EL DERECHO REALDE LA POSESIÓN

Daniel Echaiz MorenoMagíster en Derecho de la Empresa por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Abogado summa cum laude por la Universidad de Lima. Socio fundador de Echaiz Estudio Jurídico Empresarial. Miembro asociado del Instituto Peruano de Derecho Mercantil. Catedrático de la Universidad de Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Universidad ESAN y Universidad San Ignacio de Loyola.

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1. Concepto

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La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad. Como se sabe, los poderes inherentes a la propiedad son tres:

El uso. El disfrute. La disposición.

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Cas. Nº 282-96:

La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes de la propiedad, estos son el uso, el disfrute y la disposición, por tanto quien ejerce de hecho uno o cualquiera de estos atributos, en estricto posee.

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Expediente Nº 1743-90-Piura:

La posesión se prueba por actos materiales y constituye una situación fáctica con trascendencia jurídica.

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Expediente Nº 162-905-Lima:

Quien pretende se le declare propietario debe estar en posesión del bien y ejercer de hecho uno o más poderes inherentes a la propiedad.

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El artículo 923º del CC.-

Agrega un cuarto poder o facultad del propietario: la reivindicación, pero es discutible que ésta sea un poder inherente a la propiedad.

La reivindicación es, en rigor, la expresión de la persecutoriedad, que es un atributo que corresponde a todo derecho real. En cualquier caso, para los efectos del concepto o noción de la posesión, debemos considerar que los poderes de la propiedad son el uso, el disfrute y la disposición.

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Por consiguiente: Todo el que usa es poseedor, también lo es quien disfruta, estos dos son en realidad los poderes que configuran la posesión. La disposición, si bien es también un poder inherente a la propiedad, importa un acto único y aislado, por lo que difícilmente es expresión posesoria.

2. Evolución

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Conviene mencionar que los más destacados juristas que se han ocupado de la posesión son los alemanes Savigny e Ihering. Ambos estudiaron en profundidad la posesión en el Derecho romano y a partir de allí elaboraron doctrinas posesorias que influyeron en muchísimos Códigos.

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Savigny dijo que la posesión tiene dos elementos (el corpus y el animus). El primero es el contacto físico con la cosa o la posibilidad de tenerla, mientras que el animus es la intención de conducirse como propietario, esto es, el no reconocer la propiedad de otro.

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Ihering descartó este último elemento, dada su difícil probanza y la necesidad de ampliar el espectro de la protección posesoria. Y en cuanto al corpus, lo flexibilizó al máximo, afirmando que es poseedor quien se conduce respecto de la cosa como lo haría un propietario, es decir, la usa o la disfruta.

3. Importancia

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La posesión tiene una enorme importancia porque es el contenido de muchos derechos reales. Es, en primer término, el contenido de la propiedad. El propietario tiene derecho a poseer dado que está facultado a usar, a disponer y a disfrutar.

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La posesión es también el contenido del usufructo, del uso y de la habitación. El usufructuario goza de dos poderes inherentes a la posesión: los derechos de usar y disfrutar. Los titulares del uso y de la habitación tienen un poder del propietario: el derecho de usar.

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En el derecho de superficie también se posee un bien ajeno: el terreno sobre el cual se ha edificado.

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En la servidumbre hay también posesión de un bien ajeno cuando ella es positiva, es decir, cuando el dueño del predio dominante está facultado a practicar actos de uso en el predio sirviente (Artículo 1053º del CC). En el caso de las servidumbres aparentes, ellas mismas se poseen y por esto se las puede defender mediante los interdictos.

4. La posesión supone un ejercicio de hecho

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Volviendo a la definición contenida en el artículo 923º del CC, la posesión supone un ejercicio de hecho. El ejercicio de los poderes del propietario ha de ser de hecho, en oposición a lo que sería de derecho.

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Para que haya posesión no es necesaria ni es suficiente la posesión de derecho, esto es, la que haya sido atribuida por un contrato o una resolución judicial.

Ejemplo: un contrato de compraventa en que el vendedor se ha obligado a entregar el bien al comprador en una cierta fecha, uno o dos meses después de celebrado el contrato, llega el día y el vendedor no cumple.

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Importante: Del ejemplo anterior, vemos que es fundamental distinguir entre el derecho “a la posesión” y el “derecho de posesión”.

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La exigencia de que la posesión importe un ejercicio de hecho tiene una segunda consecuencia: se descarta toda noción de legitimidad. Por consiguiente, posee tanto el propietario como el usurpador, ambos gozan, por el sólo hecho de ser poseedores, de todos los derechos que conforme al Código Civil, corresponden al poseedor. Claro está, llegará un momento en que el poseedor ilegítimo tenga que restituir, pero mientras esto no ocurra, es un verdadero poseedor.

5. Naturaleza jurídica

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Se discute en la doctrina si la posesión constituye un hecho o un derecho. En el primer caso se trata de la propia relación con la cosa, mientras que el segundo caso está referido al poder jurídico que el ordenamiento confiere a su titular.

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¿Se trata de un derecho o de un hecho?

Sobre este aspecto la doctrina se encuentra dividida. Desde el Derecho romano se consideró la posesión como un hecho (detentación) protegido por el Derecho. De otro lado, si se trata la posesión como un conjunto de facultades (ámbito de poder) estamos frente a un derecho (por ejemplo: retener la cosa, usarla, recoger los frutos, realizar mejoras) e, incluso, recuperar la tenencia si es despojado (interdictos).

6. Clases

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Se trata de diferenciar si la posesión se ejerce como titular de la cosa o del derecho poseído (el caso del que tiene la cosa como dueño, o posee usufructo como usufructuario); y la posesión en concepto de tenedor de la cosa o derecho, pero perteneciendo éstos a otra persona (como la posesión por el arrendatario de la cosa, en la situación de ser otro el dueño o el derecho de servidumbre sobre la finca antigua, en función de pertenecer ésta al dueño.

Se trata, en este último caso, de “conservar o disfrutar” el dominio de otra persona.

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a. La posesión natural.- Es la tenencia de un cosa o el disfrute de un derecho por una persona.

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b. La posesión civil.-

Es esa misma tenencia o disfrute con la intención de detentarla como si fuera propia.

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La posesión natural siempre está protegida por los interdictos que tiene todo poseedor, y la otra, la posesión civil, además de contar con la protección interdictal, es la idónea para adquirir la propiedad vía prescripción adquisitiva, por ejercerse la misma en concepto de dueño.

7. Clasificación

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La posesión inmediata: es aquella que se ejerce de manera directa en virtud a un título. Por ejemplo: el arrendatario.

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La posesión mediata: es aquella que se tiene por mediación de otro. Por ejemplo: el arrendador.

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La posesión legítima: es la que se ejerce de acuerdo a lo establecido por ley ,además de ser lícita la misma en cuanto a su origen (título).

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La posesión ilegítima: es la que se ejerce sin título; se adquiere por un modo insuficiente para constituir derechos reales o cuando se adquiera de quien no tenía derecho para poseer la cosa o no tenía derecho para transmitirla. A su vez, la posesión ilegítima puede ser de buena o mala fe.

Será de buena fe cuando el poseedor cree legítima su posesión, ignorando que su título adolece de algún vicio que lo invalide.

Por el contrario, será de mala fe cuando el poseedor tiene conocimiento que posee injustamente (sin derecho).

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La posesión por representante: se trata de un único poseedor, es decir, la posesión no se ejercita mediante otra persona, sino por la actuación de otro, pues solo existe una única posesión: la del poseedor inmediato..

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La posesión justa e injusta: la posesión justa se da cuando posee quien tiene derecho a poseer, mientras que la posesión injusta es la que se ejerce sin derecho.

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La posesión de buena fe y de mala fe: la posesión injusta puede ser de mala o de buena fe; lo es de mala fe cuando el poseedor sabe que es injusta (posee indebidamente), mientras que es de buena fe cuando la cree justa (estima de manera errónea tener derecho a la posesión que ejerce). Entonces, la posesión de buena fe se basa en un error, es decir, creerse con derecho a ella, sin tenerlo..

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La presunción de ser la posesión de buena fe: la posesión se presume siempre de buena fe, salvo pacto en contario, es decir, que quien alegue lo contrario deberá demostrarlo, de lo contrario, el poseedor (de buena fe) mantiene su derecho a la tutela jurídica correspondiente.

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La posesión precaria: se trata de aquella que está expuesta a que el verdadero poseedor pueda reclamarla (es decir, se le restituya o entregue) a través del fallo judicial correspondiente, en otras palabras, es la que se concede a otro con la facultad de revocarla unilateralmente.

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La posesión de bienes muebles e inmuebles: se basa en la clase de bien sobre el cual recae, sin interesar si esta se ejerce de hecho o de derecho. Tiene importancia en el caso de la usucapión.

8. Servidor de la posesión

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Artículo 897º del CC.

No es poseedor quien, encontrándose en relación de dependencia respecto a otro, conserva la posesión en nombre de éste y en cumplimiento de órdenes e instrucciones suyas.

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Este artículo recoge la figura del servidor de la posesión. No obstante mantener relación e incluso contacto con el bien, el servidor de la posesión no es poseedor porque sus conductas no satisfacen un interés propio sino el de otra persona.

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Se aprecia en la figura del servidor una situación excepcional de la que, como decía Ihering, no se pueden extraer componentes esenciales de la posesión. De hecho, la conducta del servidor, vista objetivamente, califica perfectamente para ser posesión, sin embargo la ley le priva de esa calificación por razones atendibles como es la necesidad de proteger al real interesado en el bien, quien proporciona al servidor los medios para desarrollar las conductas posesorias.

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Los alcances del encargo dado al servidor y su efectividad jurídica frente a terceros dependen del contenido del mandato. El artículo 1792º del CC señala que el mandato comprende no sólo los actos para los cuales ha sido conferido, sino también aquellos que son necesarios para su cumplimiento.

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El mandato general no comprende los actos que exceden la administración ordinaria. En este sentido, es claro que un guardián al que simplemente se le ha dado el encargo de cuidar podrá ejercer la defensa posesoria extrajudicial (artículo 920º del CC), pero no un interdicto, a menos que se le haya facultado expresamente para ese fin y el poder cumpla con los rigores formales del proceso judicial o que invoque la figura de la procuración oficiosa, cumpliendo todos sus requisitos (artículos 74º, 75º y 81º del CPC).

9. Sujetos de la posesión

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El tenedor y el poseedor se presentan ante terceros como personas que tienen en su poder bienes, es por ello que resulta necesaria una idónea regulación de ambas instituciones jurídicas:

En la tenencia, quien tiene el bien pero no lo posee.

En la posesión se tiene el bien en virtud de un título o sin título alguno.

10. La coposesión

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Artículo 899º del CC.

Existe coposesión cuando dos o más personas poseen un mismo bien conjuntamente.

Cada poseedor puede ejercer sobre el bien actos posesorios, con tal que no signifiquen la exclusión de los demás.

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Esta norma es la consecuencia del concepto legal de posesión aplicado a los supuestos en los que concurre más de una persona sobre el mismo bien, lo cual se da en la medida en que se produzcan objetivamente conductas posesorias concurrentes (es el caso de las personas que habitan un mismo inmueble o las que usan un mismo vehículo). En tanto haya comportamiento que aparente el ejercicio de la propiedad o algún atributo del dominio, habrá coposesión.

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Para que exista coposesión los comportamientos posesorios no tienen que ser los mismos. Podría un poseedor usar de manera distinta de los demás, lo importante es que concurran las conductas.

11. Presunciones legales

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a. Presunción de propiedad

El artículo 912º del CC consagra la presunción de propiedad a favor del poseedor. La racionalidad que inspira esta norma es que la posesión constituye la manifestación externa y visible de la propiedad.

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El sentido de la presunción se orienta a proteger al propietario, partiendo de la premisa de que la posesión es la forma más directa de manifestar la imagen de la propiedad. Debe tenerse en cuenta a este respecto que la posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes (atributos) inherentes a la propiedad, por lo tanto, la ley asume que al protegerse al poseedor, se está protegiendo al propietario.

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b. Presunción de posesión de accesorios y presunción de posesión de muebles.-

El artículo 913º del CC establece dos presunciones legales relativas: la presunción de posesión de bienes accesorios y la presunción de posesión de bienes muebles. Ambas presunciones desplazan el peso de la prueba sobre aquella persona que tal presunción perjudica y que debe tratar de impugnarla utilizando medios probatorios.

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La presunción de posesión de bienes accesorios supone que si poseo un bien, sea este mueble o inmueble (pues el precepto normativo no hace distingo alguno) poseo también sus accesorios. El artículo 888º del CC define a los bienes accesorios como aquellos que, sin perder su individualidad, están permanentemente afectados a un fin económico u ornamental con respecto a otro bien.

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c. Presunción de buena fe del poseedor.-

El artículo 914º del CC establece que se presume la buena fe del poseedor, salvo prueba en contrario. La presunción a que se refiere este artículo no favorece al poseedor del bien inscrito a nombre de otra persona.

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El segundo párrafo del artículo 914º del CC establece una excepción a la presunción, la cual es absolutamente fundada, pues la referida presunción de buena fe en la posesión no puede oponerse a la persona con derecho inscrito en el Registro.

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d. Presunción de posesión intermedia

Esta es una presunción legal relativa o iuris tantum, que desplaza el peso de la prueba, haciéndola recaer sobre otra persona a cuyo favor está establecida la presunción legal (poseedor), favoreciendo entonces a quien tal presunción perjudica y que debe tratar de impugnarla utilizando medios probatorios.

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Esta presunción legal favorece el cálculo del tiempo posesorio en beneficio del poseedor. La falta de esta presunción obligaría a los poseedores interesados en acreditar la continuidad de su posesión, una comprobación de por sí complicada y a veces diabólica.

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La prueba de la continuidad de la posesión sería virtualmente imposible si debiera probarse que es poseedor, es decir, el ejercicio de hecho de alguno de los atributos de la propiedad, en cada instante durante el transcurso del período alegado.

12. La adquisición de la posesión

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Artículo 900º del CC.

“La posesión se adquiere por la tradición, salvo los casos de adquisición originaria que establece la ley”.

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El citado artículo establece como regla general para la adquisición de la posesión: la tradición y, como excepción, la adquisición originaria establecida por ley.

a. La tradición o traditio

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Es la entrega o desplazamiento de la cosa (bien) con el ánimo, en un sujeto, de transferir el derecho que se tiene, y en el otro, de adquirir tal derecho. El efecto de la tradición es la transmisión del derecho que se transfiere.

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La tradición se entenderá realizada siempre que se haya cumplido con los requisitos de la misma:

La existencia de dos sujetos: el transferente que es quien transfiere el derecho; y el adquiriente que es quien lo recibe. Tratándose de una acto jurídico, ambos sujetos deberán gozar de capacidad de ejercicio.

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La existencia del elemento objetivo de la tradición: el bien cuyo derecho o posesión se transmite, este puede ser mueble o inmueble, siendo único requisito el que se encuentre dentro del comercio.

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La vinculación o nexo entre los sujetos, que es la razón de la transferencia.

La materialización de la entrega, salvo los casos de entrega ficta o simbólica.

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Respecto de la forma de la tradición, a través del tiempo se establecieron dos sistemas: un primer sistema por el cual la entrega del bien se realizaba “mano a mano”, en este caso no era suficiente el acuerdo de las partes a efectos de transferir la posesión del bien; posteriormente, las exigencias del tráfico jurídico y la casuística hicieron necesario el surgimiento de un segundo sistema, por el cual basta el simple acuerdo entre las partes o la realización de actos simbólicos, como la entrega de llaves o de una clave para entender realizada la tradición.

13. La conservación de la posesión

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Artículo 904º del CC.

“Se conserva la posesión aunque su ejercicio esté impedido por hechos de naturaleza pasajera”.

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En consecuencia, al dejar de ejercerse alguno de estos poderes o atributos de la propiedad, la posesión como hecho, dejaría de existir. Ello, sin embargo, no ocurre en virtud de esta norma, siempre que la causa o circunstancia que lo impide, constituya un hecho pasajero o de carácter temporal.

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En el sistema posesorio acogido por nuestro Código Civil, prevalece la teoría objetiva, en virtud de la cual, la posesión es reconocida a partir del ejercicio de los atributos del propietario, por lo que si el hecho (ejercicio) de la posesión termina, concluye el estado de posesión.

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La legislación admite, excepcionalmente, que pese a no producirse la conducta razonable exigida como necesaria para calificar cualquier posesión, dicha calificación debe subsistir para extender la protección a supuestos especiales.

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Interesa destacar que se trata de un supuesto excepcional en el que, pese a no cumplirse los requisitos de la posesión, el sistema jurídico, por interés práctico que sin duda está vinculado a la protección del derecho de propiedad, continúa calificando como posesión a una situación que, de ordinario, no tendría esa condición.

14. Extinción o pérdida

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En el artículo 922º del CC, se señalan cuatro causales de extinción de la posesión, pero se ha omitido incluir la cesión a título gratuito u oneroso, la usurpación, la reivindicación y la expropiación.

a. Causas de la extinción

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Destrucción total o pérdida del bien: Respecto a la destrucción del bien, prevista como causal de extinción de la posesión, se ha establecido claramente que el bien tiene que destruirse en forma total.

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Tradición: Supone la figura de la adquisición derivada, esto es, la existencia de una posesión anterior a la que sigue otra posterior, se podría resumir como la entrega que se hace de un bien mueble o inmueble, de una a otra persona.

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Abandono: En la doctrina existen posiciones encontradas; algunos sostienen que para que opere el abandono basta el hecho real de abandonar la posesión del bien; otros, por el contrario, argumentan que es necesario que exista la voluntad de abandonar.

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Ejecución de resolución judicial: Al respecto, para que una resolución judicial pueda ser ejecutada, debe estar firme, ello supone la existencia de un fallo consentido o ejecutoriado que disponga el fin de la posesión.

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