El nuevo derecho ambientalRamn Ojeda Mestre1

1 Corte Internacional de Arbitraje y Conciliacin Ambiental. cortearbamb@laneta.apc.org y ramon_ojeda_mestre@mailcity.com

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El nuevo derecho ambientalRamn Ojeda Mestre2

Nessun dorma3

Sinopsis.-En este texto se apuntan algunas caractersticas comunes de este instrumento de la poltica.

Lo que hoy conocemos como derecho ambiental es extremadamente joven tanto en lodoctrinario como en lo normativo. En slo tres dcadas se ha desarrollado una urdimbreabrumadora de prescripciones y doctrinas de los ms variados niveles y alcances en loscuerpos jurdicos4.

As, cuando hablamos del nuevo derecho ambiental, nos desplazamos conceptualmente endos dimensiones: todo el derecho ambiental es nuevo y cada da hay un derechoambiental ms actualizado o reciente, ms nuevo, valga la expresin.

Pero otra de sus caractersticas es tambin la que se desprende de la afirmacin inicial y esque esta nueva rama regulatoria es muy abundante y, en muchos casos y pases, inclusoexcesiva. Hay demasiado derecho ambiental en mltiples mbitos y escaso o nulo enotros. Demasiado denso en algunas de sus zonas de cobertura y magro o ausente en otras.

Como toda incursin novedosa en el campo de las ciencias ha tenido que enfrentar unaserie de resistencias, desde epistemolgicas hasta las ms elementales reacciones dencleos acadmicos, sociales y de los poderes pblicos. Es un derecho que requiere cadavez ms de expertos en especialidades no jurdicas para su elaboracin y aplicacin.5

2 Corte Internacional de Arbitraje y Conciliacin Ambiental. cortearbamb@laneta.apc.org y ramon_ojeda_mestre@mailcity.com3 Turandot. Giacomo Puccini4 FERNANDEZ Toms Ramn. Grandeza y miseria del Derecho Ambiental. Universidad Complutense de Madrid. En el Derecho Administrativo en el umbral del siglo XXI. Tirant to blanch. Valencia, Espaa. 2000, p.3423.5 OJEDA MESTRE, Ramn. Derecho Ambiental y Desarrollo Sustentable. Coleccin Compila. Instituto de Estudios Parlamentarios Eduardo Neri. H. Congreso del Estado de Guerrero.Ao 2000 Editorial Laguna. Mxico,D.F. tel. 5545-7006

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Por su propia lozana, va sufriendo una metamorfosis contnua y ha ido buscando susespacios en las mas variadas facetas del derecho, lo mismo en el derecho civil que en elpenal y principalmente en el administrativo, aunque no es ajeno a otras codificacionescomo la mercantil, la internacional y prcticamente todas lo van incorporando incluso acontrapelo. He aqu otra de sus aristas que lo convierten en veces en poco aprehensible. Esun derecho muy dinmico.6

Ha sido, sobre todo en los pases no desarrrollados, un derecho que padece raquitismo deeficiencia, aunque es importante destacar que la tensin entre facticidad y validez7 no esprivativa de esta rama emergente.

Ha resultado obvio y contraproducente hacer evolucionar este derecho, ecolgico de origeny que devino en derecho ambiental para apuntar hacia el derecho del desarrollo sustentable,a una velocidad, ritmo y complejidad muy superiores a la capacidad de los poderespblicos para dotarlo de instituciones e institutos aplicatorios.

Los gobiernos han sido sumamente lentos para dotarlo de las terminales culturales yejecutivas necesarias para el mejor desempeo de su cometido primigenio: tutelaradecuadamente el valor jurdico de la seguridad ambiental.

El nuevo derecho ambiental tiene una reconocible carga internacionalizante8 yglobalizadora y en la mayora de los pases es un derecho calcado o copiado, quereproduce las instituciones de los punteros, lo mismo en procedimientos como laevaluacin del impacto ambiental9 que en los intrumentos econmicos.10

Se va perfilando ms como un derecho preventivo que correctivo o sancionatorio, aunquees un fenmeno general la tendencia a punibilizarlo,11 a incorporar ms disposiciones dendole penal en los propios cdigos de la materia.

Ha avanzado tambin la incorporacin de los conceptos de reparacin del dao comoparte de los criterios de responsabilidad ambiental a fin de restaurar un orden o equilibrioalterado con la conducta de una persona fsica o moral, aunque algunos pases an no loasumen en plenitud12

6 Mxico va ya en su cuarta ley general, desde la primera Ley Federal para Prevenir y Controlar la Contaminacin Ambiental de principios de los setentas, hasta la Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al Ambiente totalmente remozada a finales de este siglo. La importante Hazardous and Solid Waste Amendments Act (HSWA) es de 1984 y todava es la fecha en que la EPA sigue sacando definiciones de residuos7 HABERMAS Jrgen, Facticidad y Validez. Editorial Trotta, Madrid. 1998 .p1998 OJEDA MESTRE Ramn. Declaracin de Vizcaya sobre el Derecho al Medio Ambiente. Diputacin Floral de Vizcaya 1999 p364 IVAP.Bilbao,Espaa 1999 www.ivap.org. Se destaca all que el derecho humano del medio ambiente an no se halla tratado en un instrumento jurdico internacional especfico, a diferencia de losdems derechos humanos9 GARCIA URETA, Agustn, Marco Jurdico del Procedimiento de EIA. IVAP, Vitoria, Espaa 1994 p.280. MARTIN MATEO, Ramn, Tratado de Derecho Ambiental, Trivium, Madrid, Espaa 1991 y Manual de Derecho Ambiental Trivium Madrid, Espaa 1998 p11910 PLATER Zygmunt, Environmental Law and Policy. West Publishing, Minnessotta, USA 199211 GRAD F. Treatise on Environmental Law, Ed.Mathew Bender and Co., Inc., New York USA 1995 p.74

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Su motivacin normativa de alcances planetarios13 potencia en grado sumo las dificultadesy multiplica la gravedad de las contradicciones que el derecho estaba acostumbrado aatender. Es por ello, un derecho cada vez ms difcil.14

Es tambin un derecho engaoso, los intereses que contribuyen a alimentarlo aunque sepresenten siempre revestidos con el noble manto de las preocupaciones ambientales, nosiempre tienen en stas su justificacin ltima.15

Los principios que lo informan, con base a los cuales ha de articularse, nos indican queest en una fase inicial como lo han explicado los tambin recientes tratadistas. Hace seisaos, en Inglaterra slo haba un libro de derecho ambiental.16 Debe reconocerse tambinque ese dinamismo del nuevo derecho ambiental condiciona el esmero para ir recogiendo ointegrando dichos principios.17

Otra de las notas que distinguen a este novedoso macizo jurdico es la ciudadanizacin, omejor dicho, la participacin ciudadana en su integracin, se dice que la sociedad civil18influye cada vez ms en su configuracin.

Este fenmeno, empero, le ha impregnado de otra caracterstica sui gneris, que es la deque el gobierno o el poder legislativo se convierten en muros de resistencia o contencin,en bices, para las presiones socioambientales de normacin, por lo que los estudiosos hanplanteado la necesidad urgente de afinar al mximo las tcnicas jurdicas generales y, enparticular, las que conciernen al control jurdico de las potestades discrecionales.19

Si bien la atraccin de este nuevo derecho radica en su universalidad y omnipresencia, esole imprime la mayor urgencia a la categorizacin. Se pugna por reconocerlo en el catlogode los derechos humanos de moda aunque simultneamente se le identifica como underecho colectivo o de tercera generacin frente a los pblicos y los privados o de cara alos sociales e individuales.

Una ms de las marcas definitorias de este campo del conocimiento para normar lasconductas humanas es la utilizacin indispensable y cada vez ms profundamente, de lasciencias exactas y de las ciencias naturales, y su aplicacin y mandamientos van

12 Tal es el caso de Mxico que en el Artculo 202 de la LGEEPA seala que toda persona que deteriore el ambiente ser responsable y estar obligada a reparar los daos causados de conformidad con la Legislacin Civil aplicable.13 MAGARIOS DE MELLO, Mateo. The General Theory of Environmental Law. Revista Mexicana de Legislacin Ambiental Ao I No. 3 Mxico,D.F. 2000 14 PORTNEY P. Public Policies for Environmental Protection. Washington DC USA 199015 FERNANDEZ Toms Ramn , El medio ambiente urbano y las vecindades industriales. IEAL, 1972. Madrid, Espaa.16 WARREN Lynda, El derecho ambiental en el Reino Unido. Wales University. Conferencia en la Universidad Anhuac. Mxico. 1997.17 LOPERENA Demetrio, Los Principios del Derecho Ambiental, Ed. Civitas, Madrida, Espaa. 199818 En su connotacin hegeliana.19 En Mxico, se libra ya desde hace aos una larga lucha para destrabar los absurdos de la dependencia de PROFEPA con respecto a la actual SEMARNAP.

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requiriendo tambin con inusitada frecuencia de avances cientficos o tecnologas depunta.20

Este aspecto trae aparejado un problema adicional para su vigencia o aplicacin y radica enel hecho de que obliga a la mayora de los pases a agudizar su dependencia y suendeudamiento. Si la lucha por la recuperacin ambiental es de suyo onerosa, un derechonuevo, ms complejo y puntilloso, creciente y estricto, encarece su cumplimiento y, encontrapunto, induce a su inaplicacin.

Es un derecho declarativamente cada vez ms solidario, transgeneracional, coninterdependencia marcada con los derechos a la vida, a la salud, a la libertad, a la intimidady con una necesaria simbiosis con el desarrollo econmico. Es pues, a querer o no, underecho subordinado a otros. Su finalidad es velar por los intereses colectivos, noindividuales sino difusos, sobre bienes de uso y goce colectivo21.

Tiene tambin en su singular teleologa la intencin de asumir la calidad de vida comovalor22 y as se reconoce en diversas constituciones.23 Calidad de vida que va de la manodel reconocimiento a la dignidad humana.

El nuevo derecho ambiental empieza a insertar, desde 198724 el principio del desarrollosostenible como aquel que permite el desarrollo de las generaciones presentes sin perturbarni impedir el de las generaciones futuras. A partir de 1992 en Ro de Janeiro se consolidaste, aunque plantea una crisis conceptual para todas aquellas naciones que no puedenlograr el desarrollo y ya se obligan a hacerlo sostenible.25

Empero, para otros juristas al legislador ordinario slo le corresponde traducir el nivel deproteccin, ya diseado, en soluciones funcionales. Desde esa perspectiva, el derecho almedio ambiente tendra un contenido ms procesal que material.26

En tanto que el medio ambiente se ha transformado en una competencia transversal queinspira cualquier otra poltica sobre el progreso econmico o sobre el territorio, las polticassobre ordenacin del territorio, sobre urbanismo o sobre manipulacin gentica vegetal oanimal, e incluso sobre proteccin de los consumidores, han de valorarse en claveambiental y esta clave generar posiblemente un derecho comn ambiental basado en la

20 Vgr. Proyecto de Norma Oficial Mexicana 098 Ecol. 2000, Proteccin Ambiental-Incineracin de Residuos, especificaciones de operacin y lmites de emisin de contaminantes. Diario Oficial de la Federacin 8 de Septiembre de 2000 pp.42 y 43 Secretara de Gobernacin, Mxico, D.F.21 GONZALEZ MARQUEZ Jos J. Manual de Derecho Ambiental Mexicano. UAM. Mxico 1999.22 Cfr. MONTORO CHINER Mara Jess. El Estado Ambiental de Derecho. Bases Constitucionales.23 Es interesante ver la forma en que el constituyente recogi en Mxico en el artculo 4 de la Carta Magna elderecho de toda persona a un medio ambiente adecuado para su pleno desarrollo y bienestar, hace apenas tres aos.24 Ver Informe Bruntdland de la ONU. Gro Harlem Bruntdland.25 Vid. Tambin Tratado de Maastricht.26 RUFFERT Michael Subjektive Rechte im Umweltrecht der Europischen Gemeinschaft. Heildeberg, Alemania. 1996.

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praxis constante y en el tratamiento avanzado de la regulacin de las actividades queafecten al medio ambiente.27

En el nuevo derecho, la funcin social ambiental forma parte del contenido esencial delderecho de propiedad y sus acciones no entraarn ni privacin ni expropiacin. Inclusose llegar a imponer limitaciones a propiedades sin relevancia ambiental, en razn de sucercana o proximidad con otros bienes de naturaleza ambiental. Cuando la libertad deempresa y la libre circulacin de bienes se contraponga a los valores ambientales se iroptando por estos ltimos.

Se van abandonando ya las primitivas y errneas concepciones y edificaciones sistmicaspara comprender el medio ambiente, sobre todo ante las dificultades jurdicas yadministrativas de ennumerar a cabalidad cuales son los bienes que componen el llamadomedio ambiente.28

Por eso es importante en el nuevo derecho ambiental disociar o desagregar lo que es elmedio ambiente en sentido jurdico, que incluye la esfera completa de proteccin(recursos naturales y elementos contaminantes o agentes contaminantes e instrumentos deproteccin) del medio ambiente como condicin o elemento necesario para el desarrollo delser humano. El concepto jurdico del medio ambiente puede tener una dimensintemporal que depender del momento social y de la forma de proteccin que precisen losrecursos segn las perturbaciones que les acechen.29

En este nuevo derecho, el medio ambiente como condicin o desarrollo de la personahumana, va inminentemente unido a ella, pues es lo que la persona conserva y transmite.Esta dimensin intemporal, imperecedera o perenne es la que necesita hoy ms atencinporque en la actualidad el mbito de proteccin a la relacin estado-ciudadano en torno alos derechos objetivos se ha desbordado y los intereses colectivos legtimos y difusossobrepasan el mbito de lo individual, como lo han sostenido juristas latinoamericanos yeuropeos.

Lo medio ambiental es el instrumento que transversalmente conduce a las restantesacciones al desarrollo sostenible.

Este nuevo derecho entiende con mayor claridad cules son, a partir de una nueva asuncinde lo ambiental no sistmica, las consecuencias para el legislador, las repercusiones para laadministracin en el mbito de la aplicacin de la ley y desde luego en el campo de lainterpretacin jurdica por la jurisprudencia.

Hasta ahora, hemos visto en la comunidad internacional no solamente un nivel diferente decomprensin, sino criterios contradictorios entre los poderes legislativo, ejecutivo yjudicial de los pases, que empieza a amortiguarse muy recientemente a partir de unaadopcin informal de los llamados principios comunes del derecho ambiental.

27 MONTORO Chiner Mara. El Urbanismo del Desarrollo Sostenible. Barcelona,Espaa 1998 p.43.28 MORBIDELLI, G. Il Regime Amministrativo Speciale dell Ambiente. Vol. II 1996 p.1121 Roma, Italia.29 STC 102/1995.

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El derecho ambiental moderno es bicrnico o atiende a una doble dimensin detemporalidad. Desde luego que el derecho siempre ha mirado hacia el futuro30 y tienedentro de sus principios universales la irretroactividad, sin embargo, incorporar unamencin expresa a las futuras generaciones en vinculacin con los elementos ambientales,va formando parte de este derrotero actual. La constitucin japonesa, la brasilea, la rusao la helvtica afirman este postulado. El ms acabado es el artculo veinte de laconstitucin alemana o el setenta y cuatro de la constitucin helvtica.

Un factor muy delicado que impondr y viene informando la realidad moderna, es ladesaparicin de las nacionalidades tradicionales. Lentamente nuevos conceptos se vananclando, como en el caso de la Unin Europea o con los migrantes latinoamericanos en losEstados Unidos o en la adopcin jurdica y formal de las dobles o mltiples nacionalidades.

En el nuevo derecho ambiental el estado es ms gestor que vigilante, o, para ser ms clarolos poderes pblicos adquieren una nueva responsabilidad ms compartida con la sociedady gana cada vez ms espacio la llamada solucin alternativa de conflictos, la privatizacino desjudicializacin de la justicia ambiental y se enseorean las viejas figuras de lamediacin, la conciliacin o el arbitraje.31

La suma de los recursos econmicos y financieros que destinan las empresas privadas y losparticulares para la atencin del medio ambiente es muy superior a la que asignan lospresupuestos oficiales de los gobiernos en todo el mundo, aunque en su mayora partan deexigencias oficiales, de opinin pblica o culturales.

Otra de las caractersticas es que los afanes normativos de los estados tienden a debilitarseo a suavizarse32. Frente a una participacin ms activa y exigente de los factoresproductivos, los gobiernos se pliegan, bajan la guardia o se mimetizan con los intereseseconmicos. Los aos setentas fueron la poca del derecho ambiental romnticoanticontaminante, los ochentas del derecho ambiental duro y en los noventas hay unatendencia clara hacia la especificidad y a suavizar las leyes y normas que contina aprincipios del nuevo siglo. Es la poca del derecho ambiental light.33

Los perfiles de dispersin normativa que nos enseaban la profusin de instrumentosjurdicos34 (leyes, reglamentos, normas tcnicas, bandos municipales, convenios, tratados,acuerdos, declaraciones, resoluciones, jurisprudencia, laudos y dictmenes, etc.) habrn desistematizarse. Existen ms de 152 instrumentos internacionales para la proteccin delmedio ambiente.

30 La loi ne disposse que pour lavenir, como dice el viejo Cdigo Civil francs.31 V.Corte Internacional de Arbitraje y Conciliacin Ambiental. www.greenchannel.com/iceac32 V. Reglamento de la LGEPA en materia de Evaluacin del Impacto Ambiental. DOF. 30 Mayo 2000.Mxico,D.F.33 Vase por ejemplo el intento de la SEMARNAP en Mxico de suavizar la NOM-087-ECOL-1993 respecto a residuos biolgico infecciosos. Anamarbi,1999 Mxico,D.F.34 PATIO POSSE, Miguel. Derecho Ambiental Colombiano. Edigorial Legis 1999 p.58 Bogot, Colombia 1999.

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Avanzar cada vez ms la regla del consenso para adoptar textos de derecho ambientalinternacional por la va de la diplomacia multilateral en la generacin del derecho blando.Sin embargo no se ha alcanzado el grado de eficacia deseable en el cumplimiento de lostratados, nutridos ya de sus rasgos preventivos, sistmicos, con principios de solidaridad ycooperacin, universalidad, precautoriedad y transversalidad de la variable ambiental.

Captulo aparte merecera la arista comunicacional. Este reciente enfoque jusambientalistatrae includo, en casi todos los casos de los pases, no slo una mayor informacin, sino unaapertura paulatina y creciente para que la sociedad, las empresas, los gobiernos y lasinstituciones educativas cuenten con un mayor acceso a la informacin35. No slo ellegislador est ms informado para hacer las leyes, sino tambin el ejecutivo parareglamentarlas o promoverlas y los particulares disponen de opciones bibliogrficas,hemerogrficas, y cibernticas para actualizarse u obtener datos cientficos y criterios parala formulacin normativa participante.36

El derecho ambiental nuevo afronta un grave obstculo, o muchos, pero uno asazpreocupante. La mayora de las personas en cualquier parte del mundo de acuerdo a lasencuestas de opinin piensan siempre que la contaminacin del medio ambienteempeorar.37 Un fantasma, recorre el mundo: el del autoritarismo, el de la radicalizacinfundamentalista. La mayora de las personas no tienen confianza en los partidos polticos,ni en los gobiernos, ni en las instituciones, ni en las organizaciones no gubernamentales, nien sus sistemas de vida organizada.

El nuevo derecho ambiental nada hoy contra la corriente. Y en aguas contaminadas.38

Anexo 1.Algunas caractersticas del nuevo derecho ambiental

35 Declaracin de Ro Principios 10, 18 y 19.36 El lustro de oro para la generacin de Convenios Internacionales ms informados corre de 1987 con el Protocolo de Montreal hasta 1992 con el Convenio sobre cambio climtico y biodiversidad pasando por el Convenio de Basilea.37 V.Ambiente 2000. Ponencias.Seminario Internacional Ambiente 2000. Sociedad Cientfica Argentina y CIDYAA.Ediciones Depalma, Buenos Aires, Argentina 2000 38 El Agua es una commodity. Howitt,R. Walter Market Based Conflict Resolution. Cit.por EMBID Irujo Antonio. El Papel del Estado en el Medio Ambiente. Tecnos, Madrid, Espaa 1993.

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De manera didctica puede afirmarse que es:

Joven SolidarioAbundante Indexado al desarrollo econmicoRenovable DesarrollistaDenso y archipielgico ProcesalistaObstaculizado TransversalAntiptico TemporalDe expertos ContradictorioDinmico BicrnicoMultidisciplinario TransgeneracionalIrradiante o permeatorio AntinacionalistaIneficiente DesjudicializanteVeloz Tiende a adelgazarCopiado DispersoInternacionalizante ConsensuatorioPreventivo-correctivo InformativoPropunitivo EsceptizantePlanetario RadicalizanteDifcilEngaosoParticipativoAntistablishmentDe tercera generacinModerno cientificistaCaro y complejo

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Algunas caractersticas del