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“EL CONTRATO ADMINISTRATIVO”

Profesor: Abog. Alex Ulloa Ibáñez

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DEFINICIÓN

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Las entidades de la Administración Pública desarrollan determinadas actividades para cumplir con sus funciones y competencias asignadas de acuerdo a ley. Entonces, estas entidades, necesariamente tendrán que vincularse con los particulares para que les provean bienes, servicios y ejecuten obras imprescindibles para poder satisfacer las necesidades públicas.

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En ese orden de ideas, el Estado se vincula con los particulares mediante la figura jurídica del contrato; la misma que de acuerdo al artículo 1361º del Código Civil, “es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial”.

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Ahora, cuando una Entidad Pública interviene en un contrato, estamos en presencia de un contrato del Estado, contrato de la Administración Pública, contrato administrativo, etc., es decir, una de las partes es una entidad del Estado y la otra parte es un particular. Este contrato es el instrumento para que la Entidad del Estado alcance sus objetivos trazados.

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Un contrato administrativo es “toda declaración bilateral o de voluntad común, productora de efectos jurídicos entre dos personas, de las cuales una está en ejercicio de la función administrativa”[1].

[1] DROMI, Roberto. “Derecho Administrativo”, Tomo I. Gaceta Jurídica S.A. con Editorial Ciudad Argentina. Primera Edición Peruana, Agosto 2005. Décima Edición Argentina, Junio 2004. Pág. 456.

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El contrato administrativo “es el acuerdo de dos o más partes para crear, modificar, regular o extinguir una relación jurídica patrimonial. Una de las partes celebrantes, por lo menos, debe ser un organismo de la administración pública”[2].

[2] SALAZAR, Ricardo. “La Administración Pública”. En materiales del Programa de Especialización en Adquisiciones y Contrataciones Estatal”. Realizado por la Universidad Católica Sedes Sapientae y CONSUCODE. Pág. 12.

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ELEMENTOS

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De acuerdo con Dromi[3], tenemos los siguientes:

Sujetos.- La Administración con los particulares, individual o colectivamente.

Capacidad y competencia.- Como presupuestos del consentimiento, se exige la capacidad jurídica del contratista y la competencia del órgano estatal o del ente que ejerce la función administrativa.

[3] DROMI, Roberto. Ob. Cit., pág. 457 – 465.

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Voluntad o consentimiento.- Es la conjunción de la declaración o exteriorización de la voluntad unilateral de cada uno de los contratantes, es la declaración de voluntad común o negocial.

La finalidad de la actividad de la Administración Pública, hace que la conjunción de voluntades no exista y se opere adhiriéndose el contratista a cláusulas prefijadas por el Estado.

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Objeto.- Es la obligación que por él contrato se constituye. Obligación que tiene por contenido una prestación de dar, hacer o no hacer querida por las partes. Los contratos de la Administración pueden tener por objeto una obra o servicio público y cualquier otra prestación que tenga por finalidad el fomento de los intereses y la satisfacción de las necesidades generales.

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DIFERENCIAS ENTRE LOS CONTRATOS

CIVILES Y LOS CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN

PÚBLICA

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El contrato es una

categoría general y abstracta que se desenvuelve en todo el orden jurídico. Por lo tanto, el contrato de la administración pública es una especie dentro del género contrato.

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El contrato es el acuerdo de

dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial. Este concepto subyace en la noción de Contrato de la Administración Pública, pero en este caso presenta la peculiaridad de que por lo menos una de las partes es una entidad de la Administración Pública.

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En el ámbito privado, la noción de contrato se caracteriza porque vincula a dos personas en un plano de igualdad. En el ámbito público el contrato vincula a una entidad estatal y a un particular. La entidad pública procura alcanzar sus metas sociales y el particular concretar su oportunidad de negocio. La vinculación nunca será en plano de igualdad. Por lo tanto, el régimen contractual tiene que ser capaz de equilibrar ambos intereses, armonizarlos para que el Estado y el privado cumplan con sus fines.

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En los contratos civiles existe la primacía de la autonomía de la voluntad; en los contratos de la administración la autonomía de voluntad del particular se ve restringida.

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En los contratos civiles prevalece la libertad de la forma para la celebración de los mismos, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo. En los contratos de la administración pública, el contenido de estos es determinado fundamentalmente por la Administración Pública y normalmente se ciñe a normas especiales. En consecuencia el margen de negociación para las partes es mínimo o no existe.

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En los contratos civiles, el consentimiento de las partes basta para el perfeccionamiento de los mismos; es decir, tanto el procedimiento como la forma son libres, salvo la ley determine lo contrario, bajo expresa sanción de nulidad. Las normas que regulan el contrato de la administración pública son de orden público; por lo tanto, el procedimiento y la forma son bajo sanción de nulidad, aún cuando ello no esté expresamente señalado, salvo los casos en que la normativa señala supuestos de subsanación.

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En los contratos civiles, las disposiciones de la legislación civil son supletorias de la voluntad de las partes, salvo que sean imperativas. Con ello se confirma la prioridad otorgada a la libre voluntad de las partes. En los contratos de la administración pública, el principio es el contrario, pues la casi totalidad de las normas tienen carácter imperativo. Sólo por excepción la voluntad de las partes prevalece.

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INTERESES INVOLUCRADOS EN LA CONTRATACIÓN DE LA

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

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Interés de la entidad contratante La entidad puede ser un

ministerio, una municipalidad, un gobierno regional, una empresa del Estado, etc. A la entidad contratante le interesa cumplir con sus metas institucionales así como la calidad de su gestión. Es decir, una gestión eficiente y continua; una mejor utilización de los fondos públicos y mayor calidad en los procedimientos de contratación.

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Interés de la entidad contratante Cada vez que una entidad firma

un contrato, sentirá que su capacidad institucional va mejorando. Además, es importante la calidad, la oportunidad y el gasto módico a la hora de contratar o comprar. A la entidad debe interesarle la mayor calidad posible a un costo menor. De esa forma, el contrato será un aporte para la institución y la sociedad.

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Interés del contratista El contratista puede ser un

proveedor de bienes, de servicios o de ejecución de obras. A la empresa privada le interesa acceder al mercado de la contratación pública, ya que es una oportunidad de negocio. Una empresa privada puede desarrollarse en mercados privados o en mercados públicos.

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Interés del contratista Obviamente el mercado público es

de su interés, es amplio y contiene muchas oportunidades de negocio; pero para acceder necesita cumplir con ciertas reglas. El mercado público le dará un beneficio económico; algo absolutamente legítimo, es decir, un interés concreto, particular y legítimo, respaldado en la constitución y en las leyes.

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Interés del beneficiario de cada contrato Cuando una entidad de la

Administración Pública contrata, lo hace a favor de alguien que recibirá los bienes, alguien que utilizará los servicios o que disfrutará de las obras ejecutadas. En muchos casos el beneficiado es un órgano de la entidad. Por ejemplo, el área de asesoría jurídica del ministerio de educación hará uso de las computadoras compradas por el Ministerio.

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Interés del beneficiario de cada contrato Otros actores beneficiarios

están fuera de la entidad contratante. Por ejemplo, los niños de un programa del Vaso de Leche. Serán ellos quienes se alimenten de los productos que compra una Municipalidad. Si la compra está bien realizada, los niños se alimentarán bien y recibirán lo que les corresponde por derecho. Pero si la compra está mal realizada, los primeros afectados serán los beneficiarios.

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Interés del beneficiario de cada contrato

Asimismo, una población completa puede ser beneficiaria. Si la población percibe que el contrato está bien realizado, disfrutará de los beneficios de una carretera, por ejemplo; pero si por casualidad, el contrato está mal elaborado o si hay sobre-valuación, evidentemente la población se va a frustrar y puede reaccionar.

Por lo tanto, los destinatarios también son interesados. Son actores nuevos que progresivamente piden saber cómo se contrata, cómo se gastan los recursos.

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Interés del Sector Público El sector público incluye a

todo tipo de organismos de la administración pública. Por lo tanto, un Ministerio, una empresa del Estado, una Municipalidad, un Gobierno Regional, entre otros, forman parte del sector público. A su vez, el sector público tiene en sus temas de agenda mejorar la gestión pública.

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Interés del Sector Público Existen entidades encargadas

de conducir y liderar los mecanismos de mejoramiento de la administración pública que hoy se conocen como las políticas de modernización de la gestión pública. Entidades como el Consejo de Ministros, los titulares de las entidades del Estado en general, comparten la responsabilidad de modernizar la gestión pública, como una actividad diaria y permanente.

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Interés del Sector Privado El sector privado tiene a gremios

empresariales o colegios profesionales que se interesan por el desarrollo de la actividad privada, son organizaciones que evalúan permanentemente el impacto en la economía de los diferentes actos que realiza la administración pública. Dentro de ello, toma como punto importante de agenda a la contratación administrativa.

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Interés del Sector Privado Es usual ver, en los últimos 25 años,

una profusa participación de los gremios empresariales, en las modificaciones normativas de los contratos de la administración pública. Eso es muy conveniente, porque les permite, por un lado, medir el impacto económico de la contratación pública, dentro del sector privado. El sector privado busca lograr mecanismos equitativos, para que los diferentes proveedores, puedan acceder a este gran mercado de la contratación pública.

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Interés de las entidades responsables del

sistema de contratación Las entidades responsables de que

el sistema de contratación funcione; son entre otras, el OSCE, la Contraloría General de la República, la Comisión de Fiscalización y Contraloría del Congreso de la República, los titulares de las entidades públicas.

Todas ellas comparten la responsabilidad de procurar que la contratación pública se desarrolle en condiciones de calidad, seguridad y transparencia.

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Interés de las entidades responsables del

sistema de contratación Los ejes de atención de estas

entidades son: Promover el mejoramiento de las

formas de contratación para hacerlas más ágiles, seguras y confiables.

Compartir esquemas de supervisión para asegurar fundamentalmente la transparencia. Esto hace que las entidades mencionadas se conviertan en un actor más en el tema de los contratos.

Son entidades que están viendo permanentemente los contratos, supervisándolos, promoviendo ideas, sobre cómo mejorar las prácticas contractuales, etc.

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Interés de la Sociedad Todos pagamos nuestros tributos

y por lo tanto, todos tenemos derecho a obtener los beneficios de ese sacrificio. El mejoramiento de los sistemas de captación tributaria y de ingresos en general, tiene que ser complementado por una forma segura de ejecución presupuestal, dentro de ella, el tema de los contratos tiene un lugar especialmente importante.

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Interés de la Sociedad Por ello, la sociedad en su

conjunto, a través de sus organizaciones sociales y en otros casos de manera espontánea, va interesándose en el tema de los contratos del Estado. Normalmente, el interés de la sociedad se refleja en los temas de transparencia, la sociedad desea tener acceso a los temas de información sobre los contratos. Es su derecho constitucional, pedir información sobre los asuntos públicos.

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Interés de la Sociedad El interés de la sociedad tiene un

reflejo importante en el ámbito de los contratos. Es una manera de medir la gestión pública y obviamente las condiciones de gobernabilidad de todo país. Una experiencia importante se refleja en la conformación de las veedurías ciudadanas. Las veedurías se entrenan para pedir información o para hacer seguimiento a la contratación pública. Lo hace en su respectiva localidad y su impacto es formidable.

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Interés Internacional El Perú, como muchos otros

países, ha ingresado a procesos de integración económica. Es inevitable ingresar a la Comunidad Andina, a la Comunidad Sudamericana de Naciones, al APEC y otros mecanismos como el Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos. El Perú está involucrado en estos procesos y, por lo tanto, tenemos que participar activamente en ellos.

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Interés Internacional En el tema de la integración

económica, el rubro contratos del Estado, se ha convertido en un punto obligado de las agendas. No hay tratado de integración económica que deje fuera a la contratación pública. Por el contrario, es fundamental incorporar y discutir estos temas.

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Interés Internacional La compatibilidad de los sistemas

de contratación pública debemos entenderla con el siguiente ejemplo: cuando un inversionista peruano quiere vender en otro país, tiene que preguntar si las reglas de contratación son similares a las nuestras o si los estándares de transparencia y de discriminación son convenientes para una confiada inversión. Lo mismo sucede con las empresas que vienen a trabajar al Perú; entonces, es inevitable que los países se pregunten de qué manera o hasta qué punto están armonizadas nuestras normas.

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FORMACIÓN DEL CONTRATO

ADMINISTRATIVO

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“El contrato se forma por la concurrencia de dos voluntades; una de ellas la de la Administración, sujeto imprescindible en el contrato administrativo. La formación de la voluntad de la administración pública recorre una serie de etapas, cumplidas por distintos órganos. La selección del contratista de la Administración está sujeta a las normas que instauran distintos procedimientos especiales y reglados a tales fines”[8].

[8] DROMI, Roberto. Ob. Cit., pág. 473.

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“El procedimiento de formación de la voluntad administrativa contractual (precontractual) no se confunde con el contrato, que es el resultado del encuentro de aquélla con la voluntad del contratista (persona física o jurídica, privada o pública, estatal o no estatal). El vínculo contractual nace cuando se enlazan la voluntad de la Administración Pública y la del contratista, por el procedimiento legal previsto o de ejecución”[9].

[9] Ibídem, pág. 473-474.

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EJECUCIÓN DEL CONTRATO

ADMINISTRATIVO

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Es aquella etapa en la cual se va a realizar u obtener el objeto requerido por la Administración Pública; teniendo como principios los siguientes:

Continuidad; por el cual se habilita a la Administración Pública para exigir a su contratista la no interrupción de la ejecución del contrato; ya que por intermedio está el interés público. Existen excepciones como la fuerza mayor o los hechos de la Administración.

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Mutabilidad; ya que la Administración puede modificar unilateralmente los términos del contrato para variar las prestaciones debidas por el contratista en la ejecución del contrato. Esto se funda en el interés público; pero el mismo tiene límites como el deber de respetar la sustancia del contrato y la esencia de su objeto, el deber de mantener el equilibrio económico-financiero en favor del contratista (por lo que se deberán hacer reajustes a fin de evitar que la Administración obtenga un beneficio indebido).

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CULMINACIÓN DEL CONTRATO

ADMINISTRATIVO

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“La finalización o conclusión del contrato administrativo puede obedecer a causas normales o anormales. En las primeras, estamos en presencia de una relación jurídica que finaliza regularmente, conforme a lo previsto con antelación, cumplimiento del objeto y expiración del término. En las segundas, la relación jurídica contractual no se extingue por causas previstas anteriormente, sino por motivos que sobrevienen en contratos en curso de ejecución y que súbitamente le ponen fin: caducidad, rescate, rescisión, muerte, quiebra, renuncia. Las consecuencias que se derivan de una u otra circunstancia son distintas”[10].

[10] Ibídem, pág. 575.

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¡MUCHAS GRACIAS!

Recuerden que: “El estudio y la

perseverancia, harán de ustedes mujeres y

hombres de éxito”

PROFESOR: ABOG. ALEX ULLOA IBÁÑEZ