EDJ 2009-364259.pdf

Lefebvre-El Derecho, S.A. 1 EVERSHEDS NICEA, S.L. - D. JOSE SANCHEZ DE LEON

EDJ 2009/364259Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 15, S 14-9-2009, n 305/2009, rec. 287/2008Pte: Garrido Espa, Luis

ResumenCon estimacin parcial de los recursos de apelacin formulados por los administradores y socios de la sociedad concursada contra lasentencia de calificacin del concurso como culpable, la Audiencia Provincial deja sin efecto la condena al pago por los recurrentes delas cantidades dinerarias fijadas en la instancia, al resulta innegable que en el ordenamiento concursal derogado, que estaba vigenteal tiempo en que se realizaron las conductas, no exista un rgimen de responsabilidad personal, bien sancionador o bien resarcitorio,que pudiera generar la condena de los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, de la persona jurdica deudora cuyaquiebra fuera calificada culpable o fraudulenta, a pagar todo o parte del pasivo.

NORMATIVA ESTUDIADA

Ley 22/2003 de 9 julio 2003. Ley Concursalart.164.2 , art.172.2 , art.172.3

NDICEANTECEDENTES DE HECHO ................................................................................................................................................. 2FUNDAMENTOS DE DERECHO ............................................................................................................................................ 2FALLO ...................................................................................................................................................................................... 16

CLASIFICACIN POR CONCEPTOS JURDICOSCONCURSO DE ACREEDORES

CUESTIONES GENERALESREQUISITOS Y FINALIDADEFECTOS DE LA DECLARACINPROCEDIMIENTO

FICHA TCNICAFavorable a: Administrador,Concursado; Desfavorable a: Administrador,ConcursadoProcedimiento:Apelacin, Concurso de acreedoresLegislacin

Aplica art.164.2, art.172.2, art.172.3 de Ley 22/2003 de 9 julio 2003. Ley ConcursalCita art.218, art.398.2, art.465.4 de Ley 1/2000 de 7 enero 2000. Ley de Enjuiciamiento Civil LECCita art.260.1 de LO 10/1995 de 23 noviembre 1995. Cdigo PenalCita art.127, art.133.3 de RDLeg. 1564/1989 de 22 diciembre 1989. TR Ley Sociedades AnnimasCita art.9.3 de CE de 27 diciembre 1978. Constitucin EspaolaCita RD de 24 julio 1889. Cdigo Civil

JurisprudenciaCita en el mismo sentido sobre CONCURSO DE ACREEDORES - PROCEDIMIENTO, CONCURSO DE ACREEDORES

- EFECTOS DE LA DECLARACIN SAP Barcelona de 29 noviembre 2007 (J2007/371094)Cita en el mismo sentido sobre CONCURSO DE ACREEDORES - PROCEDIMIENTO SAP Barcelona de 19 marzo 2007

(J2007/130192)Cita en el mismo sentido sobre CONCURSO DE ACREEDORES - PROCEDIMIENTO, CONCURSO DE ACREEDORES

- EFECTOS DE LA DECLARACIN AAP Barcelona de 27 abril 2006 (J2006/488220)Bibliografa

Comentada en "La responsabilidad concursal de los administradores de la sociedad"

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIN DCIMO-QUINTAROLLO nm. 287/2008-1

PROCEDIMIENTO DE CONCURSO nm. 36/2004

SECCIN 6 DE CALIFICACIN

EVERSHEDS NICEA, S.L. - D. JOSE SANCHEZ DE LEON 2 Lefebvre-El Derecho, S.A.

JUZGADO MERCANTIL nm. 3 DE BARCELONA

SENTENCIA nm.305/09

Ilmos. Sres. Magistrados

IGNACIO SANCHO GARGALLO

LUIS GARRIDO ESPA

JORDI LLUIS FORGAS FOLCH

En Barcelona a catorce de septiembre de dos mil nueve.

Se ha visto en grado de apelacin ante la Seccin Decimoquinta de esta Audiencia Provincial la seccin de calificacin del concursovoluntario de TRANSPORTES CONTINUOS INTERIORES S.A. (TRACOINSA), seguido con el nm. 36/2004 ante el JuzgadoMercantil nm. 3 de Barcelona, y el incidente de oposicin a la calificacin pretendida por la ADMINISTRACIN CONCURSAL y elMINISTERIO FISCAL frente a la citada concursada y a las siguientes personas fsicas y jurdicas: Maximo, Teofilo, Aurora, Gabriela,Miguel ngel, AGT EUROCONSULTORES S.L., IBERSUIZAS PARTICIPADAS S.A., IBERSUIZAS ALFA S.L., CORTS YASOCIADOS AUDITORES S.L. y Conrado. Pende ante esta Sala la citada seccin de calificacin por virtud del recurso de apelacinformulado por Maximo y Teofilo, representados por el Procurador Ricard Sim Pascual y asistidos de los Abogados Diego HerreraGimnez y Christian Herrera Petrus, y por Miguel ngel y A.G.T. EUROCONSULTORES S.L., representados por el Procurador CarlosTestor Olsina y bajo la direccin del Letrado Rafael Quecedo Aracil, contra la sentencia dictada en fecha 5 de octubre de 2007.

Adems de los citados apelantes han comparecido ante esta Sala Mari Jos y Gabriela, representadas por el Procurador Ricard SimPascual, y IBERSUIZAS PARTICIPADAS S.A., representada por el Procurador Antonio M. de Anzizu Furest.

ANTECEDENTES DE HECHOPRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente:

"FALLO: Que estimando las pretensiones de la Administracin Concursal y el Ministerio Fiscal se debe calificar como culpable elconcurso de la entidad mercantil TRANSPORTES CONTINUOS INTERIORES S.A. (TRACOINSA) debiendo afectar esta declaracinde culpabilidad a D. Maximo, a D. Teofilo, a D. Miguel ngel y a la mercantil AGT EUROCONSULTORES S.L.

D. Conrado debe ser declarado cmplice del concurso.

Ha de absolverse a D Aurora, a D Gabriela y a las mercantiles IBERSUIZAS PARTICIPADAS S.A. e IBERSUIZAS ALFA S.L.de la peticin tendente a extenderles los efectos de la declaracin de culpabilidad.

Debe absolverse a la mercantil CORTS Y ASOCIADOS AUDITORES S.L. de la pretensin de declarar a la citada mercantilcmplice del concurso.

Las personas afectadas por la declaracin de culpabilidad perdern cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales ode la masa.

Se han rechazado las pretensiones de condena al pago de daos y perjuicios.Conforme al artculo 172.3 de la Ley Concursal se condena al pago de las siguientes cantidades:

Conjunta y solidariamente a D. Maximo y a la mercantil AGT EUROCONSULTORES S.L. en la suma de 34.711.268 euros, respectode esta cantidad 15.673.248 euros debern ser pagados conjunta y solidariamente tambin por D. Teofilo puesto que se trata de la partede condena imputada tambin al Sr. Teofilo.

No hay condena en costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolucin se interpuso recurso de apelacin por la representacin procesal de Maximo y Teofilo,as como por la de Miguel ngel y A.G.T. EUROCONSULTORES S.L. Admitidos que fueron sendos recursos de apelacin, por laADMINISTRACIN CONCURSAL se present escrito de oposicin.

TERCERO.- Recibidos los autos se procedi al sealamiento de da para votacin y fallo, que se celebr el pasado 11 de febrero.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS GARRIDO ESPA.

FUNDAMENTOS DE DERECHOPRIMERO.- La sentencia dictada en la seccin de calificacin del concurso voluntario de TRANSPORTES CONTINUOS

INTERIORES S.A. (TRACOINSA), declarado por auto de 27 de octubre de 2004, estim la calificacin de concurso culpable a instanciade la Administracin Concursal y del Ministerio Fiscal por apreciar concurrentes los supuestos legales descritos en los apartados 1,5 y 6 del art. 164.2 de la Ley Concursal, a partir de las concretas conductas que se describirn. Declar como personas afectadas


por la calificacin a Maximo, Teofilo, Miguel ngel y a AGT EUROCONSULTORES S.L.; absolvi de tal condicin a Aurora, aGabriela, a IBERSUIZAS PARTICIPADAS S.A. e IBERSUIZAS ALFA S.L.; declar cmplice del concurso culpable a Conrado yrechaz la pretensin de complicidad respecto de CORTS Y ASOCIADOS AUDITORES S.L. Conden a las personas afectadas porla calificacin a la prdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa, no as, sin embargo, a lasancin de inhabilitacin que prev el art. 172.2.2 LC (que la sentencia rechaz expresamente por tratarse de una norma sancionadora dedistinto alcance que la anterior inhabilitacin del quebrado y, por ello, de improcedente aplicacin retroactiva). Adems, con aplicacindel rgimen de responsabilidad que establece el art. 172.3 LC, conden a Maximo, a Teofilo y a AGT EUROCONSULTORES S.L.,miembros todos ellos del consejo de administracin en los dos aos anteriores a la fecha de la declaracin del concurso, al pago deciertas cantidades dinerarias.

Han apelado la sentencia nicamente las representaciones procesales de Maximo y Teofilo, de un lado, y de Miguel ngel y AGTEUROCONSULTORES S.L., de otro, por los motivos que analizaremos.

Previamente es conveniente una breve y genrica descripcin del escenario concursal a los presentes efectos, y dejar constancia, demodo preciso, de los hechos o conductas sobre las que la sentencia fundamenta la declaracin de concurso culpable y las consiguientesresponsabilidades que declara.

SEGUNDO.- I) El concurso voluntario de TRACOINSA, solicitado el 19 de octubre de 2004, fue declarado por auto de 27 de octubresiguiente. Por auto de 28 octubre de 2005 se abri la fase de liquidacin; antes, por resolucin de 30 diciembre 2004, fueron suspendidaslas facultades patrimoniales y de administracin de los administradores, asumiendo tales funciones la Administracin Concursal.

La concursada se ha dedicado a la fabricacin y montaje de cadenas de transporte de chasis de vehculos, siendo sus clientes empresasmultinacionales del sector para las que realizaba proyectos y trabajos de ingeniera especializada en la organizacin y funcionamientode cadenas de montaje. Es la matriz de un grupo de sociedades dedicadas al sector de la automocin que tambin han sido declaradasen concurso: TRACOINSA SERVICIOS S.A., TRACOIN S.A., TRACOINSA ASTURIAS S.A. y TRACOINSA NAVARRA S.L. Asmismo, ha sido declarado el concurso de los principales accionistas de TRACOINSA: Maximo y su esposa Mari Jos.

Se trata de una sociedad de origen familiar, vinculada a la familia del Sr. Maximo, que ha sido su impulsor y el presidente del consejode administracin y consejero delegado hasta septiembre de 2004, poco antes de ser solicitado el concurso. Concretamente, el rganode administracin de la sociedad, que adopta la forma de consejo de administracin, estaba integrado, desde septiembre de 2002, por:

Maximo, presidente y consejero delegado;Miguel ngel, vicepresidente, luego sustituido, en junta de 7 de octubre de 2002, por AGT EUROCONSULTORES S.L., sociedad

dominada por el Sr. Miguel ngel, quien fue designado para desempear el cargo en su representacin;Teofilo (hijo del Sr. Maximo), vocal;IBERSUIZAS PARTICIPADAS S.A. (representada por Gerardo), vocal;IBERSUIZAS ALFA S.L., representada por Raimundo), vocal, yGerardo como secretario no consejero.La entrada en el capital de TRACOINSA del grupo IBERSUIZAS, como socio inversor, se articul en mayo de 2002. Este grupo

asumi el 19,88 % del capital y se asegur dos puestos en el consejo, as como ciertas prerrogativas en la adopcin colegiada dedecisiones.

La composicin del consejo fue modificada el 21 de septiembre de 2004, una vez fracasada la negociacin con el grupo francsFives-Lille para la venta de la compaa y pocos das antes de la solicitud de concurso. En sustitucin del Sr. Maximo fue nombradopresidente y consejero delegado Remigio, permaneciendo como vocales Teofilo e IBERSUIZAS ALFA S.L. (y el Sr. Gerardo comosecretario no consejero).

En el informe a que se refiere el art. 75 LC, presentado en febrero de 2005, la Administracin Concursal apunt como causa de lainsolvencia de TRACOINSA una gestin administrativa y financiera deficiente y presuntamente irregular que, adems, haba repercutidoen las dems sociedades del grupo, que funcionaba bajo el principio de unidad de direccin y toma de decisiones desde la matriz, ybajo el sistema de caja nica.

II) En el escrito de calificacin, la Administracin Concursal (en adelante, la AC) confirm las apreciaciones apuntadas y, teniendoen consideracin los dos informes de "procedimientos acordados" emitidos por la compaa de auditora Ernst & Young (obrantesen autos) y, sobre todo, a partir de la verificacin documental y contable llevada a cabo por los propios administradores concursales,concret una serie de conductas determinantes de la calificacin de concurso culpable de acuerdo con el art. 164.1 LC y los subapartados1, 2, 5 y 6 del apartado 2 de dicho precepto, por razn de:

a) relevantes defectos e irregularidades en la llevanza de la contabilidad: as, la contabilizacin en fecha 31 de diciembre de 2003de una factura al cliente Ford Werke AG (de Genk, Blgica), por importe de 11.552.718 euros, que en realidad responda a un pedidopreviamente cancelado; la contabilizacin de facturas a finales de 2003 y abonadas (anuladas) en su totalidad a principios de 2004,emitidas por TRACOINSA con la finalidad de incrementar ficticiamente la cifra de negocio; la contabilizacin de facturas emitidasdurante los ejercicios de 2003 y 2004, llevadas al descuento y luego abonadas por la concursada, que no respondan a trabajos reales;


b) irregularidades relevantes para obtener financiacin adicional: sobrefinanciacin bancaria, duplicada y multiplicada a partir de unamisma factura o pedido; obtencin de financiacin bancaria mediante la aportacin de facturas que no responden a trabajos realizados;doble emisin de facturas a clientes franceses, unas con IVA y otras sin IVA; facturas financiadas por una entidad financiera que secobran a travs de otra entidad financiera distinta; y

c) derivacin de fondos a otros destinos, sin vinculacin a la actividad ordinaria de la concursada, as como transferencias adeterminados socios sin justificacin documental alguna.

Todo ello haba supuesto, en la sntesis que ofreca el escrito de calificacin, la emisin de facturas no reales por un importe superiora los 17 millones de euros; financiaciones duplicadas y mltiples por importes superiores a los 10 millones de euros; doble facturacinpara cobrar el IVA sin declararlo por importes superiores a los 2,5 millones de euros; cobros de facturas en entidades bancarias distintasa las que se haban cedido o haban descontado esas mismas facturas por importes superiores a los 5 millones de euros.

Se pretenda por todo ello que fueran declarados responsables de la culpabilidad del concurso, por haber realizado actuaciones que hansupuesto la produccin y el agravamiento de la insolvencia, las siguientes personas: Maximo, presidente del consejo y consejero delegadohasta el 22 de septiembre de 2004; Miguel ngel, vicepresidente y miembro de su comit de direccin; AGT EUROCONSULTORESS.L., vicepresidente del consejo en sustitucin del Sr. Miguel ngel, pero representada por l mismo; Conrado, jefe del rea deadministracin y finanzas y miembro del comit de direccin; Teofilo, vocal del consejo, jefe del rea industrial y gerente del centro detrabajo de Valencia; Aurora, apoderada; y como cmplice la compaa auditora de la sociedad, CORTS & ASOCIADOS AUDITORESS.L., por haber emitido informes de auditora sin salvedades al menos en los ejercicios de 2002 y 2003.

La AC solicitaba as mismo, al amparo del art. 172.3 LC, la condena de todas las personas afectadas por la calificacin y sus cmplicesa pagar solidariamente a los acreedores concursales el importe de los crditos que no perciban en la liquidacin de la masa activa.

III) El Ministerio Fiscal recogi en su escrito de calificacin, sustancialmente, los actos relativos a la llevanza contable, gestinfinanciera y desplazamientos dinerarios que como conductas relevantes a los efectos de la calificacin haba considerado la AC, por loque interesaba igualmente la calificacin de concurso culpable (al amparo de los apartados 1, 2.1, 2.2, 2.5 y 2.6 del art. 164 LC), sibien fundamentaba que las personas afectadas deban ser todos los miembros del consejo de administracin (no slo las personas quedeterminaba la AC, sino tambin Gabriela, IBERSUIZAS PARTICIPADAS S.A. e IBERSUIZAS ALFA S.L.), debiendo ser declaradocmplice Conrado (quien, sin ser miembro del consejo, era jefe de administracin y finanzas, tena acceso al consejo de administracinpara informar sobre la situacin financiera y estaba implicado directamente en la contabilizacin de la factura a Ford Werke); discrepabade la AC respecto de la consideracin de cmplice de la compaa auditora CORTS & ASOCIADOS AUDITORES S.L., y solicitabafinalmente la condena de todos ellos (excepto de esta ltima entidad) a pagar el pasivo no cubierto con la liquidacin, de acuerdo conel art. 172.3 LC.

TERCERO.- La sentencia

Despus de un pormenorizado relato de hechos probados y de la exposicin de los medios de prueba que a juicio del Sr. Magistradolos sustentan, la sentencia fundament jurdicamente la aplicacin de aquellos preceptos de la LC que configuran la calificacinculpable del concurso a hechos o comportamientos acaecidos o realizados con anterioridad a su entrada en vigor, siempre que tuvierencorrespondencia con los supuestos de hecho que conforme a la legislacin derogada determinaban la calificacin de quiebra culpable yfraudulenta (de acuerdo con el criterio de esta Sala, expresado, entre otras, en Sentencia de 19 de marzo de 2007 EDJ 2007/130192 ),salvando as el carcter irretroactivo de normas sancionadoras o no favorables.

La concrecin de los hechos, actos o comportamientos que, en la conviccin del Juez mercantil, determinan la calificacin deconcurso culpable la encontramos en los fundamentos 37 y siguientes de la sentencia, si bien deben completarse con otras valoracionescontenidas en la fundamentacin jurdica y, sobre todo, con aquellos pasajes del amplio apartado de "hechos probados" que hacenreferencia a tales conductas relevantes. Son las siguientes:

I) Conductas que la sentencia incardina en el apartado 1 del art. 164.2 LC, a tenor del cual el concurso se calificar como culpable entodo caso (presuncin iuris et de iure) cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmenteesta obligacin, llevara doble contabilidad o "hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensin de su situacin patrimonialo financiera en la que llevara":

A) La inclusin en la contabilidad, en el ejercicio de 2003, de la factura emitida por TRACOINSA contra Ford Werke el 31 dediciembre de 2003 "por ms de trece millones de euros", que sin embargo responda a un pedido previamente cancelado y en todocaso no se corresponde con trabajos efectivamente realizados, y que tampoco son ejecutados en el ejercicio siguiente, ya que en dichoejercicio se llev a cabo otro pedido distinto, para Ford Espaa, y por diferente cantidad (fundamento 37.1).

En el apartado XLIV, subapartado b), de los hechos probados encontramos mencin expresa a esta factura: nm. EXBE 03193,por importe de 11.552.718 , emitida el 31 de diciembre de 2003, en el marco de un pedido inicial por 13.601.932 (de 23 de mayode 2003), pedido que sin embargo se anul el 8 de diciembre de 2003, mantenindose nicamente por 2.049.214 , que se cobran pormedio de tres facturas.

En el hecho probado XLII se constata su incidencia en el resultado que ofrecen las cuentas anuales de 2003 (auditadas por CORTSY ASOCIADOS S.L.): dicha factura, que debi ser excluida de la partida de activo de "clientes" -indica la sentencia-, supuso ms de1/3 de los 36.216.556 que se reflejan al cierre del ejercicio.


En la fundamentacin jurdica de la sentencia se valora as mismo la irregularidad que supone la emisin de dicha factura: en elapartado XXXV del fundamento 3 (pg. 38) se dice que "Especialmente debe hacerse mencin a los datos que evidencian que antesde concluirse el ejercicio de 2003 el pedido de Ford Werke se haba cancelado y que los derechos de facturacin que pudiera tenerTRACOINSA respecto del trabajo realizado hasta la fecha no justificaba en modo alguno la orden de incluir la factura como tal el 31de diciembre". En el fundamento 33.4.3 (pg. 66) se hace referencia a dicha factura al comentar las prcticas irregulares ("debilidades")que fueron objeto de la "carta de recomendaciones" incluida en la auditora de las cuentas anuales de 2003, por parte de la compaaauditora CORTS ASOCIADOS AUDITORES S.L. Ya finalmente, en el fundamento 37.1 (pg. 70), se expone que la contabilizacinde esta factura el da 31 de diciembre de 2003 constituye una irregularidad relevante para la comprensin de la situacin patrimonial dela concursada, situacin que por ello debe considerarse "manipulada" a la fecha de cierre de dicho ejercicio.

La contabilizacin de esta factura, emitida el 31 de diciembre de 2003, por importe de 11.552.718 haba sido puesta de manifiestopor la AC en su escrito de calificacin como primera irregularidad dentro del epgrafe que titulaba "Defectos en la llevanza de lacontabilidad e irregularidades contables". Explicaba la AC que si bien existi un pedido inicial por parte de Ford Werke en mayo de2003, por importe de 13.601.932 euros, posteriormente, el 8 de diciembre, Ford Werke lo modific y anul parcialmente, quedando unpedido por importe de 1.508.042 euros. No obstante, el 31 de diciembre de 2003 TRACOINSA emiti una factura contra este cliente porimporte de 11.552.718 euros, que no responde a ningn trabajo realizado por TRACOINSA en Genk (Blgica), con el nico objetivode incrementar ficticiamente la cifra de negocio del ejercicio de 2003. Con posterioridad, en febrero y marzo de 2004, se van realizandoabonos parciales de dicha factura, los cuales figuran como un cobro, pero ficticio, porque se traspasan a una cuenta puente para justificarsalidas indebidas de fondos -indicaba la AC-. Aportaba como prueba de todo ello un legajo de documentos (documento 1) relativos adicha factura, origen y su destino, que inclua una copia de la instruccin de contabilizacin de dicha factura, con una nota a mano y eloriginal del extracto contable de la cuenta del cliente con los movimientos durante 2004.

B) La segunda irregularidad contable que la sentencia subsume en el art. 164.2.1 LC es la prctica observada por TRACOINSA deemitir facturas el ltimo o en los ltimos das del ejercicio de 2003 que no se corresponden con trabajos realmente encomendados y/oejecutados, circunstancia que determinaba que en las primeras semanas o meses del ejercicio 2004 tales facturas debieran ser "abonadas"o modificadas, siendo ste un modo de operar que se haba producido ya en el ejercicio anterior. Es lo que la sentencia denomina la"facturacin navidea" (fundamento 37.2).

Esta prctica se recoge en el apartado XXXV y siguientes de los hechos probados de la sentencia (pg. 21) bajo el ttulo"irregularidades en la facturacin", incluyendo un elenco de ejemplos concretos de esta facturacin irregular, as como la mencinexpresa a una serie de facturas "navideas" emitidas contra Seat, Nissan y Renault, en total por 1.423.250 , que fueron finalmente"abonadas" por la Administracin Concursal emitiendo las correspondientes facturas de abono, dado que dichas facturas no secorrespondan con trabajos efectivamente encargados ni realizados. En el apartado XXXVIII seala el Sr. Magistrado que "este sistemade facturacin tan peculiar -facturas emitidas en los ltimos das de un ejercicio modificadas nada ms empezar el ejercicio siguiente- esespecialmente trascendente..., la prctica totalidad de esas facturas, por lo menos las de cuanta ms elevada, se emitan sin gozar de laconformidad formalmente documentada del cliente deudor y con algunos problemas en cuanto a la identificacin del trabajo realmenterealizado respecto de muchos pedidos". Es decir, el ejercicio se cerraba a finales de ao con el reflejo de una importante remesa defacturas que no eran correctas y que obligaban a modificarlas en el ejercicio siguiente. En el apartado XLI de los hechos probados sehace referencia a la "carta de recomendaciones" que se acompaa al informe de auditora de las cuentas anuales de 2003, en la que sedeja constancia de que existen facturas emitidas al cierre del ejercicio anterior que al ejercicio siguiente son abonadas y refacturadas,recomendando los auditores que se adopten las medidas necesarias para evitar estas situaciones.

En el apartado XXXV del fundamento 3 de la sentencia se indica que esta prctica queda acreditada por la citada "carta derecomendaciones" acompaada al informe de auditora de las cuentas de 2003, por las propias facturas aportadas por la AC y por ladeclaracin de la testigo Amelia (encargada de la facturacin en TRACOINSA).

La AC denunci esta irregular prctica en su escrito de calificacin reprobando la contabilizacin de facturas que se emiten a finalesde 2003 y que han de ser "abonadas" (anuladas o modificadas) a principios de 2004. En prueba de ello aportaba como documento 2 unlegajo de documentos comprensivo de diez facturas, detectadas por simple muestreo, que son emitidas los das 29 y 30 de diciembre de2003 y posteriormente "abonadas" entre enero y abril de 2004, que no respondan a trabajos efectivamente realizados sino a la intencinde elevar la cifra de negocio (las facturas se emiten contra clientes como Audi AG, Peguform S.L., Euraltech TI, Nissan Motor IbricaS.A., Volkswagen AG, Drr Systems, Peugeot Portugal S.A. y Peugeot Francia, sumando en total 5.634.197 euros, si bien se trata deun muestreo).

Denunciaba tambin la AC como prctica irregular la contabilizacin de facturas emitidas durante los ejercicios de 2003 y 2004que se llevan al descuento bancario, obteniendo as financiacin, y luego son "abonadas" por la concursada, o bien por la propia ACal comprobar que no responden a trabajos efectivamente realizados, como las citadas facturas emitidas contra Seat, Renault y Nissan(aportaba al respecto legajo de documentos nm. 3).

II) La sentencia aborda seguidamente la determinacin de las personas que han de resultar afectadas por la calificacin de concursoculpable en relacin con estas dos conductas descritas, que como se ha dicho subsume en el apartado 1 del art. 164.2 LC.

A tales efectos razona el Sr. Magistrado (en el desarrollo del fundamento 37.4) que, pese a que todos los miembros del consejo deadministracin firmaron las cuentas anuales de 2003, debe analizarse el grado de conocimiento e implicacin de los consejeros respectode tales prcticas contables irregulares, e individualiza finalmente la responsabilidad, por las dos conductas expuestas, en la persona del


presidente del consejo, D. Maximo, y en el vicepresidente, AGT EUROCONCULTORES S.L., en cuya representacin actuaba el Sr.Miguel ngel, quien tena encomendadas funciones de asesoramiento, representacin institucional y la direccin del rea financiera.

La sentencia determina tambin como persona afectada D. Teofilo (fundamento 37.4.3, pg. 75), pero con ciertos matices queconviene precisar. A la hora de fundamentar la afectacin de dicha persona por la calificacin determinada por las conductas descritas, lasentencia indica que su pertenencia al consejo de administracin no es la nica razn para considerar que le afecta el pronunciamiento deculpabilidad, sin que sea determinante el hecho de que dispusiera de poderes generales. Lo que "s es determinante", seala la sentencia,es el papel que juega en la inclusin de la factura emitida el 31 de diciembre de 2003 contra Ford Werke por razn de un pedido que fuepreviamente anulado. "No debe olvidarse -prosigue el fundamento 37.4.3- que los pedidos de Ford eran la principal actividad de la unidadde negocio que TRACOINSA tena en Valencia y que D. Teofilo realizaba las funciones de gerente de dicho centro de Almussafes.El Sr. Teofilo tena un conocimiento detallado y puntual del estado de los pedidos de Ford; deba controlar, gestionar los mismos; suposicin en el consejo como vocal permita que la informacin sobre estos pedidos se trasladara directamente a los rganos de decisin.El pedido de Ford Werke se incorpora como factura el 31 de diciembre de 2003 de manera formal y materialmente irregular, fuera delsistema informtico habitual de la compaa, lo que determina que bien por accin o bien por omisin de la ms mnima diligenciaexigible, el Sr. Teofilo deba quedar afectado por la calificacin del concurso como culpable por estos hechos".

Esta fundamentacin, que es la que justifica el pronunciamiento de persona afectada por la calificacin (art. 172.2.1 LC) en relacincon Teofilo, como se ve, est materialmente acotada a una sola de las conductas que se han subsumido en el art. 164.2.1 LC, la relativaa la contabilizacin de la factura emitida contra Ford Werke el 31 de diciembre de 2003 por importe de 11.552.718 , sin comprenderla conducta denominada como "facturacin navidea", de la que no se hace responsable al Sr. Teofilo. Esta precisin, como se ver, esrelevante para la resolucin del recurso de apelacin formulado por Teofilo.

Debe aclararse que dicha persona, Teofilo, no es declarada por la sentencia como persona afectada por la calificacin culpable porninguna otra conducta que no sea la contabilizacin de la factura emitida contra Ford Werke, aunque, como veremos, la sentencia lecondena, tambin, al amparo del art. 172.3 LC, a pagar el importe de unas facturas que fueron descontadas en Bancaja y cobradasdirectamente por TRACOINSA, condena a la que ms adelante haremos referencia.

La sentencia fundamenta seguidamente la absolucin de IBERSUIZAS como persona afectada por la calificacin culpabledeterminada por dichas conductas.

III) En segundo lugar, la sentencia incardina ciertas conductas en el apartado 5 del art. 164.2 LC: "cuando durante los aos anterioresa la fecha de declaracin del concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos" (fundamento 39).

Se alude en este captulo a las salidas de la caja social de cantidades dinerarias sin justificar a favor de Maximo y de Miguel ngel,que denuncia la AC en su escrito de calificacin, y que se advierten as mismo en la "carta de recomendaciones" acompaada al informede auditora de las cuentas anuales de 2003. Junto con esas salidas dinerarias no justificadas, prosigue la sentencia, existen otras carentesas mismo de justificacin, concretamente la compra por TRACOINSA del paquete de acciones que suscribi la entidad Agrupacinde Directivos Accionistas S.L. Explica la sentencia que los accionistas que integraban esta sociedad (directivos de TRACOINSA) nohicieron desembolso alguno de su patrimonio para la suscripcin del 5 % del capital de TRACOINSA, sino que tan slo suscribieronun prstamo que quedaba garantizado por una imposicin a plazo fijo de la propia TRACOINSA, la cual, poco antes de la solicitud deconcurso recompr ese paquete de acciones aplicando ms de 1.200.000 .

Vinculando el fundamento 39 con el o los correspondientes apartados de los hechos probados de la sentencia, encontramos el apartadoXLI (pg. 24), en el que se relata que en la citada "carta de recomendaciones", que los auditores incorporaron a la auditora de las cuentasde 2003, se advierten ciertas "partidas pendientes de aplicar", en total la suma de 2.407.895,43 , que se corresponde con cheques alportador emitidos por TRACOINSA por importe de 1.929.926 ; 311.837 de talones de caja; 16.611,40 a favor del Sr. Maximo;208.273,30 a favor del Sr. Conrado; y 30.492,60 euros al Sr. Miguel ngel.

As mismo, en el apartado XLVI de los hechos probados (pg. 27), bajo el ttulo "pagos directos a la familia Maximo Teofilo GabrielaAurora", se recoge la existencia de un pago D. Maximo por 150.253 (el 30 de mayo de 2003); 183.000 a favor del mismo y otros183.000 a favor de Aurora, para la suscripcin de acciones en el acto fundacional de TRACOINSA NAVARRA; y una transferenciade 1.202.000 para la compra del paquete de acciones de TRACOINSA por Agrupacin de Directivos y Accionistas S.L.

La AC expona en su escrito de calificacin, bajo el ttulo "Derivacin de fondos a otros destinos, sin vinculacin a la actividadordinaria de la concursada", que haba verificado la existencia de transferencias a determinados socios de la concursada sin justificacindocumental alguna, concretamente (segn resulta del legajo de documentos aportado como documento 11), una transferencia a favor delSr. Maximo por importe de 150.253,03 euros el 30 de mayo de 2003, as como sendas transferencias al mismo y a Aurora, por 183.000 cada una, para la suscripcin de acciones en la constitucin de TRACOINSA NAVARRA S.L.

El Ministerio Fiscal, por su parte, dej constancia en su escrito de calificacin de la emisin de cheques al portador por 1.929.926euros y nominativos a nombre del Sr. Maximo por 16.611,40 euros, de Conrado por 208.273,30 y del Sr. Miguel ngel por 30.492,60euros, as como del pago de 183.000 al Sr. Maximo y otros tantos a Aurora para la constitucin de TRACOINSA NAVARRA.

IV) La sentencia declara personas afectadas por la calificacin de concurso culpable basada en estos desplazamientos dinerarios sincausa justificada, a Maximo y a AGT EUROCONSULTORES S.L., en cuya representacin actuaba el Sr. Miguel ngel, quien comoresponsable del rea financiera tuvo que tener conocimiento de dichas operaciones fraudulentas.


As mismo, se declara cmplice a Conrado, director financiero de la compaa, que autoriz los pagos realizados.

V) La tercera conducta que la sentencia valora para calificar el concurso como culpable se subsume en el apartado 6 del art. 164.2LC: "cuando antes de la fecha de declaracin de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurdico dirigido a simular unasituacin patrimonial ficticia", y se concreta en la sobrefinanciacin o financiacin mltiple a partir de una misma factura o pedido(fundamento 40), pero tambin se incardina en dicha norma la actuacin consistente en la "facturacin navidea".

Acudiendo a los hechos probados encontramos mencin expresa a esta gestin financiera irregular en el apartado XLIV (pg. 25-27),en el que se acepta como hecho probado la prctica habitual de TRACOINSA de obtener financiacin de varias entidades de crditopresentando a todas ellas la misma factura, de modo que una misma factura o pedido se presentaba o se ceda a varias entidades financieraspara obtener su anticipo o descuento. En este apartado de hechos probados se recogen ejemplos concretos de esta financiacin mltiple,prctica que, indica el fundamento 40 (pg. 79) contribuye a crear una situacin patrimonial ficticia y que, seala el fundamento 41.2.2.3(pg. 82), agrav la situacin patrimonial de la empresa. En este ltimo fundamento se cuantifica la sobrefinanciacin as obtenida en6.737.192 .

La AC puso de manifiesto en su escrito de calificacin esta irregular gestin financiera en el epgrafe titulado "Irregularidadesrelevantes para obtener financiacin adicional", en el que denunciaba la "financiacin y sobrefinanciacin bancaria, duplicada ymultiplicada": se ha verificado, mediante un muestreo de facturas, que la concursada procedi a financiar hasta en seis entidadesfinancieras diferentes, incluso algunas veces ms de una vez en la misma entidad financiera, no solamente facturas, en este caso reales(que emita contra sus clientes por trabajos efectivamente realizados), sino tambin pedidos que realizaban esos mismos clientes, antesde emitir la factura y de realizar los trabajos. Los supuestos detectados por muestreo son los siguientes (legajo de documentos aportadocomo documento 4):

la sobrefinanciacin mltiple en cinco entidades financieras de la factura BE03181, emitida contra Audi AG, por importe de503.972,70 euros, y que fue financiada por la cantidad de 2.415.890,80 euros, modificando la forma de pago en cada una de las entidades;

la sobrefinanciacin de la factura BE04056, contra Audi AG, por importe de 503.972,70 euros, se logra su financiacin en dosentidades por importe de 907.149,70 euros;

la sobrefinanciacin de la factura BE04023, factura contra Drr Systems, financiada dos veces en la misma entidad financiera(Bancaja), por importe de 365.400 euros, y se financia por 1.307.200 euros en tres entidades financieras;

la sobrefinanciacin del pedido nm. 324868 realizado por Michelin, el cual era por un importe de 423.142,34 euros, y se financiapor importe de 1.110.829,78 euros ms otros 227.557,37 euros de una factura derivada de este pedido, en cuatro entidades financieras,de las cuales en tres se financia dos veces;

sobrefinanciacin del pedido nm. OC520023087 realizado por Iveco, por importe de 2.875.000 euros, que fue financiado hastanueve veces en cuatro entidades financieras diferentes, dndose el caso de que en una de ellas, Caja de Ahorros del Mediterrneo, fuefinanciada cinco veces, mientras que en el Banco de Valencia fue financiado parcialmente el pedido y posteriormente la factura; lasotras entidades financieras fueron Ibercaja y Fortis Bank, lo que dio un importe total de financiacin de 4.196.250 euros.

La AC tambin reprochaba en este apartado la obtencin de financiacin bancaria mediante la presentacin de facturas que noresponden a trabajos realizados: se trata de las facturas emitidas contra Ford Espaa S.A. entre agosto y octubre de 2004 para ser cedidasa la entidad financiera Bancaja: facturas VN04373, por importe de 2.105.808,61 euros; VN04413, por importe de 190.286,40 euros;VN4417, por importe de 792.277,68 euros; y VN04422, por importe de 737.431,49 euros, que fue cedida parcialmente por la cantidadde 450.357,33 euros. Tales facturas al no corresponder a trabajos efectivamente realizados ni haber sido aprobadas por Ford, no puedenser cobradas por Bancaja porque Ford no aceptar su pago. Por ello, una vez iniciado el concurso, fueron "abonadas" por instruccionesde la AC (legajo de documentos nm. 59).

Y as mismo la existencia de facturas financiadas en una entidad financiera que se cobran a travs de otra entidad financiera distinta:son las facturas nm. VN04220, VN04223 y VN04255, por importe total de 2.173.248,81 euros, que son emitidas por la concursada portrabajos realizados en distintos proyectos para Ford Espaa. Dichas facturas fueron anticipadas y, por tanto, financiadas, por Bancaja,que adelant su importe. A pesar de haber sido financiadas por Bancaja, Ford, siguiendo instrucciones de Teofilo, en lugar de pagar aBancaja, las ingres en la cuenta de la concursada en La Caixa con fecha 3 de agosto de 2004. Estos importes fueron destinados a pagarlas nminas del mes de julio, como recoge la sentencia en el hecho probado XLIV, apartado f (pgs.26-27).

Expona tambin la AC que hay una querella interpuesta por Caja Madrid, en Valencia, en la que se seala una relacin de facturasllevadas al descuento a dicha entidad por Aurora y Conrado para obtener financiacin de la misma, pero que ya haban sido descontadasen otras entidades o que se cobraron a travs de otras entidades, y Cajamadrid nunca cobr las cantidades financiadas (documento 9).

VI) La sentencia declara personas afectadas por esta conducta, descrita en el anterior apartado (entendemos que se trata de lafinanciacin mltiple y la "facturacin navidea") a Maximo y a AGT EURCONSULTORES S.L. No obstante, puesto que el art.164.2.5 LC no establece la acotacin de los dos aos anteriores a la declaracin de concurso, tambin atribuye la condicin de personaafectada al Sr. Miguel ngel a ttulo personal, ya que estas prcticas se produjeron tambin en el ejercicio de 2002, cuando dicha personaera vicepresidente del consejo (la sustitucin por AGT EUROCONSULTORES S.L. se produjo en octubre de 2002).

VII) Seguidamente la sentencia aborda los "efectos econmicos de la declaracin de culpabilidad" (fundamentos 41 y siguientes).


Comienza sealando el Sr. Magistrado que "debe recordarse que no hay una verdadera accin por daos y perjuicios y que lasnicas posibilidades de condena a parte de los demandados al pago de cantidades se hace al amparo del artculo 172.3...". Entendemos,conectando esta frase con lo que se dice en el fundamento 18 y siguientes, que lo que quiere indicar el Sr. Magistrado al decir que "nohay una verdadera accin por daos y perjuicios" es que, a su juicio, la AC no ha ejercitado o, mejor, no lo ha hecho correctamente,la pretensin de daos y perjuicios a que se refiere el art. 172.2.2 LC (aunque en el fundamento 18.1 alude tambin la sentencia a laposibilidad de una accin de reclamacin de cantidad por daos y perjuicios con fundamento en el art. 1902 del Cdigo Civil EDL 1889/1y en las leyes societarias).

Constatamos, sin embargo, que en la splica del escrito de calificacin de la AC se incluye, en el apartado E, la solicitud de condenade las personas afectadas por la calificacin y de los cmplices a la prdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores,"devolviendo los bienes o derechos, en su caso, que hayan obtenido indebidamente del patrimonio de Tracoinsa o hayan recibido de lamasa activa, en especial, los importes cobrados indebidamente a travs de transferencias bancarias de la concursada y las cantidadescobradas en concepto de honorarios por el trabajo realizado, que no haca ms que colaborar a agravar el estado de insolvencia de laconcursada".

Lo que sucede, si es que hemos asimilado correctamente la motivacin de la sentencia, es que el Sr. Magistrado desestima la peticinfundada en el art. 172.2.2 LC de devolucin o reintegro al patrimonio social o a la masa activa de los bienes o derechos indebidamentepercibidos por las personas afectadas y la consiguiente indemnizacin de los daos y perjuicios causados. Se desestima, creemos, porlas motivaciones contenidas en los fundamentos 18, 18.3 y 18.4: el Juez mercantil entiende que el ejercicio de esta accin por daosy perjuicios (suponemos que se refiere al art. 172.2.2 LC) no permite una solicitud genrica e indeterminada de los mismos (18.3), yen el escrito de la AC no se determinan ni concretan los daos y perjuicios causados por cada persona afectada ni las cantidades queindebidamente han percibido de la concursada, ni los concretos perjuicios causados a la masa (18.4); adems, seala el fundamento 18,slo cabra la devolucin de los bienes y derechos indebidamente percibidos, es decir, sin causa justificada, y los honorarios o ingresossalariales percibidos por las personas afectadas no pueden considerarse indebidos.

En cualquier caso, lo que es claro es que la condena de las personas afectadas al pago de las cantidades dinerarias que acoge lasentencia, en los trminos que veremos, se fundamenta en el art. 172.3 LC y no en el art. 172.2.2 LC, cuya aplicacin se rechaza.En este sentido prosigue el fundamento 41: "las nicas posibilidades de condena a parte de los demandados al pago de cantidades sehace al amparo del artculo 172.3...". Y lo confirma el fallo de la sentencia, en el que se incluye el siguiente pronunciamiento: "Se hanrechazado las pretensiones de condena al pago de daos y perjuicios", y se aade que "Conforme al artculo 172.3 de la Ley Concursalse condena al pago de las siguientes cantidades...".

VIII) En el fundamento 19 y siguientes la sentencia aborda la cuestin de la naturaleza y requisitos del rgimen de responsabilidadque establece el art. 172.3 LC exponiendo los distintos criterios interpretativos y optando finalmente por la tesis de esta Sala.

Se trata de una interpretacin, reiteramos ahora, que, en definitiva, reconoce en dicha norma las caractersticas propias de un resortejurdico de naturaleza resarcitoria, fundado en la responsabilidad por culpa y dao, que permite la modulacin cuantitativa de la condenapor la medida en que la conducta dolosa o gravemente negligente del administrador ha contribuido a la generacin o agravacin de lainsolvencia, en oposicin al carcter sancionador por el que han optado otros rganos judiciales. Como hemos razonado desde nuestroAuto de 6 de febrero de 2006 y en Sentencias posteriores, como la de 19 de marzo EDJ 2007/130192 y la de 29 de noviembre de 2007EDJ 2007/371094 , en la interpretacin que sostenemos, la graduacin cuantitativa que contempla el precepto slo es jurdicamenteexplicable si se atiende a un criterio de causalidad entre el dao (el estado de insolvencia, que provoca que los crditos resulten total oparcialmente insatisfechos tras la liquidacin) y el ttulo de imputacin descrito por el art. 164.1 LC, esto es, la generacin o agravacinde la insolvencia por la conducta de los administradores mediando dolo o culpa grave. La lgica del sistema as asimilado permitirentonces graduar la condena en atencin a la medida de imputabilidad, en grado de dolo o culpa grave, a cada administrador o liquidador,en la generacin o agravacin de la insolvencia, que es lo que determina que los crditos no puedan ser ntegramente satisfechos enla liquidacin.

No obstante, la sentencia apelada se aparta de la doctrina de este tribunal en cuanto a la improcedencia de la aplicacin retroactivade este precepto a hechos o actos realizados con anterioridad a la entrada en vigor de la LC (fundamentos 20.15 y ss). Considera el Sr.Magistrado que en el ordenamiento concursal anterior a la LC exista un similar o anlogo rgimen de responsabilidad al establecidoen el actual art. 172.3 LC, concretamente la condena en el mbito penal por la responsabilidad civil derivada del delito de insolvenciapunible (que se identificara con el tipo penal del art. 260.1 del Cdigo penal vigente EDL 1995/16398 en 2003 y 2004).

Interpreta el Sr. Magistrado (fundamento 20.15.6) que la Ley Concursal, con la nueva regulacin de la seccin de calificacin, "nohace sino trasladar al mbito civil o mercantil cuestiones que con el viejo sistema eran propias de los pronunciamientos accesorios a lasentencia penal, por lo que en el viejo sistema de quiebra se habilitaba la posibilidad de resarcir a los acreedores perjudicados por la faltade activos de una quiebra fraudulenta, resarcimiento que se planteaba en sede penal, y con la nueva Ley Concursal dicha satisfaccin setraslada al mbito civil en unos trminos que incluso pueden considerarse ms beneficiosos para el concursado...". Por ello, concluye,"no hay ningn obstculo procesal o temporal para la aplicacin del art. 172.3 de la Ley Concursal evitando que, de otro modo, lasresponsabilidades por hechos ocurridos con anterioridad al 1 de septiembre de 2004 y que, sin embargo, deben enjuiciarse conforme ala nueva Ley Concursal, queden en un territorio de impunidad tanto por la nueva como por la vieja regulacin".

IX) En los fundamentos 22 y siguientes se hace mencin expresa a la legitimacin pasiva de las personas convocadas por la AC yel Ministerio Fiscal como afectadas por la declaracin de concurso culpable o como cmplices. Destacamos de estos fundamentos la


absolucin, como persona afectada y como cmplice, de Aurora y de Gabriela (esta ltima renunci al cargo de consejera con la entradade IBERSUIZAS, el 27 de mayo de 2002).

En cuanto al Sr. Miguel ngel se recuerda que poco antes de los dos aos anteriores a la declaracin de concurso ces comovicepresidente y fue sustituido por su sociedad patrimonial, AGT EUROCONCUSLTORES S.L., dominada por l y de la que esadministrador nico, la cual, en coherencia, design al propio Sr. Miguel ngel como persona fsica para actuar en su representacincomo consejera vicepresidente (fundamento 24).

A las funciones que desempeaba el Sr. Miguel ngel en el seno de la compaa concursada se dedican amplios apartados de loshechos probados (XV a XX): se le califica en alguna ocasin como asesor externo de la compaa -hecho probado XVI, pg. 14-, peroluego se aclara que "no es un consejero independiente sin responsabilidades concretas, es el responsable personal del rea financiera, hasido y es el vicepresidente de la compaa, cobrando por ello una retribucin de 9.000 mensuales, viaja un da a la semana a Barcelona,dispone de un despacho en Madrid a cargo de la compaa, viaja por Espaa y por el mundo -constan y se reconocen viajes a Brasil y aFrancia- en nombre de la compaa. El Sr. Miguel ngel asume la condicin de directivo de TRACOINSA y como tal entra a formar partedel grupo de 15 ejecutivos que dan forma a la sociedad que adquirir un 5 % de las acciones de TRACOINSA" (se refiere a la sociedadAGRUPACIN DE DIRECTIVOS ACCIONISTAS S.L.), de modo que llega a administrar TRACOINSA "con la condicin de asesorpersonal de D. Maximo", y es "responsable a ttulo personal del rea financiera e institucional de TRACOINSA, como responsable,tambin a ttulo personal, de las relaciones con las sociedades de inversin ahora demandadas" (se refiere a IBSERSUIZAS), y "juntocon esas funciones institucionales que le permiten viajar a lo largo de 2004 a Pars para entrevistarse con la mercantil Fives Lille,junto a todos esos vnculos personales en la empresa, junto a su condicin de AGT y persona designada por AGT como miembro delconsejo de TRACOINSA, junto con todos esos condicionantes adems aparece en las operaciones realizadas para que los directivosde TRACOINSA adquieran un paquete de acciones de TRACOINSA justo en el momento en el que se disea una nueva estrategiafinanciera y empresarial" (XX, pgs. 16-17 de la sentencia). En el fundamento 37.4.2.8 (pg. 74 de la sentencia) se confirma que el Sr.Miguel ngel no tena en la compaa la "posicin de un mero consultor externo".

El Sr. Miguel ngel, se relata en el hecho probado XIX (pgs. 14-16), fue contratado por el Sr. Maximo para asumir funciones dediseo de la estrategia de expansin del grupo partiendo de tres pilares fundamentales: a) la representacin institucional de la compaaen los acuerdos alcanzados con los responsables de las Comunidades Autnomas en las que TRACOINSA pretenda implantar o expandirsu actividad (Asturias y Navarra, respectivamente la Fundacin del Principado y la Fundacin Artajona), gestionando los detalles de laconstitucin de las filiales de TRACOINSA en esas Comunidades; b) el diseo de la estrategia del grupo para encontrar socios inversoreso financieros; y c) la direccin de la financiacin del grupo, mejorando y controlando las lneas de crdito.

En los fundamentos 37.4.2 y siguientes (pgs. 73 y ss) se constata que el Sr. Miguel ngel, al ser sustituido por su sociedadpatrimonial AGT EUROCONSULTORES S.L., realiza las mismas funciones ahora por medio de dicha sociedad: asesora al presidentede TRACOINSA, asume funciones de representacin institucional y de direccin del rea financiera. La encomienda realizada al Sr.Miguel ngel, se dice en el fundamento 37.4.2.5, era la de direccin del rea financiera, como as lo ha reconocido el Sr. Maximo.

En el fundamento 37.4.2.6 (pg. 74) el Sr. Magistrado advierte que de las actas de las reuniones del consejo de administracincelebradas durante 2003 (documentos 12 a 15 aportados por la AC) resulta claro que el Sr. Miguel ngel informaba de la situacinfinanciera de la compaa y que l mismo ha reconocido que la relacin con las entidades financieras era una de sus funciones, querealizaba acompaado del Sr. Conrado. Era, adems, miembro del comit de direccin (fundamento 37.4.2.7), que era un rgano directivointerno (segn constata la AC en su escrito de calificacin) conformado por los consejeros Maximo, Miguel ngel y Teofilo, y por losjefes de las reas comercial, Juan Antonio, tcnica, Avelino, y por el director de finanzas, Conrado.

La sentencia motiva en los fundamentos 28.4 y 29.1 (pgs. 62 y 63) que los pronunciamientos civiles de la seccin de calificacinhan de recaer sobre la sociedad que acta como administradora o miembro del consejo de administracin de la sociedad concursada, ycomo el Sr. Miguel ngel ces en el cargo de consejero una semana antes de los dos aos anteriores a la declaracin de concurso y fuesustituido por AGT EUROCONSULTORES S.L., los pronunciamientos de afectacin del concurso culpable deben quedar referidos ala sociedad que ostenta el cargo de administradora y no a la persona fsica designada en su representacin para ejercer ese cargo, queno puede ser considerada de modo automtico administradora de la sociedad, sino slo la persona jurdica designada administradora.Ello es sin perjuicio, aclara en el fundamento 29.1, de que el Sr. Miguel ngel, como persona fsica, pueda ser declarado afectado por lacalificacin culpable en funcin de los hechos determinantes de esta calificacin que hubieran acaecido o se hubiesen realizado mientrasfue vicepresidente del consejo a ttulo personal, es decir, hasta el 23 de octubre de 2002.

X) Proseguimos con los "efectos econmicos de la declaracin de culpabilidad" que motiva y declara la sentencia a partir delfundamento 41 y, expuesto lo anterior, que ayuda a comprender la razn de decidir de la sentencia, retomamos su hilo conductor desdedicho fundamento, nm. 41, en el que se dice que "las nicas posibilidades de condena a parte de los demandados al pago de cantidadesse hace al amparo del artculo 172.3". Aade que esto determina que "slo pueda condenarse en este punto a quienes fueron miembrosdel consejo en los dos ltimos aos, D. Maximo, AGT EUROCONSULTORES S.L. y D. Teofilo".

El criterio interpretativo de la naturaleza resarcitoria que ha estimado este Sala, dice la sentencia, obliga a establecer el grado deimputacin y alcance de la derivacin de la responsabilidad a los distintos afectados por la declaracin de culpabilidad. Y esto es lo quela sentencia hace seguidamente, individualizando responsabilidades pecuniarias de carcter resarcitorio en la causacin o agravacinde la insolvencia, en los siguientes trminos:


A) Parece claro, se dice en el fundamento 41.2.1 (pg. 81), que D. Teofilo debe ser condenado ("se le puede fijar una responsabilidad")al pago de 13.500.000 ,"derivados de modo directo e inmediato de la factura incluida en la contabilidad del ao 2003 de Ford Werke" (noobstante, como ha quedado expuesto, la factura incorrecta asciende en realidad a 11.552.718 ),"factura que se encontraba dentro de sudirecta rea de responsabilidad" (pg. 81 de la sentencia).

Respecto de dicha factura, prosigue el fundamento 41.2.1, la responsabilidad debe ser solidaria con Maximo y con AGTEUROCONSULTORES S.L., en cuanto "responsables ltimos de la compaa y de esa rea financiera y de contabilidad que permitiactuaciones tan extraas como la analizada".

Pero D. Teofilo tambin se le debe imputar, dice este mismo fundamento, con el mismo rgimen de solidaridad, "el cobro de lafactura de Ford inicialmente cedida a Bancaja por 2.173.248,81 euros".

Se ha de hacer aqu un inciso para explicar esta ltima imputacin, que desencadena en una responsabilidad resarcitoria al amparodel art. 172.3 LC. Lo cierto es que la afectacin D. Teofilo por la calificacin de concurso culpable no aparece motivada en la sentenciacon respecto a esta factura, cuya incidencia en la calificacin culpable no se explica expresamente.

Hemos hecho referencia a esa facturacin en el anterior apartado V del presente fundamento y la sentencia apelada da cuenta de suexistencia en el apartado f del hecho probado XLIV (pg. 26) y en el apartado XLIV del fundamento 3 (pg. 39). Se trata de las facturasnm. VN04220, VN04223 y VN04255, por importe total de 2.173.248,81 euros, giradas contra Ford Espaa y que fueron anticipadas odescontadas mediante cesin a Bancaja. Tales facturas, pese a la cesin, fueron cobradas, sin embargo, por TRACOINSA (segn la ACsiguiendo instrucciones de Teofilo), que las ingres en su cuenta y aplic el importe al pago de los salarios del mes de julio.

B) Respecto de Maximo y de AGT EUROCONSULTORES S.L., indica la sentencia que hay una relacin de perjuicios que sonclaramente imputables a ellos:

a) 2.497.141 euros correspondientes a cheques y salidas de caja no justificados que se realizaron bien como cheques nominativos, biencomo cheques al portador a las personas referidas como culpables o cmplices en esta seccin, bien como transferencias no justificadas;

b) 1.423.250,8 euros correspondientes a trabajos facturados a Nissan y Seat que tuvieron que ser anulados tras la declaracin deconcurso por no tratarse de trabajos realmente realizados.

As mismo, Maximo y AGT EUROCONSULTORES son condenados a pagar la suma de 6.737.192,6 euros, en que se calcula porla sentencia la sobrefinanciacin obtenida por la presentacin o cesin de una misma factura a varias entidades financieras (fundamento41.2.2.3, pg. 82).

Adems, el Sr. Maximo y AGT EUROCONSULTORES S.L. son condenados a pagar los crditos contra la masa, en cuanta de10.553.684,72 euros, ya abonados por la AC con esta consideracin.

C) Por ltimo, la sentencia no condena a las personas afectadas a la inhabilitacin (art. 172.2.2) por tratarse de una sancin noprevista en el rgimen anterior (la inhabilitacin del quebrado, estima la sentencia, tena un alcance muy distinto),"por lo tanto no sepuede inhabilitar a los culpables por cuanto sera aplicar de modo retroactivo una norma sancionadora".

CUARTO.- I) Los recursos de apelacin de Miguel ngel y AGT EUROCONSULTORES S.L., de un lado, y de Maximo y Teofilo,de otro, presentan un motivo de impugnacin comn que ya alegaron en sus respectivos escritos de oposicin a la calificacin:

la improcedencia de la aplicacin retroactiva, a comportamientos realizados antes de la entrada en vigor de la LC, del rgimen deresponsabilidad establecido por el art. 172.3 LC, por tratarse de una norma sancionadora o menos favorable.

Ya hemos visto que la sentencia apelada se aparta de la doctrina de esta Sala en orden a la irretroactividad de dicha norma concursal,por entender el Sr. Magistrado que en el ordenamiento concursal derogado exista un similar o anlogo rgimen de responsabilidad alestablecido en el actual art. 172.3 LC, concretamente la condena en el mbito penal por la responsabilidad civil derivada del delito deinsolvencia punible (art. 260.1 del Cdigo penal vigente EDL 1995/16398 en 2003 y 2004). Analizado el razonamiento judicial hemosde confirmar, sin embargo, nuestro criterio.

Venimos manteniendo (Auto de 27 de abril de 2006, Rollo 840/05 EDJ 2006/488220 , Sentencia de 19 de marzo de 2007, Rollo653/2006 EDJ 2007/130192 , entre otras resoluciones en el mismo sentido) que el rgimen de responsabilidad establecido por el art.172.3 LC, ya sea entendido como una sancin o ya se considere fundado en la culpa y el consiguiente dao con relacin de causalidad,en cualquier caso era inexistente en el ordenamiento concursal anterior a la entrada en vigor de la LC, y ello justifica que, ante elsilencio legal sobre su aplicacin retroactiva, no pueda proyectarse este rgimen de responsabilidad sobre conductas realizadas por losadministradores con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Concursal, de conformidad con el art. 9.3 de la Constitucin EspaolaEDL 1978/3879 y con la disposicin transitoria tercera del Cdigo Civil EDL 1889/1 , a tenor de la cual "las disposiciones del Cdigoque sancionan con penalidad civil o privacin de derechos actos u omisiones que carecan de sancin en las leyes anteriores, no son deaplicacin al que, cuando stas se hallaban vigentes, hubiese incurrido en la omisin o ejecutado el acto prohibido por el Cdigo".

Resulta innegable que en el ordenamiento concursal derogado, que estaba vigente al tiempo en que se realizaron las conductasque pueden determinar ahora la condena que prev el actual art. 172.3 LC, no exista un rgimen de responsabilidad personal, biensancionador o bien resarcitorio, que pudiera generar la condena de los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, de lapersona jurdica deudora cuya quiebra fuera calificada culpable o fraudulenta, a pagar todo o parte del pasivo. En este sentido, conforme alas normas transitorias del Cdigo Civil EDL 1889/1 , cuyo alcance general debe ser aceptado para regular las situaciones intertemporales


(sin olvidar el mandato o prohibicin del art. 9.3 CE EDL 1978/3879 ), el rgimen de responsabilidad que prev el art. 172.3 LC, quees estrictamente concursal en cuanto no surge ni puede nacer fuera del procedimiento concursal que regula la vigente LC, entendemosque no puede ser proyectado sobre conductas que al tiempo de realizarse no podan generar esa responsabilidad, entonces inexistente.

Y a tales efectos no resulta correcto asimilar la responsabilidad civil que puede o poda derivar de la comisin del delito de insolvenciapunible previsto en el art. 260.1 del Cdigo Penal EDL 1995/16398 con un rgimen de responsabilidad concursal aplicable a losadministradores o liquidadores de la persona jurdica deudora en los trminos y conforme a los criterios de imputacin que inspiran elactual art. 172.3 LC, que, insistimos, no exista en el ordenamiento anterior, sencillamente porque la responsabilidad civil ex delictono integra un rgimen de responsabilidad concursal, exigible en y por razn del procedimiento de insolvencia y de acuerdo con losparmetros y criterios de imputacin establecidos por la propia ley reguladora del concurso o quiebra, sino que es una consecuenciade la comisin de actos descritos por la Ley penal como delito o falta, que requiere la apertura de un proceso penal y la consiguientecondena, subordinada a la concurrencia de todos los elementos del tipo.

Por ello, la existencia de un delito de insolvencia punible con la consiguiente responsabilidad civil de l derivada, por haber causadoo agravado dolosamente la insolvencia (segn se describe el tipo en el art. 260.1 del Cdigo Penal EDL 1995/16398 ), no autoriza aaplicar retroactivamente una norma llamada a ser operativa en el mbito civil concursal, ajena a los elementos del tipo penal, que creaun especfico rgimen de responsabilidad civil que recae sobre los administradores o liquidadores de la persona jurdica deudora cuyoconcurso se califique culpable, como si este rgimen de responsabilidad, que nace y se desenvuelve en el mbito civil, fuera parangonablecon las consecuencias de un acto ilcito penal.

No nos parece congruente, adems, ese parangn de responsabilidades, que discurren paralelas y sujetas a sus propios parmetroso requisitos de generacin, con las explicaciones o aclaraciones legislativas contenidas en la Exposicin de Motivos de la LC, quela propia sentencia apelada recoge en su fundamento 13 (pg. 43). La LC indica en el apartado VIII de su EM que los efectos de lacalificacin se limitan a la esfera civil, sin trascender a la penal ni constituir condicin de prejudicialidad para la persecucin de lasconductas que pudieran ser constitutivas de delitos, "la Ley mantiene la neta separacin de ilcitos civiles y penales en esta materia",concluye este apartado de la EM de la LC. Si la Ley Concursal mantiene esa neta separacin, es que el deslinde de responsabilidadesexigibles en el mbito penal, como responsabilidad ex delicto, y en el civil, de acuerdo con la legislacin concursal, era preexistente,y aqul, por consiguiente, no es asimilable a ste, claramente, porque el primero deriva de un acto tipificado como delito por la leypenal, y el segundo de un acto contemplado como fuente de responsabilidad por la ley civil. Por eso la sentencia apelada, en el mismofundamento 13, dice que sea cual fuere la naturaleza jurdica de las acciones derivadas de la seccin de calificacin reguladas por la LC,"de lo que no cabe duda es de su carcter estrictamente civil", sin perjuicio de su compatibilidad con las acciones penales, y por eso laincoacin de procedimientos penales no provoca la suspensin de la tramitacin del concurso (art. 189 LC), como seala la sentenciaen el fundamento siguiente (14).

La consecuencia es que deben revocarse, quedando sin efecto, los pronunciamientos de condena dineraria que acoge la sentencia poraplicacin del art. 172.3 LC, que como hemos visto son todos, ya que se rechaza expresamente la condena a devolver al patrimonio sociallos bienes o derechos indebidamente percibidos por las personas afectadas y la consiguiente indemnizacin de los daos y perjuicioscausados, conforme al art. 172.2.2 LC.

II) Diremos tambin, a mayor abundamiento, que pese a que la sentencia manifiesta seguir la doctrina de esta Sala en lo que respectaa la naturaleza de la condena que prev el art. 172.3 LC, en realidad no la aplica correctamente a la hora de establecer las condenasdinerarias, ya que una parte de ellas no responden en realidad a conductas que han generado o agravado la insolvencia.

As, no se aprecia relacin de causalidad entre la indebida contabilizacin de la factura contra Ford Werke por importe de 11.552.718 y la generacin o agravacin de la insolvencia, que no se produce, ni en la medida de ese importe ni en ninguna otra medida, poresa incorrecta contabilizacin. Se trata de una conducta que puede ser incardinada en el apartado 1 del art. 164.2 LC dado que, por lacuanta de dicha factura, su inclusin contable constituye una irregularidad relevante para la comprensin de la situacin patrimonialde la compaa, o tambin en el apartado 6 de dicho precepto, en la medida en que contribuye a simular una situacin patrimonialficticia, ya que se contabiliza como activo un derecho de crdito frente a un tercero que en realidad no existe o no se tiene (porquese corresponde con un pedido previamente cancelado y no ejecutado). Pero ello no genera ni agrava la insolvencia, como tampoco lasfacturas por importe total de 2.173.248,81 , a cuyo pago se condena a Teofilo, pues se trata de facturas veraces que, aunque fueroncedidas a Bancaja para obtener su anticipo y luego cobradas por la propia TRACOINSA, ese importe se destin a pagar las nminassalariales (as lo admite la sentencia como hecho probado), sin desvo a fines ajenos a la actividad empresarial de TRACOINSA niapropiacin por parte del Sr. Teofilo.

Tampoco es una conducta que haya contribuido a la generacin o a la agravacin de la insolvencia la emisin de facturaspor importe total de 1.423.250,8 euros contra Seat, Nissan y Renault, que fueron anuladas (abonadas) por no responder a trabajosefectivamente realizados. La emisin y contabilizacin de estas facturas, a cuyo importe se condena a pagar al Sr. Maximo y a AGTEUROCONSULTORES S.L., puede integrar, igualmente, los supuestos determinantes de la declaracin de concurso culpable que prevnlos apartados 1 y 6 del art. 164.2 LC, pero el hecho de que se giren facturas por trabajos que en realidad no se han realizado, o porconceptos ficticios, no genera ni agrava la insolvencia, a menos que se explique adecuadamente la relacin de causalidad con esteresultado, lo que no se ha hecho.

La condena al pago de 2.497.141 euros, correspondientes a "cheques y salidas de caja no justificados que se realizaron bien comocheques nominativos, bien como cheques al portador a las personas referidas como culpables o cmplices en esta seccin, bien comotransferencias no justificadas", s es susceptible de agravar la insolvencia en dicha cuanta, en la medida en que se trate de desplazamientos


patrimoniales efectuados por la sociedad a sus socios o directivos a ttulo gratuito, sin contraprestacin ni justificacin jurdica. Lacondena a restituir esos fondos pudo ampararse en el art. 172.2.2 LC, como un efecto de la declaracin de concurso culpable por hacerserealidad el supuesto descrito en el apartado 5 del art. 164.2 LC, pero la sentencia rechaz la pretensin con fundamento en dicho art.172.2.2 LC, optando por acogerla al amparo del art. 172.3 LC.

Tambin es una conducta idnea, en relacin de causa-efecto, para agravar la insolvencia la prctica de la sobrefinanciacin ofinanciacin mltiple de una misma factura o pedido, que se presenta o cede a varias entidades financieras para obtener su anticipo,obteniendo as una cantidad que duplica, triplica o en general multiplica el importe de la factura, con lo que aumenta el pasivo de lasociedad sin la correspondiente cobertura o garanta de activo, ya que es obvio que esa factura slo se pagar una vez por el cliente,en tanto que el endeudamiento generado ser muy superior.

Por ltimo, la condena que permite el art. 172.3 LC no alcanza a las deudas contra la masa como resulta con claridad de su tenorliteral, cuando indica (en el ltimo inciso):"... a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus crditosno perciban en la liquidacin de la masa activa". Los beneficiarios de la condena son los acreedores concursales, como lo ratifica quela condena comprenda todo o una parte del pasivo no cubierto por la liquidacin de la masa activa, lo que excluye a los acreedores dela masa, cuyos crditos son prededucibles a la liquidacin.

QUINTO.- I) En el recurso de Maximo y Teofilo se terminaba suplicando que se revocara la condena de ambos, por aplicacin delart. 172.3 LC, al pago de las cantidades dinerarias ya indicadas, por no poder aplicarse dicha norma con carcter retroactivo, cuestina la que ya se ha dado respuesta.

En segundo lugar, a tenor de la splica de este recurso, se pretende que se revoque la declaracin de Teofilo como persona afectadapor la calificacin culpable del concurso. Es decir, no se impugna la declaracin de Maximo como persona afectada por la calificacinde concurso culpable, ni, expresa y formalmente, la calificacin de concurso culpable. No se trata de un error en la splica del recurso,ya que en el escrito de preparacin del recurso se anunciaron como pronunciamientos impugnados la condena dineraria de ambos y "quela calificacin del concurso como culpable ha de afectar a D. Teofilo".

Por tanto, puesto que la sentencia de apelacin debe pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en elrecurso (art. 465.4 LEC EDL 2000/77463 ), no hemos de entrar a valorar la declaracin de persona afectada en relacin con el Sr.Maximo ni, en principio, la propia declaracin de concurso culpable, sino slo revisar los criterios de imputacin del Sr. Teofilo comopersona afectada, a la vista de los argumentos que ofrece el recurso.

Pero hemos de recordar (nos remitimos al apartado II del precedente Fundamento Tercero) que el Sr. Teofilo tan slo es declaradopersona afectada por la calificacin culpable en relacin con una conducta, la contabilizacin de la factura a Ford Werke. Aunque escierto que la sentencia le condena tambin al pago de las facturas cedidas a Bancaja y luego cobradas por TRACOINSA para pagar lasnminas de julio de 2004 (condena que hemos revocado), por lo que, aunque no encontramos en la sentencia un fundamento claro ypreciso sobre la incidencia de esta conducta en la calificacin, hemos de deducir que tambin en ella descansa la calificacin de concursoculpable, con afectacin al Sr. Teofilo.

La consecuencia es que los argumentos y alegatos que dedica el recurso a cuestionar o controvertir la realidad de los hechos o actosen los que la sentencia asienta la calificacin de concurso culpable, o su idoneidad para ser subsumidos en los supuestos legales del art.164.2 LC, son baldos, con excepcin de los relativos a la nica conducta que sustenta la calificacin de concurso culpable con afectacinal Sr. Teofilo, es decir, la concerniente a la factura a Ford Werke, adems de la condena al pago de las citadas facturas cedidas a Bancaja.

En este sentido el recurso es en buena medida incongruente: si lo que se pide es que se revoque el pronunciamiento de afectacindel Sr. Teofilo por la calificacin de concurso culpable, el esfuerzo argumental impugnatorio deber contraerse, en coherencia, a loscriterios para afectar al Sr. Teofilo o bien a la propia conducta o conductas determinantes de esa calificacin que la sentencia imputa,en trminos de afectacin, al Sr. Teofilo. Huelgan por ello los numerosos folios que el recurso dedica a intentar desvirtuar la realidad delas irregularidades en la facturacin, las "partidas pendientes de aplicacin" (salidas fraudulentas de fondos), la valoracin del activo,la sobrefinanciacin a partir de una misma factura o pedido, la imputabilidad de los crditos contra la masa y otras consideraciones,que para la resolucin del recurso son irrelevantes, porque no afectan al Sr. Teofilo, a salvo las concretas conductas que fundamentanla calificacin de concurso culpable y que se imputan al citado apelante.

II) A la mencionada factura de 31 de diciembre de 2003 contra Ford Werke, por importe de 11.552.718 , que responde a un pedidoque previamente, el 8 de diciembre, haba sido cancelado, se refiere el recurso en las pginas 34 a 36.

Considera el apelante que aunque el pedido se hubiera anulado, lo procedente hubiera sido activar el trabajo realizado por el conceptoque motiv la emisin de la factura. Prosigue el recurso con una crtica a los hechos probados de la sentencia en relacin con estafactura: la sentencia seala en el fundamento 37.4 que "la factura incluida es de 31 de diciembre de 2003 y determin que la situacinpatrimonial de la concursada debiera considerarse manipulada a la fecha de cierre de dicho ejercicio puesto que en la contabilidad sereflejaba una factura que no contaba con el visto bueno de Ford, que adems no reflejaba trabajos realmente realizados, puesto que lapropia concursada reconoce que se haban ejecutado obras que apenas respondan a un 15 % de lo inicialmente presupuestado, y que enel ejercicio siguiente no fue ejecutado el pedido, sino otro distinto, con distinto comitente -Ford Espaa-, y por distinta cantidad, sin quese haya desarrollado prueba alguna que permita considerar que el pedido inicialmente realizado en el ao 2003 y el finalmente ejecutadoen 2004 fuera realmente el mismo". Frente a ello se alega en el recurso que no existe base fctica para afirmar que esta factura norefleja trabajos realmente realizados; la concursada no ha reconocido que se hubieran ejecutado tan slo en un 15%, como errneamente


manifiesta la sentencia; la factura se emiti en el marco de la ejecucin parcial del proyecto para la fabricacin del Ford Focus, iniciadapor Ford Espaa en Almussafes y que fue lanzado al mercado a finales de 2004, lo que Ford Espaa y Ford Werke no han cuestionado.

Diremos al respecto, en primer lugar, que aunque el pedido fuera anulado, si para entonces TRACOINSA ya lo haba ejecutado, ohaba ejecutado una parte, bien hubiera podido facturar lo ejecutado al tiempo de la anulacin, como le corresponde de acuerdo conel art. 1.594 del Cdigo Civil EDL 1889/1 . Sucede sin embargo que no se ha aportado prueba alguna de que buena parte, una parteo una mnima parte de los conceptos que se facturan, en esa factura, se hubiesen ejecutado al 31 de diciembre de 2003, al margen deotros trabajos s realmente ejecutados, en el marco de ese proyecto, que fueron objeto de otras facturas, y con independencia de otrospedidos que se realizan durante 2004 para la factora de Almussafes, lo que no autorizaba a facturar el pedido anulado para Genk. Essignificativo que el Sr. Maximo, ingeniero y presidente del consejo de administracin de TRACOINSA, manifestara que el pedido deFord Werke efectuado en mayo de 2003 para su instalacin y montaje en Genk, deba estar terminado a finales de 2004 ms o menos(CD 2, min. 28 en adelante), lo que no avala la ejecucin de lo facturado al 31 diciembre de 2003. Resulta por lo dems difcil de creerque Ford Genk anulara el pedido de ms de 11 millones el 8 de diciembre de 2003 si para entonces ya estaba ejecutado, o una parte. Essignificativo, adems, que la factura se emitiera en Barcelona, con nmero de orden distinto al del resto de facturas giradas en el marcode ese proyecto, que se emitan desde Valencia con la referencia VE (y no EX BE, como la factura controvertida), y que sealara unvencimiento a 7 de diciembre de 2004, es decir, doce meses desde su emisin.

En el escrito de oposicin a la calificacin presentado por Teofilo y Maximo se expona que el proyecto al que se refiere estafactura se corresponde a la planta de Ford en Genk (Blgica), donde se prevea la fabricacin de los modelos Focus, Galaxy y Mondeo.TRACOINSA result finalmente adjudicataria de un proyecto por unos 25 millones de euros, producindose un primer pedido de Forden mayo de 2003 por importe de 13.601.932 . No obstante, Ford decidi tras el verano de 2003 trasladar la fabricacin del modelo C-307a Almussafes y ubicar el CD-340/345 en Genk, paralizando (anulando) posteriormente el pedido para Genk. El 6 de febrero de 2004 -sealegaba en dicho escrito- se gener un nuevo pedido por importe de 12.383.643, no para Genk, sino para Almussafes. En el escrito deoposicin se reconoca que TRACOINSA haba facturado y cobrado durante 2003 la suma de 2.049.754 a cuenta del primer pedido,de 26 de mayo de 2003, "y factur el resto el 31 de diciembre de 2003, a pesar de que Ford haba anulado el pedido para recolocarlo enAlmusafes, por importe de 12.383.643". Prosegua este escrito reconociendo que "no se nos oculta, no obstante, que lo correcto hubierasido no emitir la factura de 31 de diciembre de 2003 y contabilizar en cambio el valor de los trabajos en curso a que sta corresponda...".

Lo que queda probado en los autos es, en definitiva, que Ford Werke, de Genk, modific el pedido inicial de ms de 13 millonesde euros, efectuado en mayo de 2003, y lo redujo a 1.508.042 euros mediante documento de 8 de diciembre de 2003, efectivamenterecibido por TRACOINSA el 15 de diciembre de 2003 (segn resulta del sello de entrada obrante en el documento de anulacin delpedido, documento 1 aportado por la AC, f. 1152 del Tomo I rojo). Pese a ello, en el seno de TRACOINSA fueron dadas instruccionesinternas para que se emitiera una factura por el importe del pedido anulado, 11.552.718 (f. 1154, T I rojo), el ltimo da del ejercicio,sin que esta facturacin se correspondiera con trabajos efectivamente realizados. Dicha factura, indica la AC y no ha sido desvirtuadoni contradicho, fue objeto de abonos parciales a lo largo de 2004, que figuran como un "cobro", pero es ficticio, porque Ford Werke noha pagado nada con cargo a dicha factura (y en todo caso es difcil de creer que lo hiciera antes de su vencimiento).

Si Ford, como alega el apelante, anul el pedido para recolocarlo en Almussafes, ahora siendo comitente Ford Espaa S.A., la emisinde la factura por 11.552.718 y su contabilizacin era de todo punto incorrecta, tal como se admiti en el escrito de oposicin a lacalificacin, ya que no se corresponda con un pedido real, ni se haban ejecutado esos trabajos en o para Genk, sin perjuicio de queposteriormente, durante 2004, TRACOINSA recibiera un pedido de Ford Espaa para ejecutar en Almussafes, el cual deba o debifacturarse en su momento, pero en modo alguno salva o subsana la irregularidad que supone incluir en el activo un derecho de crdito,representado por una factura, por ms de once millones de euros, que no haba derecho a cobrar porque no se haba ejecutado ni debaejecutarse (de hecho, no hay constancia de reclamaciones por parte de TRACOINSA a Ford Werke en reclamacin de dicha factura o deuna parte de ella). Y esta prctica, de emitir facturaciones los ltimos das del ao por trabajos no ejecutados, que luego deben "abonarse"a lo largo del ejercicio siguiente, como recoge la sentencia y denuncia la AC y el Ministerio Fiscal, no era aislada, sino habitual.

El resultado, por lo que a esta conducta se refiere, es que la contabilidad cerrada al 31 de diciembre de 2003 contiene una irregularidadrelevante para la comprensin de la situacin patrimonial y financiera de la concursada (art. 164.2.1 LC), y al mismo tiempo suponeuna simulacin de activos (art. 164.2.6 LC), porque a sabiendas se incluye en el balance una factura de cuanta muy elevada que noresponde en realidad a un legtimo derecho de crdito, ya que se trata de un pedido anulado y que no se ha ejecutado ni se va a ejecutarpara Ford Werke, sin perjuicio de que luego Ford Espaa hiciera otros pedidos en el marco del mismo o de otro proyecto.

Para terminar hemos de significar que, conforme se ha afirmado por la AC, y no ha sido desvirtuado ni en la primera instancia nien el recurso de apelacin, la emisin y contabilizacin de esta factura supona el 15 % de las ventas -ingresos en la cuenta de prdidasy ganancias- del ejercicio de 2003, con lo que se mutaba el resultado del ejercicio, de unas prdidas de 5 millones a unos beneficiosde 6 millones .

Nada ms se alega en el recurso respecto de esta conducta, referida a la citada factura, sin cuestionarse, ni en este apartado ni enotro lugar, los criterios tenidos en cuenta por la sentencia apelada para declarar la afectacin del Sr. Teofilo, por lo que, de acuerdo conla regla de congruencia que debe presidir la sentencia de la segunda instancia (art. 465.4 LEC EDL 2000/77463 ), nada ms hemos defundamentar para confirmar la decisin apelada.

III) Respecto de la facturacin cedida a Bancaja cuyo importe se cobra por TRACOINSA y se destina al pago de salarios, locierto es que la sentencia no contiene un fundamento en el que expresamente se valore dicha conducta como determinante de lacalificacin de concurso culpable. Se incluyen dichas facturas en el hecho probado XLIV, apartado f (pg. 26), en el elenco de facturacin


sobrefinanciada por haberse presentado a varias entidades de crdito para obtener su anticipo. No obstante, no es este el caso, por lomenos la sentencia no expresa que tales facturas fueran cedidas o presentadas a varias entidades de crdito para su descuento mltiple,ni tampoco lo denunci as la AC, quien, en su escrito de calificacin (apartado d de la pg. 26), hizo mencin a tales facturas (nm.VN04220, VN04223 y VN04255, por importe total de 2.173.248,81 euros) para denunciar la irregularidad que supone su financiacin(descuento o anticipo con cesin de los ttulos) en una entidad financiera y que sin embargo, pese a la cesin a la entidad financiera, secobren luego directamente por TRACOINSA a travs de otro banco.

Se trata de facturas por trabajos realmente ejecutados que se cedieron a Bancaja, obteniendo as su anticipo, pero que, como se haadmitido por el Sr. Teofilo, se cobraron por TRACOINSA tras solicitar a Ford que ingresara su importe en una cuenta de La Caixa (deTRACOINSA), decisin excepcional que obedeci a la urgencia de pagar las nminas del mes de julio.

El reproche de la sentencia no radica en que se obtuviera una financiacin mltiple, sino precisamente en la irregularidad que suponeel cobro por TRACOINSA del importe de las facturas pese a haberlas cedido a Bancaja, si bien est admitido como hecho probado quese aplic el importe a pagar las nminas salariales.

Lo cierto es que, por ms que con esta conducta se hayan frustado los derechos de cobro de Bancaja a cargo del cliente Ford, no seha justificado ni explicado por qu ha generado o agravado la insolvencia de TRACOINSA (art. 164.1 LC); tampoco apreciamos queconstituya una irregularidad contable en el sentido del art. 164.2.1 LC (las facturas, los cobros y el subsiguiente pago se contabilizan,o al menos lo contrario no se ha alegado), ni una simulacin de situacin patrimonial ficticia (art. 164.2.6), ni una salida fraudulentade bienes del patrimonio de la concursada (art. 164.2.5), ya que su importe no es objeto de desvo o apropiacin por nadie, sino quese destina al pago de los salarios, ni, en fin, encaja en ninguno de los supuestos del art. 164 ni del 165 LC, por ms que Bancaja hayaresultado perjudicada por este modo de actuar de TRACOINSA.

No obstante, como hemos visto, ha de subsistir la declaracin del Sr. Teofilo como persona afectada por la calificacin culpable porrazn de la conducta de la contabilizacin de la factura emitida contra Ford Werke.

SEXTO.- Abordamos ahora el recurso del Sr. Miguel ngel y de AGT EUROCONSULTORES S.L., que en parte ya ha sidoestimado, al revocarse las condenas al pago de cantidades dinerarias con apoyo en el art. 172.3 LC. Prescindiendo ya de esta causa deapelacin nos centramos en el otro motivo que se articula en el recurso (que se presenta como principal, ya que la revocacin de lacondena dineraria se plantea con carcter subsidiario): la impugnacin de la sentencia se contrae, a tanor de la splica del recurso, ala declaracin del Sr. Miguel ngel y de AGT EUROCONSULTORES S.L. como personas afectadas por la calificacin culpable. Nose discute a lo largo del recurso la propia calificacin culpable del concurso, sino que se ofrecen datos probatorios para convencer, endefinitiva, de que ambos apelantes no han tenido participacin o intervencin, por razn de sus competencias o funciones, en los hechosy actos que determinan la calificacin culpable.

I) Consideramos confuso el primer argumento impugnatorio, aunque su designio es el ya mencionado. Los apelantes relatan que laAC solicit en su da el embargo preventivo de bienes del Sr. Miguel ngel y de AGT al amparo del art. 48.3 LC, que fue acordado porauto del Juzgado mercantil de 18 de febrero de 2005. Luego, tras ser formulada oposicin a las medidas cautelares, la AC manifest que,tras haber confeccionado los textos definitivos de su informe y anexos, las medidas adoptadas deban alzarse por no existir elementos dejuicio suficientes para mantenerlas. As lo acord el Juzgado por auto de 22 de julio de 2005, sobre la base de las manifestaciones de laAC. Los ahora apelantes alegan que en la primera sesin del acto de la vista del incidente de calificacin solicitaron que la sentencia sepronunciase "sobre cmo era posible que se levantaran las medidas cautelares si los presupuestos de la culpabilidad son los que integranlos requisitos del art. 48.3 LC. Sobre esta peticin no se ha obtenido respuesta". Se dice seguidamente, en los "fundamentos de derechode este motivo", que la sentencia infringe el art. 218 LEC EDL 2000/77463 por "falta de pronunciamiento sobre el juicio de los hechosconstitutivos de la medida cautelar y los hechos de la culpabilidad y el grado de participacin en ellos de AGT EUROCONSULTORESS.L. y D. Miguel ngel", reclamando la necesidad de un pronunciamiento sobre tales extremos.

Entendemos esta argumentacin en el sentido de crtica hacia la sentencia de calificacin por haber declarado personas afectadasa sendos apelantes pese a que con anterioridad el mismo Juez levant las medidas cautelares inicialmente adoptadas frente a ellospara asegurar la efectividad de la sentencia. Pero la sentencia no incurre en incongruencia omisiva, porque motiva suficientemente elpronunciamiento de sendos apelantes como personas afectadas por la calificacin culpable en atencin a los hechos que determinan estacalificacin y a las funciones de administracin, en cuanto miembros titulares del rgano de administracin, asumidas y desempeadaspor el Sr. Miguel ngel, a ttulo personal (hasta que ces) y luego en representacin de su sociedad patrimonial AGT, con independenciade que los apelantes puedan discrepar de las razones que ofrece la sentencia para responsabilizarles.

Por lo dems, si las medidas cautelares fueron levantadas es porque as lo interes la administracin concursal y, obviamente, "sinperjuicio del desarrollo, en su caso, de la seccin de calificacin", como el auto judicial indicaba. En cualquier caso, lo resuelto en elproceso cautelar (en el que los pronunciamientos judiciales se basan en un juicio indiciario y provisional) no vincula a la sentencia delproceso principal, que es en este caso la que decide la calificacin del concurso. En este sentido, el propio recurso recoge la cita deun autor procesalista que, con acierto, niega la fuerza de cosa juzgada material a las resoluciones judiciales firmes pronunciadas en elproceso de medidas cautelares.

II) En los restantes argumentos se pone de manifiesto el resultado de ciertas pruebas para denunciar la falta de base probatoria queconduzca a establecer el grado de participacin de los apelantes en los hechos que determinan la calificacin de concurso culpable;se afirma que no se sabe cual sea el medio de prueba que sustenta la afirmacin de la sentencia de que el Sr. Miguel ngel "era elasesor financiero de la compaa y por tanto conoca los hechos que motivan la declaracin de culpabilidad"; se insiste en que la citada


persona "no tena poderes" de administracin, no era el "responsable del rea financiera" sino un "asesor externo"; que jams gestionTRACOINSA, admitiendo no obstante (pg. 16 del recurso) que firm preacuerdos en representacin de la compaa con las institucionesde Asturias y Navarra y que mantena relaciones institucionales con las entidades bancarias para mejorar las lneas de crdito (pg. 17);que AGT, sin ser "responsable del rea financiera", ha cobrado por su asesoramiento y se le adeudan cantidades (pg. 17); que los 30.492 que percibi de TRACOINSA mediante cheques responde al pago de una deuda por honorarios y gastos; y que, en fin, a la vista de lasdeclaraciones de los testigos no puede afirmarse que el Sr. Miguel ngel ni AGT conocieran los datos financieros ni que participaranen la gestin ni en los actos que dan origen a la declaracin de concurso culpable.

SPTIMO. I) Uno de los contenidos necesarios de la sentencia que declara el concurso como culpable es, conforme exige el art.172.2.1 LC, la determinacin de las personas afectadas por la calificacin, condicin que, tratndose de un deudor persona jurdica,habr de r

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