El Derecho Procesal Constitucional-samuel Abad Yupanqui

5/8/2018 El Derecho Procesal Constitucional-samuel Abad Yupanqui - slidepdf.com

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EL DERECHO PROCESALCONSTITUCIONAL

SAMUEL ABAD YUPANQUI



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ÍNDICE

ÍNDICE ................................................................................................................................................. 2

PRÓLOGO ........................................................................................................................................... 5

INTRODUCCIÓN .................................................................................................................................. 7

CAPITULO PRIMERO ........................................................................................................................... 9

I. SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y DEMOCRACIA ........................................................................... 9

1. La Constitución: una norma jurídica directamente aplicable ........................................................ 9

2. Una nueva disciplina jurídica ........................................................................................................ 10

II. INFLUENCIA DE LA TEORÍA GENERAL DEL PROCESO EN EL DERECHO PROCESAL

CONSTITUCIONAL ............................................................................................................................. 11

1. Unidad del Derecho Procesal y origen de los procesos constitucionales .................................... 11

2. ¿Acciones constitucionales, juicios, garantías, recursos o procesos? .......................................... 12

3. ¿Justicia o Jurisdicción Constitucional? ........................................................................................ 14

III. AUTONOMÍA DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL ........................................................ 16

1. Origen del Derecho Procesal Constitucional ................................................................................ 16

2. Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional ........................................................ 16

3. Contenido y diferencias con el Derecho Constitucional Procesal ................................................ 174. Fuentes del Derecho Procesal Constitucional .............................................................................. 18

4.1. Constitución............................................................................................................................... 18

4.2. Tratados .................................................................................................................................... 19

4.3. Legislación: el Código Procesal Constitucional .......................................................................... 20

4.4. Jurisprudencia: el precedente constitucional vinculante........................................................... 21

4.5. Doctrina..................................................................................................................................... 23

IV. CONTENIDO. PROCESOS Y ÓRGANOS CONSTITUCIONALES ....................................................... 24

1. El proceso constitucional ............................................................................................................. 24

1.1. Concepto.................................................................................................................................... 24

1.2. Clases......................................................................................................................................... 24

2. Principios de los procesos constitucionales ................................................................................. 25

3. La sentencia constitucional .......................................................................................................... 26

3.1. Tipologías de sentencias........................................................................................................... 27

3.2. Efectos supraindividuales de sentencias en procesos de tutela de derechos ............................ 29

4. Órganos jurisdiccionales encargados de resolver los procesos constitucionales ........................ 30



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4.1. Poder Judicial ............................................................................................................................. 30

4.2. Tribunal Constitucional .............................................................................................................. 31

CAPITULO SEGUNDO ........................................................................................................................ 33

I. EVOLUCIÓN HISTÓRICA ................................................................................................................. 33

1. Los momentos iniciales: lo ocurrido durante el siglo XIX ............................................................. 33

2. Su desarrollo durante el siglo XX .................................................................................................. 34

II. LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES EN LA CONSTITUCIÓN DE 1979 ...................................... 36

1. El modelo previsto por la Constitución de 1979 .......................................................................... 37

2. Límites del modelo adoptado ...................................................................................................... 39

1. El Tribunal de Garantías Constitucionales .................................................................................... 41

1.1. La desactivación del TGC ........................................................................................................... 41

1.2. La "nueva" competencia del disuelto TGC ................................................................................. 42

2. Restricciones al proceso de hábeas corpus .................................................................................. 43

2.1. La improcedencia del hábeas corpus ........................................................................................ 43

2.2. Un trámite especial para el hábeas corpus ............................................................................... 44

3. Restricciones al proceso de amparo ............................................................................................ 44

3. Proceso de hábeas data ............................................................................................................... 46

3.1. Tutela del derecho de acceso a la in fonación pública .............................................................. 46

3.2. Tutela del derecho a la autodeterminación informativa........................................................... 47

3.3. Hábeas data: una modalidad de amparo.................................................................................. 49

3.4. Los cambios introducidos por el Código Procesal Constitucional .............................................. 50

4. Proceso de cumplimiento............................................................................................................. 51

4.1. Antecedentes y objeto de protección ........................................................................................ 51

4.2. Un proceso "constitucionalizado" ............................................................................................. 53

5. Proceso de inconstitucionalidad .................................................................................................. 56

5.1. Normas objeto de control .......................................................................................................... 565.2. Sujetos legitimados ................................................................................................................... 58

5.3. Plazo de interposición de la demanda....................................................................................... 58

5.4. Quórum y número de votos para resolver ................................................................................. 59

5.5. Efectos de la sentencia .............................................................................................................. 60

6. Proceso de acción popular ........................................................................................................... 61

6.1. Normas objeto de control .......................................................................................................... 61

6.2. Sujetos legitimados ................................................................................................................... 62

6.3. Los cambios introducidos por el Código Procesal Constitucional .............................................. 62



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6.4. El aporte de la jurisprudencia.................................................................................................... 62

7. Proceso competencial .................................................................................................................. 63

7.1. Antecedentes y reconocimiento constitucional ......................................................................... 63

7.2. Objeto del proceso, tipos y efectos de la sentencia................................................................... 64

7.3. Legitimación .............................................................................................................................. 66

7.4. El aporte de la jurisprudencia.................................................................................................... 66



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PRÓLOGO

Al hacemos cargo de la grata tarea de elaborar un prólogo para un libro,tenemos tres opciones. Presentar el contenido de la obra, reseñar los méritos del autor ohacer algunas reflexiones sobre la temática que el libro encara. Elegimos la segunda de las

alternativas, referimos al autor. Conocí a Samuel Abad en el ya lejano año de 1987, cuandointegramos un equipo especializado del Ministerio de Economía y Finanzas para llevar adelante un trabajo de elaboración teórica y plasmación práctica. Tuvimos en esaoportunidad la ocasión de conocer a ese entonces joven egresado de la Universidad en susvirtudes, como analista severo que estaba dispuesto a poner su todavía exigua formación

jurídica al servicio de plausibles objetivos nacionales, que dejaban de lado exclusivosintereses particulares.Abad opta su grado académico y título profesional en 1988, de manera precoz, con unatesis sobre el amparo y expedientes judiciales de la materia. En ambas oportunidadesacadémicas obtuvo, Abad, las máximas calificaciones de sobresaliente con mención. Fue

para mí singularmente grato presidir el jurado en ambas ocasiones, por ello nuestrotestimonio es directo y cabal.

Integra, Abad, la que podríamos denominar generación jurídica de la Constitución de 1979, promulgada por la Asamblea Constituyente el 12 de julio de ese año. Dicha Carta, alentóun momento de singular importancia para el país por 10 que ella significó en su contenidoy porque abrió el camino a una nueva etapa nacional, rica en transformaciones sociales,

políticas y económicas dentro de una democracia renovada.La Constitución de 1979 sirvió para cerrar doce años de Gobierno Militar y abrir el caminohacia una democracia plena y sin tutelas. El proceso de crisis política que se inicia en 1977tiene su momento más alto en el paro nacional de julio de ese año y es dejado atrás por el

acuerdo ratificatorio de la Constitución que en forma unánime se adoptó el trece de julio dedicho año, al abrir una etapa de concertación nacional.

En la Universidad Católica se vive en el lapso 1980-1990 un momento de efervescenciaconstitucional, del cual es parte importante la generación jurídica que integran entre otrosCésar Ochoa, César Landa, Aníbal Quiroga, Jorge Danós, quienes ahora, todos, tienenelevadas responsabilidades en la docencia constitucional del país. Aunque ya se hamencionado en otra oportunidad, vale la pena repetir que en la Universidad Católica elnúmero de tesis en los años ochenta es mayor en el ámbito del derecho constitucional, queen las otras ramas del derecho.La Constitución de 1979 es una Carta moderna y que alienta en todo momento la

concertación y las soluciones democráticas. Así, ella reconoce un catálogo amplio dederechos humanos que recoge los consignados en los tratados de derechos humanos de laépoca. Vinculado con este tema la Carta reconoce, de manera precursora en el mundo, la

prevalencia de los tratados internacionales sobre el derecho interno, posición concordantecon la sostenida por el maestro austriaco Hans Kelsen en los años veinte.

La Carta de 1979 tiene entre sus méritos indudables su afán de conciliar la economía socialde mercado, que introduce, con la justicia social. Permite la reserva por ello de un áreaempresarial exclusivamente a cargo del estado. En términos políticos la Carta no innovasustancialmente, sin embargo, es de destacar su reserva para la Cámara de Diputados de lastareas políticas, dejando al Senado a cargo de un rol más técnico. Asimismo introduce lafigura de la disolución parlamentaria, figura muy discutible en un gobierno

presidencialista. Es de destacar la búsqueda de autonomía para el Poder Judicial a través de



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la creación de un Consejo Nacional de la Magistratura, sin participación gubernamental,encargado de sus nombramientos.

La Constitución de 1979 sentó las bases para que la descentralización, cara aspiración del pueblo peruano desde los años veinte, tuviera las condiciones jurídicas para su concreción.

Por la sucinta reseña precedente es comprensible que ejerciera un atractivo intelectual degran fuerza sobre la Generación de 1979, como la hemos denominado. Dentro de elladestaca Samuel Abad, quien en las posiciones institucionales, la Comisión Andina deJuristas y la Defensoría del Pueblo, que ha tenido a su cargo ha elaborado múltiplesinformes, ensayos y artículos de revistas. Por ello es justo calificarlo como uno de losintérpretes más lúcidos de los textos y circunstancias constitucionales. La docenciauniversitaria ha sido también un rico escenario para el desarrollo de sus posiciones teóricoconstitucionales.

Abad ha abierto trocha constitucional en temas como el amparo contra resoluciones judiciales, la justicia militar, el voto universal, entre otros. Debiéndose destacar su

participación en la Comisión de Bases de la Reforma Constitucional y en la Comisiónelaboradora del anteproyecto del Código Procesal Constitucional, convertido ya en ley, dela que fue su principal animador y que entrará en vigencia el1 de diciembre próximo. Noobstante, consideramos que resulta necesario que en el futuro Samuel Abad ejerza unliderazgo institucional público a efecto de que sus tesis sean compartidas por la mayoría delos ciudadanos y así sea superado el ámbito académico cerrado en el que por ahora sedesempeña.Hacemos votos por que el libro que se entrega al público sea bien acogido, aliente yestimule nuevas vocaciones constitucionales, sin dejar de ser un instrumento de reflexión

para los especialistas y quienes se interesen por la problemática constitucional del Perú.

Lima, octubre de 2004

CÉSAR V ALEGA GARCÍAProfesor de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú



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INTRODUCCIÓN

El Derecho Procesal Constitucional es una joven disciplina que estudia los procesosconstitucionales y los órganos jurisdiccionales encargados de resolverlos, es, decir, elPoder Judicial y el Tribunal Constitucional. Se trata de una materia procesal que pretende

garantizar la vigencia de la Constitución, la cual como señala Manuel Aragón "solo tienesentido cuando se la concibe como un instrumento de limitación y control del poder"(l).En el Perú, esta área del Derecho ha adquirido especial actualidad debido a la recienteaprobación del Código Procesal Constitucional que unifica, fortalece y moderniza laregulación de estos procesos que, lamentablemente, no siempre han cumplido con sufinalidad esencial de garantizar la vigencia de los derechos humanos y el principio desupremacía constitucional. En efecto, el 31 de mayo se publicó la Ley 28237 que aprobó el

primer Código Procesal Constitucional peruano que desarrolla los siete procesos previstos por la Carta de 1993. Nos referimos al hábeas corpus que protege la libertad individual yexiste desde 1897; al hábeas data que garantiza el acceso a la información pública y el

derecho a la autodeterminación informativa, introducido por la Carta de 1993; al amparoque tutela los demás derechos constitucionales, previsto con tal denominación desde laConstitución de 1979; a la acción de cumplimiento que obliga a toda autoridad renuente aacatar un acto administrativo o una norma legal, incorporada en la Carta de 1993; a laacción popular que elimina los reglamentos inconstitucionales o ilegales, que aparece en laConstitución de 1933; a la acción de inconstitucionalidad contra las leyes que violen laConstitución, introducida por el texto constitucional de 1979; y al conflicto decompetencias que resuelve las controversias sobre atribuciones entre los poderes delEstado, los órganos constitucionales autónomos y los gobiernos regionales y locales, quesurge en la Carta de 1993.En el Perú, desde 1971, su principal impulsor ha sido Domingo García Belaunde(2). En lo

personal, desde nuestra etapa universitaria surgió el interés por el estudio y reflexión sobreel Derecho Procesal Constitucional y el funcionamiento de los procesos constitucionales.Inicialmente dedicamos especial atención al proceso de amparo, pero siempre quisimostratar de brindar una visión de conjunto de esta materia. La oportunidad de dictar durantevarios años el curso de "Garantías Constitucionales", hoy denominado "Derecho ProcesalConstitucional", en la Universidad Católica nos permitió ir profundizando, sistematizandoy madurando muchas de las ideas que aquí se ven reflejadas.Es por ello, que aparece el presente libro que pretende introducir a quienes 10 lean en elconocimiento del Derecho Procesal Constitucional, a la manera como ha sido diseñado enel Perú, sus antecedentes, los problemas presentados y los retos pendientes. Así, el primer capítulo aborda los conceptos básicos estableciendo su indispensable relación con la teoría

general del proceso. El segundo capítulo, da cuenta de los antecedentes de los procesosconstitucionales en el Perú durante los siglos XIX y XX hasta la Constitución de 1979. Eltercero estudia el diseño actual de los procesos constitucionales -tanto en el planonormativo como jurisprudencial-, así como de los órganos encargados de resolverlos.Finalmente, el capítulo cuarto, evalúa las limitaciones al funcionamiento de los procesosconstitucionales, la necesidad de efectuar cambios constitucionales, las novedadesintroducidas por el Código Procesal Constitucional y los retos pendientes. Y es que somosconscientes que las normas son importantes más no suficientes, pues se requiere de juecesespecializados y de una reforma del sistema de justicia que permita que los mismos operenadecuadamente.

No podemos dejar de reconocer a todos quienes, de una u otra manera, han influido ennuestra formación y han permitido que este libro pueda aparecer. Una especial mención al

profesor César Valega García, amigo, testigo, maestro y consejero incondicional, quien



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amablemente ha prologado el presente libro; así como a Francisco Eguiguren Praeli y aDomingo García Belaunde, maestros y amigos cuyas enseñanzas han sido decisivas ennuestra formación. A Manuel Aragón Reyes, catedrático de Derecho Constitucional de laUniversidad Autónoma de Madrid, por su especial apoyo y agradecimiento por haber dirigido nuestra tesis doctoral, uno de cuyos capítulos inspiró el presente libro. Asimismo a

mi madre, María Isabel, a quien va dedicado el libro. Igualmente a Violeta mi esposa, sincuyo apoyo todo esfuerzo sería imposible.Confiamos que este libro cumpla el objetivo que nos trazamos al elaborarlo, es decir,introducir a las personas que 10 lean en los temas básicos del Derecho ProcesalConstitucional y en la necesidad de contar con procesos eficaces que puedan defender cabalmente los derechos fundamentales y los principios constitucionales. Y es que, comodiría Ferrajoli, las "garantías" -nosotros preferimos hablar de procesos- son "las técnicas

previstas por el ordenamiento para reducir la distancia estructural entre normatividad yefectividad, y, por tanto, para posibilitar la máxima eficacia de los derechos fundamentalesen coherencia con su estipulación constitucional"(3). O, como decía Carnelutti, "¿Para quesirve el derecho sino para 'poner orden en el desorden de la historia?"(4). En un país como

el nuestro esta distancia cada día más tiene que ir reduciéndose y ese desorden tiene que ir resolviéndose. Esperamos que este libro aporte para ello.

Lima, octubre de 2004

EL AUTOR

____________________________________________________________ 1. ARAGÓN REYES Manuel, "Constitución y control del poder. Introducción a una teoríaconstitucional del control", Buenos Aires: Ediciones Ciudad Argentina, 1995, pp. 12-13.2. GARCÍA BELAUNDE Domingo, "Derecho Procesal Constitucional", Bogotá: Temis,2001, p. 23.3. FERRAJOLI Luigi, "Derechos y garantías. La ley del más débil", Madrid: EditorialTrotta, 2 ed., 2001, traducción de Perfecto Andrés Ibáñez y Andrea Greppi. p. 25.



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CAPITULO PRIMERO

El Derecho Procesal Constitucional

I. SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y DEMOCRACIA

1. La Constitución: una norma jurídica directamente aplicable

En la actualidad no existe discusión respecto a que la Constitución es la norma suprema delordenamiento jurídico de un país y que debe contar con instrumentos procesales quegaranticen su vigencia. No obstante, esta afirmación no siempre ha sido aceptada. Ha

habido momentos en el desarrollo y configuración del Estado de Derecho en los cuales nose ha contado con mecanismos jurisdiccionales que permitan salvaguardar el principio desupremacía constitucional y la tutela de los derechos fundamentales. Recuérdese alrespecto que inicialmente se pensó que el Parlamento era el único órgano encargado derevisar las leyes inconstitucionales y las infracciones a la Constitución, y que el Poder Judicial no era más que la "boca de la ley", incapaz de disponer su inaplicación cuando ellacontradecía lo dispuesto por la Constitución.

Fue precisamente el surgimiento de la "judicial review" en los Estados Unidos el que permitió reconocer que la Constitución es una norma jurídica y debe ser aplicada por lostribunales, contribuyendo decididamente a que el Poder Judicial se convierta en unverdadero poder capaz de controlar al legislativo y negarse a aplicar sus normas. De ahíque, con justa razón, García de Enterría haya sostenido que fue en el derechonorteamericano donde surgió el principio de supremacía constitucional y la concepción dela Constitución como verdadera norma jurídica. A ello habría que agregar que "solo esConstitución normativa la Constitución democrática".

En efecto, cuando en 1803 la Corte Suprema norteamericana expidió la famosa sentenciarecaída en el caso "Marbury vs. Madison" disponiendo la inaplicación de una ley al casoconcreto por inconstitucional, surgió -aunque con conocidos antecedentes- la "judicialreview" o control difuso de constitucionalidad de las normas. Este modelo tiene matices

especiales por haber nacido en un ordenamiento caracterizado por la vigencia del principiodel "sta re decisis " y del precedente vinculante, propio del "common law".

A diferencia del caso norteamericano, en Europa -Francia, por ejemplo- hacia fines delsiglo XVIII la imagen del juez se encontraba sumamente devaluada. Basta recordar que laLey del 1 de diciembre de 1790 creó el "réferé legislative" mediante el cual el CuerpoLegislativo debía intervenir para interpretar las leyes pues aquella era una facultad vedadaa los jueces. Esta desconfianza hacia el Poder Judicial, fruto de la negativa experiencia

judicial que caracterizó al antiguo régimen y de una concepción de la ley entendida comoexpresión de la voluntad popular que solo podía ser interpretada por el Parlamento, explicala afirmación de Robespierre para quien "En un Estado que tiene una Constitución, una

legislación, la jurisprudencia de los tribunales no es otra cosa que la ley".



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La percepción del juez como boca de la ley ha ido cambiando. Fue, precisamente, Kelsenquien desarrolló un modelo de control constitucional distinto al norteamericanodenominado austriaco, europeo o concentrado, introducido inicialmente en países europeosy, posteriormente, en diversos países de América Latina. En efecto, la aparición yfuncionamiento de los Tribunales Constitucionales en los países europeos -a partir de las

Constituciones austriaca y checoslovaca de 1920, con los intervalos producto de la IIGuerra Mundial, fue aportando bases sólidas para el diseño de un Estado cuya potestadlegislativa debía ser controlada jurisdiccionalmente.

Pero el control normativo, -difuso o concentrado-, no ha sido el único ámbito defiscalización del poder. También lo ha sido la tutela de los derechos fundamentales frente alos actos, omisiones o amenazas de los poderes públicos y, en ciertos países, de los

particulares. El surgimiento del hábeas corpus en Inglaterra hacia el siglo XIII, --con un punto importante de referencia en 1679 con el "Habeas Corpus Amendment Act" del 26 demayo de 1679, y el "juicio de amparo" mexicano -a nivel federal en el Acta de reformas de1847 y en el plano local en la Constitución de Yucatán de 1841-, fueron momentos

decisivos en estos esfuerzos.

De esta manera, progresivamente se ha ido avanzando de un Estado legal deDerecho a un Estado constitucional de Derecho , donde -como ha sostenido ManuelAragón- el control, incluso frente a los abusos del "poder privado" se convierte en un"elemento inseparable del concepto de Constitución".

2. Una nueva disciplina jurídica

Aceptado lo anterior, los esfuerzos de los juristas han tratado de ubicar a la disciplina del

derecho que estudia al conjunto de instrumentos jurisdiccionales de defensa de laConstitución (hábeas corpus, amparo, acción de inconstitucionalidad, etc.) en diversascategorías conceptuales.Así por ejemplo, se habla de la Jurisdicción Constitucional, de la Justicia Constitucional,del Control Constitucional, o de la Defensa de la Constitución, entre otras denominaciones.Además, se discute si forma parte del Derecho Procesal, del Derecho Constitucional o deambos. Sin embargo, ninguna de tales expresiones ha resultado plenamente satisfactoria nise ha encontrado al margen de críticas.En los momentos actuales, se ha abierto paso con fuerza una nueva disciplina jurídica, a laque se ha denominado Derecho Procesal Constitucional, cuyo objeto de estudio es elconjunto de procesos de tutela de la Constitución, que -en rigor- constituyen verdaderos

procesos constitucionales. Para su desarrollo el Derecho Procesal o la teoría general del proceso se ha convertido en una compañía indispensable que debe permitir que laConstitución cuente con instrumentos procesales ágiles y eficaces que garanticen una tutela

jurisdiccional efectiva de los derechos fundamentales y, en definitiva, del principio desupremacía constitucional.



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II. INFLUENCIA DE LA TEORÍA GENERAL DEL PROCESO EN ELDERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

1. Unidad del Derecho Procesal y origen de los procesos constitucionales

El surgimiento del procesalismo científico ha permitido superar el método exegético ydesarrollar la llamada teoría general del proceso que "tiene su punto de partida en la unidaddel derecho procesal". Por ella "ha de entenderse, lato sensu, el estudio y exposición de losconceptos, instituciones y principios comunes a las distintas ramas procesales, es decir, loscomponentes del tronco del que todas ellas arrancan". Se trata con esta disciplina de "llegar en la unidad científica hasta allí a donde sea posible, sin forzar la esencia de losconceptos".Desde esta perspectiva, puede afirmarse que las distintas disciplinas procesales -civil,

penal, laboral, etc.- tienen elementos comunes que pueden agruparse y ser de aplicación atodas ellas. No estamos, pues, ante materias desvinculadas. Existe entre ellas un troncocomún que las identifica.La presencia de elementos comunes, aceptada cuando hablamos del Derecho Procesal Civily Penal, no ha sido tan desarrollada cuando nos referimos a los procesos constitucionales.Una explicación de la limitada o nula influencia del Derecho Procesal la brinda la simpleconstatación del momento en que tales instrumentos aparecen.

Así por ejemplo, podemos recordar que el amparo nace en México en la Constitución delEstado de Yucatán -vigente desde el 16 de mayo de 1841-, a través de la intervención deManuel Crescencio Rejón. A nivel federal se introduce en el Acta de Reformas de 1847,que se nutrió de las ideas de Mariano Otero, y se mantiene en la Constitución Federal de

1857 y en la vigente de 1917, que cuenta con diversas reformas. Por su parte, la ideakelseniana de crear un Tribunal Constitucional, plasmada en Austria y Checoslovaquia en1920, con competencia para expulsar del ordenamiento jurídico a las leyesinconstitucionales, a través de la acción de inconstitucionalidad, careció de toda influencia

procesal.En efecto, si solo nos detenemos en las fechas indicadas, podemos constatar que losinstrumentos procesales antes mencionados -nacidos en contextos y momentos distintos-,surgieron en una época en la que el procesalismo científico aún no había surgido -elamparo mexicano aparece antes-, o cuando recién se estaba desarrollando -la acción deinconstitucionalidad y el Tribunal Constitucional- aunque aquel no tuvo una influenciadecisiva para su introducción.

Y es que, como ha anotado Juan Montero Aroca, el Derecho Procesal se inicia enAlemania a mediados del siglo XIX, donde destacan "dos pasos fundamentales". En primer lugar, la discusión en torno a la acción entre Bernhard Windscheid y Theodor Muther (1856 Y 1857) que permitió destacar su autonomía frente al derecho material; y, ensegundo lugar, el libro de Oscar Bulow publicado en 1868 sobre "La teoría de lasexcepciones procesales y los presupuestos procesales" donde se precisa que el proceso esuna relación jurídica de derecho público.

Por su parte, Alcalá-Zamora y Castillo ha distinguido cuatro sectores de influencia paradescribir el desarrollo del procesalismo científico. En primer lugar, la escuela germánicacon Wach como fundador, cuya "vida científica" fue de 1868 a 1926; luego, el

procesalismo italiano bajo la dirección de Giusseppe Chiovenda -que conocía el derecho procesal alemán cuando aborda en 1903 el tema de la acción en el sistema de los derechos,



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aunque con valiosos trabajos previos; a su turno, el procesalismo español pero solo a partir de la recepción de Chiovenda -luego de 1920- cuya doctrina impulsa la renovación endicho país; y, finalmente, el derecho iberoamericano donde "el mejor procesalismoamericano se encuentra en Sudamérica y más concretamente en Brasil, Uruguay yArgentina". Anota Fix Zamudio que "no es una simple coincidencia que el florecimiento

de los estudios procesales en Latinoamérica se produjera en los años cuarenta, en loscuales se advierte la influencia directa o indirecta de los tres grandes maestros europeos delexilio, que crearon auténticas escuelas científicas en nuestra región. Nos referimos a losilustres procesalistas, el italiano Enrico Tullio Liebman, en Brasil, así como los españoles

Niceto Alcalá-Zamora y Castillo en México y Santiago Sentís Melendo en Argentina".En consecuencia, podemos afirmar que la influencia procesal para el surgimiento de los

procesos constitucionales en los países europeos y en América Latina o no existió o no fuedeterminante. Esto explica que las denominadas "garantías constitucionales" -expresiónutilizada por la Constitución peruana de 1979 y reiterada por la Carta de 1993- o lastambién llamadas "acciones de garantía" -denominación utilizada por la Ley 23506, dediciembre de 1982- hayan nacido desnudas del conjunto de categorías e instituciones que

ha desarrollado el procesalismo científico.

Tal afirmación, se confirma cuando se examinan algunas denominaciones clásicas en losactuales procesos constitucionales que han eludido el empleo de las voces propias delderecho procesal. Así por ejemplo, la "suspensión del acto" no es otra cosa que una medidacautelar; la "acción de inconstitucionalidad" no es más que el proceso deinconstitucionalidad; la "acción popular" es un proceso contencioso administrativo contrareglamentos ilegales o inconstitucionales con una amplísima legitimación atribuida acualquier persona, entre otras instituciones a las que podemos aludir. Esto que pudoresultar excusable en otros momentos, hoy debe ser reevaluado para incorporar los aportesdel Derecho Procesal.

Ello no significa desconocer la influencia del Derecho Constitucional en el estudio de los procesos constitucionales, sino tan solo destacar su autonomía respecto a la disciplinasustantiva o Derecho Constitucional. Solo así podremos contar con una mejor perspectivade análisis.

2. ¿Acciones constitucionales, juicios, garantías, recursos o procesos?

Cuando tratamos de introducimos en estos conceptos procesales con frecuencia nosencontramos con el empleo de una terminología variable. En efecto, si acudimos a laexperiencia mexicana, descubriremos que se le atribuye el carácter de "juicio" al amparo;en Argentina y Colombia, en cambio, se prefiere la expresión "acción" -así por ejemplo, laacción de hábeas corpus o la acción de tutela-; mientras que en España se califica como"recurso" al amparo, al hábeas corpus y al de inconstitucionalidad.

En el Perú, tanto la Constitución de 1979 como la de 1993 han utilizado la voz acción(acción de hábeas corpus, acción de inconstitucionalidad, acción popular, etc.),agrupándolas dentro del título relativo a las "garantías constitucionales". Posiblemente por ello la Ley 23506, sobre hábeas corpus y amparo, introdujo la expresión "acciones de

garantía". Sin embargo, cabe preguntamos ¿en realidad estamos ante una acción, un juicio,un recurso o una garantía constitucional?, ¿se tratan, acaso, de conceptos similares?



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Como se sabe, los tres primeros términos mencionados han merecido especial atención delderecho procesal y a partir de ahí deben examinarse.

En primer lugar, la definición de "acción" ha ido variando conforme se han consolidado los

estudios de derecho procesal. Así, se distinguen las doctrinas monistas que "confunden laacción con el derecho material o bien eliminan a este", de las dualistas las cuales"diferencian a la acción del derecho subjetivo material". Acogiendo esta última doctrina,

podemos entender a la acción como el "derecho de naturaleza constitucional, inherente atodo sujeto -en cuanto expresión esencial de este- que lo faculta a exigir al Estado tutela

jurisdiccional para un caso concreto".

De esta manera, no es posible seguir hablando de acciones civiles, penales oconstitucionales como tradicionalmente solía ocurrir, pues en palabras de Fix Zamudio setrata de una única figura desligada del derecho material. En efecto, "cuando en laactualidad se sigue hablando de acciones -en plural- es porque no se ha asumido toda la

evolución que hemos resumido y porque se está todavía en el concepto romano o, por lomenos, en el del siglo XIX".

En segundo lugar, el término "recurso" constituye un medio de impugnación de los actos procesales destinado a promover su revisión y eventual modificación. De ahí que no resulteadecuada la denominación española de "recurso de inconstitucionalidad", pues aquel nocuestiona actos procesales sino normas con rango de ley.En tercer lugar, la expresión "juicio" como ha señalado A1ca1á Zamora, históricamente hasido concebida como sinónimo de sentencia, aunque posteriormente en Hispanoamérica seha seguido un concepto más amplio que lo identifica con el término proceso. En todo caso,cabe afirmar que dicha expresión "se refiere más bien al trabajo del Juez que pone fin al

proceso, (...), enfatiza más la actividad intelectual (del magistrado) que el desarrollo de losactos"(28).Desde otra perspectiva, las Constituciones de 1979 y 1993 han calificado al hábeas corpus,amparo, hábeas data, a la acción de cumplimiento, a la acción popular, a la acción deinconstituciona1idad y al conflicto de competencias como "garantías constitucionales". En

palabras de Manuel Aragón, las garantías son "los medios a través de los cuales se asegurael cumplimiento de la Constitución"(29). Por su parte Ferrajoli considera que las garantíasson las "técnicas previstas por el ordenamiento para reducir la distancia estructural entrenormatividad y efectividad, y, por tanto, para posibilitar la máxima eficacia de los derechosfundamentales en coherencia con la estipulación constituciona1"(3O).

La precisión efectuada nos permite diferenciar las garantías de los derechos, pues no setrata de expresiones sinónimas como algunos ordenamientos jurídicos todavía suelenutilizar -por ejemplo México al referirse a las "garantías individua1es"-, sinomarcadamente distintas.

Una interesante clasificación de las garantías diseñadas para la protección de los derechoshumanos, es la propuesta por Antonio Pérez Luño. Esta distingue tres bloques distintos:garantías normativas, jurisdiccionales e institucionales.

a) Las garantías normativas, sostiene Pérez Luño, se presentan cuando una Constitución

contiene expresos dispositivos cuyo objeto es "asegurar el cumplimiento de los derechosfundamentales, evitar su modificación, así como velar por la integridad de su sentido y



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función". Aquí podemos referimos a la fuerza vincu1ante de los derechos constitucionalesfrente a los poderes públicos e incluso los particulares, la rigidez del procedimiento dereforma constitucional que evita la fácil alteración del contenido de estos derechos, lareserva de ley según la cual el legislador es quien debe desarrollar su contenido y no elEjecutivo, así como la cláusula que exige al legislador el respeto del contenido esencial de

los derechos constituciona1es.

b) Las garantías jurisdiccionales, son los procesos destinados a la protección de losderechos humanos que se ventilan ya sea ante el Poder Judicial o ante un órganoespecializado, sea una Corte o un Tribunal Constitucional. Héctor Fix Zamudio ha

propuesto, incluso, una clasificación de estos procesos al distinguir los remedios procesalesindirectos (su finalidad es proteger derechos ordinarios pero que en ocasiones podríantutelar derechos humanos, v.g. el proceso ordinario); los instrumentos complementarios(sancionan la violación de los derechos cuando esta ha sido consumada, V.g. el juicio

político a los altos funcionarios); y los instrumentos procesales específicos (cuya finalidades proteger los derechos humanos en forma inmediata y directa, v.g. el hábeas corpus y el

amparo, tutela o recurso de protección).

c) Las garantías institucionales, son los "instrumentos de protección institucional". En talsentido, pueden distinguirse instrumentos genéricos e instrumentos específicos. Entre los

primeros, destaca el control parlamentario para verificar que los actos del Poder Ejecutivosean respetuosos de los derechos reconocidos por la Constitución. Entre los segundos, elinstrumento específico por excelencia es el Ombudsman, Defensoría del Pueblo oProcuraduría de los Derechos Humanos, cuyo objetivo precisamente es velar por el respetoy la promoción de los derechos humanos frente a los poderes públicos.

Ahora bien, si examinamos al hábeas corpus, al amparo, al hábeas data, a la acción decumplimiento, a la acción popular, a la acción de inconstitucionalidad y al conflicto decompetencias a la luz de tales categorías conceptuales podemos afirmar que de ser calificados como acciones, recursos o garantías constitucionales estaríamos aplicando unaterminología inadecuada. Como hemos visto no existe "una multiplicidad de acciones",tampoco se trata de recursos pues estos se restringen a la fase impugnativa del proceso.Asimismo, no nos parece apropiada la expresión "garantía constitucional", pues no dacuenta de su naturaleza procesal. Por ello, no estamos de acuerdo cuando la Constituciónde 1979 y la de 1993 optan por denominarlas "acciones" o "garantías" y, menos cuando laLey 23506 habla de "acciones de garantía". Nosotros preferimos calificarlos como

procesos constitucionales, tal como lo sostiene un sector importante de la doctrina, pues se

trata de instrumentos jurisdiccionales a través de los cuales se resuelve un conflicto denaturaleza constitucional de manera firme y definitiva. Así lo hace el nuevo CódigoProcesal Constitucional peruano.

3. ¿Justicia o Jurisdicción Constitucional?

Resulta frecuente que los distintos autores y textos que estudian a los procesosconstitucionales utilicen las expresiones justicia o jurisdicción constitucional para hacerlo.El propio Kelsen, en su famoso ensayo sobre "La garantía jurisdiccional de la

Constitución", empleaba ambas expresiones sin establecer mayores diferencias.



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Incluso, la doctrina ha distinguido tipos de "jurisdicción constitucional" para diferenciar los diversos actos objeto de control. Así, se habla de la llamada jurisdicción constitucionalde la libertad la cual estaría destinada a tutelar los derechos fundamentales y la jurisdicciónconstitucional orgánica que aborda el control de los actos normativos. En el planointernacional, podemos referimos también a la jurisdicción supranacional. Por su parte,

Néstor Sagüés distingue la jurisdicción constitucional "material" de la "orgánica" enfunción de que el conflicto constitucional sea o no resuelto por un Tribunal Constitucional, postulando que ella se defina no por el órgano -doctrina orgánica- "sino por la materiasobre la cual versa".

Desde una perspectiva procesal resulta inapropiado referirse a la jurisdicciónconstitucional. Las expresiones coloquiales de jurisdicción civil, penal, laboral yconstitucional no tornan en cuenta que la jurisdicción es única y que, por tanto, no puededividirse en varios compartimentos. Corno bien afirma Montero Aroca "no existen, pues,varias jurisdicciones, sino varias manifestaciones de una única jurisdicción". Enconsecuencia, el principio de unidad de la función jurisdiccional impide hablar de una

"jurisdicción constitucional" en sentido técnico. De ahí que resulte conveniente desestimar tal expresión para denominar a esta disciplina y, en todo caso, cuando se utilice es precisotornar en cuenta estas limitaciones conceptuales.De otro lado, tampoco nos parece adecuado hablar de "Justicia Constitucional" parareferimos a esta disciplina. Inicialmente Fix Zamudio prefirió dicha expresión por dosrazones, una filosófica y otra jurídica. En primer lugar, sostenía que el empleo de taldenominación pretendía "subrayar el carácter preponderantemente axio1ógico que

persiguen los instrumentos que se han establecido, para lograr la efectividad de las normasfundamentales, ya que dichas normas contienen no solo las bases de organización yfuncionamiento de los organismos del poder, sino también y de manera esencial, los

principios va10rativos supremos, conforme a los cuales debe conformarse todo elordenamiento jurídico". Y en segundo lugar, pues jurídicamente las expresiones control ydefensa de la Constitución resultaban demasiado amplias y la de jurisdicción constitucionaldemasiado limitada.

A nuestro juicio, resulta técnicamente más apropiado referirse al Derecho ProcesalConstitucional. En efecto, nadie imaginaría sustituir el Derecho Procesal Civil o elDerecho Procesal Penal por las expresiones justicia civil o justicia penal. De ahí que el

propio Fix Zamudio en la actualidad prefiera "el nombre derecho procesal constitucional,con el objeto de sustituir la que se ha utilizado hasta ahora de justicia o jurisdicciónconstitucional".



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III. AUTONOMÍA DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

1. Origen del Derecho Procesal Constitucional

Existen dos presupuestos indispensables que han permitido el nacimiento del DerechoProcesal Constitucional. De un lado, el surgimiento del principio de supremacíaconstitucional y, en consecuencia, la concepción de la Constitución corno una norma

jurídica directamente aplicable por los jueces; y de otro, el desarrollo de la teoría generaldel proceso o del denominado procesa1ismo científico. Antes de contar con tales

presupuestos no hubiera sido posible reconocer autonomía a esta disciplina.Por ello, no resulta extraño que se atribuya a un procesa1ista, que además fue uno de losimpu1sores de la teoría general del proceso, el empleo de las expresiones procesosconstitucionales y Derecho Procesal Constitucional. En efecto, fue Niceto A1ca1á-Zamoraquien -por 10 menos en lengua hispana- utilizó por vez primera estos términos. Así, en sus

"Ensayos de Derecho Procesal Civil, Penal y Constitucional" incluyó un artículo - publicado en 1933donde se refería a "las partes en el proceso constituciona1"(47) y otro - publicado en 1938- que aludía a la "legislación procesal constitucional"(48).

Posteriormente, en su conocido libro "Proceso, auto composición y autodefensa" se refiereal "surgimiento de un proceso constitucional" y considera a Kelsen como "fundador de estarama procesal"(49), aunque este último no era precisamente un procesalista, pues -comoseñala García Belaunde- "carecía de formación procesal"(SO).Por su parte, en Italia quien primero estableció "las bases" del Derecho ProcesalConstitucional fue, a decir de Fix Zamudio, el destacado procesalista Piero Calamandrei.Así, señala que la publicación del libro "La ilegitimidad constitucional de la ley en el

proceso civil", en 1949, "traslada a Italia la primacía de los estudios del Derecho ProcesalConstitucional"(SI).

De esta manera, el aporte de Kelsen al diseño de los procesos constitucionales y a lacreación de un Tribunal Constitucional, fue la base que permitió el nacimiento de estadisciplina -su "primera gran etapa de desarrollo"(S2L, que posteriormente con la influenciadel procesalismo científico adquiere el nombre de Derecho Procesal Constitucional queactualmente lo identifica.

2. Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional

Partiendo de la unidad del Derecho Procesal podemos afirmar que el DerechoProcesal Constitucional es un derecho procesal particular-"su esencia es netamente

procesal"(S3>, instrumental-como toda rama procesal respecto al derecho sustantivo- y,además, forma parte del derecho público.Sin embargo, algunos autores discrepan respecto a su naturaleza procesal. Así por ejemplo,el profesor alemán Peter Haberle sostiene que el Derecho Procesal Constitucional es un"Derecho Constitucional concretizado"(S4); por su parte, Néstor Sagüés considera que setrata de una "disciplina mixta o híbrida"(SS) pues comprende tanto al Derecho

Constitucional como al Derecho Procesal.



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En la actualidad la tesis que viene contando con mayor acogida es aquella que lo ubicadentro del Derecho Procesal. Y es que se trata de un derecho instrumental destinado agarantizar lo dispuesto por la Constitución. Como bien señala Almagro Nosete, "mientrasque el Derecho Constitucional fundamenta, dado su carácter de primariedad respecto deldesarrollo legislativo, todas las demás ramas jurídico-positivas; el Derecho Procesal

instrumenta la efectividad judicial de todas las normas jurídicas, sea cual sea sunaturaleza"(S6).

La autonomía del Derecho Procesal Constitucional de ninguna manera significa que elDerecho Constitucional no influya en la regulación y funcionamiento de los procesosconstitucionales, pues precisamente su aporte será el de inspirar el diseño y aplicación de

procedimientos ágiles que garanticen la tutela de los derechos fundamentales y lasalvaguarda del principio de supremacía constitucional. Y es que, como señala MonroyPalacios, la autonomía del Derecho Procesal respecto del derecho material no debeimplicar una separación "radical entre ambas disciplinas que lleve al proceso a perder devista su finalidad principal: la instrumentalidad respecto de la realización de los derechos

materiales".

3. Contenido y diferencias con el Derecho Constitucional Procesal

Un debate adicional suscitado en la doctrina se presenta respecto al contenido del DerechoProcesal Constitucional. Para Néstor Sagüés aquel "tiene dos contenidos básicos: los

procesos constitucionales y la magistratura constitucional"(58). Esta última, añade, puedeser un Tribunal Constitucional u otra magistratura ya "sea judicial, legislativa o se inserteen otra parte del organigrama estatal". Por su parte, Domingo García Belaunde considera

que el contenido es triple: la jurisdicción constitucional donde se examinan los modelosexistentes, los procesos constitucionales y los órganos constitucionales.Si bien la acción, la jurisdicción y el proceso son tres "conceptos básicos" del DerechoProcesal en general, cuando nos referimos a su contenido el objeto de estudio será el

proceso y las instituciones que lo resuelven ejerciendo jurisdicción. Ellas, por lo generalserán el Poder Judicial, pero tratándose del Derecho Procesal Constitucional también elTribunal Constitucional. En este sentido, señala Asencio Mellado, habrá que excluir lasnormas que pertenecen al Derecho Constitucional e incluir a las procesales que "regulan laorganización judicial, es decir, aquellas de carácter orgánico y que se refieren a la clases de

juzgados y tribunales, su creación, planta, estructura, órganos de gobierno y estatuto jurídico de jueces y magistrados y personal auxiliar y colaborador, así como las relativas alos presupuestos de jurisdicción y competencia". De modo similar, Alvarado Velloso

precisa que el objeto de estudio del Derecho Procesal "no es solo el proceso, consideradoen sí mismo, sino también los problemas que le son conexos"; agrega, que para que existaun proceso debe presentarse "imprescindiblemente una relación continua que enlace a tres

personas: actor, juez y demandado", los cuales también serán objeto de estudio de dichadisciplina.A partir de las ideas expuestas, consideramos que el objeto de estudio del DerechoProcesal Constitucional son los procesos constitucionales y los órganos jurisdiccionalesque los resuelven (Poder Judicial, Tribunal Constitucional o, de ser el caso, ambos). Así

por ejemplo, señala Almagro Nosete que "cuando el objeto del proceso versa sobre

Derecho Constitucional, el proceso es constitucional y la rama del Derecho Procesal que seocupa de estos procesos se denomina Derecho Procesal Constitucional"(65). De ahí que



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compartamos la opinión según la cual el Derecho Procesal Constitucional tiene uncontenido doble: por un lado, el estudio de los procesos constitucionales, y por el otro elanálisis de los órganos jurisdiccionales -no políticos- que los resuelven.

Paralelamente a esta disciplina un sector de la doctrina -Héctor Fix Zamudio en América

Latina y José Almagro Nosete en España se ha referido al Derecho ConstitucionalProcesal, concebido como una disciplina distinta que estudia "las instituciones o categorías procesales establecidas por la Constitución" al haberse constitucionalizado las "normas procesales, consideradas indispensables para el mantenimiento del imperio de la ley en lassociedades democráticas".

Incluso, Fix Zamudio, afirma que el destacado procesalista uruguayo Eduardo Couture hasido el fundador de esta nueva disciplina quien efectuó sus primeros aportes en suconocido trabajo "Las garantías constitucionales del proceso civil" a través del cual se

propuso demostrar que el Código Procesal Civil es "el texto que reglamenta la garantía de justicia contenida en la Constitución". Para Fix Zamudio el contenido -provisional- del

Derecho Constitucional Procesal comprendería "cuatro sectores esenciales que seconcentran en las categorías de la jurisdicción, las garantías judiciales, las garantías de las

partes, y finalmente, el debido proceso legal".Al respecto, compartimos la opinión de García Belaunde quien considera que no se trata deuna nueva disciplina que cuente con autonomía. De lo contrario, también serían disciplinasautónomas el Derecho Penal Constitucional, el Derecho Tributario Constitucional, elDerecho Laboral Constitucional o el Derecho Civil Constitucional, pues existen normas

penales, tributarias, laborales y civiles que han sido constitucionalizadas. El hecho que paulatinamente vayan ingresando a la Constitución disposiciones que forman parte de otrasdisciplinas, no amerita hablar de una nueva rama del derecho sino tan solo reconocer que elmarco de referencia de todo el ordenamiento jurídico en un Estado democrático es -y no

puede ser de otra manera-la Constitución.

4. Fuentes del Derecho Procesal Constitucional

En términos generales podemos afirmar que las fuentes de esta disciplina son las mismasque las demás áreas del Derecho. Sin embargo, creemos que adquieren particular relevancia en la Constitución, los tratados sobre derechos humanos que reconocen elderecho a un "recurso efectivo" contra las violaciones a los derechos humanos, la ley -

particularmente, el Código Procesal Constitucional y la Ley Orgánica del TribunalConstitucional- y la jurisprudencia, especialmente del Tribunal Constitucional-a nivelinterno- y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos -en el plano supranacional-.De ahí que resulte importante examinar cada una de las fuentes que existen en elordenamiento jurídico nacional y la manera en que aportan al Derecho ProcesalConstitucional.

4.1. Constitución

La Constitución es la norma jurídica suprema de nuestro ordenamiento y tiene por finalidad limitar el poder para garantizar los derechos de las personas. Ella, como señala



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Rubio Llorente, "es fuente del derecho en el sentido pleno de la expresión, es decir, origenmediato e inmediato de derechos y obligaciones y no solo fuente de las fuentes".

Precisamente, la Constitución de 1993 regula siete procesos constitucionales a los cualesdenomina "garantías", diseña la estructura y funciones del Poder Judicial atribuyéndole el

control difuso (artículo 138), así como las que corresponden al Tribunal Constitucional.Cabe agregar que la IV Disposición Final y Transitoria de la Constitución incorpora unacláusula -tomada de la Constitución española (artículo 10.2)- según la cual los derechosreconocidos por la Constitución "se interpretan de conformidad con la DeclaraciónUniversal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre lasmismas materias ratificados por el Perú".

El Tribunal Constitucional, en constante jurisprudencia (por ejemplo, el Exp. Nº 0217-2002-HC/TC-Ica), ha ampliado los alcances de la citada norma al considerar que la"interpretación, conforme con los tratados sobre derechos humanos, contiene,implícitamente, una adhesión a la interpretación que, de los mismos, hayan realizado los

órganos supranacionales de protección de los atributos inherentes al ser humano y, en particular, el realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, guardián últimode los derechos en la Región". Así también 10 señala el artículo V del Código ProcesalConstitucional. De esta manera, para interpretar los alcances de los derechosconstitucionales -por ejemplo, el derecho a un "recurso efectivo"- no solo habrá que tomar en cuenta 10 dispuesto por los tratados sino también la jurisprudencia de la CorteInteramericana de Derechos Humanos.

4.2. Tratados

En esta materia adquieren particular relevancia los tratados sobre derechos humanos -queen nuestra opinión tienen jerarquía constitucional, especialmente el Pacto Internacional deDerechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.Además, la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece un organismo

jurisdiccional de protección -la Corte Interamericana de Derechos Humanos-, cuya jurisprudencia precisa y dota de contenido a los derechos que ella reconoce.

Los tratados no solo desarrollan los alcances de los derechos humanos, sino ademásreconocen el derecho a un "recurso efectivo" frente a las violaciones de tales derechos. Elloes particularmente relevante para el Derecho Procesal Constitucional y ha conducido a quealgunos autores se refieran a un Derecho Procesal Constitucional Transnacional y a un"amparo internacional"(75) o "amparo interamericano"(76).

En efecto, tanto la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 8), laDeclaración Americana (artículo 25), el Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos (artículos 2.3 y 9.4), Y la Convención Americana sobre Derechos Humanos(artículos 7 y 25.1), reconocen a todas las personas el derecho a un "recurso efectivo" quelas amparen contra los actos que lesionen sus derechos humanos. Precisamente, la CorteInteramericana en las Opiniones Consultivas OC 8/87, del 30 de enero de 1987, "El hábeascorpus bajo suspensión de garantías" y OC-9/87, de16 de octubre de 1987, "Garantías

judiciales en estados de emergencia" ha señalado que el artículo 7 de la Convención



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Americana sobre Derechos Humanos reconoce al proceso de hábeas corpus y el artículo25.1 hace lo mismo con el amparo.En consecuencia, los procesos de hábeas corpus y amparo cuentan con sustentosupranacional y, por tanto pueden ser limitados ni restringidos a nivel interno. Así 10 hareconocido el Tribunal Constitucional en constante jurisprudencia, por ejemplo, en el caso

César Tineo Cabrera (Exp. l230-2002-HC, sentencia del 20 de junio de 2002).

4.3. Legislación: el Código Procesal Constitucional

Evidentemente las leyes son una fuente del Derecho Procesal Constitucional. Hasta el 30de noviembre de 2004 existía una legislación diversa y dispersa de los procesosconstitucionales. Así por ejemplo, los procesos de hábeas corpus y amparo estabanregulados por la Ley 23506 (9 de diciembre de 1982) y la Ley 25398 (9 de febrero de1992) que la complementa. Los procesos de hábeas data y acción de cumplimiento han

sido desarrollados por la Ley 26301 (3 de mayo de 1994). La acción popular por la Ley24968 (22 de diciembre de 1988) y, finalmente, la acción de inconstitucionalidad y elconflicto de competencias, así como la estructura y funciones del Tribunal Constitucional

por su ley orgánica, Ley 26435 (10 de enero de 1995). Las citadas leyes cuentan condiversas modificaciones puntuales. Por ello, resultaba indispensable una reforma legal detodos los procesos constitucionales que no solo revise y unifique la dispersa legislaciónexistente, sino que a la vez se nutre de la teoría general del proceso de indispensableaplicación en estos casos. Estos cambios normativos han sido incorporados en el CódigoProcesal Constitucional.

Algunos países cuentan con leyes especiales, tal como ocurre en Costa Rica con la Ley de

Jurisdicción Constitucional, Ley Nº 7135, del 19 de octubre de 1989; la Ley 8369 de laProvincia de Entre Ríos que como señala Sagüés "de hecho es un Código"(77) y laProvincia de Tucumán -ambas en Argentina- que aprobó su Código ProcesalConstitucional el 9 de octubre de 1995 (Ley 6944). Asimismo, en Venezuela (1989) se

propuso un Anteproyecto de Ley Orgánica de la Jurisdicción Constitucional, en ElSalvador (1995) se elaboró un Anteproyecto de la Ley Procesal Constitucional y enArgentina existen propuestas a nivel nacional como el proyecto del diputado Jorge H.Gentile.En el Perú, en 1994(81), seis profesores de Derecho Constitucional, Procesal,Administrativo y Penal, a iniciativa de Juan Monroy y Domingo García Belaunde, sereunieron para elaborar un Anteproyecto de Código Procesal Constitucional, en el marcode la Carta vigente. Luego de culminarlo 10 remitieron a un grupo de abogados, jueces,fiscales y profesores quienes formularon valiosos aportes. En octubre de 2003 el texto fue

publicado y divulgado a la comunidad jurídica y académica.

Posteriormente, el 15 de diciembre de 2003, la propuesta fue acogida y presentada como proyecto de un grupo multipartidario de congresistas (Proyecto de Ley Nº 09371. Dicho proyecto contó con dictámenes favorables de la Comisión de Constitución y Reglamento, yde la Comisión de Justicia y Derechos Humanos, las cuales introdujeron contadasmodificaciones. El 6 de mayo de 2004 fue aprobado por el Congreso por 72 votos a favor,ninguno en contra y una abstención, y el 28 del mismo mes fue promulgado por el

Presidente de la República. De esta manera, el 31 de mayo se publicó la Ley 28237 queaprueba el primer Código Procesal Constitucional peruano. Como consecuencia de su



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aprobación, se tuvo que dictar una nueva Ley Orgánica del Tribunal Constitucional que secircunscribe a regular la estructura y funciones de dicho órgano, excluyendo t das lasdisposiciones procesales con que contaba la ley anterior. S trata de la Ley 28301, publicadael 23 de julio de 2004, que entrará en vigencia conjuntamente con el Código.

4.4. Jurisprudencia: el precedente constitucional vinculante

La jurisprudencia en materia procesal constitucional desempeña un rol creador fundamental. Recordemos que el proceso de amparo nació en Argentina sin que exista leyque 10 regule en los famosos casos "Ángel Siri" (1957) y "Samuel Kot" (1958). Y es quela interpretación de la Constitución efectuada por el Poder Judicial o un TribunalConstitucional tiene especial relevancia debido a "la mayor presencia de principiosgenerales, de valores susceptibles de distinta interpretación y especificación, de cláusulasgenerales y de preceptos indeterminados, cuyos significados solo pueden determinarse en

cada caso y en cada momento a través de las concretizaciones resultantes de lainterpretación".

Esta "concretización" supone "una auténtica creación de un sistema de normassubconstitucionales", que ha permitido sostener "que en todos los sistemas con JurisdicciónConstitucional el intérprete judicial crea y formula normas derivadas de la Constitución,

bien expresa, bien implícitamente". Además, en los ordenamientos que cuentan con unTribunal Constitucional se les atribuye el carácter de intérprete supremo de laConstitución. Es decir, si bien carecen del monopolio interpretativo del textoconstitucional, dado su carácter "supremo" la interpretación que efectúen se impone concarácter vinculante a todos los órganos judiciales y poderes públicos.

Asimismo, en la experiencia comparada se han desarrollado las denominadas "sentenciasinterpretativas". A ello ha conducido la aplicación de ciertos principios, en especial, el dela conservación de la norma (supone una presunción de constitucionalidad a su favor por

proceder de un poder público) y la interpretación conforme a la Constitución (obliga alintérprete a buscar siempre que sea posible el sentido de la ley conforme a la Constitución),así como el deseo de excluir las lagunas del ordenamiento jurídico. Tales sentencias,

partiendo de la distinción entre "disposición" y "norma", establecen el significadoconstitucional de un precepto determinado. Ellas son de común aplicación en paíseseuropeos y gozan de efectos vinculantes. Aquí se aprecia un claro deslinde con el modelokelseniano, pues el Tribunal Constitucional no se limita a actuar como un legislador negativo anulando una ley, sino que opera como una especie de legislador positivo pues

precisa -de modo vinculante- el contenido de la norma examinada. Este tipo de sentenciashan sido dictadas por el Tribunal Constitucional peruano sin que exista una norma en suley orgánica que las contemple.Ello realza la función creadora de los jueces y revitaliza el valor de la jurisprudenciaconstitucional que se convierte en fuente de derecho. Por lo demás, en el Perú existendiversas normas que le reconocen eficacia vinculante. Así, tratándose de los procesos dehábeas corpus y amparo, podemos citar el artículo 9 de la Ley 23506 y el artículo 8 de laLey 25398. Además, el artículo 42 de la Ley 23506, modificado por la Ley 27959,

publicada el8 de mayo de 2003, dispone que las resoluciones finales recaídas en los procesos de hábeas corpus y amparo que hayan quedado "consentidas y ejecutoriadas"

serán publicadas en la página web del diario oficial El Peruano(93) o del TribunalConstitucional(94) si este las expidió. Aquellas que a criterio del Tribunal Constitucional



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tengan relevancia jurisprudencial serán publicadas, además, en forma obligatoria en eldiario oficial El Peruano.

A ello se agrega, la Primera Disposición General de la Ley Orgánica del TribunalConstitucional, Ley 26435, según la cual las sentencias del Tribunal "en todo tipo de

procesos" vinculan a los jueces. En efecto, la citada norma dispone que los juecesinterpretarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales,de acuerdo a la interpretación que resulte de las resoluciones dictadas por el TribunalConstitucional en todo tipo de procesos. A su vez, el artículo 55 de la LOTC señala que"cuando el Tribunal decida apartarse de la jurisprudencia constitucional precedente sentada

por él, la resolución se adopta por no menos de seis votos conformes". Y; el artículo 39 dela citada ley indica que "los jueces deben aplicar una norma cuya constitucionalidad hayasido confirmada por el Tribunal". De esta manera, si el Tribunal desestimó una demandade inconstitucionalidad, el juez al resolver la eventual demanda de amparo interpuestacontra la norma cuestionada o el acto de aplicación de la misma, deberá seguir el criteriofijado por dicho órgano de control. Igualmente, el juez debe seguir la doctrina adoptada por

el Tribunal Constitucional al resolver un conflicto de competencias.Por su parte, el Código Procesal Constitucional (artículo VI) ratifica el carácter vinculantede la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre lo que resuelva el Poder Judicial alseñalar que "los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad hayasido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad (...)". Dicho dispositivo agrega que"los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentossegún los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de losmismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional". Semantienen así dos disposiciones que ya existían en la Ley 26435, Ley Orgánica delTribunal Constitucional.

La novedad más importante la aporta el artículo VII que regula el precedenteconstitucional vinculante al indicar que "Las sentencias del Tribunal Constitucional queadquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así loexprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el TribunalConstitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos dehecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del

precedente".

Esta disposición pretende establecer un mayor orden y seguridad para definir cuándo unadecisión del Tribunal Constitucional se convierte en precedente de observancia obligatoria.

De acuerdo con ella para que una sentencia constituya precedente el Tribunal deberáindicado en forma expresa y precisa. Tal dispositivo permitirá que el propio Tribunalsistematice sus precedentes a partir de los casos en los cuales haya decidido que estosdeben existir. De esta manera, se facilita su identificación y consecuente aplicación por

parte de los justiciables, tal como ocurre en otros ordenamientos.

Cabe recordar que la noción de precedente vinculante proviene del derecho anglosajón yha contado con un destacado desarrollo en el sistema judicial norteamericano, a tal puntoque se afirma que "la doctrina del precedente es el vehículo para penetrar en la lógicainterna del sistema jurídico norteamericano y en el estudio del derecho desde una ópticadinámica"(95). Es decir, se trata de una institución nacida en un sistema jurídico que

concibe al derecho como un derecho en movimiento, que es creado y adaptado por los jueces y donde los precedentes "configuran derecho nuevo, completan y adicionan el



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ordenamiento jurídico, y no solo determinan los criterios de aplicación de las normas preexistentes"(96).Finalmente, la nueva LOTC señala con claridad en su primer artículo que el TribunalConstitucional es el "órgano supremo de interpretación y control de laconstitucionalidad"(97); en consecuencia, su criterio interpretativo vincula a los jueces.

4.5. Doctrina

Suele ocurrir que en diversas sentencias tanto del Poder Judicial como, especialmente, delTribunal Constitucional se cite doctrina nacional o extranjera para fundamentar la decisiónadoptada. Si bien esto no significa que la doctrina tenga efecto vinculante, si resultarelevante reconocer su valor persuasivo para orientar una determinada decisión

jurisdiccional. Así por ejemplo, el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en lademanda de inconstituciona1idad interpuesta por Marce1ino Tineo Silva y más de 5,000

ciudadanos contra los decretos leyes sobre terrorismo y traición a la patria (Exp. Nº0102002-AI/TC-Lima), acudió a la doctrina para desarrollar e innovar los tipos desentencias que podía dictar."28. Aun cuando en 'cada país y casi cada autor, tienden a elaborar tipologías diferentes' desentencias (E. Aja y M. Gonzáles, "Conclusiones generales", en "Las tensiones entre elTribunal Constitucional y el legislador en la Europa actual", Ariel, Barcelona, 1998, pág.275), tradicionalmente, según se acoja o rechace el petitorio de la demanda, las sentenciasdel Tribunal Constitucional pueden clasificarse en sentencias "estimatorias" o"desestimatorias"; sin embargo, el dinámico contexto social de nuestro país ha obligado aeste Colegiado, como a su turno lo hicieron otros tribunales análogos al nuestro (como losde Italia, España y Alemania), a dictar resoluciones que en cierta medida se apartan de esta

distinción clásica, innovando de ese modo la tipología de sus sentencias".

Lo propio hizo el Tribunal Constitucional cuando en la sentencia recaída en el proceso deamparo interpuesto por Taj Mahal Discoteque contra la Municipalidad Provincial deHuancayo (Exp. 3283-2003AA/TC) acudió a la doctrina para definir cuando existe vía

paralela. Así sostuvo que "Germán Bidart Campos ("Régimen legal y jurisprudencial delamparo'; Buenos Aires, Ediar, 1968, págs. 186-187), afirma que la vía paralela es todoaquel medio de defensa del que dispone el supuesto afectado con la violación de underecho constitucional para articular ante una autoridad competente una pretensión jurídicaal margen de la acción de amparo". En definitiva, podemos apreciar que en el Perú ladoctrina se ha convertido en una fuente recogida por nuestros tribunales para fundamentar de mejor manera sus decisiones.



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IV. CONTENIDO. PROCESOS Y ÓRGANOS CONSTITUCIONALES

1. El proceso constitucional

1.1. ConceptoEntendemos por proceso constitucional, siguiendo al profesor argentino Néstor Sagüés, aaquel proceso encargado de velar -en forma inmediata y directa- por el respeto del

principio de supremacía constitucional o por la salvaguarda de los derechosconstitucionales, y cuyo conocimiento puede corresponder a un Tribunal Constitucional, alPoder Judicial o a ambos.En consecuencia, no compartimos la opinión de Jesús González Pérez, para quién "será

proceso constitucional aquel que conoce el Tribunal Constitucional", pues no toma en

cuenta que existen verdaderos procesos constitucionales que se tramitan ante el Poder Judicial. Tal afirmación es muy limitada pues solo resultaría aplicable en países quecuentan con Tribunales Constitucionales.

Esta denominación fue acogida por el Informe elaborado por la Comisión de Estudio de lasBases de la Reforma Constitucional designada en el 2001 durante el gobierno del Dr.Valentín Paniagua y en el proyecto de ley de reforma constitucional de 2003 aprobado por la Comisión de Constitución, Reglamento y Acusaciones Constitucionales del Congreso dela República. Hace lo mismo el Código Procesal Constitucional, cuyo artículo II señala queson fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de laConstitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.

1.2. Clases

En el derecho comparado podemos distinguir varias clases de procesos constitucionalesque cuentan con características y efectos distintos.

a) En primer lugar, aquellos destinados a la tutela de los derechos fundamentales, comosucede con los procesos de amparo, hábeas corpus y hábeas data;

b) En segundo lugar, los procesos de control normativo, ya sean de tipo preventivo -esdecir, frente a proyectos de ley o de tratados, como ocurre en España y Colombia-, oreparador, tal como sucede tratándose de la denominada acción de inconstitucionalidad yacción popular;

c) En tercer lugar, aquellos procesos que permiten la solución de un conflicto decompetencias -ya sea positivo o negativo- entre dos o más órganos constitucionales oentidades descentralizadas respecto a sus atribuciones previstas constitucionalmente;

d) Finalmente, existe un conjunto heterogéneo de procesos que en algunos países seincorporan como competencias de los Tribunales Constitucionales. A manera de ejemplo,

podemos señalar los contenciosos electorales, en Austria, Alemania y Francia, aunque condistintas modalidades. En Alemania existe un proceso para la declaración de



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inconstitucionalidad de los partidos políticos; en España durante la 11 República seestableció que el Tribunal de Garantías Constitucionales conocería de los delitos cometidos

por los altos funcionarios del Estado; en Portugal, cuya Constitución fue reformada en1982, se ha regulado el control de constitucionalidad por omisión, entre otros procesos.

En el Perú contamos con siete procesos constitucionales, tres destinados a la tutela de losderechos constitucionales (hábeas corpus, hábeas data y amparo), dos de control normativo(acción popular y de inconstitucionalidad), el conflicto de competencias y la denominadaacción de cumplimiento. Esta última a nuestro entender solo puede calificarse como

proceso constitucional porque se encuentra en la Constitución, pues su finalidad no es la de proteger derechos ni velar por el principio de supremacía constitucional. Por ello, elTribunal Constitucional ha señalado que la acción de cumplimiento es un "procesoconstitucionalizado" y no es "en estricto un proceso constitucional" (Caso "Asociación

Nacional de Ex Servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social del Instituto Peruanode Seguridad Social-ESSALUD-, Exp. Nº O191-2003-AC-TC).

El control difuso, previsto por el artículo 138 de la Constitución, no es un procesoconstitucional autónomo sino una atribución que corresponde a todos los jueces que les

permite, en cualquier tipo de proceso, preferir en un caso concreto la norma constitucionalsobre la de inferior jerarquía. Esta atribución, también puede ejercerse en los procesosconstitucionales.

2. Principios de los procesos constitucionales

Los principios de los procesos, como señala Montero Aroca, son las "ideas base de

determinados conjuntos de normas", que constituyen un "elemento auxiliar de lainterpretación" y un "elemento integrador de la analogía". En efecto, su primera misión,señala gráficamente Peyrano, es "servir de faro para que el intérprete (..), no equivoque elcamino y olvide que toda solución procedimental propuesta debe armonizar con ellas, so

pena de introducir la incoherencia".

La doctrina procesal distingue los principios del proceso de los principios del procedimiento. Los primeros, aclara Monroy Gálvez, "son aquellos indispensables para laexistencia de un proceso"; en cambio, los segundos "identifican la presencia de undeterminado sistema procesal". Tales principios no solo cuentan con un carácter técnicosino también se ven influenciados por "postulados políticos, económicos o sociales".

Cuando nos referimos a los procesos constitucionales es preciso distinguir los principiosque los identifican y marcan su diferencia con los restantes procesos existentes. En el Perúeste debate no ha sido muy desarrollado y requiere, sin duda, de análisis más profundos. Anuestro juicio, los procesos constitucionales cuentan con algunas características procesales

particulares derivadas de su finalidad de velar por el respeto de los derechos fundamentalesy la supremacía constitucional. En esta dirección, creemos que los principios del

procedimiento que los identifican son aquellos que orientan un sistema publicístico y nouno privatístico. Esta idea de "publicización" del proceso, como la denomina Cappelletti,hace que el juez cuente con "ciertos poderes de dirección y de control del proceso mismo".

La legislación vigente hasta noviembre de 2004 no había hecho mención expresa al tema.Sin embargo, a lo largo de ella pueden apreciarse algunas manifestaciones de los principios



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que los orientan, como ocurre -tratándose de los procesos de tutela de derechos humanoscuando el artículo 8 de la Ley 23506 regula la denominada "suplencia de la queja" comouna facultad judicial que privilegia la tutela del derecho sobre las formas, o cuando seestablece un procedimiento, para el hábeas corpus que -en teoría- resulta muy breve, pues

para la defensa de la libertad individual se requiere de una particular celeridad procesal.

El Código Procesal Constitucional incluye un dispositivo (artículo III) que precisa los principios del procedimiento que caracterizan a los procesos constitucionales, al señalar que "se desarrollan con arreglo a los principios de dirección judicial del proceso, gratuidaden la actuación del demandante, economía, inmediación y socialización procesales".Agrega que "el Juez y el Tribunal Constitucional tienen el deber de impulsar de oficio los

procesos, salvo en los casos expresamente señalados en el presente Código" y que ellos"deben adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este Código al logro de losfines de los procesos constitucionales". Asimismo, indica que si "se presenta" una dudarazonable respecto de si el proceso debe declararse concluido, el Juez y el TribunalConstitucional declararán su continuación".

Como puede apreciarse, los citados principios tratan de garantizar la vigencia de losderechos fundamentales y la supremacía constitucional por encima de las formalidades

procesales. Y es que en los procesos constitucionales "los jueces tienen (...) el deber decontrolar la actuación de las partes, a fin de conseguir que en los plazos propuestos se dé larespuesta jurisdiccional más idónea, atendiendo a que el derecho discutido no permiterespiro ni sosiego (...)".En este sentido cabe resaltar el principio de dirección judicial del proceso que, en palabrasde Alcalá-Zamora y Castillo, brinda una solución intermedia entre "el juez-espectador" y el'juez-dictador", a través de la figura del "juez-director del proceso". De esta manera, comoexplica Ariano, el juez, se convierte en "un sujeto activo tanto en el aspecto formal del

proceso como en relación a su sustancia", es decir, en un protagonista del mismo.Asimismo, el principio de socialización adquiere especial relevancia en los procesosconstitucionales, pues en ellos la parte afectada se enfrenta al poder, sea público o privado,y requiere ser tratada de tal forma que el desequilibrio existente sea superado por unaactuación judicial que promueva una igualdad sustancial o material que garantice unasolución justa. Además, el principio de gratuidad facilita el acceso a la justicia de quienesconsideran afectados sus derechos o los principios constitucionales. De ahí, por ejemplo,que el Código haya establecido que en los procesos constitucionales no se exige el pago detasas judiciales (quinta disposición final).

3. La sentencia constitucional

La sentencia, como señala Fairén Guillén, es una resolución jurisdiccional que pone fin al proceso, o a un estadio del mismo (instancia o casación). El Juez al momento de dictarladebe efectuar un doble análisis de la pretensión. En primer lugar, examinar si cumple conlos requisitos de procedibilidad que le exige el ordenamiento procesal (juicio de

procedibilidad); y en segundo lugar, en caso de superarlo, declarará que la pretensión esfundada o infundada (juicio de mérito). De acuerdo con ello, la sentencia podrá declarar improcedente, infundada (sentencia desestimatoria) o fundada la demanda (sentencia

estimatoria).



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3.1. Tipologías de sentencias

Cuando la sentencia recae en los procesos constitucionales se suele hablar de tipos desentencias. Este debate se ha planteado, por lo general, tratándose de los procesos decontrol normativo, pues la expulsión de la norma impugnada del ordenamiento jurídico

puede generar vacíos y desórdenes que es imprescindible afrontar y evitar, y es que la tesisoriginal de Kelsen fue señalar que las sentencias declaratorias de inconstitucionalidadcarecían de efectos retroactivos, basándose en la defensa del principio de seguridad

jurídica. Así señalaba que "el ideal de la seguridad jurídica exige que, en general, no seatribuya efecto alguno a la anulación de una norma general irregular más que pro futuro, esdecir, a partir de la anulación". Sin embargo, otros ordenamiento s, como por ejemplo elalemán, optaron por una posición contraria.Ante los problemas que una y otra opción podrían generar, algunos plantearon que deberíaser el propio Tribunal quien determine los efectos de sus sentencias, como ha ocurrido por ejemplo con la experiencia colombiana. El temor a los problemas que podrían producirse -incluso económicos si, por ejemplo, hubiera que devolver una importante suma de dinero

ante la declaratoria de inconstitucionalidad de un impuesto- llevaron a que los TribunalesConstitucionales vayan innovando los efectos de sus sentencias, dejando de ser "legisladores negativos" -como lo proponía Kelsen pues se limitaban a expulsar una normadel ordenamiento jurídico y convirtiéndose en verdaderos "legisladores positivos".

No existe una tipología uniforme de sentencias de inconstitucionalidad. Un interesanteestudio comparativo sobre la actuación de los principales Tribunales Constitucionaleseuropeos (alemán, italiano, francés, portugués, español, austriaco) propone diferenciar tresgrandes tipos:

"Las decisiones simples, que se limitan a declarar la constitucionalidad o no de la ley, y eneste caso, su consiguiente expulsión del ordenamiento. En segundo lugar, las sentenciasque resuelven la inconstitucionalidad con la incorporación a la ley de algún elementonormativo, realizada directamente por el Tribunal Constitucional, y en tercer lugar, lasdecisiones que no solucionan inmediatamente la invalidez de la ley y llaman a lacolaboración del legislador, y por ello suponen la resolución de la inconstitucionalidad por el conjunto de dos decisiones".

En el Perú esta clase de sentencias han sido dictadas por el Tribunal Constitucional en procesos de control de normas, tal corno ocurrió en el proceso de inconstitucionalidadinterpuesto contra los decretos leyes sobre terrorismo y traición a la patria (Exp. Nº 010-2002I/TC, publicado en "Normas Legales", El Peruano, 4 de enero de 2003). Ello se

explicaba pues la eliminación de las normas que regulaban el delito de terrorismo hubiera producido un vacío legislativo en materia penal. Y es que si hubieran declaradoinconstitucionales todos los decretos leyes sobre terrorismo y traición a la patriaexpulsándolos del ordenamiento jurídico no hubiera existido norma especial que regule eldelito de terrorismo y que pueda aplicarse a los nuevos procesos judiciales que se vienenllevando a cabo para revisar las condenas impuestas en base a normas inconstitucionales.

De ahí que se haya optado por dictar una sentencia distinta que permita una mayor flexibilidad y que requería la intervención del Congreso, así como del Ministerio Público ydel Poder Judicial. En efecto, el Tribunal partiendo de la distinción entre "disposición" y"norma", innovó los tipos de sentencia que antes había dictado, explicando sus alcances y

justificando su decisión del modo siguiente:



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"29. (...) sentencias denominadas interpretativas. Mediante tales sentencias, los tribunalesconstitucionales evitan crear vacíos y lagunas de resultados funestos para el ordenamiento

jurídico. (...)30. (...) mediante las sentencias denominadas aditivas, se declara la inconstitucionalidad deuna disposición o una parte de ella, en cuanto se deja de mencionar algo ("en la parte en la

que no prevé que (…)") que era necesario que se previera para que ella resulte conforme ala Constitución. En tal caso, no se declara la inconstitucionalidad de todo el precepto legal,sino solo de la omisión, de manera que, tras la declaración de inconstitucionalidad, seráobligatorio comprender dentro de la disposición aquello omitido.31. (...) las sentencias sustitutivas se caracterizan por el hecho de que con ellas el TribunalConstitucional declara la inconstitucionalidad de una ley en la parte en la que prevé unadeterminada cosa, en vez de prever otra. En ese caso, la decisión sustitutiva se compone dedos partes diferentes: una que declara la inconstitucionalidad de un fragmento o parte de ladisposición legal impugnada, y otra que la "reconstruye", a través de la cual el TribunalConstitucional procede a dotar, a la misma disposición, de un contenido diferente, deacuerdo con los principios constitucionales vulnerados. (...).

32. (...) también existen las sentencias exhortativas, que son aquellas en virtud de lascuales, al advertirse una manifestación de inconstitucionalidad en un determinadodispositivo legal, sin embargo, el Tribunal Constitucional solo declara su meraincompatibilidad y exhorta al legislador para que, en un plazo razonable, introduzcaaquello que es necesario para que desaparezca el vicio meramente declarado (y nosancionado)".

Esta sentencia, corno señala César San Martín, contribuyó también para "modular" losalcances del principio de legalidad penal, pues aquel debe tomar en cuenta no solo lodispuesto por la ley sino además lo expuesto por el Tribunal Constitucional.En los procesos de tutela de derechos también se cuenta con este tipo de sentencias que nose limitan a vincular a las partes del proceso. Así por ejemplo el Tribunal Constitucional,en el caso Carlos Israel Ramos Col que (Exp. Nº 2050-2002-AA/TC, publicado el 30 demayo de 2003, El Peruano -Garantías Constitucionales-, pp. 6279 6286) declaró fundada lademanda de amparo y, además, dictó un tipo especial de sentencia reconociendo,implícitamente, que dicho proceso no solo tiene una dimensión subjetiva -que solocomprende a las partes- sino también una dimensión objetiva, es decir, "en cuanto es unmecanismo de interpretación de la Constitución".

En el referido caso, el Tribunal expidió por primera vez una sentencia exhortativa en un proceso de amparo al detectar que las normas aplicadas no respetaban lo dispuesto por la

Constitución. Por ello, en su parte resolutiva "Exhorta, de conformidad con el FundamentoJurídico Nº 21 de esta sentencia, a los poderes Legislativo y Ejecutivo para que, en un plazo razonable, adecuen las normas del Decreto Legislativo Nº 745 y el Reglamento delRégimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú a los principios y derechosconstitucionales".Este tipo de sentencia, también se utilizó en el caso Valentín Chalco Huamán y otros (Exp.

Nº 921-2003-AA/TC), resuelto por el Tribunal Constitucional el 12 de agosto de 2003 y enla sentencia del 19 de abril de 2004 (Exp. Nº 0442-2003-AA/TC, Caso Enrique VilliaránCordero y otra, EJ. Nº 17). En esta última ocasión exhortó "al Poder Judicial para que lascausas que han merecido atención estimatoria en este Tribunal por la violación de garantíasal debido proceso, tengan una atención inmediata, (...)".



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El problema que plantean esta modalidad de sentencias, es determinar qué ocurre si laexhortación no es acatada y en qué medida ello afecta la legitimidad del TribunalConstitucional que es el intérprete supremo de la Constitución. Aún nos parece apresuradohacer un balance al respecto, pero si debemos indicar que consideramos que este tipo desentencias deben ser utilizadas en casos excepcionales y cuando realmente sea

indispensable.

3.2. Efectos supraindividuales de sentencias en procesos de tutela de derechos

El Tribunal Constitucional, en el proceso de hábeas data interpuesto por Julia EleyzaArellano Serquén (Exp. Nº 2579-2003-HD/ TC-Lambayeque, sentencia del 6 de abril de2004), acogió por vez primera la doctrina desarrollada por la Corte Constitucionalcolombiana sobre el estado de cosas inconstitucional. Con ello extendió los alcances de susentencia pues la situación examinada evidenciaba una vulneración de derechos

fundamentales que involucraba a un número mayor de personas. En efecto, la CorteConstitucional de Colombia en la Sentencia de Unificación Nº 559/1997 desarrolló estadoctrina para resolver las demandas de tutela interpuestas por diversos docentes contra losalcaldes municipales de María la Baja y Zambrano (Bolívar), respectivamente, para quesean afiliados a una Caja o Fondo de Prestación Social. Los demandantes afirmaban que norecibían las respectivas prestaciones sociales de salud, pese a que se les descontaba el 5%de su salario como aporte al pago de tales prestaciones.La Corte colombiana consideró que "se trata de un problema general que afecta a unnúmero significativo de docentes en el país" (F.J. N° 30) y que ante esta situación debía"emitir una orden a las autoridades públicas competentes, con el objeto de que a la mayor

brevedad adopten las medidas conducentes a fin de eliminar los factores que inciden en

generar un estado de cosas que resulta abiertamente inconstitucional" (F.J. Nº 31). LaCorte expuso nuevamente esta doctrina en la Sentencia T-153/98, al resolver las demandasde tutela presentadas por diversos presos que cuestionaban el hacinamiento en el que seencontraban los establecimientos penitenciarios. Consideró que el sistema penitenciariocolombiano se encontraba en un estado de cosas inconstitucional y por ello dispuso que lasentidades públicas a las cuales señalaba adopten las medidas necesarias que contribuyan asolucionar dicha situación (EJ. Nº 51).

Nuestro Tribunal Constitucional acogió estos criterios en el citado caso Arellano Serquén, pues declaró fundada la demanda y consideró que la decisión del Consejo Nacional de laMagistratura de no entregar la información solicitada por los magistrados no ratificados

podía ser considerada como un estado de cosas inconstitucional. Asimismo, en el puntoresolutivo cuarto dispuso se remita la sentencia "a los miembros del Consejo Nacional dela Magistratura, a fin de que en un plazo de 90 días hábiles a partir de la notificación deesta, adopten las medidas necesarias y adecuadas a fin de corregir, dentro de los

parámetros constitucionales, las solicitudes de entrega de información sobre el proceso deratificación judicial". Y en el punto quinto advirtió a los miembros del Consejo "que evitenvolver a incurrir en las acciones u omisiones ilegítimas que originaron el presente proceso,de conformidad con lo expuesto en el Fundamento Jurídico Nº 21".

De esta manera, el Tribunal extendió los efectos de su decisión a personas que no habíansido parte del proceso. Se trató de una especie de "amparo colectivo". Dicho proceso

aparece en la Constitución brasileña de 1988 que introdujo el "mandato de seguridadcolectivo" (artículo 5, LXX) Y luego se incorpora en Argentina con la reforma



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constitucional de 1994 (artículo 43, segundo párrafo). Como señala la doctrina aquel"protege derechos difusos, colectivos y derechos individuales homogéneos a través de un

procedimiento colectivo. La sentencia produce cosa juzgada erga omnes, beneficiando atodas las personas que estén en la misma situación (miembros del grupo)".

Finalmente, la doctrina viene proponiendo reconocer efectos generales a las sentencias deamparo contra normas. En opinión de Héctor Fix Zamudio ello contribuiría al respeto, al principio de igualdad y a la economía procesal.

4. Órganos jurisdiccionales encargados de resolver los procesosconstitucionales

En la doctrina ha existido un importante debate en tomo a quien debe ser el garanteo el defensor de la Constitución y, en consecuencia, resolver los procesos constitucionales.

Como señala Pablo Pérez Tremps se han presentado posturas "judicialistas" que han propuesto que el encargado de hacerlo sean los órganos jurisdiccionales y posturas"antijudicialistas" que consideran que dicha atribución le corresponde a los órganos

políticos, sea el Congreso o el Poder Ejecutivo.Al respecto es importante recordar la célebre e histórica polémica desatada hacia 1931entre Hans Kelsen y Carl Schmitt. y es que Kelsen propuso la creación de un TribunalConstitucional encargado de la defensa de la Constitución, posición que fue criticada por Schmitt para quien el "protector de la Constitución" debía ser el Presidente del Reich y noun órgano jurisdiccional. Más allá de tales debates, la controversia siguió latente, perofinalmente quedó clara la necesidad de un control jurisdiccional de los actos de los"órganos legislativos".

En la actualidad, la disputa ha sido superada pues existe consenso en atribuir el control alos órganos jurisdiccionales, aunque se discute si es indispensable crear un TribunalConstitucional -modelo europeo- o esta atribución puede estar a cargo del Poder Judicial -modelo norteamericano-, incluso creando para ello Salas Especializadas al interior dedicho órgano jurisdiccional. Por lo demás, una opción de tal naturaleza ha de tomar encuenta que tanto el modelo europeo como el norteamericano "(...) responden a ideologías yculturas jurídicas muy diferentes (...)".Es más, pese a las diferencias que existen entre ambos modelos de control puedenapreciarse notables aproximaciones. En efecto, "el Tribunal supremo de Estados Unidos esahora el juez especial de las grandes cuestiones de constitucionalidad, semejante a losTribunales constitucionales europeos, y, (...), la introducción del control de las leyes através de cuestiones prejudiciales de constitucionalidad ha situado a los Tribunalesconstitucionales europeos en el circuito de la justicia ordinaria, con resultados asimilablesen muchos aspectos a los del sistema estadounidense".

4.1. Poder Judicial

En 1803, en el famoso caso "Marbury vs. Madison", la Corte Suprema de los EstadosUnidos consagró la atribución del Poder Judicial de hacer uso de la "judicial review" ocontrol difuso. Aunque ya existían antecedentes en Inglaterra -en 1610 en el caso"Bonham" fijado por el juez Coke, criterio que no prosperó y en los Estados Unidos, como



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por ejemplo la propuesta efectuada por Hamilton durante la Convención Constituyente deFiladelfia de 1787, tal ocasión sirvió para que la Corte Suprema liderada por John Marshallse atribuya un especial status al reconocer que podía controlar la constitucionalidad de lasleyes en los casos concretos que lleguen a su conocimiento.

En dicha sentencia, la Corte sostuvo que "cuando una ley está en conflicto con laConstitución y ambas son aplicables a un caso, de modo que la Corte debe decididoconforme a la ley desechando la Constitución, o conforme a la Constitución desechando laley, la Corte debe determinar cual de las normas en conflicto gobierna el caso. Estoconstituye la esencia misma del deber de administrar justicia".Esta facultad, sin duda sumamente relevante para la época, solo fue utilizada nuevamentecincuenta y cuatro años después en el caso "Dredd Scott" en 1857. Es importante señalar que el control difuso aparece en un ordenamiento donde rige el principio del "stare decisis"y la jurisprudencia tiene efectos vinculantes. Incluso, se afirma que "el Congreso de losEstados Unidos es el primero que tiene por totalmente invalidada toda ley declaradainconstitucional por el Tribunal Supremo, llevando un cuidadoso registro de las misma,

aunque no hay acto formal posterior de derogación, que no tiene sentido".

Este fue el modelo que inicialmente inspiró los mecanismos de control constitucional enAmérica Latina. Sin embargo, la posibilidad de que el Poder Judicial ejerza el controldifuso no es la única modalidad en la que dicho órgano interviene en materiasconstitucionales tal como se aprecia en la experiencia comparada, pues otros países hanoptado por introducir Salas especializadas al interior del Poder Judicial encargadas detramitar y resolver los procesos constitucionales. Esto sucede con la Sala Constitucionaldel Poder Judicial que existe en Costa Rica -la denominada Sala IV - (1989), en ElSalvador (1983,1991), Paraguay (1992), en Nicaragua (1995) y en Venezuela (1999).

En el Perú la denominada Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema nacional esmuy distinta a la que existen en los países antes mencionados, pues ella solo conocealgunos procesos constitucionales -resuelve en segundo grado el proceso de amparo contraresoluciones judiciales y las demandas de acción popular- y además conoce otros procesosque no son de naturaleza constitucional.

4.2. Tribunal Constitucional

La propuesta ke1seniana de crear un Tribunal Constitucional surge en Europa en 1920 -Austria y Checoslovaquia y luego, en 1931, en España- pero progresivamente se vaextendiendo a los restantes países del mundo a partir de la segunda guerra mundial. Cabeindicar que Kelsen conocía el control difuso pero desestimó su traslado a los paíseseuropeos por diversas razones, entre ellas, porque tales ordenamientos carecen de

jurisprudencia vinculante y por ello requerían de un órgano que centralice el control deconstitucionalidad de las normas.

Afirmaba que "La ausencia de una decisión uniforme en tomo a la cuestión sobre cuándouna leyes constitucional (...) es un gran peligro para la autoridad de la Constitución".Además, existía una desconfianza frente al Poder Judicial que hacía poco probable que se

entregue el control a dicho órgano. De ahí que haya preferido la opción de crear unTribunal Constitucional que concentra el control constitucional.



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América Latina recibió esta influencia europea y así, por vez primera, aparece un TribunalConstitucional en Guatemala (1965, 1985), que luego se expande a países como Chile(1970, 1980), Ecuador (1945, 1967, 1978, 1998), Perú (1979,1993), Colombia (1991) yBolivia (1994). En Cuba existió el denominado Tribunal de Garantías Constitucionales y

Sociales creado por la Constitución de 1940 que subsistió hasta 1952, el cual en rigor: erauna Sala Constitucional, pero con otro nombre (...), era un embrión' de TribunalConstitucional".

Como recuerda Favoreu, un Tribunal Constitucional "es una jurisdicción creada paraconocer especial y exclusivamente en materia de lo contencioso constitucional, situadafuera del aparato jurisdiccional ordinario e independiente tanto de este como de los poderes

públicos". Sin embargo, en América Latina algunos tribunales están configurados comoórganos distintos o "externos" al Poder Judicial, tal como sucede en Guatemala, Chile,Ecuador y Perú. Otros, en cambio, forman parte de la propia estructura judicial, comoocurre en Bolivia y Colombia. Además, coexisten con el modelo difuso, lo cual no sucede

en Europa.



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CAPITULO SEGUNDO

Antecedentes de los procesos constitucionales en el Perú

En términos generales, durante el siglo XIX, el Perú no contó con instrumentos

jurisdiccionales de control, predominando la fiscalización por parte del Congreso. Ha sidorecién a partir del siglo XX cuando se empiezan a introducir y fortalecer las herramientasde control. En este sentido, destacó la Carta peruana de 1979, vigente desde julio de 1980,que adoptó un "modelo dual de Jurisdicción Constitucional"(14O), el cual fue modificadoabruptamente tras la ruptura del régimen constitucional el 5 de abril de 1992.En tal ocasión se dispuso, entre otras medidas, la "reorganización" del Poder Judicial, ladesactivación del Tribunal de Garantías Constitucionales (TGC), la creación de arbitrariascausales de improcedencia de los procesos de hábeas corpus y amparo, y la restricción dela medida cautelar en el amparo. Incluso, un decreto ley otorgó una "nueva" competenciaal des activado TGC. Se inició así una etapa en que la Carta de 1979 quedaba en suspenso

en tanto sus disposiciones no fueran compatibles con los objetivos del régimen. Este fue el precedente de la Carta de 1993, la cual fue fruto de la presión de la comunidadinternacional y de la necesidad de "constitucionalizar" al régimen de facto de Fujimori.

I. EVOLUCIÓN HISTÓRICA

1. Los momentos iniciales: lo ocurrido durante el siglo XIX

Durante el siglo XIX la incorporación de mecanismos jurisdiccionales destinados asalvaguardar el principio de supremacía constitucional no fue una prioridad en la agendade quienes elaboraron los textos constitucionales. Si bien la primera Constitución (1823)acogió el principio de supremacía constitucional, confió al Congreso de la República sudefensa a través de lo que se ha denominado un control político, que ciertamente noconstituía una garantía jurisdiccional.De esta manera, se siguió la tendencia predominante en ese entonces en América Latina,cuya influencia provino de "algunas constituciones francesas del periodo revolucionario,así como de la Constitución de Cádiz de 1812, y con arreglo al cual se encargaba alCongreso la custodia o salvaguarda de la Constitución"(142).

En el Perú la principal influencia provino de la Constitución de Cádiz que permitió a las personas reclamar ante el Congreso por las infracciones de la Constitución. Así loestablecieron todas las Constituciones del siglo XIX. Siguiendo dicha influencia, laConstitución de 1823 creó el Senado Conservador encargado de velar por la observanciade la Constitución y que funcionaba durante el receso legislativo. Posteriormente, la Cartade 1828 otorgó dicha función al Consejo de Estado -un antecedente de la ComisiónPermanente-, cuyos miembros eran elegidos por ambas Cámaras del Congreso, y queestaba a cargo del control de las infracciones constitucionales dando cuenta de ellas en lasiguiente legislatura. Dicho Consejo fue eliminado en 1855.Cabe indicar que el control de las infracciones constitucionales no abarcaba a las leyes por el tradicional respeto que se tenía al principio de soberanía parlamentaria. Comprendía,

más bien, los actos cometidos por el Presidente de la República, sus Ministros y los



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vocales de la Corte Suprema, cuya responsabilidad se verificaba por el Congreso medianteel procedimiento de acusación constitucional.

Si bien la tendencia descrita se mantuvo durante el siglo XIX destacó como un hechoimportante, aunque singular, lo dispuesto por el artículo 10 de la Constitución de 1856,

cuya vigencia fue de solo cuatro años. Dicho dispositivo señaló que "Es nula y sin efectocualquier ley en cuanto se oponga a la Constitución". La citada norma recogió un principiofundamental que carecía de un instrumento procesal que garantizara su cumplimiento, puesera el Congreso el órgano encargado de hacerlo respetar.Durante la segunda mitad del siglo XIX el debate doctrinario se inclinó por darle laatribución del control constitucional de las normas al Poder Judicial. Así autores comoFelipe Masías -en 1855-, propusieron que dicho control estuviera a cargo del Poder Judicial, influenciado probablemente por el conocido libro "La democracia en América" deAlexis de Tocqueville. En sentido similar pensaban autores como Toribio Pacheco, en su"Tratado de Derecho Civil", y Juan E. Lama.

De otro lado, tratándose de la tutela de los derechos humanos, tal corno sucedió en lamayoría de países de América Latina, el primer proceso constitucional que se introdujo fueel hábeas corpus a través de una Ley de 1897, cuyos antecedentes datan de 1849(147).

2. Su desarrollo durante el siglo XX

Fue recién hacia la segunda década del siglo XX cuando se propone la incorporación dedeterminados mecanismos jurisdiccionales para el control de las normas. Así, en laAsamblea Nacional de 1919 el proyecto de Constitución elaborado por una Comisión

presidida por Javier Pardo propuso la introducción del control judicial de laconstitucionalidad al señalar en su artículo 182 que la "Corte Suprema, al conocer losfallos civiles y criminales, está facultada para no aplicar las leyes y resoluciones que

juzgue contrarias a la Constitución"(148).

La propuesta no fue tornada en cuenta en la Constitución de 1920.Algo similar ocurrió con la planteada por la Comisión presidida por Manuel VicenteVillarán de incorporar la revisión judicial siguiendo el modelo norteamericano, puestampoco fue acogida por el constituyente de 1931, que elaboró la Carta de 1933. Dichotexto se limitó a disponer que "Pueden interponerse reclamaciones ante el Congreso por infracciones de la Constitución" (artículo 26).

No obstante, una sentencia del 26 de agosto de 1920 dictada por la Corte Suprema deJusticia fijó un hito importante en el desarrollo de la revisión judicial en el Perú al declarar fundada la demanda de hábeas corpus interpuesta a favor de Luís Pardo Barreda y disponer la inaplicación de la Ley Nº 4007, garantizando así su derecho constitucional de residir enel territorio nacional. La sentencia, corno explica Pedro Planas, fue dictada por los vocalesAlmenara, Pérez, Valcárcel, Correa y Veyán y Morán, basándose en el dictamen del FiscalSupremo Guillermo Seoane quien sostuvo que "en la administración de justicia, carecen deaplicación en su punto de vicio ingénito, las leyes anticonstitucionales". Por ello, Planassostuvo con justa razón que "el control judicial de inaplicabilidad de las leyes se incorporóen el Perú por iniciativa judicial, en forma pretoriana, sin ninguna disposición

constitucional o legal que lo estipulase". Dicha sentencia, sin duda de especial relevancia,lamentablemente no constituyó una práctica reiterada"(15O).



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A nivel normativo, fue recién el Código Civil de 1936 el que incorporó una disposiciónque consagraba la atribución del Poder Judicial de disponer la no aplicación de las normasinconstitucionales (control difuso). En efecto, el artículo XXII del Título Preliminar delcitado Código dispuso que "Cuando hay incompatibilidad entre una disposición

constitucional y una legal, se prefiere la primera".

Aunque la doctrina nacional de la época ya conocía sus alcances en el modelonorteamericano, la interpretación efectuada por la Corte Suprema de Justicia restringió elcontrol difuso a la materia civil. Así por ejemplo, sucedió en el hábeas corpus presentado afavor de José Luís Bustamante y Rivero contra la disposición que le impedía reingresar al

país, dictada en aplicación de la Ley 11049 de Seguridad Interior de la República. En talocasión, la Corte Suprema en su resolución del 7 de enero de 1956, sostuvo que:

"El artículo 22 del Título Preliminar del Código Civil, en que se pretende sustentar lafacultad judicial para no aplicar las leyes, no puede regir sino en el campo restringido del

derecho civil (...); para que el Poder Judicial pudiera aplicar la facultad que se le atribuye,sería necesario que ella emergiera consignada en forma expresa o inequívoca de la propiaConstitución"(152).

Esta disposición del Código Civil fue desarrollada muchos años después por la LeyOrgánica del Poder Judicial (Decreto Ley Nº 14605) de 1963, cuyo artículo 8 estableció un

procedimiento especial según el cual:"Cuando los jueces o tribunales, al conocer de cualquier clase de juicios, encuentren quehay incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, preferirán la

primera.Si no fueran apeladas las sentencias de primera instancia en que se aplique este precepto,se elevarán en consulta a la Primera Sala de la Corte Suprema.Las sentencias de segunda instancia, se elevarán en consulta a la Primera Sala de la CorteSuprema, si no se interpusiera recurso de nulidad.Los jueces y tribunales no aplicarán los decretos y reglamentos del Poder Ejecutivo o decualquier otra autoridad contrarios a la Constitución o las leyes".

En términos generales, el control difuso tuvo una eficacia muy limitada. Como anotaDomingo García Belaunde, se emplearon contra su aplicación tres argumentos centrales.En primer lugar, que se trataba de una norma general que requería una reglamentación. Ensegundo lugar, que al estar regulado por el Código Civil solo era aplicable al derecho

privado. Y, finalmente, porque se trataba de una ley que podía ser exceptuada por otra posterior<153). Todo ello se veía envuelto por factores políticos que limitaron la eficaciade los mecanismos destinados a la defensa de la Constitución.Si bien la Carta de 1933 no incorporó el control difuso, introdujo un instrumento de controlde los reglamentos violatorios del principio de legalidad y de constitucionalidad a cargodel Poder Judicial.Este proceso al que se denominó acción popular fue regulado por el artículo 133 de laConstitución de 1933, cuya "redacción escueta (generó), múltiples problemas que no hansido esclarecidos debidamente". La acción popular fue regulada varios años después -en1963por el artículo 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobada por el Decreto Ley14605. Dicho dispositivo estableció que se tramitaría ante el Poder Judicial siguiendo el

procedimiento ordinario de puro derecho, es decir, sin que se requiera ofrecer o actuar



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pruebas y con intervención del Procurador General de la República en representación delEstado.

Como se ha indicado, el primer proceso de protección de derechos fundamentalesintroducido en el Perú fue el hábeas corpus en 1897. Dicho proceso se mantuvo en las

Leyes 2223 y 2253 de 1916, en la Constitución de 1920 y en la de 1933 (artículo 69). Estaúltima lo amplió a la defensa de derechos distintos a la libertad individual al disponer que"todos los derechos individuales y sociales reconocidos por la Constitución dan lugar a laacción de hábeas corpus". El hábeas corpus estuvo regulado en el Código deProcedimientos Penales de 1940, circunscrito a la defensa de la libertad individual, y por ello fue denominado hábeas corpus "penal". Posteriormente, el Decreto Ley 17083 del 24de octubre de 1968, reguló el procedimiento para proteger los derechos distintos a lalibertad individual, siendo bautizado como hábeas corpus "civil".

La vigencia del hábeas corpus ha estado severamente limitada por el poder político, laexistencia de leyes represivas, y una pobre jurisprudencia, todo lo cual ha permitido

afirmar que "acosado por tales factores, el hábeas corpus apenas ha tenido vigenciavegetativa, ha perdurado en los libros más no en la realidad"(155).

Finalmente, el proceso de amparo recién se incorpora en la Constitución de 1979. Noobstante, algunos antecedentes pueden encontrarse en el hábeas corpus de la Constituciónde 1933, en el llamado "hábeas corpus civil" previsto por el Decreto Ley 17083, y en el"recurso de amparo agrario", regulado por el Decreto Ley 20554, del 12 de marzo de 1973.

En resumen, en sus primeros años de vida independiente el Perú se caracterizó por la prevalencia de un control político a cargo del Congreso hasta la aparición durante el sigloXX de la revisión judicial o control difuso de la constitucionalidad de las normas a cargodel Poder Judicial (1936) y de la acción popular para el caso de reglamentos ilegales oinconstitucionales (1933). Tratándose de la defensa de los derechos fundamentales, elhábeas corpus fue el primer instrumento destinado a la tutela de la libertad individual(1897), cuyo ámbito de protección fue ampliándose hasta incorporar derechos distintos a lalibertad física, lo que permitió hablar de un antecedente del amparo. Este último recién seincorpora al ordenamiento nacional en la Carta de 1979 y se mantiene hasta la actualidad.Además, el devenir histórico demuestra que el desarrollo normativo de los instrumentos

jurisdiccionales de control constitucional -actualmente conocidos como procesosconstitucionales- no ha logrado revertir una realidad caracterizada por una marcadadebilidad institucional y una constante afectación de derechos y principios

constitucionales. Precisamente, por ello se trató que la Asamblea Constituyente 1978-1979a través de la elaboración de una nueva Carta pudiera fortalecer estos mecanismos einstituciones de control a fin de garantizar la vigencia de los derechos fundamentales y los

principios y valores democráticos en el país.

II. LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES EN LACONSTITUCIÓN DE 1979



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1. El modelo previsto por la Constitución de 1979

La Asamblea Constituyente 1978-1979, integrada por cien representantesdemocráticamente elegidos, formó parte de un proceso de retorno del poder del gobiernomilitar a la civilidad. A diferencia del proceso de elaboración de la Carta de 1933, dicha

Asamblea careció de un proyecto inicial sobre el cual podía centrar sus discusiones. Por ello, fue necesaria una distinta metodología de trabajo que le permitiera contar con unanteproyecto que sea objeto de debate y revisión por parte de sus miembros.La Asamblea se instaló e1 28 de julio de 1978, avocándose en principio a formular yaprobar su reglamento. De acuerdo con él, se constituyeron la Comisión Principal deConstitución y catorce Comisiones Especiales, cada una de ellas trabajaría sobre uno de lostítulos de la futura Carta. Las ponencias y dictámenes de las Comisiones serían presentadasa la Comisión Principal, la cual en base a ellas, y contraído además con las iniciativas desus miembros y las sugerencias del público, elaboraría el Anteproyecto de Constitución.Tanto las ponencias, como el anteproyecto fueron dados a publicidad para su debate

público.

La Comisión Principal, recogiendo las sugerencias e iniciativas de sus miembros y lasremitidas por las personas interesadas, elaboró el proyecto de Constitución que fue

publicado, y elevado al plenario el 1 de abril de 1979 para su debate. Luego de la discusióncorrespondiente, el proyecto fue modificado y posteriormente aprobado. El texto definitivose promulgó el 12 de julio de 1979 y fue ratificado al día siguiente con motivo del rechazode las observaciones formuladas por el gobierno de facto a cargo del General de DivisiónFrancisco Morales Bermúdez.

La Comisión Especial Nº 3 presidida por Mario Polar Ugarteche, estuvo integrada por Javier Valle Riestra, Carlos Roca Cáceres, Luís Heysen 1., Alfonso Ramos A., PedroCáceres V. y Magda Benavides. Aquella, elevó su ponencia a la Comisión Principal deConstitución el 27 de octubre de 1978, siendo publicada en los diarios de circulaciónnacional. La ponencia, cuyas mayores críticas se centraron en su falta de sistematización,sus contradicciones conceptuales y la disminución de funciones del Poder Judicia1(157),desarrolló las llamadas garantías constitucionales e incorporó al Tribunal de GarantíasConstitucionales (TGC), siguiendo la denominación utilizada por la Constitución españolade 1931.La ponencia establecía que el órgano que conocería, en única instancia, los procesos dehábeas corpus y amparo sería el Tribunal de Garantías Constitucionales. El modelo

propuesto de haber prosperado, hubiera generado serios problemas pues -como bien se

sostuvo- tales procesos serían inoperantes para los afectados que se encontraban enregiones lejanas quienes deberían viajar especialmente para poder reclamar sus derechosante el Tribunal(158). Con ello se .hubiera dificultado sensiblemente el acceso a la justicia.Además, diseño un Tribunal con varias atribuciones que paulatinamente fueron siendodepuradas.La Corte Suprema de Justicia formuló sus observaciones. Cuestionaba, entre otrosaspectos, la creación del TGC y las facultades que se le otorgaban. Consideraba que laintroducción del TGC atentaba contra el principio de unidad de la jurisdicción y laautonomía de la función jurisdiccional.A partir del 8 de marzo de 1979, la Comisión Principal de Constitución efectuó laredacción definitiva del proyecto constitucional, cuyo texto fue elevado al pleno de la

Asamblea e127 del mismo mes. Su exposición de motivos resaltaba la inclusión delamparo en la Constitución Y la creación de un Tribunal encargado de conocer los "autos"



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denegatorio s de las acciones de hábeas corpus y amparo luego de agotada la vía judicial,evidenciando así desconocimiento de la disciplina procesal. El Título V sobre "GarantíasConstitucionales".El proyecto de Constitución fue objeto de algunos cuestionamientos. Se consideró que

partía de una desconfianza hacia el Poder Judicial pues permitía impugnar a través del

amparo las resoluciones judiciales. Se afirmó que se había devaluado a la Corte Suprema alcrear encima de ella al TGC que actuaría como cuarta instancia alargandoinnecesariamente los procesos judiciales y quitando certeza y firmeza a los fallos

judicia1es(16O). Tales opiniones y los debates tanto en el pleno de la Asamblea como en laComisión Principal, condujeron a que el texto definitivo de la Carta fuese en variosaspectos distinto al del proyecto.Es así que para evitar los severos cuestionamientos formulados por la Corte Suprema se

propuso que el Tribunal de Garantías Constitucionales conociera del amparo en casación,luego de agotarse la vía judicial. En efecto, en la sesión de la Comisión Principal llevada acabo el 6 de junio de 1979, se acordó aprobar la propuesta efectuada por Enrique ChirinosSoto "Una sola cosa propongo. Si decimos conocer en casación ya está, y entonces regresa

a la Corte Suprema"(161).De esta manera, puede apreciarse como la Constitución de 1979 introdujo importantesinnovaciones para el Derecho Procesal Constitucional hasta ese entonces vigente (artículos295 y ss.). Por vez primera se incorpora un Tribunal Constitucional, al que se denominósiguiendo la experiencia de la 11 República española, Tribunal de GarantíasConstitucionales. Este órgano de control estaba integrado por nueve miembros (tresdesignados por el Congreso, tres por el Ejecutivo y tres por la Corte Suprema), cuyo

período era de seis años, pudiendo ser reelegidos y que se renovaban por tercios cada dosaños. Además, la Constitución reguló a las siguientes "garantías" o procesosconstitucionales:

a) El proceso de hábeas corpus, protector de la libertad individual, que se presentaba anteel Poder Judicial, pudiendo luego acudirse en casación al TGC solo si era rechazada la

pretensión en la vía judicial.

b) El proceso de amparo, destinado a la defensa de derechos constitucionales distintos a lalibertad individual, de trámite similar al hábeas corpus, y que adquiría por vez primeraautonomía y rango constitucional.

c) La acción de inconstitucionalidad ante el TGC, verdadera innovación de esta CartaPolítica, contra las leyes, decretos legislativos, leyes regionales y ordenanzas municipales

contrarias a la Constitución. La legitimación para acudir a este proceso estaba limitada, pues solo podían interponerlo el Presidente de la República, la Corte Suprema, El Fiscal dela Nación, sesenta diputados, veinte senadores y cincuenta mil ciudadanos.

d) La acción popular ante el Poder Judicial, y procedía por infracción de la Constitución ola ley, contra los reglamentos, normas administrativas, resoluciones y decretos de carácter general que expiden el Poder Ejecutivo, los gobiernos regionales y locales y demás

personas jurídicas de derecho público.

A ello se sumó la potestad del Poder Judicial de inaplicar al caso concreto las normasinconstitucionales siguiendo el modelo difuso o norteamericano (artículo 236), elevándose

a rango constitucional a dicha modalidad de control.



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En consecuencia, para la Carta de 1979 tanto al Poder Judicial, en sus diversas instancias,como un Tribunal Constitucional, cuya sede era la ciudad de Arequipa podían conocer los

procesos constitucionales. En algunos casos, compartían determinadas competenciasdentro de un mismo proceso, tal como sucedía en el hábeas corpus y el amparo, ya que elPoder Judicial actuaba como instancia y el TGC en casación. En otros, la ejercían de modo

exclusivo, v.g.. la acción popular tramitada ante el Poder Judicial, y la acción deinconstitucionalidad ante el TGC.

2. Límites del modelo adoptado

Este modelo funcionó hasta la ruptura del régimen constitucional el 5 de abril de 1992.Pese a ser el más avanzado de nuestra historia, por diversas razones no operóadecuadamente ni resultó eficaz para la defensa de la Constitución. Por un lado, mostrabaserias deficiencias vinculadas al marco normativo que le daba sustento. Así por ejemplo,

los artículos 301 y 302 de la Constitución de 1979 disponían que si el TGC declarabafundada una acción de inconstitucionalidad, la sentencia estimatoria se debía remitir alCongreso para que este por el mérito del fallo derogue la ley inconstitucional. Asimismo,existían limitaciones para el acceso al TGC pues los ciudadanos solo podían interponer unademanda de inconstitucionalidad si reunían 50, 000 firmas de adherentes. De otro lado, la

pobre formación y actuación de sus operadores -marcada por el poder político yeconómico-, salvo notables excepciones, no contribuyó a su cabal desarrollo.

Tratándose del TGC, es suficiente examinar el número de casos que llegaron a suconocimiento y merecieron pronunciamiento, para contar con una idea global de sulimitada actuación.

CUADRO N° 1

ACCIONES DE INCONSTITUCIONALIDAD 1983 - 1992

1983 11984 41985 O1986 O1987 11988 O1989 O1990 41991 11992 4

------------------------------------TOTAL 15

Como destaca Eguiguren, basta recordar las múltiples oportunidades en que a nivel de laopinión pública y el debate político fue discutida la inconstitucionalidad de una ley, paraconstatar su mínima relación con el número de casos ingresados y examinados por el TGC.

por lo demás, en estos quince procesos de inconstitucionalidad, recayeron pronunciamientos de diversa naturaleza.



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En efecto, en dos acciones de inconstitucionalidad el TGC expidió sendos autos deinadmisibilidad. En cinco oportunidades no alcanzó el número de votos necesarios paradictar sentencia. Basta recordar que de acuerdo con el artículo 8 de la Ley 23385, LeyOrgánica del TGC, se requerían seis votos conformes del total de nueve magistrados pararesolver una acción de inconstitucionalidad y cinco para resolver los casos de hábeas

corpus y amparo.Si no reunían ese número de votos, el TGC interpretó que no podía dictar sentencia y, por tanto, no resolvía el caso ni a favor ni en contra. A estas "no sentencias" el TGC las bautizócomo "pronunciamientos". Una actitud más creativa del TGC le hubiera permitidoencontrar alternativas diferentes. En un caso se presentó una situación peculiar pues unextremo de la demanda fue resuelto, declarándose infundado, mientras que el otro no pudoserio al no reunirse el número de votos necesarios. Finalmente, dos sentencias declararoninfundada la demanda y en cinco oportunidades el TGC declaró fundada la pretensión deinconstitucionalidad. De esta manera, pudo apreciarse que en más de la tercera parte decasos llegados a conocimiento del TGC, no recayó sentencia alguna.

Por su parte, si bien fue mayor el número de recursos de casación interpuestos contra lasresoluciones denegatorias de hábeas corpus y amparo dictadas por el Poder Judicial, desdeun punto de vista cualitativo las decisiones adoptadas -en términos generales- no fueron

plenamente satisfactorias.

CUADRO N° 2

RECURSOS DE CASACIÓN ANTE EL TGC:

HÁBEAS CORPUS Y AMPARO1983 -1992

Hábeas corpus 99Amparo 485

-------------------------------------

TOTAL 584

Aunque se dictaron algunos fallos importantes, la función casatoria del TGC no alcanzó undesarrollo importante. Al respecto, podemos recordar que aproximadamente en el 10% decasos, este órgano de control no pudo alcanzar los votos necesarios para dictar sentencia.

El panorama se complicaba más, pues por lo general, los magistrados designados por laCorte Suprema se mostraban renuentes a casar las resoluciones dictadas por dicho órgano, pensando posiblemente en una futura reelección.En términos generales, puede afirmarse que el reducido número de sujetos que podíaniniciar una acción de inconstitucionalidad, la inadecuada ubicación de la sede del TGC -enArequipa y no en Lima, pese a que de la capital procedían la mayoría de casos-, laexigencia de un determinado número de votos para dictar sentencia que en varias ocasionesimpidió hacerlo, los restringidos efectos de las sentencias que requerían de la ayuda delCongreso para expulsar una norma inconstitucional del ordenamiento jurídico, fueronalgunas de las razones normativas que impidieron su eficiente funcionamiento.A nivel del Poder Judicial, si bien el número de procesos de hábeas corpus y amparo fue

sustantivamente mayor, tampoco se apreció un óptimo funcionamiento. La desconfianzaciudadana para acudir al hábeas corpus por su poca eficacia y frecuente rechazo en los



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casos presentados durante los regímenes de excepción; el desconocimiento de esteinstrumento de defensa de la libertad individual; su ineficacia en casos de desaparicionesforzadas; el abuso y uso indebido del amparo -especialmente de la medida cautelar-;constituyeron algunos ejemplos de 10 afirmado.A todo 10 reseñado, se unieron interpretaciones jurisprudenciales erróneas, legalistas o de

escaso contenido, un apego indebido de algunos magistrados a los órganos que losdesignaron, influencias políticas, así como debilidad ante presiones económicas.

Pese al contexto descrito, en ningún momento se pensó a nivel de los poderes públicos enuna reforma integral y coherente que pudiera contribuir a fortalecer el diseñoconstitucional adoptado. Por lo general, las reformas planteadas fueron elaboradas al calor de una determinada coyuntura, destacando como aislada excepción una propuestaelaborada por un grupo de profesores de Derecho Constitucional que no llegó a

prosperar<168).Resultaba, pues, necesaria una reforma democrática que, evaluando dicha experiencia,tratara de brindar un adecuado marco constitucional y legal que contribuyera a fortalecerlo.

Esto no sucedió. La alternativa implementada a partir del 5 de abril de 1992 por elgobierno del ingeniero Alberto Fujimori fue radicalmente distinta, instaló el CongresoConstituyente Democrático, el Gobierno expidió 748 Decretos Leyes -normas con rango deley dictadas por el Presidente ante la clausura del Parlamento-; 21 de los cuales en formaarbitraria e inorgánica modificaron la regulación de los procesos constitucionales y elmodelo de Jurisdicción Constitucional previsto por la Carta de 1979.

1. El Tribunal de Garantías Constitucionales

1.1. La desactivación del TGC

El D.L. 25418, Ley de Bases del Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional(publicado el 6 de abril) dispuso la reorganización integral del TGC. De acuerdo con ello,el D.L. 25422, publicado el 9 de abril, cesó a todos sus magistrados.Esta decisión, materializada cuando el TGC se encontraba próximo a cumplir diez años defuncionamiento -se instaló en Arequipa en noviembre de 1982-, se explicaba porque paraun régimen expresamente alejado del marco constitucional resultaba poco atractivo laexistencia de un órgano que lo pudiera controlar.

Algunos utilizaron como pretexto para cuestionar la actuación del TGC las sentencias parcialmente estimatorias (fundadas en parte) dictadas en los tres meses previos al golpe ycuyos alcances no agradaron al Ejecutivo. En efecto, el TGC en las sentencias recaídas enlas acciones de inconstitucionalidad interpuestas contra los Decretos Legislativos 651(dispuso la libertad de tarifas y rutas en el transporte urbano de pasajeros), y 650 (otorgócarácter cancelatorio a los pagos por concepto de compensación por tiempo de servicios),consideró que los dispositivos impugnados eran inconstitucionales.

Las referidas decisiones, del 29 de enero y 10 de marzo de 1992, respectivamente, fueronseveramente cuestionadas, en especial aquella que consideraba inconstitucional otorgar efecto cancelatorio al pago semestral de la compensación por tiempo de servicios. Se



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decía, entre otras cosas, que la mayoría de sus integrantes eran apristas y que el fallo habíasido político.

Así por ejemplo, el editorial del diario "Expreso" criticó duramente dicha sentenciaafirmando que a través de ella el partido aprista, que "controlaba a los magistrados del

TGC", buscaba sabotear el programa económico del gobierno y obtener ventajaselectorales. Agregaba, que ello equivalía a decretar la quiebra automática de miles deempresas privadas, por lo que pedía la renuncia de todos sus magistrados por actuar enforma equivocada.Si bien era posible discutir el criterio acogido por el TGC, ello jamás podría justificar lamedida adoptada. Dicha decisión sirvió, más bien, para reforzar el proyecto autoritario delEjecutivo e impedir cualquier posibilidad de control de sus actos.

Además, al 5 de abril existían varios expedientes pendientes de resolver. Se trataba de 68recursos de casación presentados en procesos de amparo y 3 hábeas corpus, así como 12acciones de inconstitucionalidad (incluyendo dos acumuladas).

1.2. La "nueva" competencia del disuelto TGC

La situación descrita, llegó a límites inconcebibles con la expedición del D.L. 25721, publicado el15 de setiembre de 1992. Dicho decreto, modificó el artículo 298 inciso 2) dela Constitución otorgándole al desactivado TGC la competencia de conocer en casación"de las resoluciones de las acciones de amparo en que el Estado es demandado". Es decir,no solo aludía a las "resoluciones denegatorias" -tal como lo admitió la Carta de 1979- sinoademás comprendía los casos en que la Corte Suprema declaraba fundada una demanda de

amparo contra el Estado.

Dicha norma se 'justificó" por el deseo del Gobierno de suspender a través de lainterposición del recurso de casación la ejecución de un fallo que le había sidodesfavorable. Se trataba de la sentencia de la Corte Suprema del 20 de agosto de 1992 quedeclaró fundado el amparo presentado por CREDISA y otras empresas contra el Gobierno,con motivo de la eliminación del "cértex", un beneficio tributario concedido a losexportadores(171). En la práctica, significaba el "archivamiento" del caso hasta que elTGC volviera a instalarse, lo cual parecía que no iría a suceder pues la inicial propuestagubernamental consistía en eliminarlo del texto constitucional.

Este decreto sirvió para que la Corte Suprema dispusiera la remisión de un elevado númerode expedientes al desactivado TGC para su eventual revisión, en casos que antes jamáshabía tenido competencia. De acuerdo a información proporcionada por la relatora deldesactivado TGC, se trató aproximadamente de 498 procesos de amparo.

La Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, ante la interposición de estosrecursos de casación, se limitaba a concederlos sin evaluar su validez constitucional, esdecir, sin disponer la inaplicación del D.L. 25721 al caso concreto por ser manifiestamenteinconstitucional (control difuso), pese a que tenía atribución para hacerlo.

Así por ejemplo, lo dispuso la resolución del 3 de febrero de



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1993, recaída en el recurso de casación presentado por el Procurador Público delMinisterio de Economía y Finanzas y de la Superintendencia Nacional de AdministraciónTributaria en el proceso de amparo interpuesto por el Sindicato de Trabajadores de laEmpresa de Servicios Pesqueros S.A. (Exp. 100l-9l)."Estando a lo dispuesto por el Decreto Ley veinticinco mil setecientos veintiuno que

modifica el artículo cuarenta y dos de la Ley veintitrés mil novecientos ochenta y cinco;remítase al Tribunal de Garantías Constitucionales con la respectiva nota de atención"(S.S. CASTILLO C., BUENDÍA G, ORTIZ B., FALCONÍ S., ROMÁN S.).

Se trataba de una "resolución-tipo" dictada cuando se presentaban recursos de casación basados en dicho decreto. Esto, por ejemplo, resolvió la Sala con fecha 10 de mayo de1993 en el amparo presentado por diversos particulares contra la Contraloría General de laRepública (Exp. N°139-91).

No debe sorprender que la Corte Suprema haya concedido estos recursos -pese a no estar en funciones el TGC y tratarse de una norma inconstitucional-, condenando al demandantevictorioso al archivo de sus aspiraciones, pues muchos de sus integrantes fueron

designados por el Poder Ejecutivo luego del 5 de abril.El D.L. 25721 demostró con creces la actitud autoritaria del Gobierno. No bastó condesactivar al TGC para evitar cualquier posible fiscalización jurisdiccional, sino además enaquellos casos en los cuales el Poder Judicial verificó la existencia de lesiones a derechosconstitucionales por parte del Estado y, por tanto, declaró fundadas las demandas deamparo interpuestas, era suficiente con interponer un recurso de casación para suspender los efectos del fallo. Es decir, si una persona obtenía una sentencia estimatoria de amparoteniendo como demandado al Estado, aquel solo requería interponer el respectivo recurso

para evitar tal "molestia"(172).

2. Restricciones al proceso de hábeas corpus

La estrategia antisubversiva se caracterizó por perseguir una mayor represión delterrorismo y porque sus alcances restringieron el empleo del hábeas corpus. Dicho delitoestaba regulado por el D.L. 25475 (publicado el 6 de mayo de 1992), que establecía penasmuy severas, entre otras la cadena perpetua, y restringía derechos y garantías consagradosen la legislación nacional y en los tratados sobre derechos humanos. Posteriormente, elD.L. 25659 (publicado el 13 de agosto de 1992), configuró como delito de traición a la

patria la comisión de determinados actos terroristas, precisando que en estos casos su juzgamiento corresponderá a los tribunales militares.

2.1. La improcedencia del hábeas corpus

El artículo 6 del D.L. 25659, dispuso que en ninguna de las etapas de la investigación policial y del proceso penal, procedía utilizar el hábeas corpus cuando se trataba de personas detenidas, implicadas o procesadas por delito de terrorismo (D.L. 25475), o por delito de traición a la patria (D.L. 25659).

No puede discutirse la necesidad de una estrategia antisubversiva y de una legislaciónsobre terrorismo que permita una adecuada sanción a los culpables de este delito. Sinembargo, ella debe ser respetuosa de los derechos humanos y, por tanto, no puede impedir el empleo del hábeas corpus cuando se vulnere la libertad de las personas. Asumir lo



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contrario, importa restringir los derechos constitucionales abriendo la puerta para posiblesexcesos al carecer de una garantía eficaz que los proteja. Posteriormente, la Ley 26248modificó este dispositivo.

2.2. Un trámite especial para el hábeas corpus

El artículo 2 de la Ley 26248, publicada el 25 de noviembre de1993, modificó el artículo 6 del D.L. 25659 que impedía el empleo de las denominadas"acciones de garantía" tratándose de los detenidos, implicados o procesados por los delitosde traición a la patria y/o terrorismo, estableciendo un procedimiento especial para eltrámite del hábeas corpus, distinto al regulado por las Leyes 23506 y 25398.Entre otros aspectos, dispuso que el órgano judicial competente sería el Juez PenalEspecializado en Terrorismo donde exista; exigía la previa identificación de los tercerosque interpusieran la demanda en favor del detenido o procesado; señalaba que no sería

admisible el hábeas Corpus sustentado en los mismos hechos objeto de un procedimientoen trámite o ya resuelto; y que no cabía la recusación ni excusa de los magistrados oauxiliares de justicia.A nuestro juicio, no resultaba razonable regular un procedimiento especial para el procesode hábeas corpus, a cargo del Juez especializado de terrorismo. Ante la posible

justificación de este trámite en la naturaleza especial del delito, debe precisarse que el proceso de hábeas corpus no tiene fines penales, vale decir, no trata de imponer unasanción por la comisión de un delito. Lo único que pretende es constatar judicialmente laamenaza o violación de la libertad individual, con independencia del delito cometido; enconsecuencia, la naturaleza de este último no debe alterar su procedimiento. De aceptarsela tesis que inspira a la ley, es decir que el ilícito penal exige un trámite distinto para el

hábeas corpus, también tendría que regularse un procedimiento especial de hábeas corpus para el delito de narcotráfico, homicidio, violación, estafa, etc., lo cual seríamanifiestamente absurdo.

En consecuencia, a partir de dicha ley, existieron dos procedimientos de hábeas corpus, elgeneral u ordinario contemplado por la Ley 23506 y sus reformas, y el especial previsto

para el caso de los detenidos o implicados por los delitos de traición a la patria yterrorismo.

3. Restricciones al proceso de amparo

Este ha sido el proceso constitucional que mayores modificaciones ha sufrido a partir del 5de abril de 1992. Aparte de la nueva competencia otorgada al des activado TGC por elD.L. 25721, el D.L. 25433 desnaturalizó el régimen procesal de la medida cautelar -vigentehasta el 30 de noviembre de 2004- y diecisiete decretos leyes crearon arbitrarias causalesde improcedencia. Nos referimos a los Decretos Leyes 25454 (28 de abril), 25473 (4 demayo), 25496 (15 de mayo), 25528 (6 de junio), 25529 (6 de junio), 25531 (6 de junio),25536 (10 de junio), 25545 (15 de junio), 25560 (19 de junio), 25580 (26 de junio), 25640(24 de julio), 25659 (13 de agosto), 25700 (1 de setiembre), 25967 (19 de diciembre),25994 (25 de diciembre), 26090 (28 de diciembre) y, finalmente, el Decreto Ley 26119 (30de diciembre).



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Estas causales de improcedencia, dictadas durante la vigencia de un régimen de facto,desnaturalizaron al proceso de amparo pues establecieron zonas exentas de control

jurisdiccional. Ello encontraba su explicación porque el adecuado funcionamiento delamparo no resulta grato para quienes precisamente quieren impedir el cuestionamiento desus decisiones.

Los citados decretos afectaron expresas normas internacionales sobre derechos humanosque garantizan a toda persona el derecho a un "recurso efectivo" contra las decisionesgubernamentales que afecten su derechos fundamentales, como por ejemplo, el artículo 25de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Por su parte, el Código Procesal Constitucional (artículo 5 inciso 8) señala que no procedeel amparo cuando se "cuestionen las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones enmateria electoral, salvo cuando no sean de naturaleza jurisdiccional o cuando siendo

jurisdiccionales violen la tutela procesal efectiva. Tampoco procede contra las resolucionesde la Oficina Nacional de Procesos Electorales y del Registro Nacional de Identificación y

Estado Civil si pueden ser revisadas por el Jurado Nacional de Elecciones". Es decir,admite en forma expresa el amparo contra el Jurado Nacional de Elecciones cuando seafecte el debido proceso y el acceso a la justicia.Al respecto, nos parece indispensable mencionar que un proceso de tal naturaleza requierede una especial madurez de criterio de parte del juzgador para evitar que por esta vía setermine desnaturalizando al amparo y entorpeciendo la adecuada marcha de los procesoselectorales.



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3. Proceso de hábeas data

Conforme al artículo 200 inciso 3) de la Constitución el hábeas data procede frente alhecho u omisión de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza elderecho de acceso a la información pública, reconocido por el artículo 2 inciso 5), y el

derecho a la autodeterminación informativa previsto por el artículo 2 inciso 6) de laConstitución. Antes de la reforma constitucional efectuada a través de la Ley 26470, procedía en defensa del derecho al honor, la buena reputación, la intimidad, la voz, laimagen, y la rectificación de informaciones inexactas o agraviantes difundidas por losmedios de comunicación (artículo 2 inciso 7), lo cual desnaturalizaba a dicho proceso.

3.1. Tutela del derecho de acceso a la in fonación pública

El artículo 2 inciso 5) de la Constitución reconoce que toda persona tiene derecho a

solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibida de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. La Ley 27806, Leyde Transparencia y Acceso a la Información Pública, modificada por la Ley27927, desarrolla los alcances de este derecho, precisando sus excepciones y estableciendolas medidas necesarias para promover la transparencia. A pesar de este reconocimientonormativo, todavía podemos apreciar que en el Perú subsiste una "cultura del secreto", quese ha expresado en la Tenencia de las autoridades a proporcionar información sin una

justificación razonable, en la falta de respuesta a los pedidos formulados o estableciendorestricciones para su acceso, entre otros aspectos.El Tribunal Constitucional ha resaltado la doble dimensión -individual y colectiva- de estederecho. Así en la sentencia del 29 de enero de 2003 (Exp. Nº 1797-2002-HD/TC, Caso

Wilo Rodríguez Gutiérrez, F.J. N° 10) sostuvo que es un derecho individual pues permite"acceder a la información que guarden, mantengan o elaboren las diversas instancias yorganismos que pertenezcan al Estado, sin más limitaciones que aquellas que se han

previsto como constitucionalmente legítimas". En cambio, su dimensión colectiva permiteque las personas reciban la "información necesaria y oportuna, a fin de que puedanformarse una opinión pública, libre e informada, presupuesto de una sociedadauténticamente democrática"(F.J. N° 11). Y es que "el derecho de acceso a la información

pública es consustancial a un régimen democrático"; en consecuencia, "la publicidad en laactuación de los poderes públicos constituye la regla general, y el secreto, cuando cuentecon cobertura constitucional, la excepción" (Caso "Julia Eleyza Arellano Cerquén, Exp. N°2579-2003-HD/TC Lambayeque.

Asimismo, el Tribunal Constitucional ha señalado que la entidad pública debe brindar "lainformación solicitada en términos, mínima o elementalmente, razonables, 10 que suponeque esta deberá ser cierta, completa, clara y, además, actual" (Exp. N 0007-2003-AJ/TC,sentencia del 2 de julio de 2004, EJ. Nº 3). En efecto, carecería de sentido que laAdministración brinde información falsa, parcial o incompleta.Este derecho no es absoluto. De acuerdo con el artículo 2 inciso 5) de la Constitución, lasexcepciones a su ejercicio pueden estar referidas a informaciones que afectan la intimidad

personal, la seguridad nacional y las que expresamente se excluyen por ley. Así 10 haentendido el Tribunal Constitucional en su sentencia del 21 de enero de 2004 (Caso

"Nuevo Mundo Holding S.A.", Exp. Nº 1219-2003, EJ. Nº 7) al señalar que "su ejerciciono es absoluto, sino que está sujeto a límites o restricciones que se pueden derivar, ya sea



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de la necesidad de armonizar su ejercicio con otros derechos de la misma clase (v. gr.derecho a la intimidad personal), o bien por la necesidad de salvaguardar bienesconstitucionalmente relevantes (v. gr. la seguridad nacional), y siempre que estas hayansido expresamente previstas por ley".

De esta manera, solo a través de una ley pueden establecerse excepciones legítimas a estederecho fundamental. En este sentido, la Ley de Transparencia y Acceso a la InformaciónPública distingue tres tipos de información: secreta -ámbito militar y de inteligencia(artículo 15)-, reservada-ámbito policial y de relaciones exteriores (artículo 16)- yconfidencial -intimidad, secreto bancario, reserva tributaria, etc. (artículo 17)-. Además,establece un plazo de clasificación y un procedimiento de desclasificación.

La determinación respecto a si una información es-pública o no, puede -y debe- ser objetode control, tal como 10 sostuvo el Tribunal Constitucional en el caso "Nuevo MundoHolding S.A." (EJ. Nº 6) respetando los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Enanterior oportunidad, el 13 de diciembre de 2000 (Exp. Nº 950-00HD/TC- Lima, Caso

"Asociación de Pensionistas de la Fuerza Armada y la Policía Nacional", EJ. Nº 6) habíaconsiderado que "el solo hecho de que una norma o un acto administrativo, (...) reconozcala condición de seguridad nacional a una información determinada, no es razón suficiente,en términos constitucionales, para denegar el accesoa la misma; por el contrario, es siempre indispensable examinar si la información calificadade reservada reviste realmente o no tal carácter, acudiendo para tal efecto al principioconstitucional de razonabilidad". Y es que el concepto de seguridad nacional ha sidoutilizado de manera exageradamente amplia, tal como ocurrió con los manuales declasificación de información de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú queacogieron criterios injustificados para mantener en reserva la información que obra en su

poder. Así dichos manuales utilizaron hasta cinco tipos de clasificación de información queno es de acceso público (secreta, estrictamente secreta, reservada, estrictamente reservad yconfidencial). Tal clasificación ha sido superada por la vigente Ley de Acceso a laInformación.

Finalmente, el artículo 18 de la Ley señala que "la información contenida en lasexcepciones señaladas en los artículos 15, 16 Y 17 son accesibles para el Congreso de laRepública, el Poder Judicial, el Contralor General de la República y el Defensor delPueblo". De esta manera se garantiza el control de la información clasificada como secreta,reservada o confidencial.

3.2. Tutela del derecho a la autodeterminación informativa

Los notables avances de la informática en la vida contemporánea plantean nuevos retos para la tutela de los derechos fundamentales.De esta manera, derechos tales como la intimidad, el honor o la dignidad de las personas,entre otros, pueden verse afectados por el registro y uso indebido de la informacióncontenida en bancos de datos, los cuales requieren de una protección adecuada.

Es por ello, que tanto en la doctrina, legislación comparada como en la jurisprudencia

surge la necesidad de proteger los datos personales. Se habla, incluso, de la aparición de unnuevo derecho fundamental al cual Enrique Pérez Luño denomina libertad informática y



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que el Tribunal Constitucional alemán ha calificado como derecho a la autodeterminacióninformativa. Este último nombre ha sido acogido por el Tribunal Constitucional peruano.

El referido derecho, que goza de autonomía, "tiene por objetogarantizar la facultad de las personas para conocer y acceder a las informaciones que les

conciernen archivadas en bancos de datos; controlar su calidad, lo que implica la posibilidad de corregir o cancelar los datos inexactos o indebidamente procesados, ydisponer sobre su transmisión"(232). Asimismo, incluye el derecho al olvido, "según elcual ciertas informaciones deben ser eliminadas pasado un determinado periodo detiempo"(233).

Ante la necesidad de contar con una regulación que enfrente estos problemas, distintos países europeos a partir de 1970 han ido elaborando una legislación específica. El primer texto de protección de datos correspondió al Land de Hesse, Alemania, 1970. En el planointernacional existe el "Convenio para la protección de las personas con respecto altratamiento automatizado de datos de carácter personal" del 28 de enero de 1981. Incluso,

en algunos países cuenta con reconocimiento constitucional, tal como sucede en la Carta portuguesa de 1976 (artículo 75) y el texto español de 1978 (artículo 18.4).Del mismo modo, fuera de Europa, en Estados Unidos, la Privacy Act del 31 de diciembrede 1974 trata de contemplar garantías para ello.

En el Perú la Constitución de 1993 (artículo 2 inciso 6) lo reguló en forma incompleta alseñalar que toda persona tiene derecho "a que los servicios informático s, computarizadoso no, públicos o privados, no suministren informaciones, que afecten la intimidad personaly familiar". De esta manera, el citado dispositivo se limitaba a indicar que los serviciosinformático s no "suministren" informaciones que afecten la intimidad de las personas,obviando los derechos de acceder, actualizar, rectificar y suprimir la información de datossensibles. Además, la referida norma circunscribe el ámbito de tutela a la intimidad,desconociendo que otros derechos también pueden verse afectados.Por ello, el Tribunal Constitucional ha ido precisando los alcances de este derecho, al queha denominado "autodeterminación informativa". Así inicialmente señaló que a través delhábeas data es posible "acceder a los registros de información almacenados en centrosinformáticos o computarizados, cualquiera sea su naturaleza, a [m de rectificar, actualizar,excluir, determinado conjunto de datos personales, o impedir se propague información que

pueda ser lesiva al derecho constitucional a la intimidad" (Exp. Nº 666-96-HD- TC,sentencia publicada en el diario oficial "El Peruano" el 8 de julio de 1998). Posteriormente,el Tribunal (Exp. Nº l797-2002-HD/TC, resuelto el 29 de enero de 2003) desarrolló su

anterior interpretación y sostuvo que el inciso 6) del artículo 2 de la Constitución reconoceel "denominado por la doctrina derecho a la autodeterminación informativa y tiene por objeto proteger la intimidad, personal o familiar, la imagen y la identidad frente al peligroque representa el uso y la eventual manipulación de los datos a través de los ordenadoreselectrónicos". Agregó en su F.l. N° 4 que:

"(...) la protección del derecho a la autodeterminación informativa a través del hábeas datacomprende, en primer lugar, la capacidad de exigir jurisdiccionalmente la posibilidad deacceder a los registros de información, computarizados o no, cualquiera que sea sunaturaleza, en los que se encuentren almacenados los datos de una persona. Tal acceso

puede tener por objeto que se permita conocer qué es lo que se encuentra registrado, para

qué y para quién se realizó el registro de información así como las persona( s) querecabaron dicha información. En segundo lugar, el hábeas data puede tener la finalidad de



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agregar datos al registro que se tenga, ya sea por la necesidad de que se actualicen los quese encuentran registrados, o bien con el fin de que se incluyan aquellos no registrados, peroque son necesarios para que se tenga una cabal referencia sobre la imagen e identidad de la

persona afectada. Asimismo, con el derecho en referencia, y en defecto de él, mediante elhábeas data, un individuo puede rectificar la información, personal o familiar, que se haya

registrado; impedir que esta se difunda para fines distintos de aquellos que justificaron suregistro o, incluso, tiene la potestad de cancelar aquellos que razonablemente no debieranencontrarse almacenados".

En consecuencia, a nivel jurisprudencial, el Tribunal Constitucional ha reconocido que el proceso de hábeas data protege el derecho a la autodeterminación informativa, supliendo ladeficiente redacción del artículo 2 inciso 6) de la Constitución. En esta dirección, elartículo 61 inciso 2) del Código Procesal Constitucional precisa los alcances de estederecho al señalar que aquel faculta a las personas a "conocer, actualizar, incluir y suprimir o rectificar la información o datos referidos a su persona que se encuentren almacenados oregistrados, en forma manual, mecánica o informática, en archivos, bancos de datos o

registros de entidades públicas o de instituciones privadas que brinden servicio o acceso aterceros.

Asimismo, a hacer suprimir o impedir que se suministren datos o informaciones de carácter sensible o privado que afecten derechos constitucionales" .

3.3. Hábeas data: una modalidad de amparo

A nuestro juicio, es preciso diferenciar el derecho fundamental susceptible de ser

vulnerado o amenazado por el uso indebido del poder informático, del proceso destinado agarantizarlo. En efecto, el hábeas data, como figura procesal urgente que tutela el derechoa la autodeterminación informativa puede ser considerado como una modalidad del amparoaunque "con finalidades específicas".

En efecto, la vía procesal especializada o hábeas data introducida por Brasil (artículo 5LXII, Constitución de 1988), y Paraguay (artículo 135, Constitución de 1992), no es elúnico proceso que puede proteger este derecho. Así por ejemplo, en Colombia la acción detutela o amparo defiende tal derecho reconocido por el artículo 15 de la Constitución de1991; en Argentina la reforma de la Constitución efectuada en 1994 dispuso que el amparo

protege a las personas contra los abusos del poder informático (artículo 42); y en España elrecurso de amparo se utiliza para tutelar el citado derecho.

Además, otros ordenamiento s jurídicos contemplan diversas institucionesdestinadas a garantizar este derecho. Como indica Pérez . Luño, esto puede suceder: a)

planteando la demanda directamente ante los tribunales de justicia (Privacy Act de EstadosUnidos); b) ante un organismo administrativo (Suecia, Dinamarca); y c) por un órganoindependiente -previsto por la mayoría de las legislaciones-, ya sea elegido por la Corona(Noruega, Luxemburgo), por el Parlamento (Alemania, Canadá), o a través de un

procedimiento en el que lo elige el Congreso ante la propuesta de otros órganos(Austria)(237).Es decir, puede afirmarse que si bien se avanza al reconocer el derecho a la

autodeterminación informativa, la inclusión de un proceso específico de hábeas data no



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resulta indispensable, pues bien pueden contemplarse otras vías o instituciones encargadasde su protección.

La Constitución (artículo 200 inciso 3) ha incorporado un hábeas data amplio, distinto almodelo clásico que lo circunscribía a la tutela del derecho a la autodeterminación

informativa. Así se aprecia de la simple lectura de dicho dispositivo y de la sustentaciónefectuada por quien fuera congresista Carlos Torres y Torres Lara (NM-C90) ante el Plenodel Congreso Constituyente Democrático cuando en la sesión realizada el 12 de agosto de1993, sostuvo que la ponencia de la Comisión de Constitución y Reglamento:"Incorpora el hábeas data como un instrumento que -superando las experiencias del casodel Brasil, que fue el primer país en establecerlo- señala que el procedimiento. sirve nosolamente para rectificar informaciones personales en el sistema de computación einformática generalizada, sino que también sirva para exigir -y esto es una novedad en elmundo- que las autoridades administrativas provean de la información necesaria a losciudadanos".

A nuestro juicio, resultaba innecesaria su incorporación pues para proteger estos derechos bastaba con regular adecuadamente al proceso de amparo. En segundo lugar, incluyóderechos que no debían ser tutelados por el hábeas data. Así, no tenía sentido comprender dentro de su ámbito de tutela al derecho de rectificación de informaciones inexactas oagraviantes, previsto por el inciso 7 del artículo 2 del texto constitucional. Esto despertó lassospechas de los medios de comunicación y de ciertos congresistas durante el debateconstitucional, ante la posibilidad de utilizarlo como instrumento de potencial afectación ala libertad de expresión.

Por ello, el Congreso a través de la Ley 26470, publicada el 12 de junio de 1995, aprobó la primera reforma constitucional excluyendo el inciso 7 del artículo 2 del ámbito de protección del hábeas data. Finalmente, la autodeterminación informativa no ha sidoadecuadamente regulada. Como se ha mencionado, el artículo 2 inciso 6 de la Constituciónse limita a indicar que los servicios informático s no "suministren" informaciones queafecten la intimidad de las personas. Es decir, por un lado el hábeas data peruano es muyamplio al comprender el derecho de acceso a la información pública -por ello, algunos lodenominan "hábeas data impropio" y por otro aparece limitado al excluir aspectos clavesdel derecho a la autodeterminación informativa o libertad informática. Como bien haseñalado Francisco Eguiguren "peca doblemente, en unos casos por excederse y, en otros,

por omisiones o carencias".

3.4. Los cambios introducidos por el Código Procesal Constitucional

La Ley 26301, publicada e13 de mayo de 1994, reguló el procedimiento del hábeas data, pero ha sido un esfuerzo transitorio -aunque su vigencia superó los diez años-, coyuntural eincompleto que, si bien aclara algunos aspectos (competencia, aplicación supletoria del

procedimiento del amparo, etc.), confunde otros. Por ejemplo, considera como "vía previa"la obligación de remitir una carta notarial al agresor antes de presentar la demanda, cuandoella cuenta con naturaleza propia (por lo general, es la vía administrativa) y no puedeconfundirse con una carta notarial. Además, dicha ley da a entender que no solo se requiere

agotar la vía administrativa sino que luego debería acudirse a la vía notarial para recién



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poder presentar una demanda de hábeas data lo cual, como señala Daniel Soria, retarda elacceso a la justicia y perjudica económicamente al afectado.

A nivel jurisprudencial puede apreciarse que hasta el momento el hábeas data ha sidoutilizado prioritariamente para garantizar el derecho de acceso a la información pública,

aunque como hemos mencionado la jurisprudencia ha precisado los alcances del derecho ala autodeterminación informativa. A través de este proceso se ha obtenido informaciónelaborada por empresas privadas (estudios de impacto ambiental) que obran en poder deuna entidad pública, legajos personales, estructuras remunerativas, planos quecomplementan una resolución administrativa, información (cargos) sobre un procedimientoadministrativo, e incluso sobre evaluaciones de personal en el sector público y demagistrados no ratificados, etc. Por 10 demás, el hábeas data ha sido muy poco utilizado.Basta mencionar que desde que se instaló hasta el 31 de agosto de 2004 el TribunalConstitucional solo ha resuelto treintitrés procesos de hábeas data.

Una sentencia particularmente relevante fue aquella dictada por el Tribunal Constitucional,

en la demanda interpuesta por Julia Eleyza Arellano Serquén (Exp. N° 2579-2003-HD/TC)que acogió por vez primera la doctrina colombiana sobre el "estado de cosasinconstitucional". Utilizó dicha doctrina para extender los alcances de su sentencia yobligar al Consejo Nacional de la Magistratura a entregar la información solicitada no soloa la demandante sino también a los magistrados no ratificados que la soliciten.El Código Procesal Constitucional ha regulado este proceso con la fmalidad de facilitar suacceso. En primer lugar, precisa los alcances del derecho a la autodeterminacióninformativa (artículo 61, inciso 2). En segundo lugar, establece que ya no se requeriráremitir una carta notarial al agresor sino bastará con un documento de fecha cierta, queconstituye un requisito especial de la demanda (artículo 62) y no una "vía previa", comoindebidamente lo calificaba la Ley 26301. En tercer lugar, se menciona que cumplidodicho requisito ya no habrá necesidad de agotar vía administrativa alguna pues podráacudirse directamente al hábeas data (artículo 62) y, finalmente, señala que el

patrocinio de abogado será facultativo (artículo 65).

4. Proceso de cumplimiento

El inciso 6 del artículo 200 de la Constitución de 1993 incorporó al proceso decumplimiento señalando que procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente aacatar una norma legal o un acto administrativo.

4.1. Antecedentes y objeto de protección

La acción de cumplimiento se asemeja al "writ of mandamus" norteamericano. En efecto,como señala Fix Zamudio aquel "implica la solicitud ante un tribunal para que expida unmandamiento que ordene a una autoridad que cumpla con las atribuciones que le confierenlas disposiciones legales". Este writ ha tenido una influencia apreciable en algunos paíseslatinoamericanos, por ejemplo, en la Constitución de Colombia de 1991 Y en losordenamientos procesales de ciertas provincias argentinas.



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En el Perú, la fuente directa de inspiración ha sido el artículo 87 de la Constitucióncolombiana. Esto se puede apreciar de la simple lectura del citado dispositivo según el cual"Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimientode una ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará ala autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En dicho país, desde 1993 existe

una acción de cumplimiento especializada para la materia ambiental. Posteriormente, laLey 393 del 29 de julio de 1997, desarrolló los alcances de la acción de cumplimientoseñalando en su primer artículo que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicialdefinida en esta ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerzamaterial de ley o actos administrativos".

Como puede apreciarse la inactividad de la Administración que es objeto de la acción decumplimiento se produce cuando una autoridad o funcionario -no un particular- se muestrarenuente a acatar un acto administrativo finne -es decir, que no sea objeto de discusión através de un posible recurso- o de una norma legal. La expresión "norma legal" debe ser interpretada en sentido amplio, es decir, comprendiendo a los reglamentos y no circunscrita

a las leyes. En esta dirección, el artículo 66 del Código Procesal Constitucional señala queel objeto del proceso de cumplimiento es "ordenar que el funcionario o autoridad públicarenuente: 1) dé cumplimiento a una norma legal o ejecute un acto administrativo finne; o2) se pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una resoluciónadministrativa o dictar un reglamento".

La doctrina distingue la inactividad de la Administración en "formal" y "material". Enopinión de Sánchez Morón la primera "consiste en la omisión de un acto jurídico debido

por parte de la Administración, ya sea un acto normativo (inactividad reglamentaria) osingular, ya se trate de un acto unilateral (administrativo) o bilateral o negociado (pacto,acuerdo, convenio), (...)". En cambio, la inactividad material "es la omisión o ausencia deuna actuación administrativa debida que no consiste en la emisión de un acto jurídico (decualquier tipo), sino en un no hacer o no dar (o no pagar) de muy distinta naturaleza". ElCódigo Procesal Constitucional, reconociendo tal distinción, establece que ambos tipos deinactividades pueden ser objeto del proceso de cumplimiento. En efecto, como hanseñalado quienes elaboraron el anteproyecto respectivo, la "inercia" de la autoridad ofuncionario puede manifestarse en una "inactividad de carácter material, consistente en elno cumplimiento de una norma legal o en la ejecución fáctica de un acto administrativo, oen inactividad de carácter formal, consistente en la omisión en la producción de un actoadministrativo o de una disposición reglamentaria".

No obstante, el Tribunal Constitucional ha señalado en su sentencia del 26 de setiembre de

2003 recaída en el caso "Asociación Nacional de Ex Servidores del Instituto Peruano deSeguridad Social Instituto Peruano de Seguridad Social-ESSALUD-, Exp. N° 0191 2003-AC-TC, F.J. N° 2 que el proceso de cumplimiento no "controla cualquier clase deinactividad, sino exclusivamente la que se ha denominado 'material', es decir, la que derivadel incumplimiento de mandatos nacidos de la ley o de actos administrativos, donde nomedia la petición de un particular, sino donde se encuentra vinculado, prima Jade, un deber o el ejercicio de una atribución relacionada con sus competencias naturales" (El N° 5).Como puede apreciarse, la citada sentencia limita el objeto del proceso de cumplimiento"exclusivamente" a la inactividad material, criterio que debería ampliarse para comprender supuestos de inactividad formal, como por ejemplo, cuando no se dicta un reglamentodentro del plazo legal establecido, tal como lo dispone el Código Procesal Constitucional.



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Además, en la citada sentencia el Tribunal consideró que el mandato que surge de unanorma legal o de un acto administrativo debe reunir ciertas características. "Entre otras,debe tratarse de un mandato que sea de obligatorio cumplimiento, que sea incondicional y,tratándose de los condicionales, que se haya acreditado haber satisfecho las condiciones;asimismo, que se trate de un mandato cierto o líquido, es decir, susceptible de inferirse

indubitablemente de la ley o del acto administrativo que lo contiene y, en lo que al caso serefiere, que se encuentre vigente" (El N° 6). En efecto, existen diversos criterios que pueden tomarse en cuenta para determinar los tipos de incumplimientos de actosadministrativos o de normas y de esa manera evaluar la procedencia del proceso decumplimiento.Con anterioridad había establecido que el incumplimiento del acto debido debe ser actual yestar acreditado, pues si se trata de un hecho controvertido no procede la acción decumplimiento. Así lo sostuvo el Tribunal Constitucional en la sentencia de fecha 26 demarzo de 1999 (Exp. N° 609-98-AC/TC) cuando consideró que "el mandato legal oadministrativo cuya renuencia se persigue controlar a través de este proceso, además de ser de obligatorio cumplimiento, debe ser concreto, evidente e inequívoco en cuanto al tipo de

obligaciones que impone" (El Peruano, "Garantías Constitucionales", Lima, 7 de agosto de1999, pp. 1980-1981).

Finalmente, el Tribunal Constitucional ha precisado que no puede disponerse elcumplimiento de sentencias judiciales a través de dicho proceso. Así, en su decisión del 24de junio de 1999 (Exp. N°1156-98-AC/TC) sostuvo que "(...) la acción de cumplimiento,en nuestro ordenamiento jurídico, es un proceso constitucional que debido a su naturaleza

jurídica no resulta idóneo para pretender la ejecución de lo resuelto en una sentencia judicial, sino que el cumplimiento de la misma debe exigirse dentro del mismo proceso yen la forma prevista por la ley" (El Peruano, "Garantías Constitucionales", Lima, 28 desetiembre de 1999, pp. 2225-2226). Esta precisión resultaba necesaria pues en diversasocasiones se interpuso este tipo de procesos para el cumplimiento de sentencias cuandoello no correspondía. El Código Procesal Constitucional contempla este supuesto como unacausal de improcedencia (artículo 70 inciso 1).

4.2. Un proceso "constitucionalizado"

Este proceso fue introducido por la Carta vigente pese al cuestionamiento formulado en elCongreso Constituyente Democrático por algunos congresistas. Así por ejemplo, LourdesFlores Nano (PPC) manifestó que "nos parece francamente innecesaria esta innovación deincorporar la acción de cumplimiento".A nuestro juicio, no resultaba necesario incorporar a la acción de cumplimiento como unnuevo proceso constitucional. Similar criterio fue expuesto en la Exposición de Motivosdel Anteproyecto de Código Procesal Constitucional. Consideramos que el amparo -cuando se afecta por omisión derechos fundamentales- o el proceso contenciosoadministrativo -cuando no se trata de derechos fundamentales- pudieron encargarse detales cometidos.

Además, durante la vigencia de la Constitución de 1979 el proceso de amparo fue utilizado para obtener el cumplimiento de actos administrativos cuya omisión lesionaba derechos

fundamentales. Así por ejemplo, la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Lima (Exp. N° 1768-83) declaró fundada la demanda de amparo interpuesta por Carlos Ayllón Matios



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contra el Concejo Distrital del Rímac, debido a que la autoridad emplazada no cumplía conreponer al trabajador pese a existir una resolución administrativa del Consejo Nacional delServicio Civil que así lo ordenaba. Casos similares fueron resueltos favorablemente por laCorte Suprema de Justicia (Exps. N° 1735-84 y N° 895-86).

De ahí que, compartamos la opinión de Jorge Danós, quien considera que la acción decumplimiento "bien pudo ser considerada una modalidad especial de la acción contenciosaadministrativa" y no un proceso constitucional. Incluso, durante el debate constitucional, elcongresista Carlos Ferrero (NM-C90) sostuvo que "en el fondo, se hubiera podido recurrir a ese mismo propósito mediante vías alternativas, pero la acción de cumplimiento le daríauna especificidad al propósito y, por tanto, tendría un mejor camino''. Nosotros creemosque esa "especificidad" no era necesaria. Es más, en la actualidad el artículo 4 de la Ley27584 que regula el proceso contencioso administrativo autoriza su procedencia frente lainactividad administrativa.

En rigor, como sostiene Edgar Carpio, se trata de un proceso administrativo incorporado en

la Constitución. Así también, lo ha entendido el Tribunal Constitucional al señalar en elcaso Asociación Nacional de Ex Servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social clInstituto Peruano de Seguridad Social-ES SALUD-, (Exp. N° 01912003-AC- TC, EJ. N°2) que "La acción de cumplimiento es un 'proceso constitucionalizado' que prima facie, notiene por objeto la protección de un derecho o principio constitucional, sino la de derechoslegales y de orden administrativo, mediante el control de la inacción administrativa".Agregó, en tal ocasión que no es "en estricto de un 'proceso constitucional', toda vez que ensu seno no se resuelven controversias que versen sobre materia constitucional, aun cuandoeste haya sido creado directamente por la Constitución".

4.3. Insuficiente regulación. Los cambios introducidos por el Código ProcesalConstitucional

La Ley 26301 reguló este proceso de modo limitado pues se circunscribía adisponer que el órgano judicial competente será el juez civil, precisando que en formasupletoria se aplicará el procedimiento de amparo, estableciendo -además- como exigencia

previa el requerimiento por conducto notarial a la autoridad cuestionada.En cambio, el Código Procesal Constitucional trata de fijar su perfil para diferenciarla delos demás procesos constitucionales. En primer lugar, precisa su objeto indicando que

procede ante la inactividad material o formal de la administración (artículo 66). Ensegundo lugar, regula la legitimación estableciendo diferencias en función de si se

cuestiona el incumplimiento de un acto administrativo o una norma legal. En el primer caso, solo podrá ser interpuesto por la persona a cuyo favor se expidió el acto o quieninvoque interés para el cumplimiento del deber omitido (artículo 67). Si se trata de unanorma legal cualquier persona podrá iniciar el proceso respectivo. En tercer lugar, eliminala exigencia de la carta notarial y la reemplaza por un documento de fecha cierta,constituyendo aquel un requisito especial de la demanda; aparte de ello no se requeriráagotar vía administrativa alguna (artículo 69). En cuarto lugar, regula las causales deimprocedencia, recogiendo algunas ya previstas por la jurisprudencia -por ejemplo, no

procede para el cumplimiento de sentencias- y agregando algunas nuevas, como aquellaque establece su carácter residual, es decir, que no procede si existen derechos que puedenser tutelados mediante los procesos de amparo, hábeas data o hábeas corpus (artículo 70).

En quinto lugar, establece que el desistimiento de la pretensión solo procederá si se trata deactos administrativos de carácter particular (artículo 71). Esta precisión resulta razonable



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pues si se trata del incumplimiento de una norma legal ello no solo afecta al demandantesino a un grupo indeterminado de personas, razón por la cual una sola persona no podríadesistirse y vincular con ello a todos los posibles afectados. En sexto lugar, precisa conclaridad cual debe ser el contenido de la sentencia que declara fundada la demanda a fin deque el juez ordene detalladamente lo que la autoridad demandada debe cumplir (artículo

72). Y, finalmente, señala que la sentencia será cumplida conforme al régimen aplicable atodos los procesos de tutela de derechos (artículo 73). Es decir, debe actuarse conforme asus propios términos por el juez de la demanda, es de actuación inmediata pese a haber sido impugnada y el juez cuenta con medidas coercitivas (multas sucesivas y hasta puededestituir al responsable) para garantizar la ejecución de la sentencia.



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5. Proceso de inconstitucionalidad

El inciso 4 del artículo 200 de la Carta vigente señala que la acción de inconstitucionalidad procede contra las normas con rango de ley que contravengan la Constitución por la formao por el fondo.

5.1. Normas objeto de control

El texto constitucional vigente amplia las normas susceptibles de control repectoa lo dispuesto por la Constitución de 1979, la cual solo se refería a las leyes, decretoslegislativos, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales (artículo 298inciso 1 )(El TGC se había declarado incompetente para conocer las acciones deinconstitucionalidad interpuestas contra los decretos de urgencia dictados al amparo delarticulo 211 inciso 20) de la Constitución de 1979. Así lo sostuvo en su resolución del 13

de octubre de 1990 que declaró inadmisible la demanda de inconstitucionalidad presentadacontra el Decreto Supremo Nº 057-90- TR (Exp. N" 004-90-IrrGC, publicada en el diariooficial el 19-10-90, pp. 90766-90770). El TGC consideró que solo tenia competencia paraconocer de las acciones de inconstitucionalidad que se presenten contra las cuatro normasantes citadas.). En efecto, la Carta de 1993 señala que también procede contra los decretosde urgencia, tratados y los reglamentos de Congreso.

La Constitución no se refiere en forma expresa a los decretos leyes en su catálogo denormas objeto de control. Ello no significa que tales decretos no sean susceptibles decuestionamiento, no solo por tener un vicio congénito -provenir de un régimen de facto-sino porque materialmente pueden violar lo dispuesto por la Constitución. De ahí que

resulte indispensable su control tal como en diversas ocasiones lo ha hecho el TribunalConstitucional. Así por ejemplo, en la sentencia recaída en la acción deinconstitucionalidad interpuesta contra los decretos leyes que regulaban los delitos deterrorismo y traición a la patria (Exp. Nº 01 0-2002-AI/TC, sentencia del 3 de enero de2003, EJ. Nº 10-21), luego de reconocer que respecto a la problemática de la vigencia delos decretos leyes existen tres teorías caducidad, revisión y continuidad-, desestima la

primera y considera que las dos últimas afrontan de mejor manera este problema. ElTribunal admite que tales decretos mantienen vigencia al restaurarse un régimendemocrático -no caducan automáticamente-, y señala que la relación de normas objeto decontrol a que se refiere la Constitución solo "tiene un carácter enunciativo y no taxativo".De ahí que resulte competente para evaluar la compatibilidad constitucional de los decretosleyes.

Dos aspectos que suscitaron cierta polémica en la jurisprudencia se presentaron cuando através de una acción de inconstitucionalidad se cuestionó el contrato-ley celebrado por elEstado peruano con la empresa Telefónica del Perú y, además, cuando se interpuso unademanda de inconstitucionalidad contra la Constitución de 1993. En el primer caso, elTribunal consideró -como no podía ser de otra manera- que un contrato-ley no es una"categoría normativa" prevista por el artículo 200 inciso 4) de la Constitución susceptiblede ser cuestionada a través de un proceso de control abstracto de normas y por tanto carecede competencia para efectuar "el control abstracto de constitucionalidad" del mismo (Exp.

N° 005-2003-AI/TC, sentencia del 3 de octubre de 2003, EJ. N° 16-17). Y, en el segundocaso, entendió que carecía de competencia para evaluar la constitucionalidad de la norma



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que le había dado origen y porque además "la Constitución de 1993 no es una ley ytampoco una norma con rango de ley; por el contrario, es la Ley Suprema del Estado,respecto de la cual todas las demás se encuentran subordinadas" (Exp. N° 014-2003-AI/TC, EJ. Nº 5.B, sentencia del 10 de diciembre de 2003).La Carta vigente permite el control de constitucionalidad de los tratados. El Código

Procesal Constitucional (artículo 77) precisa que los tratados susceptibles de control pueden haber sido aprobados por el Congreso o celebrados por el Poder Ejecutivo,conforme a los artículos 56 y 57 de la Constitución. Sin embargo, hasta el momento no seha producido mayor debate sobre el particular, por ejemplo, respecto a las consecuenciasque para las relaciones internacionales podría significar la declaración deinconstitucionalidad de un tratado suscrito y ratificado por el Estado peruano. En otros

países, como por ejemplo en Colombia, el tema ha sido objeto de intenso debate. Endicho país, la sentencia Nº C-027/93 del 5 de febrero de 1993 declaró inconstitucionalesalgunos artículos del Concordato y Protocolo Final suscrito entre la República deColombia y la Santa Sede, el12 de julio de 1973 y aprobado por la Ley 20 de 1974, pese aque algunos consideraban que la Corte Constitucional carecía de competencia para

ello(263). Entre otros aspectos, la Corte sostuvo que:

"Si se coteja el artículo XII (del Acuerdo) con la normación superior antes comentada,surge la contrariedad de aquel con esta última, pues, el estudiante de plantel oficial, seacatólico o no, recibirá las enseñanzas de la Iglesia católica, pues los planes educativosforzosamente deberán incluir tal enseñanza. Fuera de ello se discrimina en relación con lasotras confesiones religiosas. (...)Lo que se censura frente al nuevo Estado Constitucional, es que compulsivamente sea esala única enseñanza que deba impartirse en los centros educativos del Estado, sin que se déopción al alumnado de recibir la de su propia fe, o de no recibir ninguna"(264).

Además, la Corte señaló que al declararse la inconstitucionalidad de un tratado "en virtuddel respeto y observancia a la norma Pacta Sunt Servanda, el órgano ejecutivo del EstadoColombiano, estaría conminado a acudir a los conductos regulares, para, según un

procedimiento de orden jurídico-internacional, desatar en ese ámbito el vínculo, procediendo a denunciar el tratado". En España, para un importante sector de la doctrina ladeclaración de inconstitucionalidad solo implica "la obligación para los órganoscompetentes (...) de proceder (...) a la denuncia del tratado objeto de controversia"(265).En el Perú, como se ha mencionado, el tema no ha sido objeto de mayor debate y lasnormas vigentes solo establecen un plazo menor de prescripción -seis meses- paracuestionar los tratados.

De otro lado, el Tribunal, siguiendo la tendencia presente en otros ordenamientos y en ladoctrina, ha distinguido la validez de una norma de la derogación de la misma. De acuerdocon ello, ha considerado que es posible efectuar el control constitucional de normasderogadas. Así, 10 manifestó en su sentencia del 21 de setiembre de 2004, cuando afirmóque "no toda norma derogada se encuentra impedida de ser sometida a un juicio de validez

pues, aun en ese caso, existen dos supuestos en los que procedería una demanda deinconstitucionalidad: a) cuando la norma continúe desplegando sus efectos, y, b) cuando, a

pesar de no continuar surtiendo efectos, la sentencia de inconstitucionalidad puede alcanzar a los efectos que la norma cumplió en el pasado, esto es, si hubiese versado sobre materia

penal o tributaría" (Exps. Acumulados N° 0004-2004- AI/TC, N° 0011-2004AIITC, N°0012-2004-AIITC, N° 00 13-2004-AI/TC, N° 0014-2004AIITC, N° 0015-2004-AI/TC, N°

0016-2004-AI/TCYN° 0027-2004



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Al/TC, EJ. N° 2). De esta manera, el Tribunal Constitucional retorna un criterio expuesto,en una sentencia de noviembre de 2001 cuando señaló que "la derogación de una norma noimplica, necesariamente, exonerar al Tribunal Constitucional para pronunciarse sobre suinconstitucionalidad, ya que los efectos en el tiempo de la norma derogada pueden variar ante una declaración de inconstitucionalidad" (Exp. N° 005-2001-AI/TC, EJ. N° 1).

5.2. Sujetos legitimados

Resulta positivo que la Carta de 1993 haya incrementado los sujetos legitimados para interponer dicha demanda y se haya reducido el número de firmas requeridas a losciudadanos para acudir al Tribunal Constitucional (artículo 203). En efecto, la Constituciónde 1979 señalaba que los únicos legitimados para interponer una demanda deinconstitucionalidad eran el Presidente de la República, la Corte Suprema, el Fiscal de la

Nación, sesenta diputados, veinte senadores y cincuenta mil ciudadanos.

La Carta de 1993 cambia esta situación señalando que no solo pueden hacerlo el Presidentede la República y el Fiscal de la Nación; sino también el Defensor del Pueblo, elveinticinco por ciento del número legal de congresistas, cinco mil ciudadanos con firmascomprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones o el uno por ciento de los ciudadanosdel respectivo ámbito territorial si la norma fuera una ordenanza, los presidentes de Regióncon acuerdo del Consejo de Coordinación Regional, los alcaldes provinciales con acuerdode su Concejo en materias de su competencia; y los colegios profesionales, en materias desu especialidad.Este cambio constitucional ha pretendido facilitar el acceso al Tribunal Constitucional, sinllegar a la amplia legitimación concedida a cualquier persona para iniciar un proceso de

inconstitucionalidad que existe en Colombia. Ello ha contribuido a que el número dedemandas se haya incrementado respecto a lo ocurrido cuando existía el TGC. En efecto, elTGC solo conoció y resolvió 15 demandas de inconstitucionalidad entre los años 1983 a1992 (Cfr. Cuadro N° 1), mientras que al actual Tribunal Constitucional, entre 1996 Yagosto de 2004, han ingresado 149 demandas de inconstitucionalidad (Cfr. Cuadro Nº 3),de las cuales 115 han sido resueltas. Como puede apreciarse la diferencia es sustantiva. Noobstante, no se explica que se haya eliminado la legitimación activa de la Corte Suprema.En efecto, coincidimos con César Landa, cuando afirma que si el Poder Judicial puedehacer uso del control difuso con efectos inter partes, resulta razonable pensar que a travésde la Corte Suprema pueda iniciar una demanda de inconstitucionalidad contra aquellasnormas que en su momento declaró inaplicables al caso concreto.

5.3. Plazo de interposición de la demanda

La Ley 27780, publicada el 12 de julio de 2002, modificó el artículo 26 de la Ley Orgánicadel Tribunal Constitucional, estableciendo que el plazo para interponer una acción deinconstitucionalidad es de seis años contados desde la fecha de su publicación. De estamanera se volvió a la versión original de la norma que había sido reformada por la Ley26618, publicada el 8 de junio de 1996, que redujo el plazo a seis meses. La TerceraDisposición Final y Transitoria de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional señaló quedicho plazo empezaría a contarse desde el día en que quede constituido el Tribunal, cuandolas leyes u otras normas con igual rango fueran anteriores a aquella fecha y no hubieran



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agotado sus efectos. El Código Procesal Constitucional reitera que el plazo de prescripciónes de seis años, salvo cuando se trata de impugnar tratados pues en tales casos el plazo esde seis meses (artículo 100).

El Tribunal Constitucional ha interpretado (Resolución del 17 de julio de 2002, Exp.N°

010-2002-AI/TC, que admitió la demanda de inconstitucionalidad contra diversos decretosleyes sobre terrorismo y traición a la patria de 1992) que el plazo de seis años debecomputarse desde el 24 de junio de 1996, fecha en que quedó constituido dicho colegiado,

pero sin computar el lapso en que asumieron las funciones del Tribunal solo cuatromagistrados, es decir, desde el 30 de mayo de 1997 hasta el 18 de noviembre de 2000, puesen aquel momento era imposible resolver una acción de inconstitucionalidad al haber sidodestituidos tres magistrados por el Congreso de la República. Tal interpretación ha

permitido que las normas anteriores a la instalación del Tribunal puedan ser objeto deimpugnación pues el plazo de seis años para interponer una demanda empezó a correr desde el 24 de junio de 1996, quedó suspendido en mayo de 1997, Y finalmente se reanudóen noviembre del año 2000.

Esto se pudo apreciar con las demandas de inconstitucionalidad presentadas por laDefensoría del Pueblo contra determinados artículos de la Ley 24150, publicada el 7 de

junio de 1985, modificada por el Decreto Legislativo Nº 749, publicado el12 de noviembrede 1991 que creó los Comandos Políticos Militares (Resolución del 26 de septiembre de2003, Expediente Nº 0l7-2003-AI/TC), y contra diversas disposiciones del Decreto Ley Nº23201, Ley Orgánica de Justicia Militar y del Decreto Ley Nº 23214, Código de JusticiaMilitar (Resolución del 12 de diciembre de 2003, Exp. Nº 023'-2003-AI/TC). En talescasos se demandó -y admitió- normas dictadas antes de la vigencia de la Carta de 1993,que subsistían pese a su evidente inconstitucionalidad.

5.4. Quórum y número de votos para resolver

Como hemos mencionado, la Constitución de 1993 introdujo aportes positivos a laregulación de la acción de inconstitucionalidad. Sin embargo las restricciones quelimitaron su funcionamiento se presentaron en su propia ley orgánica.

En efecto, el artículo 4 de la LOTC -actualmente modificado exigía seis de siete votos paradeclarar la inconstitucionalidad de una ley, lo cual limitaba irrazonablemente el controlconstitucional, tal como lo hizo notar la doctrina nacional y un importante sector de ladoctrina extranjera. Si a las dificultades de obtener los votos necesarios se agregaba lacercanía de algunos de los magistrados con el poder político, era evidente la imposibilidadde poder declarar la inconstitucionalidad de las normas por parte del TribunalConstitucional. Ello condujo a que un número de congresistas interpusiera una demanda deinconstitucionalidad (Exp. Nº 005-96-I/TC) contra el citado dispositivo de la LOTC, lacual fue declarada infundada por cuatro votos a favor (Acosta Sánchez, García Marcelo,

Nugent, y Díaz Valverde) y tres en contra (Aguirre Roca, Revoredo Marsano y Rey Tefry).En la actualidad, la LOTC exige cinco de siete votos conformes para declarar la

inconstitucionalidad de una norma con rango de ley, lo cual resulta razonable, aunque anuestro juicio hubiera sido preferible una mayoría simple de votos conformes.



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5.5. Efectos de la sentencia

La Carta de 1993 corrigió lo dispuesto por la Constitución de1979, según la cual luego que 'el TGC dictaba una sentencia estimatoria se requería que elCongreso apruebe una ley que derogue la norma declarada inconstitucional. No obstante,

se sigue señalando que las sentencias estimatorias carecen de efectos retroactivossiguiendo la experiencia kelseniana. Así lo indica el artículo 204 de la Constitución precisando, además, que la sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad deuna norma se publica en el diario oficial y al día siguiente ella queda sin efecto.

Una excepción constitucional a la no retroactividad surge de la interpretación sistemáticadel citado artículo 204 con el artículo 103, según el cual las leyes carecen de efectosretroactivos "salvo en materia penal cuando favorece al reo". Por ello, si el TribunalConstitucional declara la inconstitucionalidad de una norma penal, su decisión tendráeficacia retroactiva. Esto último se ha podido apreciar con la sentencia dictada en la acciónde inconstitucionalidad interpuesta contra los decretos leyes sobre terrorismo y traición a la

patria, publicada e14 de enero de 2003 (Exp. 010-2002-I/TC), pues ha permitido revisar los procesos judiciales realizados al amparo de las normas declaradas inconstitucionales por elTribunal.

El artículo 36 de la LOTC flexibiliza para algunos supuestos expresos los efectosretroactivos de las sentencias al disponer que cuando se declare la inconstitucionalidad denormas tributarias violatorias del artículo 74 de la Constitución, el Tribunal determinarálos efectos de su decisión en el tiempo. No nos convence plenamente la interpretación queacoge el referido dispositivo, basada en el párrafo final del artículo 74 de la Constitución -según el cual "no surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de 10 queestablece el presente artículo"-, pues dicha norma no autoriza la eficacia retroactiva de lasdecisiones del Tribunal. Ante una declaración expresa de la Constitución que no otorgaefectos retroactivos a las sentencias del Tribunal (artículo 204), no resulta fácil interpretar que un aislado dispositivo ubicado en un título distinto constituya una excepción a la reglageneral establecida. Creemos que esta excepción debió haber sido prevista por laConstitución. No obstante, el Tribunal Constitucional (Exp. Nº 009-200l-AI/TC, resuelto el29 de enero de 2002) aplicó el artículo 36 de la LOTC sin mayor debate cuando declaró lainconstitucionalidad de algunos dispositivos de la Ley 27153, que regulaba la explotaciónde los juegos de casino y máquinas tragamonedas, determinando los efectos de su decisiónen el tiempo.

Un segundo supuesto previsto por la LOTC, permite que por excepción puedan revisarselos procesos fenecidos en los cuales se haya aplicado una norma declarada inconstitucionalsi se trata de la materia penal o tributaria (artículo 40). En materia penal, se justifica debidoa la naturaleza de la cosa juzgada penal; en materia tributaría solo en la medida que elTribunal determine los efectos de su decisión en el tiempo, aunque ello como indicamos nodeja de ser discutible.A nuestro juicio, hubiera sido preferible que la propia Constitución admita que en ciertossupuestos se puede conceder efectos retroactivos a las sentencias, tal como por ejemplosucede en otros países, o que el propio Tribunal Constitucional pudiera graduar los efectosde sus decisiones en el tiempo. Una opción absoluta como la adoptada por la Constituciónno nos parece la más adecuada.

Finalmente, la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en la acción deinconstitucionalidad interpuesta contra los decretos leyes sobre terrorismo y traición a la



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patria (Exp. 01 0-2002-I/TC) innovó algunos conceptos que no habían sido desarrolladosen el ordenamiento jurídico peruano. Dicha sentencia declaró la inconstitucionalidad

parcial de las normas cuestionadas (sentencia estimatoria), corrigió lasinconstitucionalidades detectadas (sentencia interpretativa), y exhortó al Congreso a dictar normas legales (sentencia exhortativa) que corrijan los problemas legales detectados.

En tal ocasión, el Tribunal dictó un tipo de sentencia que jamás había expedido, tomandoen cuenta los avances de la doctrina y la jurisprudencia comparada. El Tribunal, partiendode la distinción entre "disposición" y "norma"(271), innovó los tipos de sentencia que anteshabía dictado, explicando sus alcances y justificando su decisión. Ello nos permite afirmar que en el Perú el Tribunal Constitucional no es un simple "legislador negativo" sinotambién un "legislador positivo", tal como sucede en otras experiencias.

6. Proceso de acción popular

El artículo 200 inciso 5) de la Constitución dispone que la acción popular procede, por infracción de la Constitución o de la ley, contra los reglamentos, normasadministrativas, resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad dela que emanen.

6.1. Normas objeto de control

Este proceso aparece en el Perú en la Constitución de 1933 (artículo

133)(272) y su primera regulación integral fue la Ley 24968, Ley Procesal de la AcciónPopular, publicada el 22 de diciembre de 1988, pues con anterioridad contaba con unlimitado desarrollo previsto en el artículo 7 de la Ley 14605, Ley Orgánica del Poder Judicial (1963).En la actualidad, el artículo 76 del Código Procesal Constitucional, siguiendo 10 dispuesto

por la Carta vigente, detalla las normas objeto de control indicando que "La demanda deacción popular procede contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones decarácter general, cualquiera que sea la autoridad de la que emanen, siempre que infrinjan laConstitución o a la ley, o cuando no hayan sido expedidas o publicadas en la forma

prescrita por la Constitución o la ley, según el caso". Además, establece un plazo de prescripción de cinco años contados desde el día siguiente de la publicación de la norma

(artículo 87).

Desde un purito de vista conceptual puede discutirse la conveniencia de seguir calificandocomo constitucional a un proceso judicial de impugnación de reglamentos como es laacción popular, pues bien podría haber sido sustituido por un proceso contenciosoadministrativo de reglamentos, tal como ocurre en otros países. Así sucede en Españadonde la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa, 29/1998, del 13de julio, permite "la impugnación directa de las disposiciones de carácter general" (artículo26.1) y dispone que "las sentencias firmes que anulen una disposición general tendránefectos generales desde el día en que sea publicado su fallo" (artículo 72.2). No obstante, laCarta vigente optó por seguir manteniendo la tradición de denominar a este proceso comoconstitucional para cuestionar normas de carácter general de jerarquía inferior a la ley quecontravengan ya sea la Constitución o las leyes.



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6.2. Sujetos legitimadosLa demanda de acción popular puede ser interpuesta por cualquier persona sin necesidad

de contar con legítimo interés. Precisamente el nombre de este proceso viene de la amplialegitimación que 10 caracteriza. Así 10 entiende el Código Procesal Constitucional(artículo 84) al señalar que la demanda de acción popular puede ser interpuesta por cualquier persona.

No obstante, varias décadas atrás se suscitó el debate en la doctrina nacional, pues algunosentendían equivocadamente que solo podía presentada la parte interesada que sentíalesionados sus intereses. Una tesis de tal naturaleza, como señaló en su momento ÁlvarezSimonetti, "seria negar el carácter de popular a la acción".

6.3. Los cambios introducidos por el Código Procesal Constitucional

La Constitución, a diferencia de lo que ocurre con la acción de inconstitucionalidad(artículo 204), no reguló en forma expresa los efectos de las sentencias en los procesos deacción popular, pues se limitó a decir que "una ley orgánica regula (...) los efectos de ladeclaración de inconstitucionalidad o ilegalidad de las normas" (artículo 200). Por su parte,la Ley 24968 estableció que la admisión a trámite de la demanda no suspende la vigenciade la norma impugnada (artículo 8), y que la sentencia que declara fundada la demandadetermina la "inaplicación con efectos generales" de la norma objeto de control (artículo22). Agregó, además, que la sentencia estimatoria carece de efectos retroactivos y no

permite revivir procesos fenecidos (artículo 25).

Todo ello, unido a la demora en la tramitación de este proceso que se inicia ante la CorteSuperior de Justicia y culmina en la Corte Suprema, ha limitado la eficacia de la acción

popular y por tanto desincentivado su empleo. De ahí la necesidad de un cambio que tomemás atractivo a este proceso previsto por la Constitución. Por ello, el Código ProcesalConstitucional dispone que las sentencias fundadas recaídas en los procesos de acción

popular pueden determinar la nulidad con efectos retroactivos de las normas impugnadas(artículo 80) y a la vez contempla la posibilidad de conceder medidas cautelares una vezexpedida sentencia estimatoria de primer grado (artículo 93). De esta manera, se haquerido "revitalizar el funcionamiento del proceso de acción popular, que ha sido muy

pocas veces utilizado, debido a los efectos tradicionalmente limitados de sus sentencias

(...)"(277).

6.4. El aporte de la jurisprudencia

La jurisprudencia no ha sido muy explícita al desarrollar los alcances del proceso de acción popular. No obstante, un caso relevante nos parece la sentencia recaída en la acción popular presentada por la Defensoría del Pueblo contra el Reglamento del Registro Nacional de Grados y Títulos Universitarios, aprobado mediante Resolución de laAsamblea Nacional de Rectores Nº 636-97-ANR del 20 de junio de 1997, el cual entre

otras inconstitucionalidades no había sido publicado en el diario oficial. En efecto, latercera disposición transitoria del citado reglamento establecía que "En ningún caso las



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universidades podrán expedir duplicados de diplomas de grados académicos o títulos profesionales. El interesado solo podrá obtener de la respectiva universidad una constanciaque acredite haber optado el grado o título y de la entrega del diploma correspondiente".

Debido a que las recomendaciones de la Defensoría del Pueblo para que se modifique tal

reglamento no fueron atendidas, el 31 de mayo de 2002 se interpuso una demanda deacción popular. Al poco tiempo, la Asamblea Nacional de Rectores publicó en el diariooficial un nuevo Reglamento Nacional del Registro de Grados y Títulos Universitarios,aprobado por Resolución Nº 897-2002-ANR, que derogaba al anterior. Sin embargo, elnuevo reglamento mantenía la prohibición de expedir duplicados de diplomas de gradosacadémicos o títulos profesionales y solo permitía emitir fotocopias de los mismos.

Una interpretación restrictiva de la acción popular hubiera permitido que la Corte Supremadeclare improcedente la demanda por "sustracción de materia" pues la norma objeto de lademanda había quedado sin efecto. No obstante, la Sala de Derecho Constitucional ySocial de la Corte Suprema en su sentencia del 7 de abril de 2004 (Exp. N° 2299-2003-

Lima) optó por un criterio distinto pues consideró que al mantenerse el mismo precepto enel nuevo reglamento "corresponde pronunciarse sobre la acción popular interpuesta, todavez que se trata del mismo presupuesto del reglamento anterior". La Corte declaró fundadala demanda pues entendió que se afectaban los principios de reserva de ley y razonabilidady, por tanto, declaró inconstitucional el artículo 21 de la Resolución Nº 897-2002-ANR encuanto prohíbe la expedición de duplicados de los diplomas de grados y títulosuniversitarios, que reemplazó a la Tercera Disposición Transitoria Resolución Nº 636-97-ANR.

7. Proceso competencial

El artículo 202 inciso 3) de la Carta de 1993 introduce por vez primera a este procesoconstitucional al señalar que corresponde al Tribunal Constitucional "conocer losconflictos de competencia o de atribuciones asignadas por la Constitución, conforme aley". El Código Procesal Constitucional no denomina proceso competencial.

7.1. Antecedentes y reconocimiento constitucional

En la medida que la Constitución es una norma jurídica que establece las atribuciones ocompetencias que corresponden a los distintos órganos o entidades territoriales se ha idodesarrollando un proceso constitucional destinado a resolver los conflictos decompetencias constitucionales que pudieran presentarse entre ellos. En primer lugar, losconflictos entre el Gobierno Central y los Gobiernos Locales y Regionales, o los de estosentre sí (división territorial del poder). Y, en segundo lugar, los conflictos que puedan

presentarse entre los llamados "poderes" y los órganos constitucionales del Estado, por ejemplo, Congreso de la República, Gobierno, Poder Judicial, Defensoría del Pueblo,Consejo Nacional de la Magistratura, Jurado Nacional de Elecciones, Oficina Nacional deProcesos Electorales, Contra10ría General de la República, entre otros (división funcionaldel poder). Ello supone reconocer que "la división de poderes está jurídicamente y no solo

políticamente garantizada"(278).



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Y es que cualquier cuestionamiento sobre la competencia de un órgano supremo del Estadoconstituye un conflicto constitucional, en la medida que "pone en cuestión el sistemaorganizatorio que la Constitución, como una de sus funciones básicas ha estab1ecido", ydebe ser resuelto mediante un proceso constitucional ante un tribunal especializado queactúa en tales supuestos como un tribunal de conflictos.

El conflicto entre órganos constitucionales surge en Europa teniendo como figuras másdestacadas las experiencias alemana, italiana y española. Otros modelos, como elnorteamericano atribuyen la resolución material de estos conflictos al Poder Judicial,normalmente al Tribunal Supremo, a través de los procesos ordinarios. La primeraexperiencia susceptible de ser calificada como antecedente aparece en Alemania en laConstitución de Weimar de 1919 que creó un Tribunal de Conflictos de los Estados,encargado de conocer las controversias dentro de los Estados miembros en las que "ningúntribunal fuera competente para su resolución" y que no versaran sobre "litigios de Derecho

privado" (artículo 19) posteriormente, contó con una mayor elaboración en la LeyFundamental de Bonn (1949), la Constitución italiana (1947) y finalmente la Constituciónespañola (1978). En América Latina, uno de los pocos países que 10 contempla es Costa

Rica, cuya Ley de la Jurisdicción Constituciona110 regula (artículos 109 a 111), como unade las competencias de la Sala Constitucional de la Corte Suprema.

El proceso competencia1 no ha gozado de regulación ni tratamiento sistemático en nuestroordenamiento jurídico. Durante el proceso constituyente de 1978-1979, solo se efectuaron

propuestas encaminadas a introducir los llamados "conflictos territoriales", los cuales no prosperaron. Este proceso recién aparece en el texto constitucional de 1993 como unacompetencia del Tribunal Constitucional. En efecto, durante el debate en la Comisión deConstitución y Reglamento (42 A sesión, realizada el 12 de 1993) el congresista HenryPease (MDI) propuso su incorporación como una nueva "garantía constitucional" puesdicho proceso no había sido incluido en la propuesta inicial fonnu1ada por la Alianza

Nueva Mayoría-Cambio 90.

Sin embargo, ante la afirmación del congresista Carlos Ferrero Costa (NM-C90) para quiendicha propuesta "más que una acción es un tema respecto del cual puede pronunciarsequien debe dirimir la constituciona1idad", el congresista Pease propuso con sentido

práctico que "la propuesta sería, si no encaja como una garantía constitucional, que secoloque como función del Tribunal o función de la Sala Constitucional"(283). Esto últimofue lo que finalmente sucedió.Este proceso, sin duda, constituye un positivo avance para garantizar la supremacíaconstitucional. Nos parece útil dotar a un modelo democrático de todos los mecanismos

necesarios para fortalecerlo manteniendo y recreando la división funcional y territorial del poder que la Constitución adopta. Sin embargo, sabido es que su respeto no solo dependede una visión jurídica de los conflictos. Y es que, en algunos casos, se opta por acudir amedios políticos -extrajurídicos para solucionar estos conflictos.

La Ley 26435, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (artículos 46 a 52), -en primer lugar- y, luego, el Código Procesal Constitucional (artículos 109 a 113) han desarrolladolos alcances de este proceso.

7.2. Objeto del proceso, tipos y efectos de la sentencia



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Como lo ha señalado el Tribunal Constitucional en el caso Municipalidad Distrital dePachacámac (Exp. Nº O 13-2003-CC/TC, resuelto el 29 de diciembre de 2003 y publicadoel 5 de abril de 2004) el proceso competencial cuenta con una "doble finalidad"; por unlado, pronunciarse "sobre la titularidad de una competencia" y por otro definir "lalegitimidad de determinada decisión (expresada en alguna disposición, acto o resolución),

emitida con vicio de incompetencia" (El Nº 10.4). El Tribunal, en anterior ocasión habíasostenido que el objeto de este proceso consiste en precisar "la titularidad de unacompetencia o atribución constitucional pudiéndose determinar en él, la validez o nulidaddel acto que da origen al conflicto, por estar viciado de incompetencia" (Exp. Nº 001-00-CC/TC, resuelto el4 de abril de 2001, EJ. Nº 1).

Como lo ha señalado el Tribunal Constitucional si se trata de una norma legal quetransgrede "los límites de orden competencial establecidos por la Constitución" la vía decontrol no es el proceso competencia sino el proceso de inconstitucionalidad (Exp. Nº 017-2003Al/TC, El. Nº 80). Así también lo señala el artículo 110 del Código ProcesalConstitucional.

El conflicto a ser resuelto debe estar referido a competencias o atribuciones previstas por laConstitución. Al respecto el Tribunal Constitucional ha considerado que para ello también"deberá tomarse en cuenta el bloque de constitucionalidad a que se refieren los artículos 46y 47 de la LOTC, concordante s con el artículo 22" (Exp. Nº O 13-2003-CC/TC, F.J. N°1.0.3). Para el Tribunal el bloque de constitucionalidad está conformado por aquellasnormas "que se caracterizan por desarrollar y complementar los preceptos constitucionalesrelativos a los fines, estructura, organización y funcionamiento de los órganos yorganismos constitucionales, amén de precisar detalladamente las competencias y deberesfuncionales de los titulares de estos, así como los derechos, deberes, cargas públicas ygarantías básicas de los ciudadanos" (Exp. Nº O 13-2003-CC/TC, EJ. Nº 10.5).

Ajuicio del Tribunal la expresión "competencia" se utiliza cuando se trata de gobiernoslocales y regionales; en cambio, el término "atribución" se emplea cuando se refiere a los

poderes y órganos constitucionales del Estado (Exp. Nº O 13-2003-CC/TC, FAA. Nº lOA),aunque "no existe una diferencia substantiva entre ambos conceptos"(285). De estamanera, el Tribunal acoge la distinción doctrinaria entre conflictos de competencia yconflictos de atribuciones. En efecto, la doctrina utiliza "la expresión conflicto decompetencia para referirse a los conflictos territoriales y la de conflicto de atribucionescuando se trata de conflictos interorgánicos". Asimismo, en la citada resolución el Tribunalexplicita que la competencia o atribución para realizar determinados actos estatales puedeapreciarse a partir de determinados criterios: personal, material, temporal, territorial y

procesal (El N 10.5).Existen dos tipos de procesos: positivos y negativos. El primero opera cuando se afecta unacompetencia o atribución a través de una acción (conducta positiva); en cambio estaremosen presencia de un conflicto negativo cuando se trata de una omisión (conducta negativa).

Finalmente, la sentencia estimatoria -tal como ocurre en España y lo dispone el artículo113 del Código Procesal Constitucional- tiene "tres clases de pronunciamientos". En

primer lugar, determina "la titularidad de la competencia controvertida". En segundo lugar,anula el acto viciado de incompetencia. Y, en tercer lugar, define "lo que procediere sobrelas situaciones jurídicas producidas sobre la base de tales actos administrativos" (artículo

113).



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7.3. Legitimación

Se encuentran legitimados los poderes del Estado, los órganos constitucionales autónomos,y los gobiernos regionales y locales. En consecuencia, conforme lo ha señalado el propioTribunal Constitucional "cualquier otro órgano que no cuente con reconocimiento o rango

constitucional carece de legitimidad activa para tramitar una contienda de competencia,como, por ejemplo, en el caso de órganos administrativos cuyas competencias no han sidoasignadas por la Constitución o leyes de desarrollo constitucional" (Exp. Nº 013-2003-CC/TC, EJ. Nº 10.2).

Cabe indicar que ni la Ley 26435 (artículos 46 y 47) ni el CódigoProcesal Constitucional (artículos 109 y 11 O) mencionan en forma expresa a la totalidadde los sujetos legitimados. Sin embargo, si nos atenemos a la división funcional del poder contenida en la Constitución comprendería a los tres poderes clásicos -Ejecutivo,Legislativo y Judicial-, a los órganos constitucionales autónomos como el Jurado Nacionalde Elecciones, la Oficina Nacional de Procesos Electorales, el Ministerio Público, el

Defensor del Pueblo, la Contraloría General de la República y al Consejo Nacional de laMagistratura, así como a los diversos gobiernos locales y regionales. No incluimos alTribunal Constitucional pese a ser un verdadero órgano constitucional pues al estar encargado de resolverlo se convertiría en Juez y parte.

7.4. El aporte de la jurisprudencia

El primer caso planteado ante el Tribunal Constitucional fue la demanda presentada por elJefe Nacional del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil contra la Oficina

Nacional de Procesos Electorales (ONPE), para que se determine quien tiene competencia para informar y verificar los requisitos formales necesarios para ejercer los derechos de participación y control ciudadanos, previstos por la Ley 26300 (Exp. Nº 001-97-CC/TC).El 19 de junio de 1997, el Tribunal resolvió que "la función de información y verificaciónde los requisitos formales necesarios para ejercer los derechos de participación y controlciudadanos, y entre ellos, la verificación de firmas, le corresponde a la Oficina Nacional deProcesos Electorales".

No obstante, la resolución que más ha aportado a la precisión de conceptos en torno al proceso competencial se expidió en el caso de la Municipalidad de Pachacámac (Exp. Nº013-2003-CC/TC), pese a que dicha demanda fue declarada inadmisible pues el objeto del

proceso fue el cuestionamiento de una norma con rango de ley y, por tanto, debíatramitarse a través de una demanda de inconstitucionalidad.Asimismo, un caso de particular importancia fue el conflicto suscitado entre lasMunicipalidades de Lima y Huarochirí donde se determinó quien tenía competencia paraautorizar la circulación de vehículos de transporte urbano en la ciudad de Lima. Y es que laMunicipalidad Provincial de Huarochirí concedió autorizaciones provisionales para que losvehículos circulen por dicha ciudad, lo cual fue desconocido por la MunicipalidadMetropolitana de Lima.

El Tribunal declaró fundada en parte la demanda interpuesta por la MunicipalidadMetropolitana de Lima pues consideró que a ella le corresponde "regular el transporte

urbano e interurbano dentro de su jurisdicción, y que la Municipalidad Provincial deHuarochirí carece de competencia para otorgar autorizaciones provisionales a empresas de



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transporte terrestre para que operen dentro de la jurisdicción de la Municipalidaddemandante" (Exp. Nº 001-00-CC/TC, resuelto el 4 de abril de 2001). Pese a la citadasentencia del Tribunal, la controversia continuó pues la Municipalidad Provincial deHuarochirí dictó la Ordenanza Nº 06 publicada el 22 de junio de 2003 que ratificaba elAcuerdo de Consejo 042-2001/CM del 23 de octubre de 2001 declarando la existencia de

continuidad urbana entre las provincias de Huarochirí y Lima. Como se trataba de unanorma el Alcalde de la Municipalidad Metropolitana de Lima interpuso una demanda deinconstitucionalidad contra ella, declarándose inconstitucional el artículo primero de lacitada ordenanza pues "la potestad de declarar la existencia de continuidad urbana, noconstituye, por su naturaleza, una facultad que competa a un gobierno municipal" (F.J. N°9).

Otro caso relevante se suscitó con motivo de la demanda interpuesta por el Alcalde de laMunicipalidad Distrital de Villa María del Triunfo contra la Municipalidad Metropolitanade Lima y la Municipalidad Distrital Santísimo Salvador de Pachacámac. El problemaconsistía en delimitar la demarcación territorial de los distritos de Villa María del Triunfo y

Pachacámac que motivaba diversos conflictos, así como evaluar la competencia de laMunicipalidad de Lima para fijar dichos límites. Ante esta situación, el 22 de julio de1999, el Tribunal Constitucional (Exp. Nº 001-99-CC/TC) resolvió que "(...) lasmunicipalidades provinciales y distritales carecen de competencia para aprobar o modificar la demarcación territorial" (F.J. N° 4). Por ello, sostuvo que la parte resolutiva del Acuerdode Consejo Nº 160-93 de la Municipalidad Metropolitana de Lima al "Aprobar lademarcación territorial del Distrito de Pachacámac, de (Acuerdo a los informes de lasComisiones de Desarrollo Urbano y de Asuntos Legales antes mencionados (...) invadióatribuciones del Congreso. Por tanto, el referido Acuerdo Nº 160-93 está viciado deincompetencia, (...)" (F. J. Nº 6, El Peruano, "Garantías Constitucionales", Lima, 9 desetiembre de 1999, pp. 2159-2160).

Cabe anotar que en su defensa la Municipalidad de Lima sostuvo que los acuerdoscuestionados eran solo una "propuesta" para ser remitida al Poder Ejecutivo y, por tanto,no se había invadido competencia alguna. El Tribunal Constitucional consideró que deconformidad con el articulo 102 inciso 7) de la Constitución correspondía al poder Ejecutivo proponer la demarcación territorial y al Congreso aprobada y que por tanto lasmunicipalidades carecen de competencia en tales materias. En consecuencia, dispuso lanulidad de los Acuerdos de Concejo Nº 160-93 Y N° 144-98 y, además, que laMunicipalidad Distrita1 Santísimo Salvador de Pachacámac se abstuviera de ejercer competencias en base a tales acuerdos y se respete la demarcación territorial de la

Municipalidad Distrita1 de Villa María del Triunfo establecida en las Leyes 13796 Y15230.En definitiva, una adecuada resolución de los procesos competenciales puede contribuir a

precisar las funciones que corresponden a los poderes del Estado, órganos constitucionales,gobiernos locales y regionales. Es más, puede convertirse en un instrumento que aporte al

proceso de descentralización en el país. Así por ejemplo, en España el Estado de lasAutonomías se ha construido a partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

El Derecho Procesal Constitucional-samuel Abad Yupanqui

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