el de losContratos, es que las personas deben actuar sobre la base de su propiointers, procurando que esa forma de actuacin sea admitida como laforma en la que los dems actuaran en relacin con uno. Y se agrega,completando el ncleo del sistema: siempre que no perjudique el intersgeneral, con lo que en realidad se completa el postulado bsico delindividualismo: actuar de modo que la accin individual pueda trans-formarse en ley general del obrar.

En otro orden de ideas, el orden pblico constituye, por las carac-

tersticas antes referidas (norma hiperabierta), una anticipacin delmodo en que hoy da funciona la explicacin judicial en los casos deDerecho Privado.

El principio de orden pblico refleja as las ideas del modelo deDerecho moderno inspirado en las ideas de la modernidad y en lafilosofa liberal del siglo XVIII que fundaron el proceso de individua-lizacin.

As concebido, el principio del orden pblico no presenta conexio-nes con ninguna idea solidarista o altruista; por el contrario, refuerzay complementa el modelo individualizador de la modernidad que elDerecho recibe en el campo del Derecho Privado a travs de las ideas

de obligacin, contrato y propiedad.

3. El orden pblico contractual: lmite y complementode la autonoma de la voluntad

Tal como se encuentra esbozado en el ordenamiento jurdico ar-

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gentino, constituye slo un lmite a la autonoma de la voluntad(art. 1197, Cd. Civ.): las partes tienen libertad creadora es decir,una libertad positiva, pero slo pueden ejercerla en el sector en quelas leyes de orden pblico lo permitan.

Esta concepcin del orden pblico es la que se compatibiliza conla visin voluntarista e individualista de la autonoma de la voluntad;en sta, la nocin del orden pblico es formulada en forma negativa,en el sentido de que no impone contenidos ni obligaciones positivos.

En materia contractual Este tipo de intervencin se ha hecho atravs del objeto, en sus caracteres de posibilidad, licitud, y la causa(Lorenzetti, Ricardo, Ineficacia y nulidad del objeto de los contratos:un enfoque basado en las normas fundamentales, enRevista de DerechoPrivado y Comunitario, N 8, p. 190). As, por ejemplo, no podra con-tratarse sobre los atributos de la persona por estar fuera del comercio(art. 953, Cd. Civ.) o contrariando la moral y las buenas costumbres;en caso de as hacerlo generar una nulidad absoluta (arts. 1044 y1047, Cd. Civ.).

De esta forma, el orden pblico completa el esquema del DerechoPrivado moderno complementando la idea de libertad en el mbito

contractual; tal as es que algunos autores como Lalaguna y Federicode Castro y Bravo (ob. cit.) entienden que el orden pblico es unlmite inherente, intrnseco a la autonoma de la voluntad, quizs elms importante, podra agregarse.

4. El orden pblico como opuesto complementariode la libertad en el modelo de Derecho moderno

La teora clsica del contrato se basa por completo en la ideahegemnica de autorregulacin, autorresponsabilidad, de la preemi-nencia de la libre voluntad, que sus mentores plasmaron positivamenteen oportunidad de fabricar cada uno de los Cdigos Civiles en una

norma que sienta el principio de autonoma de la voluntad (que ennuestro Cdigo Civil declara el artculo 1197), y este principio presentaen el otro polo un opuesto: el principio de orden pblico.

Referimos a la teora clsica del contrato en la misma lnea quelo hace Duncan Kennedy; este autor identifica temporalmente este mo-


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delo del Derecho Privado al que llama individualismo clsico entrelos aos 1850-1940. Como explica el profesor Kennedy, la teora clsicapresent la eleccin entre el individualismo y el altruismo como unaadhesin todo o nada a un completo sistema (1976: pargrafo 134).

En el Derecho contractual, para completar el cuadro, hay que agre-gar una idea ms: el centro, el ncleo de la teora clsica del contrato,es la idea de libertad y los dems principios conforman slo una pe-riferia de dicho principio (Kennedy, Duncan, 1976: pargrafo 167)

derivada de ese mismo ncleo que por su propia naturaleza deba tenerlmites. El mismo Derecho Privado en cada una de sus reas estableciun concepto central y provey las bases para limitar esos derechos.

Creo que ste es el ncleo del esquema elemental que paulatina-mente, por agregaciones en principio perifricas de otros principioscomo el de solidaridad (altruismo), el de buena fe, el de proteccin yotros, ha ingresado en una situacin de crisis definitiva en el contextode las tcnicas actuales de aplicacin.

El orden pblico ha sido calificado como una clusula general dela ley (De Castro, Federico, 1982:1029 y ss.), ubicado al lado de labuena fe, la equidad, el abuso de derecho, las buenas costumbres, el

estndar del buen padre de familia, etctera. Sin embargo, se trata deinstituciones diferentes en su naturaleza.

Algunas de ellas son simples estndares, verbigracia, las buenascostumbres o el buen padre de familia; otras, como el orden pblico,verdaderos principios generales del Derecho.

Es necesario despejar esta confusin. Debe diferenciarse el nivelde las formas (reglas/estndares) del de la sustancia (individualismo/al-truismo) en la teora contractual (Kennedy, Duncan, 1976). No obstantereconocer que existe una relacin entre ambos niveles, no hay nadaque indique que el altruismo o el orden pblico deben establecersecon forma de clusulas generales (Kennedy, Duncan, 1976).

A su vez, el orden pblico encierra el conjunto de principios genera-les que se posicionan en frente del de la autonoma de la voluntad, comoqued de manifiesto en la observacin antes transcripta del profesorFederico de Castro o en la exposicin de Portalis al presentar el artcu-lo 6 del Cdigo Civil francs (De Castro, Federico, 1982:1019).

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El orden pblico se muestra as como el opuesto complementariode la autonoma de la voluntad o, si se quiere, como el lmite o conjuntode lmites de la voluntad individual.

El orden pblico ms que un principio general es el revs de la au-tonoma individualque se encuentra configurado por un conjunto deprincipios que consagran derechos. Se trata de una categora residual.

Ms an, si el orden pblico importa poner en conexin el orde-namiento positivo con los valores sociales, polticos, econmicos y

morales de la sociedad, el orden pblico es de alguna manera unaespecie de recipiente de los valores sociales que no sean el de lalibertad.

As se afirma que el orden pblico existe respecto de una normaconcreta cuando dicha norma encierra un valor superior respecto deotra que tambin es imperativa, pero recepta un valor de menor pesorelativo, por lo que en el conflicto entre ambas el decididor debe in-clinarse por la primera.

Como corolario de lo anterior, la configuracin definitiva del prin-cipio de autonoma de la voluntad vendr dada por el contenido quelos jueces otorguen al orden pblico en un lugar y en un tiempo dados.

5. Nocin de orden pblico de coordinacin

Todo lo que tradicionalmente se ha estudiado bajo la nocin deorden pblico ronda principalmente la idea de que este instituto jurdicoacta como lmite a la autonoma de la voluntad, sin perjuicio de lasotras funciones que se le reconocen.

A este tipo de orden pblico modernamente la doctrina civilistadenomina orden pblico de coordinacin, pues la finalidad que persiguees precisamente la de coordinar la autonoma privada, que encarnapropsitos individuales, con los valores colectivos. Dentro de esta cua-drcula axiolgica, se refiere a principios mnimos: la persona, atributos,la moral y las buenas costumbres, la libertad de comercio, la religin.Se trata de un mnimum inderogable (Lorenzetti, Ricardo, 1995:477).

Esta coordinacin, dentro del sector del Derecho Civil referido alos derechos patrimoniales, se manifest tradicionalmente a travs dela nocin de objeto de las obligaciones y del contrato (arts. 953, 1067,


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1068 y 1069, Cd. Civ.), entendido este ltimo como la operacinjurdica considerada, como la causa fin objetiva para quienes adhierena esta posicin, con sus caracteres de posibilidad y licitud, o, a ins-tancias de la doctrina, como la causa fin subjetiva.

Luego, en la resolucin de los casos concretos presentados antelos tribunales vinculados a dichos temas, la nocin de orden pblicoapareci ntimamente vinculada a las de moral y buenas costumbres,que funcionaban procurando otorgarle un contenido ms concreto.

Segunda Parte

En la segunda parte, dividida en tres apartados, exploro las varia-ciones que la teora jurdica ha identificado en el campo del principiodel orden pblico y que se relacionan fuertemente con la idea queabordar en la tercera parte, del orden pblico ambiental.

Mi tesis en este punto es que en verdad el proceso es uno solo,pero que ha dado lugar a la elaboracin de diferentes tipologas delorden pblico en la teora del Derecho, por el solo hecho de que seha focalizado un aspecto u otro de las transformaciones sociales que

se sedimentaron en la primera mitad del siglo XX y que terminaronpor impactar en el campo jurdico del Derecho Privado en distintosaspectos y, en particular, en el diseo de la tecnologa jurdica delorden pblico.

A saber, (1) las ideas de orden pblico econmico, de direccin yde proteccin (vid. punto II de esta parte) captan las transformacionesdel sistema de produccin capitalista y el modelo del Estado; (2) elorden pblico social, los desarrollos de las teoras socializadoras (vid.punto III), y (3) la idea de orden pblico constitucional, la construccinde la arquitectura jurdica de los derechos econmico-sociales del Es-tado de bienestar (vid. punto IV).

Por tanto, estos tres apartados que siguen no deben ser vistos comosi se tratara de una cronologa, pues no lo son; en conjunto muestrans los cambios en la idea del orden pblico durante la primera mitaddel siglo XX y permiten comprender que el sentido de estos cambiosy sus causas son unidireccionales.

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II. El orden pblico econmico, de direccin y de proteccin

Puede decirse que hasta aqu, durante todo el siglo XIX, el DerechoPrivado vena reproduciendo la lgica del mercado como modelo decirculacin de los bienes.

1. El proceso dogmtico de especificacin de los contenidos: el ordenpblico econmico, de coordinacin, de proteccin, de direccin

Esta categora residual ha venido sufriendo, de un tiempo a estaparte, un proceso de especificacin importante.Dicho proceso de especificacin, que comenz a producirse fruto

de que se comienza a dar cuenta dentro del campo del Derecho Privadode los cambios ocurridos, entre otros, a nivel del Estado a comienzosdel siglo XX, en un primer movimiento fue realizado a travs deltrazado de categoras.

Una consecuencia de haberse producido la intervencin estatal enmateria econmica en el instrumento por excelencia que el Derechomoderno entreg a los particulares para desarrollar su vida econmica:el contrato, y los casos de intervencin directa del Estado (v. gr., pres-

tando servicios pblicos a travs de empresas pblicas) es la prdidade nitidez en la distincin entre Derecho Pblico y Derecho Privado.Esta prdida significa (y en verdad esto es lo relevante) que no se

trata como lo postulaba el Derecho moderno de una dicotoma fijae inamovible, sino fluctuante, flexible y, fundamentalmente, cambiante.En otro plano, este hallazgo pone de manifiesto, a su vez, la naturalezahistrica de la diferenciacin pblico/privado que se construy en lamodernidad.

El perodo del capitalismo organizado (finales del siglo XIX) tuvograndes implicancias en el campo jurdico, pues la aparicin del key-nesianismo, del Estado providencia y del fordismo condujo al desarrollode nuevos campos jurdicos caracterizados, todos ellos, por la combi-nacin de elementos del Derecho Pblico y del Derecho Privado, talescomo el Derecho del Trabajo, el Derecho Econmico (Santos, Boa-ventura de Sousa, 2001:149).

Estos campos jurdicos nuevos, a su vez, se descodificaron, es decir,fueron regulados por fuera de los Cdigos decimonnicos y sobre la


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base de una arquitectura construida con principios propios, derogatoriosde los de los Cdigos.

A su vez, estos campos se tradujeron en el diseo de las ideas deorden pblico de proteccin y orden pblico de direccin econmicos,como veremos en lo que sigue.

2. La aparicin de la idea de orden pblico econmicocomo orden pblico diferente del orden pblico moderno

Georges Ripert, hacia fines de la dcada de los 30 del siglo XX,enunci la nocin de orden pblico econmico. En efecto, en su obraEl rgimen democrtico y el Derecho Civil moderno, dedica el CaptuloV titulado La decadencia del contrato y la organizacin econmicadel Estadoa abordar y desarrollar su idea del orden pblico econmico.

La intencin de Ripert era describir la influencia de la poltica enel Derecho Civil, lo cual lo llev como en el captulo que indico aestudiar las transformaciones del Estado y de la economa capitalista.

El autor distingue orden pblico econmico del orden pblico delartculo 6 del Code, al que atribuy el carcter de ser un ordenpblico en sentido poltico de la palabra. Para Ripert esta idea deorden pblico marca una primaca de lo poltico sobre lo econmico(Ripert, Georges, 1951:223).

En funcin de este orden pblico del siglo XIX las prohibicionesque se establecen en el seno de la teora contractual son fundadas enrazones en apariencia econmicas [...] la prohibicin se inspira msbien en una regla moral, que en una preocupacin econmica (Ripert,Georges, 1951:223).

En cambio con el orden pblico econmico este nuevo orden,ahora de tipo econmico el artculo 6 tomar un nuevo sentido,y agrega: El orden establecido por el Estado para la produccin [...]

ser de naturaleza econmica, pero al mismo tiempo es un orden p-blico... (Ripert, Georges, 1951:223); no se trata de una primaca delo poltico sobre lo econmico, sino de distinguir, en las relacioneseconmicas entre los hombres, las que son queridas, impuestas por elEstado y las que pueden ser libremente establecidas por los particulares.Hay en adelante, junto a la organizacin poltica del Estado, una or-

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ganizacin econmica, tan obligatoria como la otra. Por consiguiente,existe un orden pblico econmico (Ripert, Georges, 1951:223/224),con lo que, no obstante la diferente naturaleza de este nuevo ordeneconmico, ubic aquella nocin de orden pblico econmico dentrodel sector del orden pblico.

Luego seal que su contenido rene el conjunto de normas ema-nadas del Estado que se dirigen a organizar el sistema econmico delpas, y que son aplicadas por la Administracin en primer lugar y por

los jueces luego, y que impactan en el seno de la actividad contractual.Seala Dez-Picazo que hay dos planos distintos: las normas im-

perativas que sealan intervenciones del Estado en la temtica con-tractual, verbigracia, una ley de precios mximos para determinadosproductos o contratos y que no son genuino objeto del orden pblico,y las normas que organizan jurdicamente lo que puede denominarsela constitucin econmica de una sociedad (Dez-Picazo, Luis,1993:44), as, por ejemplo, la Ley de Convertibilidad (ley 23.928),siendo estas ltimas las que constituyen el verdadero orden pblicoeconmico, el que por supuesto es variable de acuerdo con la circuns-tancia histrica.

Habra as, segn Ripert, un orden pblico jurdico el orden pblicode coordinacin y un orden pblico econmico.

En sentido crtico Federico de Castro y Bravo sealaba al respecto deesta distincin que ambos rdenes pblicos son sumamente diferentes encuanto a sus aspectos formales y funciones; en el primer aspecto, elorden pblico jurdico se basa en el conjunto de principios opuestos alde libertad que recogen valores, mientras que el orden pblico econmi-co se expresa a travs de reglas por medio de las cuales el Estado procuraestablecer un cierto y determinado orden econmico. En cuanto a susfunciones, el orden pblico jurdico persigue declarar nulos ciertosacuerdos (eficacia negativa), mientras que el econmico tiene como

objetivo permitir al Estado establecer las normas necesarias para el planeconmico del pas (eficacia positiva). A todo lo cual debe agregarse queel juez se encuentra en distinta situacin en uno y otro caso: frente alorden pblico jurdico el juez tiene una funcin protagnica, mientrasque, en cambio, de cara a las normas de orden pblico econmico, nopuede sino cumplir con el mandato del legislador. Por ello conclua el


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citado autor que resultara peligroso confundir ambas nociones (DeCastro y Bravo, Federico, 1982:1015 y ss.).

Pese a esto, se entiende que ambos responden a la nocin jurdicade orden pblico, en virtud de que tcnicamente sta rene el conjuntode principios o valores opuestos al de la libertad individual, circuns-tancia a la cual no escapa el orden pblico econmico. Se trata, esteltimo, de un sector del orden pblico jurdico. Hay un orden pblicojurdico y, dentro de ste, uno de coordinacin y otro econmico.

Pero el proceso de especificacin de la primigenia idea de ordenpblico no se detuvo en este primer movimiento de subcategorizacincomo muestro en lo que sigue.

3. Bifurcacin de la idea de orden pblico econmico:el orden pblico de direccin y de proteccin

Federico de Castro explica que La doctrina posterior a Ripert sis-tematiza sus ideas y as se distingue entre un orden pblico de pro-teccin (considerado todava individualista), que se aplica a favor deciertos contratantes a los que se consideran econmicamente ms d-biles (obreros, arrendatarios, compradores) y orden pblico de direccin

(organizacin autoritaria de la economa), que tiene por objetivo daruna cierta direccin a la produccin, cambio, y distribucin de la ri-queza (1982:1048).

El intervencionismo del Estado, propio del orden pblico econ-mico, puede obedecer a dos razones: a la proteccin de las partesdbiles en ciertas relaciones jurdicas contractuales tpicas, como porejemplo, en la compraventa, en el arrendamiento; o bien, a la direccinde la economa en general.

Esta relectura de Ripert tiene su base en que el mencionado autordedica el Captulo III de El rgimen democrtico y el Derecho CivilmodernoaLa proteccin de los dbiles, explicando cmo el legisladordel siglo XX ha intervenido en los contratos regulando proteccionesa clases o categoras de dbiles sin necesidad de verificar la debilidadin situ, individualmente, caso a caso, como ocurra con la proteccinal dbil del siglo XIX.

Surgen as dos subespecies dentro de la nocin del orden pblico

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econmico: el orden pblico econmico de proteccin y el ordenpblico econmico de direccin, segn la terminologa del autorfrancs Jacques Ghestin (Ghestin, Jacques, 1980:86-92).

Luego la doctrina ha identificado tambin normas de orden pblicode proteccin, verbigracia, en el sector de la locacin de inmuebles,el contrato de trabajo y el Derecho del Consumidor; se trata de normasimperativas que autorizan a los jueces a actuar de oficio.

Como puede observarse, la doctrina ha tratado de llevar adelante

una tarea que procura obtener una mayor especificacin de los con-tenidos del principio de orden pblico a travs de la categorizacin oagrupamiento de los mismos. Ello se traduce, a su vez, en un msalto grado de comprensin de sus contenidos, lo que permite asignarlesmayores virtualidades.

Un ejemplo interesante de este proceso es lo que ha ocurrido enel seno de la teora general del contrato con la ilicitud del objeto.

Como cualquier lector atento podr advertir, en este proceso deespecificacin por categoras subyace el cambio ocurrido a nivel delEstado; en efecto, el surgimiento de estas categoras dogmticas queconstituyen una primera ampliacin de la idea de orden pblico en el

Derecho Privado coincide con el cambio del modelo de Estado liberalmoderno al Estado social o de bienestar caracterizado por la interven-cin del Estado en el rea econmica, tradicionalmente dejada a losparticulares.

Sin embargo, pese a estos cambios, no se ha dado una paralelareformulacin de los conceptos de autonoma de la voluntad y delcontrato; de all que se haya seguido observando al orden pblicocomo un lmite a la autonoma de la voluntad, ...afirmndose as, deforma clara, que el momento principal y caracterizador de la situacinsu punto de partida y de llegada es la autonoma privada, surgiendola intervencin pblica como mera delimitacin del mbito de aquella

situacin, delimitacin, por lo dems, tendencialmente transitoria yesencialmente excepcional. Esto es, por mayor que sea el mbito deintervencin estatal, ella slo es considerada desde el punto de vistade la autonoma privada, momento previo y relativamente al cual surgeel momento intervencionista que se define en relacin con l: comosu lmite (Prata, Ana, 1982:36).


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Hasta aqu, el principio de orden pblico fue transformndose sobrela base de su subcategorizacin. Ahora exhibe una fisonoma diferente:sigue mantenindose una idea de orden pblico moderno, de contenidosnegativos, pero ahora confinado al Derecho Privado, especialmente ala teora del contrato.

4. Descodificacin y orden pblico

Estas ideas acerca del orden pblico atienden, en el plano de la

normatividad, al fenmeno de descodificacin que desde fines del si-glo XIX y durante la primera mitad del siglo XX fue progresivamenteexcepcionando la racionalidad del sistema codificado y, al mismo tiem-po, instalando una nueva racionalidad mucho menos formal y msmaterial en el sentido weberiano.

III. El orden pblico social

1. Incidencia del principio solidarista en la reformulacindel principio: el orden pblico social

En el apartado anterior he mostrado cmo la dogmtica iusprivatista,

dando cuenta de los cambios en la teora econmica y en el modelode Estado, reelabor la idea de orden pblico.

En este apartado estudio un proceso paralelo: la incidencia de lateora poltica socialista en el campo del Derecho Privado y, en par-ticular, en el principio de orden pblico, y todo ello al hilo del desarrollode las ciencias sociales que comenzaron a mostrar a travs de autorescomo Auguste Comte y mile Durkheim una concepcin socializadorani individualista ni colectivista de las relaciones sociales, en el sen-tido de mostrar que existe una cada vez ms importante interdepen-dencia de los diferentes factores sociales.

Se trata en fin de un modelo en el cual el principio de orden pblico

se renueva de la mano de la idea de solidaridad.

2. Principio solidarista y contenido positivo del orden pblico

Len Duguit, siguiendo las ideas de Comte y Durkheim y la lneade los solidaristas de fines del siglo XIX, sostuvo la tesis de que el

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Derecho Privado se transform durante el siglo XIX en el sentido dedejar de lado la idea de derecho subjetivo, transitando hacia el reco-nocimiento de la idea de funcin social (Duguit, Len, 1912), y quealgo similar, en el mismo sentido, ocurri con el contrato que se trans-form en sentido socialista, y con la propiedad privada que adquiriuna funcin social que marca el paso del modelo de propiedad-de-recho al de propiedad-funcin (Duguit, Len,Las transformacionesgenerales del Derecho Privado desde el Cdigo de Napolen, Edeval,

Valparaso, Chile, 1987, ps. 129/151).Contemporneamente la dogmtica iusprivatista admite que la so-

lidaridad constituye un valor fundamental del Derecho.

La solidaridad fundamenta indirectamente derechos por medio delestablecimiento de deberes; acta reforzando y potencializando la igual-dad y hasta la libertad moral (Peces-Barba Martnez, Gregorio,1995:269 a 282). Hay, evidentemente, un puente de unin entre estevalor y el principio de proteccin.

Interesa destacar esta relacin para que sea tenida en cuenta porel eventual lector a los fines de interpretar correctamente el sentidode las afirmaciones, cuando me refiero ms adelante a la existencia

de un paradigma contractual solidarista y de un paradigma contractualprotectorio.

De una concepcin limitada y negativa del principio de orden p-blico, como la que se tena dentro de la concepcin individualista delos Cdigos decimonnicos, comienza a evidenciarse una importanteexpansin plasmada a travs del influjo que le proporcionar el adve-nimiento de la corriente filosfica solidarista que sujeta el contrato alpostulado del bien comn.

En otros trminos, el principio de libertad comienza, poco a poco,a verse limitado por obra del principio de la funcin social. Ello tuvosus repercusiones no slo en el contrato, sino en la formulacin de la

propiedad.En el sector del Derecho Privado, dentro del ordenamiento argentino

vigente, ello ha tenido lugar por medio de leyes especiales que o bienmodificaron el Cdigo Civil o expropiaron algunas problemticas. As,la incorporacin por la ley 17.711 (B. O. del 26-4-68) de una serie


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de institutos tales como la buena fe, el abuso de derecho, la equidad,etctera. Este principio que aparece en el terreno del Derecho Privadoes concorde con un nuevo modelo de Estado, al que suele llamarseEstado social o Estado de bienestar, e importa el primer movimientosistemtico de rematerializacin del Derecho Privado en nuestro pas.Este modelo de Estado alcanz cierto grado de aceptacin a nivelconstitucional con la incorporacin en primer trmino del artculo 14bis y luego con la reforma de 1994, pero no a travs de una amplia

declaracin general como la que puede verse en algunas Constitucioneseuropeas como la de Italia y la de Espaa.Esta tendencia rematerializadora ha perdido hoy potencia a nivel

mundial por obra de una multiplicidad de factores, entre ellos, unamarcada tendencia hacia una configuracin neoliberal de los rdenespoltico, social, cultural y econmico que en nuestro pas comenz avislumbrarse a fines de la dcada de los 80, con la consecuente de-valuacin de los argumentos solidaristas muchas veces tachados demera retrica, y con el advenimiento de una fuerte corriente econo-micista.

Se pasa as de una concepcin negativa del orden pblico, aislada

de los cambios mediante la categorizacin, a otra renovada que, atravs de los instrumentos referidos, comienza a imponer obligacionespositivas a las partes contratantes.

Ahora bien, llegados a este punto conviene destacar que, como losprincipios tienen la misin de contribuir a la conformacin del sistema,puede sostenerse que, por esa razn, de dichos principios se deducensubprincipios que no implican subdivisiones de aqullos (Larenz, Karl,1994:466). Tales subprincipios estn muy lejos de representar reglasde las que pudiera resultar inmediatamente la resolucin de un casoparticular. Ms bien son necesarias aqu ulteriores concretizacionesque, en primer lugar, ha llevado ya a cabo el legislador (1994:466).

Por el contrario, el principio (en el caso, el que indica que el contratodebe cumplir una funcin social siempre) sirve de base a todos estossubprincipios y les indica la direccin, no pudiendo explicarse de otromodo esta idea directiva que aduciendo sus subprincipios jurdicosconcretizadores y principios jurdicos generales justamente en su per-fecta unin... (Larenz, Karl, 1994:466-467).

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As pues, el principio tratado podra concretarse en diferentes sub-principios: el subprincipio de buena fe, el subprincipio del ejercicioregular de los derechos, el subprincipio de rectificacin del contratopor excesiva onerosidad sobreviniente, etctera.

3. Relacin entre el orden pblico y el principio altruista

El quiebre del modelo de la teora contractual clsica y del DerechoPrivado en general se produjo por el advenimiento del ideal altruista

o solidarista que postula que se debe atender al inters de los otros yno slo al propio, importando ello la necesidad de efectuar sacrificiosy compartir recursos.

A partir de este movimiento el orden pblico deja de ser slo ellmite negativo de la libertad para pasar a adquirir, aunque de formadifusa y poco precisa, un contenido positivo propio que refuerza suidentidad.

A su vez, es de una claridad meridiana el hecho de que en nuestromedio ese giro se produjo en/desde el mbito del orden pblico y elprincipio de buena fe que encarna el valor solidaridad.

Creo que ste es el ncleo del esquema elemental que paulatina-mente, por agregaciones en principio perifricas de otros principioscomo el de solidaridad (altruismo), el de buena fe, el de proteccin yotros, ha ingresado en una situacin de crisis definitiva en el contextode las tcnicas actuales de aplicacin. En efecto, esencialmente lo queocurre es que no se ha definido cmo funciona la convivencia dedichos principios y las normas que los mismos inspiran. El problemaha comenzado a ser vislumbrado aunque en vastas extensiones y engran parte de los operadores del campo la resistencia consciente einconsciente es la constante, pero frente a esta toma de conciencia,hasta ahora la nica respuesta que se ha ensayado es la de sectorizacin,esto es, proponer el funcionamiento de los principios y un conjunto

correlativo de reglas de ellos derivadas en distintos mbitos de la con-tratacin contempornea.

El desarrollo del principio de orden pblico, su diversificacin yla aparicin de nuevos principios en el seno de la teora contractualson procesos que terminaron por desfocalizar del centro de la escena


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a la idea de libertad, pasando las ideas de proteccin, solidaridad,etctera, de ocupar un rol complementario o de confn a quitarle, segnel profesor Kennedy, la hegemona del rea a manos de la visin al-truista que tambin pretende relevancia universal (1976: pargra-fo 163), aunque no es posible establecer hegemona en ninguna parte.

4. La socializacin del Derecho Privado: especialreferencia a la nocin de propiedad social

Como a comienzos del siglo XX mostr Len Duguit, tanto elcontrato como la responsabilidad y la propiedad privada, es decir, lastecnologas que construyen la arquitectura del Derecho Privado, setransformaron en el sentido solidarista.

En general, esto significa que las tecnologas jurdicas se transfor-man al hilo que el Estado se transforma y la teora social comienzaa proporcionar una fundamentacin para ello.

En primer lugar, hacia fines del siglo XIX la teora social propor-ciona una nueva explicacin del funcionamiento social. mile Dur-kheim, en su libro La divisin del trabajo social, con su explicacin

del paso de la solidaridad mecnica a la orgnica, entre otras cosas,reflej la idea de que la modernidad muestra un todo social estrecha-mente interrelacionado. Antes, Auguste Comte quien por otro ladoes una de las fuentes de Durkheim haba iniciado este camino queluego fuera sistematizado por Durkheim (Robert Castel,Las metamor-fosis de la cuestin social, Paids, 1997:278). En el Derecho fue Duguitquien tradujo estas ideas y esto es absolutamente explcito en Lastransformaciones generales del Derecho Privado desde el Cdigo de

Napolen, antes citada, no slo porque cita en varias oportunidades aComte (vid., v. gr., la sexta conferencia, p. 137) y a Durkheim (vid.la segunda conferencia, donde cita extensamente a Durkheim en Ladivisin... y lo trata de colega y amigo, p. 37), sino porque expl-citamente dice al comenzar su sexta conferencia: De ah que la pro-piedad por as decirlo se socialice. Esto no significa que llegue a sercolectiva en el sentido de las doctrinas colectivistas; pero significados cosas: primeramente, que la propiedad individual deja de ser underecho del individuo, para convertirse en una funcin social; y en

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segundo lugar que en los casos de afectacin de la riqueza a las co-lectividades, que jurdicamente deben ser protegidas, son cada vez msnumerosos (Duguit, Len, 1911:130).

Luego esta concepcin impact sobre el Estado, a quien le asignuna funcin reguladora de los intereses de los diferentes colectivos(Robert Castel, 1997:279).

En el plano del contrato, la socializacin para Duguit se exhibe enel hecho de que diferentes soluciones jurisprudenciales reconocen lanecesidad adems del elemento licitud del objeto del contrato deque tenga una finalidad, un fin de solidaridad social, por ejemplo,en el contrato de mutuo, sentencias que deciden que tiene un objetocontrario al orden pblico si es realizado para instalar all una casade tolerancia; en el contrato de juego, el prstamo para seguir jugandoes considerado un contrato con un fin que no le otorga efecto civil(ps. 79/103).

En el plano de la propiedad privada la transformacin en el sentidolocalista se produce, como anticip, por el paso del modelo de lapropiedad-derecho individual al modelo de la propiedad-funcin.Ello significa que el derecho del propietario no se otorga slo porquede esta forma se permite al sujeto moderno individualizarse, inde-pendizndose de los dems, sino porque al mismo tiempo esa pro-piedad cumple una funcin para con el colectivo social en su conjunto.En otras palabras, junto con la funcin individual (construir al indi-viduo moderno), la propiedad privada cumple una funcin social quese traduce en un contenido obligacional positivo para el propietarioque Duguit describe en estos trminos: ...En las sociedades modernas,en las cuales ha llegado a imperar la conciencia clara y profunda dela interdependencia social, as como la libertad es el deber para elindividuo de emplear su actividad fsica, intelectual y moral en eldesenvolvimiento de esta interdependencia, as la propiedad es paratodo poseedor de una riqueza el deber, la obligacin de orden objetivo,de emplear la riqueza que posee en mantener y aumentar la interde-pendencia social [...] si la afectacin de una cosa a la utilidad individualest protegida, es ante todo a causa de la utilidad social que de elloresulta (1911:137/139).


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IV. El orden pblico constitucional

Si el orden pblico econmico y de proteccin constituyen cate-goras que reflejan los cambios en el sistema econmico y el Estado,y se produjeron en la prctica a travs de leyes especiales que desco-difican el sistema, el orden pblico social se constitucionaliz y, aunquede otra manera la descodificacin superior, tambin descodific elsistema.

1. El proceso de constitucionalizacin delDerecho Privado o descodificacin superior

Se asiste a un proceso de constitucionalizacin del Derecho Privado(cf. Hesse, Conrad, 1995; Arce y Flrez-Valds, Joaqun, 1991) quesignifica, por un lado, que temas tpicos del Derecho Privado son in-corporados en las recientes reformas constitucionales y, sobre todo,que se asiste a un fenmeno de revalorizacin dogmtica de la cone-xidad existente entre Constitucin, como ltimo anclaje de todas lasreglas, y los Cdigos de Derecho Privado. La codificacin parte delprincipio de supremaca de la ley como fuente del Derecho (cf. GordilloCaas, Antonio, 1988:477); ello suele salir directamente a flote enlos primeros artculos de los diferentes Cdigos, destacando la fuerzanormativa de la ley o formulando, ms o menos expresa y directamente,la jerarqua de las fuentes (cf. Gordillo Caas, Antonio, 1988:477).Es que el fenmeno de constitucionalizacin del Derecho Privado im-porta reconocer a la Constitucin el carcter normativo y no slo po-ltico, por lo que la constitucionalizacin antes referida impone revisarpor completo la teora de las fuentes del Derecho.

2. La constitucionalizacin del Derecho Privado y los principios

La constitucionalizacin del Derecho Privado no es slo la intro-

duccin de materiales propios de esa rea en la Carta Magna.

La dogmtica iusprivatista ha comenzado a estudiar en nuestro pasel fenmeno de constitucionalizacin del Derecho Privado. El problemanace, en palabras de Julio Csar Rivera, porque ingresan a las Cons-tituciones materias que al menos en algunos pases hasta ese mo-mento se consideraban propias del Derecho Privado (Rivera, Julio

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Csar, 1994:29). En sntesis, en Argentina advertimos una constitu-cionalizacin de materias de Derecho Privado por reconocimiento di-recto de nuevos derechos y garantas constitucionalmente amparadosy por va del reconocimiento del rango constitucional de tratados queregulan materias de Derecho Civil (Rivera, Julio Csar, 1994:36).Como certeramente apunta el mismo autor, en nuestro pas algunascuestiones de Derecho Privado estn incorporadas a la Constitucindesde su sancin en 1853; proteccin de la privacidad (arts. 19 y

concs., Const. Nac.), de la propiedad (art. 17); reconoce a los extranjeroslos derechos de testar y casarse conforme a las leyes (art. 20). Detodos modos, la exteriorizacin de estas materias de Derecho Privadoen la Constitucin ha sido parca y su desarrollo ha provenido de lalegislacin dictada por el Congreso en ejercicio de las atribucionesdel artculo 67 de la Constitucin Nacional [...] Sin embargo, aparecenalgunas razones que mueven a hablar hoy en Argentina de DerechoCivil (o Privado) Constitucional, las que se vinculan de manera directacon la reforma constitucional de 1994 (Rivera, Julio Csar, 1994:33).En efecto, las Constituciones siempre contuvieron cuestiones ligadasal ncleo conceptual del Derecho Civil y aun aquellas otras nociones

que el Derecho Civil trata en virtud de su carcter de categora histricay tronco comn de las ramas del Derecho Privado; entonces... ques en realidad lo que nos permite, en la hora actual, hacer referenciaa la existencia de un proceso de constitucionalizacin del DerechoCivil o del Derecho Privado, o a la formacin de un Derecho CivilConstitucional o Privado Constitucional? Pueden apuntarse diferentesprocesos que, concomitantemente y sin proponrselo, han contribuidoa configurar aquel fenmeno.

En primer lugar, una actitud investigativa diferente que parte deciertos hallazgos de la dogmtica como el descubrimiento de la in-terpenetracin del Derecho Pblico y Privado y que consiste en pro-

curar identificar y abordar como objeto de estudio los materiales ju-rdicos civiles contenidos en la Constitucin con un sentido de conjunto.

En segundo trmino, una cuestin que podramos llamar cuantita-tiva: la existencia de una cantidad relevante de reformas constitucio-nales ocurridas en los ltimos ciento veinte aos que incorporaron


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nuevas cuestiones de Derecho Privado, lo que en general suele ser elnico dato destacado por los autores.

Finalmente, en tercer lugar, no podr hacerse referencia seria a unaconstitucionalizacin del Derecho Privado sin antes haber procedidoa examinar [...] la entidad de tales materias civiles constitucionalesy, a la vista de su resultado, la generalidad y eficacia jurdica de queestn dotadas. Porque, como hemos indicado ya, solamente si gozande una cierta entidad y si les es predicable la nota de generalidad y

atribuible eficacia jurdica se podr concluir la posibilidad de aunarlasen lo que hemos venido denominando Derecho Civil Constitucional,como expresin de un cierto cuerpo normativo, dotado de unidad ma-terial y especificidad formal (Arce y Flrez-Valds, Joaqun, 1991:70).

As como sin los recaudos explicados no podramos referirnos aun Derecho Privado Constitucional, tampoco tendra sentido hacerlosi este fenmeno no alcanzara ciertos efectos, como ser el enriqueci-miento de las argumentaciones que explican decisiones de casos dif-ciles de Derecho Privado.

Este ltimo proceso es el dato fundamental que hace que sea re-levante la cuestin del Derecho Civil Constitucional. Dicha constitu-

cionalizacin es una de las vas a travs de las cuales se produce elfenmeno de descodificacin (Dez-Picazo y Ponce de Len, Luis,1992:480-481).

A este aspecto de la descodificacin lo denomino descodificacinsuperior, por oposicin al otro proceso descodificador que se concretaen el vaciamiento de los Cdigos de fondo por medio de leyes espe-ciales, al cual designo como descodificacin inferior.

3. Existe una nueva relacin entre Derecho Privado y DerechoConstitucional que debe asumirse prcticamente

SostieneConrad Hesse que el Derecho Constitucional resulta fun-damental para el Derecho Privado; en primer lugar, asegura y garantizala preservacin de algunos fundamentos del Derecho Privado queeste mismo no podra producir (Hesse, Conrad, 1995:83-84), por ejem-plo, mediante el derecho a la libertad y el derecho general de la per-sonalidad tutela la personalidad libre y autodeterminada.

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En segundo trmino, corresponde al Derecho Constitucional unafuncin de gua (Hesse, Conrad, 1995:84), as, verbigracia, la Cons-titucin ordena realizar la igualdad de los individuos protegiendo alos dbiles.

En tercer lugar, gua la interpretacin de las leyes al tiempo deaplicarlas (Rivera, Julio Csar, 1995:41).

Y finalmente, proporciona directrices e impulsos (Hesse, Conrad,1995:84), convirtindose as en un medio para el desarrollo del Derecho

Privado.Por su parte, mientras tanto, el Derecho Privado concreta y desen-

vuelve el camino sealado por el legislador constitucional. Pero comobien observa la dogmtica jurdica, la Constitucin era el programapoltico y los Cdigos de Derecho Privado el programa social y eco-nmico de la Nacin; los Cdigos, en especial los Cdigos Civiles,tienen una funcin constituyente en muchos temas con relacin al De-recho Constitucional, por ejemplo, en lo que respecta a la temtica dela persona.

El fenmeno acontece para algunos pues, como dijimos, las Cons-tituciones contienen el programa poltico y los Cdigos de Derecho

Privado el plan para la sociedad civil. Tambin se citan tradicionesjurdicas diferentes para marcar la referida disociacin. Sin embargo,pienso con Stefano Rodot que el fondo de dicha disociacin se en-cuentra en que mientras los cuerpos constitucionales prometen dere-chos iguales para todos los ciudadanos, los Cdigos introducen nuevasformas de distincin, generando as la disociacin entre derechos ylos procesos de consagracin de los mismos (Rodot, Stefano, 1992:91y ss.).

Los problemas prcticos y los cambios en las funciones de ambasramas del ordenamiento las han puesto en la necesidad de disear yconcretar una estrecha relacin.

La constitucionalizacin ha obligado al Derecho Privado a ascendera un nivel en el cual todos son principios y, por tanto, normas noconclusivas. Aqu, la ponderacin es indispensable al tiempo que lasimplicidad y las certezas del sistema codificado se pierden.

Paralelamente, el fenmeno de constitucionalizacin del Derecho


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Privado descripto ha hecho que aumente el nmero de principios quejuegan en el Derecho Privado, pues las normas constitucionales son,en general, estructuralmente principales.

4. El orden pblico constitucional

Dicho proceso de constitucionalizacin del Derecho Privado patri-monial, a travs de la incorporacin de nuevos derechos privados altexto de la Constitucin y el realce de los ya existentes, ha hecho que

estos aspectos se acenten y haya que, por ejemplo, buscar hoy msque siempre los lmites al ejercicio de la autonoma de la voluntad enla Carta Magna.

De modo que el lmite a la autonoma de la voluntad (art. 1197,Cd. Civ.) no debe hallarse slo en los Cdigos sino en todo el sistema;esto mueve a una consideracin y a una formulacin sistmica de lanocin de orden pblico (art. 21, Cd. Civ.).

Este fenmeno de constitucionalizacin del Derecho Privado quellev a consagrar algunos derechos como el derecho a la proteccinde los consumidores produce un puente de unin evidente entre ordenpblico y derecho a la proteccin de los consumidores.

Esta visin permite resolver una serie de problemas, por ejemplo,aquellos vinculados al objeto contractual, los cuales no podan quedaradecuadamente solucionados sin estas consideraciones con una expli-cacin razonable, pues los materiales que la dogmtica proporcionaen torno a la nocin de orden pblico, aun habiendo atravesado losprocesos de especificacin por categorizacin, resultan a esos finesinsuficientes. Verbigracia, se ha planteado ante los tribunales la licituddel objeto de un contrato en el que se estableca que se implantaba auna madre sustituta un embrin y que esta ltima renunciaba a todossus derechos como madre, debiendo entregar al hijo despus delparto, todo ello a cambio del pago de una suma de dinero (Sup. Cortede California [EE. UU.], 20-5-93, Johnson vs. Calvert, 1993, 167.789[cal.] [1], J. A. 1995-I-440 y ss.). O el caso en el que se celebra uncontrato con el objeto de presionar sobre quienes tienen que tomaruna decisin, denominado contrato de lobby(CNCiv., sala M, 7-8-92,Durante, Lilia y otros c/Compaa Standard Electric Argentina SAIC

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y otro s/Ordinario, E. D. 152-479 y ss.). O los negocios que establecenciertos tipos de pactos de exclusividad o convenios restrictivos de lacompetencia.

5. Perspectivas acerca del orden pblico

Represe en lo siguiente: el principio de orden pblico, tal cual selo ha venido describiendo, significa que el orden que establecen losindividuos no puede transgredir el orden de lo pblico. Es la contracara

de la autonoma de la voluntad.El proceso de constitucionalizacin del Derecho Privado que des-

crib y los resultados cada vez ms tangibles alcanzados en la tareade identificacin, y luego del desarrollo de cada uno de los principiosy derechos que componen el Derecho Privado patrimonial, van per-mitiendo relegar a un segundo plano esta denominacin de orden p-blico como categora residual e indiferenciada en la cual se hacaningresar, sin mayores precisiones, los principios fundamentales delordenamiento jurdico, para pasar a posicionar en un mismo pie elprincipio de la libertad con otros como el de igualdad, proteccin ybuena fe.

En otros trminos, el orden pblico debe ser definido por sus con-tenidos positivos y luego el desarrollo de dichos contenidos ir haciendoperder relevancia a la categora como tal.

Corolario del fenmeno de redefinicin del orden pblico y de losprincipios generales del Derecho Privado patrimonial es la nueva visinde la autonoma de la voluntad y un nuevo modelo de Derecho Privadoy de los Contratos, en el cual existe una constelacin de principiosque coexisten, reclaman hegemona y compiten en la argumentacinde todos los casos.

Tercera Parte

V. El orden pblico colectivo

1. El orden pblico en relacin a los bienes colectivos

La constitucionalizacin del Derecho Privado, si por un lado ha


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tenido el efecto de especificar an ms los contenidos del principiode orden pblico, fundamentalmente a travs de las ideas de igualdady solidaridad, tambin ha permitido comenzar a entrever que existe lanecesidad de repensar la idea de orden pblico sobre la base de laexistencia de bienes colectivos como la cultura y el ambiente.

En otras palabras, al establecerse en las Constituciones los derechosde tercera generacin, que se caracterizan por recaer sobre bienes co-lectivos, comienzan a aparecer los conflictos entre quienes reclaman

los bienes individuales y los bienes colectivos, y acerca de cmo debendistribuirse los bienes colectivos y tambin los males.

Estos conflictos ponen en cuestin la viabilidad de la continuidadde un modelo explicativo de la teora contractual que se base en ladicotoma libertad/orden pblico considerndola como una derivacinde la dicotoma pblico/privado.

Desde mi perspectiva la presencia de conflictos entre bienes indi-viduales y colectivos paulatinamente est llevando a redefinir la ideade orden pblico asignndole un contenido colectivo.

Ya no se trata slo de atender al otro, sino al colectivo de la hu-manidad.

2. De la idea de funcin social a la funcin colectiva

La constitucionalizacin del Derecho Privado, con la consecuentepuesta en vinculacin de la teora de los derechos fundamentales conlas bases tericas del Derecho Privado, que importa el reconocimiento,en el mbito del sistema jurdico, de derechos fundamentales indivi-duales (como el derecho propietario) y bienes colectivos fundamentales(como la proteccin del patrimonio cultural o del medio ambiente),con fuerza normativa propia introduce un salto cualitativo respectodel modelo de la funcin social de la propiedad y el contrato.

Se reconoce la existencia en la base de una conflictualidad inherenteal sistema que exige recurrir a los mtodos de ponderacin entre de-rechos. Ms concretamente se sostiene que, dado su carcter de normasfundamentales y su estructura de principios, son mandatos de optimi-zacin que deben desarrollarse en la mayor medida posible. Slopuede hablarse de una colisin entre derechos individuales y bienes

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colectivos si, y en la medida en que, tienen carcter de principios, esdecir, son mandatos de optimizacin (Alexy, Robert, 1997[D]:204).

Los dos polos en colisin, el derecho de propiedad/contrato con-cebido desde la libertad individual aunque limitada y los bienescolectivos, se sitan en el mismo nivel: el de las normas fundamentales;a diferencia de la teora de la funcin social (que sienta una relacinde complementariedad) no se establecen relaciones a priori entre elderecho propietario y el principio de proteccin del patrimonio cultural

y el derecho a un medio ambiente sano.Esta teora postula la solucin del conflicto a travs de un juicio

de ponderacin, cuyos polos son: el derecho fundamental a la propiedadprivada/libertad contractual y un bien colectivo fundamental cultu-ra/ambiente. El resultado es una regla de prelacin condicionada deuno de los bienes sobre el otro. La relacin de precedencia condi-cionada que soluciona la colisin expresa una determinacin, referidaa un caso, del peso de los principios en juego y es, en esta medida,el resultado de una ponderacin (cf. Alexy, Robert, 1997[A]. Vid.tambin Alexy, Robert, 1997[B]).

El juicio de ponderacin est reglado por una serie de reglas lgicas

de tipo formal, por ejemplo: la mxima de proporcionalidad, que indicaque el grado de afectacin de un derecho debe ser proporcional a lamayor satisfaccin del otro, la mxima de la adecuacin y la de larequeribilidad. Se desarrolla a travs de un proceso argumentativo quepuede partir de la equivalencia de los derechos o bien de una relativapreponderancia de uno sobre el otro (slo prima facie), que hace quela carga de la argumentacin pese sobre el derecho a priori desconsi-derado. En los sistemas en que tienen vigencia la teora de los derechosfundamentales y la teora de la funcin social, stas pueden jugar es-tableciendo la carga de la argumentacin a favor de la finalidad socialy en contra de la propiedad privada, lo que no priva de la necesidadde argumentar para establecer la medida o lmite de la afectacin.

En este proceso argumentativo se expondrn las razones en pro yen contra de la vigencia, para el caso, del derecho de propiedad o elbien colectivo, razones que sern de diversa ndole: jurdicas (normasconstitucionales, legales, etc.) o extrajurdicas (de la teora generaldel discurso prctico y fcticas). El balance de razones conducir a


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la preponderancia relativa de un derecho sobre otro, para el caso ybajo determinadas condiciones. Estas ltimas sern las particularidadesque aporta el caso, y su relevamiento constituye la principal contri-bucin de la teora de los derechos fundamentales. Pueden ser dendole jurdica (determinaciones jurdicas) o fctica (determinacionesfcticas).

Dentro de las de ndole jurdica entra a jugar la consideracin deotros derechos fundamentales posiblemente afectados (libertad de tra-

bajo, industria, otros bienes colectivos), y dentro de las de tipo fctico,las caractersticas del bien colectivo de que se trata o del objeto dela propiedad privada (bien urbano, agrario, productivo, etc.).

Otro tipo de argumentaciones son las consecuencialistas: intra eintersistmicas. Entre las primeras referimos a la posible influenciasobre el sistema jurdico en su conjunto de la decisin a favor de unou otro bien, etctera. Entre las segundas, a las consecuencias sociales(por ejemplo, qu repercusin sobre la dinmica de clases tienen lasdecisiones a favor del medio ambiente), econmicas, etctera.

El nuevo diseo del Derecho Privado patrimonial, que ha arrojadocomo producto la reforma constitucional del ao 1994, permite pensar

en un nuevo sistema.El advenimiento de la idea de derechos colectivos o supraindivi-

duales es lo que verdaderamente provoca el giro copernicano en elmbito del Derecho Privado, lo que incluye al sistema propietario yal contrato.

Lo que cambia el sentido de las cosas es la aparicin de interesesdifusos y colectivos que se superponen con derechos subjetivos sobrebienes. Un excelente ejemplo de ello lo constituye el caso de los robles(J. A. del 3-3-99, CCCom. de Mar del Plata, sala 2, Quintan SAc/Mjica, Jos M.) en el cual un tribunal de segunda instancia de laciudad de Mar del Plata no admiti la pretensin de un vecino paraque se talen dos robles aosos que se encontraban ubicados en elfundo vecino al suyo, a una distancia menor a tres metros que es ellmite mnimo que impone el Cdigo Civil. La razn de la decisines que dichos rboles no son slo bienes de propiedad del vecino,sino un bien ambiental sobre el cual existen intereses generales.

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3. El orden pblico ambiental y cultural

La idea de que existen funciones ambientales y culturales que debenser desarrolladas por ciertos bienes y, en el plano de los principios,que existe un orden pblico ambiental y un orden pblico cultural,puede constituir un buen punto de partida para comenzar a ensayar eltrnsito hacia una nueva unidad conceptual: el orden pblico colectivo.

El dato fundamental de este modelo es que se establecen obliga-

ciones al propietario: No se habla ms solamente de lmites legales,sino que se requiere la observancia de las obligaciones conexas conel ejercicio de la propiedad; la modificacin viene propiamente desdeel interior: quien tiene un derecho de propiedad asume tambin obli-gaciones con la sociedad constituida (Trabucchi, Alberto, 1996:413).

En la coyuntura del Derecho positivo argentino ello es una claraconsecuencia de haber consagrado la funcin social de la propiedadla Constitucin Nacional en el artculo 41 en 1994, lo que prueba queeste ltimo giro del derecho propietario no pudo haberse hecho sinoa travs de un proceso de constitucionalizacin de nuevos derechos.Junto al inters particular del titular del derecho de dominio coexiste

un inters pblico que supone que al primero debe ejercitarlo conformea lo establecido y de acuerdo con la finalidad u objetivo que el orde-namiento le asigne (en atencin a las necesidades colectivas), en cum-plimento de un verdadero deber de colaboracin y cuya insatisfaccinpuede provocar la deslegitimacin del titular e incluso la prdida delderecho como sancin.

Como seal fue a travs de la reforma constitucional del ao 1994que se introdujo, en nuestro sistema, la idea de la funcin social yaespecificada como funcin ambiental y funcin cultural de la propiedad:Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equili-brado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades pro-ductivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las delas generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo [...] Lasautoridades proveern a la proteccin de este derecho, a la utilizacinracional de los recursos naturales, a la preservacin del patrimonionatural y cultural... (art. 41, Const. Nac.). Existe tambin un dere-cho fundamental de la sociedad argentina a un medio ambiente sano


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(art. 41, Const. Nac.), a la proteccin y al disfrute del patrimoniocultural, del que el patrimonio artstico (que se integra con el patrimoniomuseolgico) es una especie (arts. 75, inc. 19 y 41 de la ConstitucinNacional). Si bien la dogmtica civilista no es coincidente en cuantoa esta conclusin, la misma es susceptible de una argumentacin plau-sible: puesto que en el artculo 41 (que reconoce el derecho al medioambiente, concebido de manera amplia, incluyendo el patrimonio cul-tural) impone a todos los habitantes (lo que incluye a los propietarios)

deberes de preservacin de los bienes ambientales (y podemos extender,culturales), puede afirmarse que la imposicin de dichas obligacionesest consagrando para quienes son propietarios una funcin ambientalo cultural de la propiedad.

Como sealamos, la teora de la funcin social desencadena unamodificacin en la estructura del derecho de propiedad y, en este orden,es importante resaltar que la idea de funcin social no debe entendersecomo una teora que procura solamente imponer lmites que la com-priman, lo cual marca una diferencia fundamental con el modelo an-terior (Perlingieri, Pietro, 1991:445). En efecto, a diferencia del abusodel derecho, opera sobre el aspecto interno cambiando la configuracindel derecho.

Aqu el inters pblico limita aspectos del derecho de la propiedadcomo la capacidad de decisin acerca del uso o destino econmicode los bienes (Capella, Juan Ramn, 1997:199).

Los modelos anteriores de propiedad se presentan en un contextode extrema separacin entre Constitucin y Cdigos de Derecho Pri-vado, que traduca la moderna diferenciacin entre Poltica y Derecho.Por el contrario, este modelo propietario presupone un proceso dejuridizacin de las Constituciones y de politizacin, materializacinmediante del campo jurdico.

La frmula funcin social de la propiedad constituye una clusula

general del ordenamiento que deber ser cerrada o concretada porlos jueces; es por ello que en esta concepcin propietaria el rol de losjueces se acrecienta (Barcellona, Pietro, 1996:304-305). Esta frmulasobrevino prematuramente respecto de la elaboracin de los mecanis-mos necesarios para cerrar este tipo de clusulas, lo que condujo aun vaciamiento de la figura. Pese a ello creo que su esencia puede

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sintetizarse diciendo que establece el principio jurdico de la subor-dinacin de la propiedad privada a la poltica econmica pblicamentedefinida (Capella, Juan Ramn, 1997:199).

La dogmtica ambientalista, en un razonamiento que debe ser ex-tendido anlogamente a la problemtica de los bienes culturales, sos-tiene el principio de preexistencia: Inicialmente [...] en el rgimenconstitucional brasilero vigente, la tutela del medio ambiente, en cuantoconfrontada con el derecho a la propiedad, les es lgicamente prece-

dente (no existe derecho de propiedad pleno sin salvaguardia ambiental)e histricamente contempornea (ambos derechos son reconocidos enun mismo momento legislativo y en el mismo texto normativo) [...]Resumiendo, la proteccin del medio ambiente, en el plano formal dela Constitucin, no se encuentra en conflicto con el derecho de pro-piedad. Al contrario, es parte misma de la relacin sociedad-individuoque da a la propiedad todo su significado y amparo. La funcin sociales un elemento esencial definidor del propio derecho subjetivo, carac-terizndose as los deberes que de ah derivan como encargos nsitosen el propio Derecho, orientando y determinando su ejercicio, de modopositivo. En la esfera de los lmites internos, por consiguiente, no sepuede hablar de desapropiacin [...] Tales lmites internos se colocancomo condicionadores a priori del derecho de propiedad. En general,la proteccin del medio ambiente en el sistema constitucional brasilerono es una incumbencia impuesta por sobre el derecho de propiedad,sino una funcin introducida en el derecho de propiedad, siendo unfragmento inseparable de l (Da Silva, Jos Alfonso, 1980:232-233).

En este sentido, la Ley General del Ambiente (25.675) establece,por un lado, el carcter de orden pblico de las reglas que ella mismaestablece (art. 3) y, por el otro, sienta entre los principios de lapoltica ambiental (art. 4) el principio de congruencia que consisteen que La legislacin provincial y municipal referida a lo ambientaldeber ser adecuada a los principios y normas fijadas en la presente

ley; en caso de que as no fuere, ste prevalecer sobre toda otranorma que se le oponga.

Estos cambios que se han desarrollado en el campo de la propiedadprivada se trasvasan tambin al contrato.

En efecto, si la propiedad privada cumple con una funcin ambiental


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y cultural en el sentido de que quien es titular tiene obligaciones po-sitivas de respeto de dichos bienes colectivos, tambin los contratantesdeben tener limitaciones que pasarn por una reforma de la teoradel objeto del contrato y la obligacin de desarrollar y tutelar losbienes colectivos que derivan de un aggiornamento de la idea deorden pblico.

Las ideas de orden pblico ambiental y cultural, como las msantiguas de orden pblico econmico, de proteccin, de direccin, et-

ctera, slo explican los diferentes orgenes y funciones que distintosconjuntos regulatorios que establecen lmites a la libertad tienen. Sinembargo, esto produce un fraccionamiento que coloca en cuestin laidentidad de la idea de orden pblico que, a mi entender, la desdibujadefinitivamente y plantea la necesidad de reconstruir uno o ms nuevosprincipios del Derecho que alberguen estas ideas.

4. La narrativa jurdica del Derecho Privado como obstculopara la eficacia material de una poltica pblica deproteccin de los bienes culturales y ambientales

El movimiento Critical Legal Studies ha hecho el importante aportede realizar estudios de dogmtica iusprivatista mostrando aspectos con-cretos en los cuales producir la crtica. En uno de los trabajos funda-cionales de la escuela, Clarke Dalton seala un aspecto que nos interesa:Desde la segunda mitad del siglo XIX, el discurso de la doctrinacontractual trat de presentar al contrato como esencialmente privadoy libre [...] la doctrina tradicional reconoce con cierta dificultad elaspecto pblico del contrato, visualizando los intereses estatales comolimitaciones legtimas de la libertad individual. Pero a este aspectopblico tradicionalmente se le ha asignado un rol estrictamente suple-mentario; es ms, la mayor preocupacin de la teora contractual hasido suprimir la publicizacin de una serie de movimientos doctrina-

rios (p. 1110).La idea de la teora iusprivatista clsica fue suprimir la presencia

de lo pblico del discurso de la teora contractual mediante, o bienuna confusin de lo pblico con lo privado en la cual lo pblico espresentado como privado, o bien una separacin artificial de lo pblico

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respecto de lo privado que distrajo la atencin del elemento pblicodel territorio protegido de lo privado a travs de la focalizacin de laatencin en la demarcada y limitada arena pblica (Dalton, Clarke,1985).

Instituciones como el control de contenido indirecto, que son pre-sentadas como pertenecientes al ncleo de la teora contractual clsica,y, por tanto, como esencialmente privadas en el sentido de que con-tribuyen al respeto del gobierno de las partes del contrato, se encuentran

incididas en su funcionamiento por puntos de vista pblicos o de intersgeneral que tiene el operador jurdico a la vista. Al mismo tiempo,los mecanismos de control directo del contenido, que provienen delcostado pblico de la teora contractual, por ejemplo: el juez, al integrarel contrato, luego de tener por no escrita una clusula, si bien deberecurrir al Derecho supletorio, no puede dejar de tener en cuenta cules el contenido bsico del contrato. Estas observaciones hacen pensarque asiste razn a Clarke Dalton cuando sostiene que todo contratoes pblico como es privado (1985).

Esto puede advertirse con claridad si se observa, por ejemplo, cmoel Derecho Privado trata de dar cuenta del problema del medio ambienteo del patrimonio cultural.

No es fcil rastrear en las sentencias judiciales la huella del pro-blema1 del patrimonio cultural; y esa dificultad es un sntoma msde la invisibilidad de aqul que subyace en la atribucin de estederecho.

Si se toma, por ejemplo, el problema del patrimonio cultural y seanalizan los fallos que en el campo del Derecho Privado refieren a suproblemtica, se ve con claridad que stos muestran la vaguedad, po-livalencia y carcter difuso con que la cultura jurdica contemporneaconcibe al patrimonio cultural como derecho.

Para la racionalidad que subyace en esta narrativa del DerechoPrivado, el derecho fundamental al patrimonio cultural2 resulta invi-

1Empleo el trmino problema en el sentido en que lo hacen las teoras contem-porneas acerca de la tpica jurdica; vid. Viehweg, Theodor.

2 Desde mi perspectiva la idea de una construccin problemtica y tpica delDerecho no es necesariamente incompatible con la existencia como sin dudas lahay de una cierta racionalidad ni con el carcter sistmico del campo jurdico.


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sible; por tanto, no constituye un problema aunque sea una situacinsocialmente problemtica.

De esta forma, el recogimiento de este valor en la ConstitucinNacional termina diluyndose en el aparato tecnolgico del DerechoPrivado, que slo lo incluye en una versin difusa, vaga y prcticamentecarente de eficacia concreta.

La experiencia producto de esta situacin debe ser considerada su-ficientemente a la hora de elaborar una poltica pblica que contemple

la tutela de los bienes culturales como un valor positivo, pues constituyeun obstculo concreto para su realizacin efectiva y un riesgo queamenaza con colocar en estado gaseoso el sistema de tutela; por tanto,cualquier intento de construir una poltica pblica que aborde la pro-blemtica vinculada al patrimonio cultural debe dar cuenta de ello.

Este estudio parte de la tesis de que no slo el Derecho en cuantosistema normativo puede constituirse en un obstculo para el desarrollode un modelo de poltica pblica que eficientemente y alcanzandologros reales logre proteger el patrimonio cultural, sino que lo quedebe tambin considerarse con especial atencin es el obstculo per-fectamente tangible como muestro en este estudio que significa el

modo en que son puestas en funcionamiento las instituciones jurdicas.En otras palabras, el diseo de una poltica pblica de tutela del

patrimonio cultural requiere no slo echar mano del insumo tcnicojurdico de tipo normativo; ello no es suficiente. Es necesario, adems,contar con un modelo de funcionamiento que haga visible el problemaacerca de la tutela del patrimonio cultural.

Esta tesis presupone otra que permanece en un segundo plano a lolargo de este estudio: la poltica, el diseo de programas de polticaspblicas, trabaja con una idea acerca del Derecho y su funcionamiento,por decirlo de alguna manera, clsica y poco sofisticada que debe seraggiornada.

Es que el relato moldea la realidad y no la realidad al relato. Lanarrativa [...] da forma a cosas del mundo real y muchas veces lesconfiere, adems, una carta de derechos en el mundo real (Bruner,Jerome, 22). La realidad es plasmada en el relato, pero luego, una vezproducido el relato, constituye la realidad. Es decir que por un lado

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los hechos dan lugar al relato, pero luego ste, de acuerdo a la formaque adquiere, recrea la realidad a la que se refiere.

El Derecho, en parte, se configura como un sistema normativo,pero tiene tambin otros planos o niveles que incluyen su configuracincomo una narrativa (Bert Van Roermund, 1997), un discurso. Poseeuna estructura esencialmente argumentativa.

Tanto la literatura como el Derecho y el psicoanlisis muestranuna preocupacin por la narrativa, aunque con diferentes objetivos; en

efecto, para la primera el objetivo es controlar la narrativa y para lossegundos comprenderla (Bruner, Jerome, 25 a 29).

En una sentencia judicial existe, como en todo relato, un narradorque hace creble el relato, y al hacerlo da forma a la realidad. Estoes particularmente notable con los escritos judiciales que, basados enhechos supuestamente concretos, comprobados y reales, elaboran unahistoria que cuentan los jueces.

En los relatos judiciales, quienes detentan los derechos son lospersonajes de la historia que se narra.

Aqu, en las sentencias vinculadas al patrimonio cultural, el per-sonaje central de la historia es aquel que detenta derechos competitivos

con el derecho al patrimonio cultural. El sujeto colectivo del derechoal patrimonio cultural, que es de por s absolutamente difuso en tantointers, est ausente o al menos convenientemente desdibujado.

La asignacin de un rol central a ciertos personajes me parece queconstituye una estrategia narrativa que encierra una forma de distribuirel poder.

Quienes narran estas historias las visualizan como historias acercade contratos y espritus benevolentes que realizaron donaciones a unEstado que suele actuar ineficientemente.

Los sujetos del relato son, pues, el Estado y los individuos queefectuaron las donaciones.

En el relato de estas sentencias, dnde se encuentra el personajeque se ve beneficiado por la finalidad de los cargos impuestos?

Otra cuestin interesante para el anlisis del relato judicial es prestaratencin a los puntos de partida del narrador. En otras palabras, culesson las jerarquas sustanciales, temporales, etctera, que emplea quien


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relata. Este sujeto al comenzar a desenvolver el relato lo har desdealgn lugar dado por la toma de decisiones en torno a dicotomascomo antes/despus, superior/inferior, incluido/excluido, lcito/ilcito,especial/general, entre otras. Explicitar estos puntos de partida resultarevelador de la concepcin poltica del narrador.

Las historias, la manera en como se construyen, reflejan un modelode mundo (Bruner, Jerome, 45), el mundo del narrador, que es unmundo existente, pero que al mismo tiempo se construye. Cul es el

mundo de los narradores de nuestras sentencias?El Derecho moderno y, all, el Derecho Privado poseen una racio-

nalidad especfica; pues bien, a su tiempo esta racionalidad se trans-forma en una particular narrativa. Esta narrativa instituye una versindel mundo y, al mismo tiempo, un programa poltico del cual formaparte.

Veamos lo que ocurri, por ejemplo, en el caso Uriarte Pieiro.

Corra el invierno del cuarenta y dos cuando Arturo Uriarte Pieiroy su esposa ofrecieron al Museo Nacional de Bellas Artes (en adelanteMNBA), mediante cartas remitidas al presidente de la Comisin Ho-noraria de Bellas Artes y que estn transcriptas en la escritura pblica

del 29 de diciembre de 1942, donar una coleccin de cuadros.Luego, en diciembre de ese mismo ao, el matrimonio don al

MNBA una coleccin de cuadros de alto valor artstico integrada por 48unidades.

Dicha donacin fue realizada bajo ciertas modalidades: a) Los cua-dros no deberan salir del museo de la Capital, bajo ningn pretexto,salvo el caso de circunstancias excepcionales (mantenimiento, arreglos,etc.). b) Dichos cuadros deberan permanecer constantemente exhibidosen el museo. c) No deberan ser cambiados los marcos que llevaban,salvo caso de excepcin. En el supuesto de incumplimiento de lascondiciones anteriores, los donantes y/o sus herederos colaterales po-

dran exigir la revocacin de la donacin. La donacin fue aceptadapor el museo.

En el ao 1959 fallecieron los donantes.

En 1991 los sucesores colaterales de los donantes revocaron ex-trajudicialmente la donacin y reclamaron la restitucin de los cuadros

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mediante carta documento de fecha 23 de octubre dirigida al directordel museo, en razn de que se estaba ante un claro e inexcusableincumplimiento de los cargos impuestos a las donaciones; ...el do-natario rechaz la configuracin del supuesto de inejecucin de loscargos (fs. 81 de la actuacin 5190), lo cual determin la imposibilidadde la resolucin extrajudicial. Los herederos promovieron luego juiciode revocacin de la donacin por incumplimiento de los cargos contrael Estado nacional (Ministerio de Educacin y Cultura) exigiendo que,

de hacerse lugar a la demanda, el demandado restituya de inmediatola totalidad de las obras donadas identificadas en el acta notarial agre-gada a autos.

Alegaron como base para su pretensin el incumplimiento de loscargos impuestos por los donantes, lo que dara lugar a solicitar lainmediata revocacin de la donacin (arts. 1849 y 1850, Cd. Civ.).La demandada reconoci que no respet los cargos impuestos, en suexpresin literal, prcticamente desde la fecha de su aceptacin, yaque varios cuadros fueron concedidos en prstamo para ser exhibidosen distintas instituciones e, incluso, para adornar la Casa de Gobiernoy, en consecuencia, que no estuvieron permanentemente colgados en

las salas de exposicin del museo. La demandada trat de demostrarque no haba violado los cargos impuestos.

El juez a quo rechaz la demanda por revocacin de la donacincon costas por el orden causado. En la segunda instancia el magistradopreopinante cuyo voto luego se transform en el voto mayoritariopor adhe-sin de los otros dos magistrados entendi que no fue vio-lada la finalidad del primer cargo, que era evitar el riesgo de deterioroso extravos susceptibles de producirse durante los traslados, pues noocurrieron afortunadamente prdidas o deterioros por traslados. Con-cluy que existi un ejercicio abusivo por parte de los herederos delos donantes de su derecho a exigir la revocacin de las donaciones

(art. 1071, Cd. Civ.), dado que del incumplimiento no deriv per-juicio alguno.

Respecto del segundo de los cargos (mantenerlos colgados todosjuntos en forma permanente) entendi que el incumplimiento por partedel museo fue consentido por los donantes en vida, e incluso por los


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mismos herederos antes de plantear la revocacin en el ao 1991 (teorade los actos propios, arg. conf. art. 1198, Cd. Civ.).

El juez preopinante no trat el argumento por el cual se pretendi ladeclaracin de la nulidad de la donacin con base en el artculo 564del Cdigo Civil, en razn de

150608 Orden Publico y Bienes Colectivos

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