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CAPTULO VI

ECONOMA DEL DERECHO DE LOS CONTRATOS

I. INTRODUCCIN

El derecho de los contratos permite que las sociedades complejas aprovechen de

modo ms completo el excedente de la cooperacin, incrementando la eficiencia. Sin

un derecho de los contratos que sancione a quienes no cumplen sus obligaciones

contractuales, los individuos tienen incentivos para el oportunismo. Sus funciones

centrales:

puede hacer ms crebles las promesas a trmino;

permite que las personas distribuyan el riesgo de manera ms conveniente;

facilita las transacciones estableciendo reglas uniformes de cumplimiento

obligatorio que hacen innecesario a las partes incurrir en enormes costos de

transaccin;

elimina los altos costos asociados al conflicto en tanto adjudican los riesgos de

la contratacin en casos de incumplimiento o problemas de formacin

contractual.

La autonoma de la voluntad constituye la base del sistema de intercambios y una

fuente fundamental de bienestar.

II. EXTENSIN DE LOS MERCADOS Y EL DERECHO DE LOS CONTRATOS

Cuando las transacciones son simultneas, las partes cumplen sus prestaciones en el

momento y no hay riesgos de incumplimiento. Son suficientes algunas simples reglas

que permitan regular el comercio y asegurar las transacciones.

Pero en una sociedad moderna compleja, la mayor parte de las transacciones

socialmente ms valiosas operan en forma diferida, transcurre tiempo entre la

celebracin del convenio y el cumplimiento de alguna prestacin y la ejecucin

completa del contrato. En estos casos, la primera funcin del derecho de los contratos

consiste en generar confianza en el cumplimiento de las transacciones incrementando

de ese modo el mbito de la cooperacin. Esta funcin puede ser ilustrada por medio

de un simple juego de agencia1 donde hay dos personas, un inversor y un trabajador.

Si el trabajador es estrictamente racional, su mejor jugada es simplemente defeccionar

(quedarse con la plata del inversor) en tanto de ese modo maximiza, en cualquier

hiptesis y con independencia de la estrategia que escoja el inversor, su ganancia

esperada. Pero una vez que el trabajador elige defeccionar, la mejor estrategia que

tiene el inversor es no invertir. De ese modo, el equilibrio del juego lleva a un

resultado ineficiente.

El derecho de los contratos ofrece una solucin alternativa a este problema de

confianza, basada en incentivos: establece sanciones por incumplimiento contractual

1 Chicas esto queda medio colgado ac pero lo pongo por las dudas porque lo dijo en clase.

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que afecta los pagos generando adecuados incentivos para promover la cooperacin.

Si el derecho de contratos establece una sancin igual a la ganancia esperada del

inversor (es decir, obliga a la parte que ha incumplido a dejar al otro en igual situacin

de bienestar que si se hubiese cumplido el convenio), la estrategia dominante del

trabajador es cooperar, en tanto, cualquiera que sea la estrategia adoptada por el

inversor, sta es la que lo lleva a mejores resultados. Una vez que la mejor estrategia

del trabajador es cooperar, la mejor estrategia del inversor es invertir y el equilibrio de

Nash del juego es aquel que maximiza los pagos de ambos jugadores.

En la forma de un dilema del prisionero: desde el punto de vista del bienestar de cada

uno de ellos, el mejor resultado es que la otra parte cumpla su prestacin y ella

incumpla. El segundo resultado ms ventajoso es la mutua cooperacin, donde ambos

obtienen el excedente de la cooperacin. Cuando la defeccin es bilateral, la

transaccin no ocurre. Finalmente, el peor de los resultados es la cooperacin

unilateral. El equilibrio del juego es que ambas partes defeccionen obteniendo ambos

menores pagos que la mutua cooperacin. Ambos jugadores pierden los excedentes o

las ganancias de la transaccin.

Las personas pueden tener otros incentivos o razones para cooperar en un dilema del

prisionero:

La reputacin, en contextos donde hay pocos operadores y muy buena

informacin. Los individuos tienen buenos incentivos para cumplir contratos

con quienes tienen altas probabilidades de interactuar y las personas pueden

encontrar conveniente abstenerse de una ganancia inmediata derivada del

oportunismo para obtener una mayor derivada de mltiples intercambios en el

futuro.

La homogeneidad cultural. Se ha mostrado que las personas prefieren la mutua

cooperacin a la defeccin unilateral cuando juegan con personas de un grupo

del cual se sienten identificadas.

Pero en el caso de las sociedades complejas, la mayor parte de los convenios operan

en forma impersonal, donde no hay demasiada homogeneidad cultural, donde la

posibilidad de interactuar nuevamente es reducida y donde el renombre puede tener

poca incidencia en los incentivos para cumplir los convenios.

Cualesquiera que sean las condiciones de la cooperacin, una primera y muy evidente

funcin del derecho de los contratos es hacer ms costosa para las partes el

oportunismo contractual y, de ese modo, generar incentivos para que se incremente el

mbito de los contratos.

III. OBLIGATORIEDAD DE LAS PROMESAS

Otra funcin central de cualquier sistema de derecho de contratos consiste en

establecer cules promesas son obligatorias y cules no lo son. En este sentido,

convenio y contrato no constituyen trminos equivalentes. La diferencia central es que

el ltimo puede ser ejecutado por ley. As, no todos los pactos o intercambios son

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estrictamente contratos. Muchas promesas que hacen las personas simplemente no

las obligan en el sentido legal del trmino.

Respecto del interrogante de cules promesas deberan ser ejecutadas legalmente,

segn la teora econmica la ley debera hacer obligatorios todos aquellos convenios

que las partes efectivamente quieren que sean obligatorios al momento de su

celebracin.

Los contratos, en general, incrementan el bienestar de las personas y stas son

mejores jueces de su propio bienestar que jueces y legisladores. Los contratos,

considerados ex ante, maximizan el bienestar de las partes contratantes: cada

contratante recibe algo que ms valora, es decir, se verifica un excedente a favor de

ambas partes. No constituyen juegos de suma cero donde la ganancia de uno es la

prdida del otro, sino que permite que ambas partes ganen a consecuencia de la

transaccin. Permiten que ambas partes contratantes incrementen su utilidad.

Sin embrago, el derecho muchas veces no hace obligatorias aquellas promesas que las

personas hacen en contextos donde hay manifiesta intencin de que stas no sean

legalmente obligatorias. Se excluyen aquellas promesas de escaso valor cuyo costo de

ejecucin es mayor que el excedente estimado de las partes.

1. Promesas obligatorias en la tradicin continental europea

Las soluciones en materia de obligatoriedad de las promesas, sin embargo, difieren

segn las tradiciones legales. En los pases de tradicin legal europea continental se

define al contrato como un pacto por el cual una o varias personas se obligan a cumplir

con una prestacin consistente en dar, hacer o no hacer una cosa.

En un sentido ms preciso, se apela a la teora de la formacin del contrato, la cual

dispone que la obligatoriedad resulta del mutuo consentimiento derivado de una

oferta y una aceptacin. El derecho pide, en suma, que el acuerdo de partes sea

resultado de una negociacin con manifestacin de voluntad de obligarse de las

partes.

En el derecho romano, sin embargo, no bastaba la simple voluntad para la existencia

de contrato, sino que los convenios deban someterse a especficas formalidades para

que las promesas sean legalmente obligatorias. Con el tiempo, se va eliminando la

necesidad de formalidades. Una mayor extensin de la validez de los convenios,

fundamentalmente sobre bases morales, fue adoptada luego por el derecho cannico,

en la idea de que las obligaciones entre partes deban respetarse y cumplirse, con

independencia de las formalidades.

El Cdigo de Napolen de 1804 defina al contrato como una convencin por la cual

una o varias personas se obligan, una hacia otra o varias otras, a dar o hacer alguna

cosa. El derecho argentino, en lnea con esta tradicin y siguiendo a Savigny, define al

contrato de la siguiente manera: Hay contrato cuando varias personas se ponen de

acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn destinada a reglar sus derechos.

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El elemento constitutivo del contrato es, entonces, la reunin de declaraciones de

voluntad manifestadas por medio de la oferta y la aceptacin. Cuando operan

ambas declaraciones, hay consentimiento. Exceptuando algunos casos donde las

formalidades son constitutivas del acto, estas manifestaciones de voluntad pueden ser

tanto formales, escritas, como verbales, siempre que concurran las voluntades. En

general, se piden ciertos requisitos de validez asociados a la capacidad de las personas,

la ausencia de vicios de la voluntad, que el objeto no sea prohibido por la ley, y que las

partes tengan ttulo suficiente para contratar.

2. El sistema del derecho argentino brevemente considerado

En el caso del derecho argentino, los contratos constituyen un tipo de acto jurdico, es

decir, aquellos actos lcitos y voluntarios destinados a modificar, extinguir, crear o

transferir derechos.

La insistencia del Cdigo en la efectiva concurrencia de oferta y aceptacin constituye

un elemento importante de eficiencia en tanto constituye una condicin necesaria

para que las partes maximicen sus excedentes. Es posible destacar varias reglas que a

primera vista pueden considerarse eficientes, en relacin con el proceso de formacin

del contrato:

el consentimiento tcito permite eliminar costosos procedimientos innecesarios

cuando de las circunstancias o prcticas surge evidencia que permite presumir

el consentimiento de las partes;

la inexistencia de formacin de contrato para el caso de retiro a tiempo de

oferta antes de la aceptacin, fallecimiento de algunas de las partes o prdida

de capacidad, en el nterin;

se puede retirar la oferta en cualquier momento antes de la aceptacin, salvo

que se haya obligado a mantener la oferta;

la ley establece que el derecho a anular un convenio a consecuencia de la

existencia de vicios del consentimiento corresponde slo a la parte que la

hubiera sufrido;

en cuanto al objeto de los contratos, el Cdigo establece que cualquier

prestacin puede serlo, en principio, con las iguales limitaciones para los actos

jurdicos en general.

En suma, la regla de amplia contratacin de los sistemas legales continentales

constituye una regla eficiente en tanto permite que las personas intercambien

libremente maximizando los excedentes de la contratacin. Muchas reglas del sistema

legal destinadas a establecer las condiciones en las cuales las promesas son

obligatorias pueden ser interpretadas como reglas destinadas a maximizar los

excedentes de las transacciones.

3. La tradicin anglosajona y el requisito de la consideracin

La tradicin angloamericana difiere con la tradicin continental europea en tanto exige

algo ms que la oferta y la aceptacin para que las promesas sean legalmente

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exigibles: pide un tercer elemento, la consideracin, que exige la existencia de

contraprestaciones. Esta regla exige, en suma, que ambas partes tengan algo para

ganar del convenio. Convenios que contienen prestaciones unilaterales, como las

donaciones en su forma ms tpica, por ejemplo, no pueden ser ejecutados por ley,

conforme el requisito de la consideracin. Una solucin normativa tan estrecha y poco

plausible que, en la prctica, los tribunales han dejado de requerir la consideracin.

Este requisito era muy fuerte. Una promesa unilateral por la cual una persona promete

a otra una prestacin futura condicional debe ser considerada vlida legalmente si es

que simblicamente el otro entreg un dlar a cambio, o bien, cumpli algn ritual

que muestra que hay intercambio de valores econmicos, aun cuando stos sean

completamente desproporcionados.

El requisito de la consideracin establece restricciones innecesarias e ineficientes,

razones por las cuales quizs la jurisprudencia la fue dejando de lado durante las

ltimas dcadas. Desde el enfoque econmico, la regla de la consideracin constituye

una regla demasiado restrictiva que no favorece el comercio y elimina la fuerza de ley

de convenios que son mutuamente provechosos. En otros trminos, elimina

excedentes derivados de la contratacin en casos donde no hay prestaciones

recprocas.

IV. SANCIONES Y EFICIENCIA

Una vez establecidas qu promesas son obligatorias, el derecho de los contratos debe

establecer qu sanciones deben aplicarse para casos de incumplimiento. Una

caracterstica saliente de la responsabilidad contractual es que sta es objetiva o

estricta: el demandado no puede oponer como eximente de responsabilidad que ha

adoptado un nivel de cuidado razonable para cumplir con la prestacin, la ausencia de

negligencia no constituye una defensa admisible. La regla, en materia contractual es

que basta el incumplimiento para que exista responsabilidad por parte del promitente

y en general se limita slo a los daos monetarios de las vctimas y a los daos que son

previsibles.

Los sistemas legales establecen fundamentalmente dos formas de sanciones tpicas:

indemnizaciones monetarias o el cumplimiento especfico de las prestaciones. Estas

sanciones tienen incidencia en la conducta de las partes, puesto que operan a modo de

precios que afectan sus decisiones en materia contractual.

La teora asume que las personas van a cumplir sus contratos cuando el beneficio sea

mayor que sus costos y que, por el contrario, van a incumplir sus obligaciones cuando

el costo sea mayor que el beneficio. Por ese motivo, la teora establece que cuando las

sanciones son mayores, las partes tienen ms incentivos para cumplir convenios.

1. Pago de daos. Daos de expectativa

El derecho comn americano, en general, establece el pago de daos en expectativa

que obliga a indemnizar a la vctima de un incumplimiento contractual, de modo tal

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que deje a sta en igual posicin que si el contrato hubiese sido efectivamente

cumplido.

La regla dominante en el derecho de tradicin europea continental, en general,

establece el cumplimiento especfico de la prestacin, siempre que esto sea posible, o

bien, el pago de una indemnizacin, a eleccin al acreedor.

La eficiencia requiere que slo aquellos contratos eficientes, en el sentido de que

llevan a una mejor asignacin de los recursos, deben ser cumplidos en especie y no

aquellos que llevan a empleos ineficientes.

Para lograr esta finalidad, la sancin debe ser igual al efecto externo derivado del

incumplimiento. En otros trminos, la eficiencia requiere que se cumplan en forma

especfica slo aquellos contratos en los cuales el costo del deudor es menor que el

beneficio del acreedor. Cuando, por el contrario, el beneficio del acreedor es menor

que el costo del deudor, ambas partes pueden mejorar su situacin si la ley obliga al

deudor a pagar daos que compensen perfectamente al deudor e incumpla el

contrato.

La sancin eficiente consiste en obligar a la parte que incumple a que internalice

completamente el costo del incumplimiento, es decir, establecer una compensacin o

daos en expectativa que deje a B en igual situacin que si se hubiese cumplido el

convenio. En este sentido, un pago de expectativas que compense perfectamente al

acreedor deja a ste en igual estado que si el convenio se hubiese cumplido y el

deudor mejora su nivel de utilidad.

Sin embargo, la eficiencia de esta sancin por incumplimiento requiere que los

tribunales sean capaces de encontrar de modo prximo o adecuado el pago de daos

perfecto y en algunos casos la informacin relevante puede no estar disponible para

los jueces.

Otra variante de indemnizacin por incumplimiento contractual, de menor severidad

que los daos en expectativa, son los daos de costos de oportunidad que mandan a

la parte que incumpli a compensar al acreedor en trminos a la mejor alternativa

disponible en el mercado. Deja al acreedor indiferente entre el rompimiento del

contrato y la segunda mejor oportunidad contractual disponible. Los daos en este

caso son iguales a la diferencia entre el valor neto del cumplimiento del siguiente

mejor contrato y la ausencia de contrato.

De aun menor severidad que el pago de daos de expectativa y de daos por costo de

oportunidad es el pago de daos de confianza que manda a quien incumpli un

contrato a dejar a la otra parte en igual situacin que si no hubiese efectuado el

contrato. Esta sancin manda a la parte que ha incumplido a reintegrar a la vctima el

valor de la prestacin recibida y reponer los gastos en que hubiese incurrido a

consecuencia del contrato.

La relacin tpica entre estas sanciones es que los daos en expectativa son mayores

que los daos de costo de oportunidad y stos que los daos de confianza, en tanto los

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costos de confianza estn incluidos en los otros dos y el mejor contrato es por lo

menos tan bueno como el segundo mejor contrato.

La sancin menos costosa es la restitucin, por la cual cada parte debe entregar a la

otra aquello que haya percibido excluyendo los costos de contratacin.

2. El cumplimiento especfico

Es la alternativa fundamental al pago de daos. En contexto de bajos costos de

transaccin, una regla de cumplimiento especfico genera incentivos para que el

deudor negocie con el acreedor una solucin tendiente a la eficiencia, en tanto ste

debera aceptar cualquier precio que le deje indiferente respecto del cumplimiento

cuando ste es ms costoso para el deudor. De ese modo, es posible que las partes

adopten un arreglo o acuerdo eficiente.

Otra ventaja de la regla de cumplimiento especfico es la disminucin de los costos de

litigio en tanto los tribunales no deben asumir costos para establecer el valor que la

prestacin tiene para el acreedor y debe, simplemente, mandar a ejecutar la

prestacin.

El cumplimiento de la prestacin supone la ejecucin forzosa de la prestacin por

parte de los tribunales y slo puede emplearse cuando no conlleva el uso de la fuerza

sobre las personas. El derecho comn americano emplea esta solucin para casos

donde las prestaciones no cuentan con sustitutos prximos, de modo que es difcil

establecer la compensacin adecuada y se acerca a la solucin que establece, en

general, el derecho continental europeo.

3. Efectos de una sancin eficiente

Una de las funciones deseables del derecho de los contratos es imponer sanciones

para inducir a las partes a cumplir convenios eficientes, desalentando el

cumplimiento especfico de aquellos contratos donde el costo de cumplir es mayor que

el beneficio. En general, la sancin ms eficiente es el pago de daos en expectativa.

(a) Una primera ventaja de contar con una norma que establezca una sancin eficiente

es que sanciones ptimas sustituyen la voluntad presunta de las partes y elimina

costos de negociacin entre los contratantes. Si las sanciones son las correctas, las

partes se ahorran costosas negociaciones destinadas a prever sanciones para diversos

casos de incumplimientos.

(b) En segundo lugar, lleva a los deudores a que adopten un nivel eficiente de

cuidado en prevenir incumplimientos contractuales. Para evaluar la cantidad ptima

de cuidado para prevenir un incumplimiento contractual, es necesario tomar en cuenta

la probabilidad de ocurrencia del incumplimiento y el valor del dao para el acreedor.

Si la probabilidad de ocurrencia es muy baja y lo mismo el valor que el contrato tiene

para el acreedor, la eficiencia pide que se gaste menos que si la probabilidad de

ocurrencia es muy alta y el valor grande para el acreedor.

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Debe compararse, unidad por unidad adicional de cuidado, cunto puede ms

prevencin hacer bajar la probabilidad y hacer subir el costo de la prevencin. A

medida que se introduce una unidad adicional de cuidado, el valor del costo de

prevencin se incrementa y la probabilidad de ocurrencia del incumplimiento

contractual disminuye. El ptimo ocurre cuando se alcanza un nivel de prevencin para

el cual incrementos adicionales de la prevencin comienzan a hacer subir el costo de

prevencin en una magnitud igual o mayor que lo que hacen disminuir la probabilidad

multiplicada por la cuanta esperada del dao asociado a incumplir el contrato.

Una persona racional debera incluir unidades de prevencin hasta el punto donde el

costo marginal de la ltima unidad es igual a la reduccin de la probabilidad de

ocurrencia multiplicada la indemnizacin que establece el sistema legal. Si el sistema

legal establece sanciones que son menores al valor que el contrato tiene para el

acreedor, induce a que los deudores gasten muy poco en prevencin. En el extremo,

tiene poco sentido inducir, por medio de sanciones muy severas, a que el deudor

destine muchos recursos a prevenir un incumplimiento muy poco probable o cuyo

valor para el acreedor es muy bajo.

Para que el contratista tenga adecuados incentivos para gastar de manera eficiente en

prevencin el sistema legal debe hacerlo responsable del valor total del dao que

causa el incumplimiento contractual. Los daos perfectos de expectativa introducen el

precio correcto para que el deudor gaste en trminos al valor real de la externalidad,

satisfaciendo la condicin de eficiencia en el cuidado; es decir, la solucin eficiente es

encontrar un valor de la sancin que sea igual al dao. La cantidad de unidades de

prevencin eficiente, aquella que iguala el costo marginal a la reduccin marginal del

costo del incumplimiento derivada de la introduccin de esa unidad.

(c) Otra finalidad de una sancin eficiente es inducir al acreedor a que adopte un nivel

eficiente de confianza en el cumplimiento del contrato. ste es un hecho probable y si

los acreedores tienen demasiada confianza pueden gastar de modo desmedido e ir

tomando compromisos excesivamente costosos.

Cuanto mayor sea la sancin por incumplimiento contractual, mayores sern los

incentivos para que el deudor gaste en prevenir contingencias que pueden afectar el

cumplimiento del contrato y mayor el grado de seguridad que el acreedor tiene

respecto del cumplimiento de la prestacin. A la inversa, una sancin demasiada baja

genera incentivos para que el deudor adopte bajo nivel de precauciones y el acreedor

muy poca confianza en el cumplimiento.

Demasiada confianza puede inducir a que el acreedor adopte compromisos que hagan

demasiado costoso el incumplimiento del deudor. Una eficiente definicin de la

extensin del dao, en este sentido, debe eliminar incentivos para que el acreedor

incremente ms all de lo eficiente el grado de confianza, generando ms daos por

incumplimiento.

(d) Por ltimo, una sancin eficiente puede incentivar un nivel ptimo de

cumplimiento de los contratos. La eficiencia requiere que slo se cumplan en especie

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aquellos contratos cuyo costo de cumplimiento para el deudor sea menor que el

beneficio del acreedor (Cd < Ba), y debera desincentivar el cumplimiento de aquellos

convenios en los cuales el costo del deudor es mayor que el beneficio o utilidad que el

cumplimiento reporta al acreedor (Cd > Ba). En este ltimo caso, el sistema permite

que los recursos se asignen en sus usos que reportan mayor bienestar a las personas,

medidas en que ellas estn dispuestas a pagar. Simplemente las mismas partes no

celebraran el contrato bajo las nuevas condiciones y quedan disponibles otros usos

ms valiosos para el bien objeto del contrato

Los casos ms frecuentes que ilustran la denominada doctrina del incumplimiento

eficiente:

1. Un incremento tan excesivo del costo de produccin que hace que ste sea

mayor que la ganancia del acreedor. Una regla eficiente que manda pagar los

daos en expectativas contribuye a minimizar las prdidas del vendedor

dejando indiferente al comprador.

2. Una tercera persona valora ms el bien que el acreedor. En este caso, un pago

perfecto deja a este ltimo indiferente y ganan tanto el vendedor como el

tercero, al mismo tiempo que hay una mejor asignacin del recurso.

3. El comprador rompe el contrato, en tanto l ahora valora menos el bien que el

precio acordado. Los daos en expectativa permiten que el bien quede en

manos de quien ms lo valora y nadie sale perjudicado.

Cul medida de daos habran tomado las partes en ausencia de costos de

transaccin? Claramente una que les permita incumplir cuando es eficiente y cumplir

cuando lo es, en tanto sta es la regla que maximiza el excedente conjunto.

Siempre que sea posible asignar daos de expectativa en forma prxima al valor que la

prestacin tiene para la vctima del incumplimiento los daos en expectativa

constituyen, en principio, una solucin normativa eficiente. El cumplimiento especfico,

en cambio, supone una prdida social en tanto el acreedor queda indiferente pero el

deudor queda en peor situacin.

Si la regla fuese la restitucin, por ejemplo, las partes tienen demasiados incentivos

para el oportunismo, ya que el costo de incumplir es muy bajo: slo deben dejar a la

parte que cumpli en iguales condiciones que si no se hubiese celebrado el contrato.

Los daos en expectativa tienen la ventaja de que genera correctos incentivos al

deudor para comparar en el margen su beneficio de no cumplir con los beneficios que

cumplir significa para el acreedor, en tanto fuerza al deudor a hacerse cargo del costo

externo en su real magnitud.

Sin embargo, la teora del cumplimiento eficiente ha sido cuestionada, sugiriendo

que los daos perfectos en expectativa inducen a un nivel eficiente de cumplimiento

contractual pero pueden llevar a la vctima de un incumplimiento eventual a gastar

ms en confianza en tanto tiene la garanta de que estar finalmente en igual situacin

que si se hubiese cumplido el convenio.

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Adems, la regla de los daos en expectativas puede en muchos casos ser muy difcil

de utilizar de manera correcta, por la dificultad de encontrar la compensacin perfecta

que deja indiferente al acreedor.

Los daos en expectativa permiten, en suma, que los bienes se asignen de modo ms

eficiente siempre que sea posible acercarse al ideal de la compensacin perfecta. Para

eso es importante que los tribunales cuenten con buena informacin, haya precios

testigos o mercados explcitos que permitan la reparacin y no haya indicios de

valoracin subjetiva de la prestacin por parte del acreedor. En este sentido, algunas

prestaciones nicas por naturaleza deben ser sancionadas con la entrega de la cosa

en forma especfica. El cumplimiento especfico, adems, tiene menos costos de litigio

en tanto los tribunales no deben investigar la ganancia esperada del acreedor. Sin

embargo, a nivel analtico, siempre que determinar la compensacin adecuada no sea

demasiado complejo, constituye la sancin por incumplimiento contractual ms

eficiente.

4. Clusula penal y eficiencia

Los sistemas legales permiten tambin que las partes establezcan ellas mismas en el

contrato la sancin por incumplimiento. Los tribunales americanos slo hacen ejecutar

estas clusulas cuando se aproximan al monto de la sancin por incumplimiento que

habran establecido los tribunales (monto de los daos en expectativa). La regla

requiere que se trate de una liquidacin de dao pero no de una penalidad por

incumplimiento, mientras que sa es una de las funciones expresas que se admite en

nuestro sistema legal, en el cual las cortes slo tienden a invalidar montos demasiado

excesivos.

La clusula penal tiene utilidad para las partes, puesto que pueden obtener diversos

niveles de garanta por incumplimiento. En el caso del derecho americano, donde los

tribunales son reticentes, probablemente un incentivo fuerte para introducir estas

clusulas es para casos en los cuales establecer la valuacin de la prestacin

incumplida es de muy difcil verificacin para los tribunales.

Cuando las partes tienen buena informacin y no hay poder de mercado, enfrentan

buenos incentivos para establecer un monto compensatorio eficiente en tanto de ese

modo maximizan sus respectivos excedentes. Deberan pactar una clusula igual al

monto que establecera el juez para los daos en expectativa, ya que esa solucin

normativa permite mayores ganancias conjuntas.

Si hay buena informacin, entonces, las partes deberan introducir sanciones que sean

aproximadas a los daos que acarrea el incumplimiento, es decir, un nivel eficiente

que ponga en cabeza de la parte que puede evitar el riesgo a menores costos el costo

externo real derivado del riesgo. En este sentido, las clusulas penales adems alientan

la contratacin en contextos donde el riesgo es alto y constituye una buena seal de

que una parte est dispuesta a cumplir su parte del convenio. En muchos casos, sin

embargo, la estimacin de los daos efectuada por las partes puede ser mucho menor

o mayor que el dao. Se podran generar incentivos que lleven a conductas ineficientes

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y para algunos autores estas estipulaciones, cuando estn evidentemente mal

establecidas, deberan ser modificadas por los tribunales.

V. DERECHO DE LOS CONTRATOS, REGLAS SUPLETORIAS Y COSTOS DE TRANSACCIN

Contratar constituye una actividad costosa, razn por la cual las partes slo incurren

en costos para introducir clusulas que contemplan aquellos eventos ms probables en

capacidad de afectar el valor del contrato o su cumplimiento y establecer el significado

de los trminos ms importantes o relevantes del convenio. Por ese motivo aun

personas perfectamente racionales dejaran lagunas en sus contratos siempre que la

introduccin de una clusula sea ms costosa que su ocurrencia probable.

El derecho de los contratos tiene la importante funcin de ofrecer reglas supletorias

que disminuyen los costos de las transacciones, que permiten completar los contratos,

ofreciendo interpretaciones y completando lagunas o vacos dejados por las partes al

momento de la contratacin, garantizando y afianzando la seguridad jurdica. Las

reglas supletorias deberan asignar el riesgo de un evento futuro, haciendo

responsable a la parte que puede eliminar el riesgo a menores costos, puesto que esa

solucin es la que conviene a ambas partes y es aquella que sera elegida por personas

racionales interesadas en incrementar el excedente o el beneficio conjunto del

convenio.

En un mundo de cero costos de transaccin y derechos de propiedad bien definidos las

partes podran redactar un contrato perfecto en el cual establezcan quin debe

hacerse cargo de todas las contingencias y riesgos asociados a la contratacin. Estaran

en capacidad de listar todas las contingencias que pueden afectar el cumplimiento de

las prestaciones y asignaran el riesgo a la parte que puede hacerse cargo de esa

contingencia a menores costos, puesto que de ese modo ambos obtienen ms

beneficios del contrato y maximizan de ese modo el excedente derivado de la

contratacin. La idea central es que soluciones normativas eficientes deberan replicar

la solucin a la que arribaran las partes en las condiciones del contrato perfecto.

Pero el problema es que contratar es una tarea costosa y las partes pueden no haber

estipulado quin se haca cargo del riesgo. En este caso un indicador que en algunos

casos puede resultar fiable a los fines de reconstruir el contrato perfecto es examinar

el precio. Un precio mayor que el de mercado puede indicar que el vendedor se haca

cargo de mayores riesgos y un precio menor, que es el comprador quien asume ms

riesgos.

Pero hay muchos casos donde el precio es de mercado, o bien, no constituye un

indicador fiable de la distribucin presunta de riesgos. La reconstruccin del contrato

perfecto, en estos casos, requiere que el tribunal indague acerca de qu parte podra

haber evitado el riesgo a menores costos; en otros trminos, utilizar la regla del

evitador ms barato del riesgo (cheapest cost avoider). Esta regla determina que la

demanda sea procedente slo si el actor no fue la parte que podra haber evitado el

riesgo a menores costos. En los casos en los cuales es la actora el evitador ms barato

del riesgo la demanda debe ser desestimada. Cuando es el demandado quien puede

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controlar el riesgo a menores costos, la eficiencia requiere examinar el nivel de

cuidado que ha empleado la parte demandada a los fines de evitar el dao. Para ello se

puede emplear la regla de Hand: B

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Una explicacin econmica adecuada de estas prohibiciones que restringen el mbito

de los contratos debera fundarse, central pero no exclusivamente, en la existencia de

altos costos que la contratacin puede imponer a terceros.

Defectos de formacin y defectos de cumplimiento

Adems, en algunos casos, las partes pueden alegar defectos de formacin para

eximirse del cumplimiento de los contratos argumentado que el contrato no fue

legtimamente establecido. La segunda gran categora se corresponde con las

denominadas defensas de cumplimiento, por las cuales una de las partes puede

exitosamente solicitar la eximicin del cumplimiento, aun cuando el convenio es

legalmente vlido, sobre la base de contingencias extraordinarias posteriores a la

celebracin del contrato.

Mientras los casos de defecto de formacin de un contrato determinan la invalidez

del contrato, el tipo de contingencias que dan lugar a defensas de cumplimiento

excusan el cumplimiento sin pago de daos, aun cuando se admite que existe un

convenio legalmente exigible.

Para que estas defensas prosperen no deben haber sido generadas por quien las

invoca y stas no deben haber sido evitables a un costo razonable.

Explicadas segn la teora econmica, estas instituciones configuran casos donde los

contratos no producen excedentes, es decir, donde no satisfacen las condiciones de

eficiencia.

1. Incapacidad, dureza y fraude

Los defectos de formacin permiten a las partes de un contrato solicitar exitosamente

el no cumplimiento de una prestacin sobre la base de la invalidez del contrato. Desde

el enfoque econmico el argumento es que en estos casos las partes contratantes no

arriban a resultados eficientes.

Tanto el derecho comn como el continental europeo declaran la nulidad a pedido de

parte de aquellos convenios que han tenido como parte a personas que

presumiblemente no pueden ordenar correctamente sus preferencias o stas son muy

inestables. Son los casos de convenios celebrados por personas incapaces de contratar.

El argumento es que slo las personas que pueden comprender bien el significado de

sus actos puede contratar de una manera que se cumplan las condiciones de eficiencia.

En estos casos de irracionalidad, en general, no hay ganancia conjunta derivada del

convenio, sino simplemente un ganador y un perdedor: el contrato no genera riqueza,

sino que la distribuye. No opera el acuerdo de voluntades que exige la ley y tampoco

se verifica una situacin ptima desde el punto de vista de la eficiencia.

Otro caso donde los contratos son distributivos antes que productivos, en el sentido de

que no crean riqueza o excedente para las partes, es cuando ha mediado fuerza o

amenaza de fuerza en la formacin del contrato. Quien emplea la dureza obtiene

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una ganancia empleando la fuerza o amenaza de fuerza a costa de la vctima. El

empleo de la fuerza no crea excedente, slo distribuye riqueza de manera forzosa.

Todos estos casos son defectos de formacin en tanto existe ausencia de mutuo

consentimiento, una condicin de la existencia de convenios legalmente exigibles. En

caso extremo del empleo de la fuerza o cuando una persona es inducida por

informacin falsa a contratar, no existe esa coincidencia que exige el derecho.

2. La lesin subjetiva

Esta defensa autoriza a invalidar los contratos cuando la enorme disparidad o

desigualdad de las prestaciones repugna la consciencia moral del juez. La desigualdad

manifiesta de las prestaciones permite invalidar los convenios sin necesidad de tener

que mostrar o demostrar esos extremos en juicio.

El perjuicio del deudor ocurre al momento de celebracin del contrato como una

forma de vicio del consentimiento que requiere, para su procedencia, de la

concurrencia de presupuestos subjetivos y un presupuesto objetivo. Los presupuestos

subjetivos son la ligereza o la falta de discernimiento adecuado por parte de uno de los

contratantes, la inexperiencia o estado de necesidad y el oportunismo de la parte

demandada ante estas situaciones. El presupuesto objetivo es la notable desproporcin

en las prestaciones. En estas condiciones el actor puede pedir la nulidad total o relativa

del convenio, o bien, un reajuste de las prestaciones en trminos equitativos.

La eficiencia del instituto de la lesin es cuestionable. Una regla muy amplia de

admisibilidad puede incrementar demasiado los costos de pleito, puesto que

incrementa la probabilidad de ganar los juicios y libera de costos probatorios a las

partes actoras. En algunas aplicaciones puede tener efectos indeseables precisamente

para el grupo de personas a las que se quiere proteger.

3. La extrema necesidad: buenos y malos samaritanos

Es el caso de una persona contrata en condiciones de extrema necesidad que no han

sido provocadas por la otra parte del contrato. En algunos casos las Cortes regulan

estos convenios modificando el precio u otras condiciones obtenidas bajo extrema

necesidad.

Se ha sugerido que una solucin intermedia para eliminar la explotacin de quien se

encuentra en estado de necesidad y preservar los incentivos para el rescate sea

distinguir entre el rescate ocasional y el planificado. El primero no implica costos de

oportunidad y el precio debera ser sustancialmente modificado respecto del caso

donde el rescate es planificado y contratado en el mercado.

Esta ltima, por ejemplo, es la regla clsica del derecho del mar, que reconoce amplia

compensacin por rescate de carga que se establece sobre la base del riesgo o peligro

en que se encontraba la carga, el valor de sta.

4. Informacin y error como defensa de formacin

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Otra causa de invalidez de los contratos son los problemas de informacin. Las

transacciones operan sobre la base de informacin necesariamente incompleta y el

derecho de los contratos regula qu tipo o clase de informacin las partes deben

revelar.

La jurisprudencia americana ha distinguido entre el error unilateral y el error mutuo, es

decir, casos donde slo una de las partes estaba equivocada respecto de un aspecto

central del contrato o ambas partes lo estaban.

La distincin entre error unilateral y bilateral tiene pleno sentido econmico. Cuando

ambas partes estn equivocadas respecto de un aspecto central del convenio, opera

un problema de formacin del contrato. No hay acuerdo de voluntades y, por lo

tanto, tampoco una mejora en el sentido de Pareto, y es natural, por lo tanto, que el

sistema legal declare la invalidez del acto jurdico.

En caso de error unilateral el interrogante central es en qu condiciones y qu tipo de

informacin privada debe ser revelada por las partes contratantes. La literatura ha

destacado que las partes deben revelar aquella informacin que ha sido obtenida en

forma casual y no aquella que ha sido obtenida en forma deliberada.

Examinando la informacin segn su naturaleza, se distingue entre productiva y

distributiva. La primera crea riqueza mientras que la segunda simplemente la

distribuye entre las partes. Siguiendo igual lnea de razonamiento empleada para otras

defensas de formacin, la primera crea excedentes mientras que la segunda

simplemente distribuye valor entre las partes.

Con esta regla el sistema legal incentiva la bsqueda de informacin privada

socialmente valiosa e impide convenios que son simplemente redistributivos, de modo

que una solucin normativa adecuada para casos de error unilateral consiste en hacer

cumplir los convenios basados en diferencias de informacin productiva y no hacer

cumplir aquellos basados en informacin puramente distributiva.

Hay buenos motivos para que la ley haga cumplir los convenios donde hay error

unilateral y la informacin es productiva. En la mayor parte de los convenios una parte

tiene ms informacin que otra respecto del objeto del contrato y es natural que estos

convenios se hagan cumplir, siempre que una de las partes est simplemente

obteniendo ventajas del mejor empleo de un recurso.2

Por igual motivo, los sistemas legales deberan invalidar los casos donde la informacin

es simplemente distributiva. El caso tpico que ilustra esta situacin es la casa

infectada con termitas.3

2 Ejemplo: si una persona vende un campo y no conoce que la tierra es apropiada para determinada plantacin que incrementa su precio y el vendedor lo sabe, la ley no excusa la ignorancia privada del vendedor. 3 El seor A sabe que su casa tiene un defecto serio que afecta su valor. No transmite la informacin al Sr. B, quien compra la casa al valor de mercado. En estos casos la informacin que el seor B omite no

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Sin embargo, en muchos casos en una transaccin hay informacin tanto productiva

como redistributiva y no siempre es fcil hacer la distincin. Puede que una regla

general que manda a que cada cual se haga responsable de la informacin que puede

obtener a menores costos sea una regla razonable para promover la eficiencia.

Existen otros casos de errores que reciben un tratamiento distinto por parte de los

sistemas legales. El error de derecho, es decir, aquellas circunstancias en las cuales las

partes desconocen las consecuencias legales a las que se estn sometiendo, no es

excusable. De lo contrario, todo el orden legal tendra serios problemas de eficacia. Los

errores respecto de los hechos pueden ser de la ms variada naturaleza. En general, la

doctrina distingue claramente, para la validez del convenio, si las partes hubiesen o no

realizado el acto contractual. Preguntarse por aquello que habran hecho las partes,

constituye un principio general en materia de economa aplicada a los contratos.

5. La frustracin del fin del contrato

Otra doctrina de regulacin de los contratos: la frustracin del fin del contrato que

constituye una clsica defensa de ejecucin que opera cuando el cambio en las

circunstancias hacen que el convenio sea carente de inters e intil para una de las

partes.

En la Argentina no est legislada la teora de la frustracin del fin del contrato, aun

cuando los tribunales, apelando a otras disposiciones por analoga, la han empleado

para regular o revisar los efectos de los contratos.

6. Imposibilidad y excesivo costo de los contratos

La regla general, en tanto la responsabilidad estricta del derecho de los contratos, es

que el deudor debe hacerse cargo de los daos derivados de la imposibilidad, aun

cuando la regla contiene sus excepciones. El caso ms conocido es la fuerza mayor

que excusa el cumplimiento de los convenios cuando la causa es muy imprevisible y la

imposibilidad de cumplir, absoluta.

Las partes en un contrato perfecto simplemente asignaran la responsabilidad a la

parte que pueda asumir el riesgo de la imposibilidad a un costo menor, es decir, a la

parte que pudo tomar precauciones para reducir el riesgo a un costo menor.

7. Contratos tipo y de adhesin

Uno de los modos que tiene el derecho de los contratos de bajar los costos de las

transacciones es por medio de los denominados contratos tipo o de adhesin, aquellos

en los cuales las clusulas son redactadas normalmente por el vendedor y, en

consecuencia, no son producto de una negociacin entre las partes.

Para una empresa que realiza muchas transacciones idnticas, operar con un contrato

tipo tiene efectos positivos en el sentido de que disminuye los costos de las

es productiva, sino plenamente distributiva, en tanto no incrementa el valor del bien, sino que simplemente transfiere el costo al vendedor.

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transacciones, que seran enormes si las empresas se viesen obligadas a negociar con

cada cliente en particular, sobre todo en aquellos casos donde el producto es masivo.

Esta uniformidad de redaccin, adems, permite al empresario uniformar las

prestaciones y ahorrar en costos de ejecucin. Estas ventajas permiten que los precios

sean ms bajos y se incremente el bienestar de los consumidores.

Sin embargo, la naturaleza tmalo a djalo de estos contratos puede ocasionar que

algunas ineficiencias sean trasladadas a los consumidores, en particular por asimetra

de la informacin. El vendedor, que tiene mucha mejor informacin que el cliente

promedio, por ejemplo, podra verse incentivado a incluir clusulas favorables a sus

intereses o que limiten mucho su responsabilidad respecto de los compradores.

No obstante, se ha considerado que la competencia de mercado puede eliminar

muchos de estos problemas. En mercados competitivos es claro que los oferentes

tienen buenos incentivos para ofrecer mejores precios y condiciones a los clientes. De

ese modo, slo conviene a stos introducir clusulas cuyos beneficios superen los

costos para los clientes que de otro modo pueden apelar a la competencia.

Tambin la ley regula la invalidez de determinadas clusulas que establecen

condiciones legales muy favorables a los vendedores, como limitaciones a la

responsabilidad, prohibiciones de oponer defensas legales, entre otras. Sin embargo,

una regulacin demasiada pesada respecto de la informacin o de las condiciones que

deben tener los productos, puede eliminar las ventajas asociadas a la contratacin

uniforme y masiva, la nica forma legal razonable con la cual se puede operar en una

economa compleja a costos razonables para el consumidor.