Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª). Sentencia

núm. 335/2008 de 10 junio

JUR\2008\185961

Trafico de Drogas. Juez ordinario predeterminado por la Ley. No se vulnera en

casos de atribución de la competencia a la Audiencia Provincial y no Audiencia

Nacional. Intervenciones telefónicas. Motivación auto inicial. Doctrina de la

Sala. Control judicial. Transcripciones cintas. Valor como prueba. Agravante

organización. Requisitos para su concurrencia. Denegación de prueba.

Doctrina Tribunal Constitucional. Intervenciones Telefónicas. Forma de

obtención por la policía del número cuya intervención se solicita. No fue

objeto de debate en el juicio oral. Declaración inculpatoria de un coacusado.

Aptitud enervar presunción de inocencia. Tenencia ilícita de armas. No

concurre el subtipo atenuado art. 565 CP. Presunción inocencia en casación.

Alcance delito contra la salud pública. Cooperación necesaria y complicidad.

Distintas declaraciones de un testigo. Posibilidades de valorar la obrante en el

sumario. Tentativa y actos preparatorios. Posibilidad de formas imperfectas

en delitos contra la salud pública.

Jurisdicción: Penal

Recurso de Casación núm. 10643/2007

Ponente: Excmo Sr. Juan ramón Berdugo y Gómez de la torre

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Junio de dos mil ocho.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de

Ley que ante Nos penden, interpuestos por EL MINISTERIO FISCAL, Carlos

Francisco, Donato, Daniel, Abelardo, Jorge, Pedro Enrique, Joaquín contra

sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife,

Sección Segunda, que condenó a los acusados, por un delito de trafico de

drogas; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al

margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la

Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan

Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y

como parte recurrida Jorge, representado por la Procuradora Sra. Marsal

Alonso, y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres.

Navarro Gutiérrez, San Aragón, Romujado Casado, Marín Martín, Camacho

Villar, De Francisco Ferreras respectivamente.

I. ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado de Instrucción número 1 de La Laguna, instruyó

Sumario con el número 2 de 2005, contra Carlos Francisco, Donato, Daniel,

Abelardo, Jorge, Pedro Enrique, Joaquín y una vez concluso lo remitió a la

Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, cuya Sección Segunda, con

fecha 21 de marzo de 2007, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- La Unidad de Drogas y Crimen Organizado de

la Brigada Provincial de Policía Judicial Santa Cruz de Tenerife detectó que

desde el mes de octubre de 2.003, el procesado Donato, conocido en el argot

policial como "Moro", nacido el 11 de Diciembre de 1.964, provisto de

documento nacional de identidad n° NUM000 y sin antecedentes penales,

había entrado en contacto con individuos venezolanos con la finalidad de

introducir y distribuir posteriormente en la Isla de Tenerife una importante

partida de cocaína, sustancia estupefaciente que causa grave a la salud, para

lo cual se contaría con un buque que, procedente de puertos de Colombia o

Venezuela, atravesara el Atlántico con la droga, para después transbordada a

otra u otras embarcaciones menores, que la harían llegar a un puerto insular.

Concertados a tal fin con el procesado Donato, ese mismo mes de Octubre

llegaron a Santa Cruz de Tenerife los procesados Ramón, nacido el 3 de Junio

de 1.952, con pasaporte venezolano n° NUM001, sin antecedentes penales, y

su hijo Daniel, nacido el día 30 de Marzo de 1.978, provisto de pasaporte

venezolano número NUM002, sin antecedentes penales, siendo este último el

encargado de la compra del motovelero "DIRECCION000" y de su posterior

aparejamiento en Gran Canaria, adquiriendo el día 17 de Octubre en el

establecimiento de electrónica naval de Las Palmas "Brigdecom" un teléfono

satelital marca "Motorola" junto con otros accesorios imprescindibles para la

doble singladura atlántica planificada.

SEGUNDO.- En fechas no determinadas del mes de Noviembre de 2003 el

motovelero "DIRECCION000" partió desde Gran Canaria hacia Sudamérica,

tripulado por el procesado Daniel junto con una persona que no se juzga en

esta causa, Pedro Jesús, quien lo había traído previamente desde Venezuela,

y aquél, Daniel, hasta el mes de Julio de 2.004 permaneció en Venezuela

negociando en Colombia la compra de la cocaína que pretendían transportar y

realizando reparaciones en el moto velero, en permanente contacto con su

padre el procesado Ramón, el cual a su vez ponía puntualmente en

conocimiento del procesado Donato el estado de la operación por ellos

planificada, por cuanto éste ya tenía apalabrada la venta de la cocaína con

distribuidores de la Isla de Tenerife.

A su vez, en Tenerife, el procesado Donato continuaba con sus labores de

preparación de la recepción del motovelero que transportaría la cocaína. Por

una parte, el día 14 de Julio gestiona la compra, por encargo directo del

procesado Ramón, tras haberle comentado el día 8 de julio que ya disponían

de piloto, y abona mediante transferencia bancaria, cuyos resguardos se

encontraron en su oficina tras el registro judicial, seis tarjetas de recarga

para telefonía satelital con la finalidad de asegurar las comunicaciones con la

tripulación del motovelero durante la singladura de regreso. Desde Venezuela,

una vez contratada la tripulación del barco y efectuados todos los

preparativos para su salida, que tendría lugar en día no determinado de la

última semana del mes de Julio, los procesados Ramón y su hijo Daniel,

regresaron por vía aérea a España, haciendo el viaje a través de aporto y

Galicia, arribando a Tenerife el día 9 de Agosto, día en que se ponen en

contacto con el procesado Donato para poner en marcha los preparativos de

recepción del barco y asegurar la infraestructura imprescindible para hacer

llegar la droga a tierra y almacenarla para su posterior distribución,

reuniéndose de forma inmediata en una conocida Plaza de la capital (Plaza

del Príncipe) a donde Donato llega con un BMW negro, modo M3 con matrícula

.... ZHT, y adquiriendo aquellos inmediatamente en dos establecimientos

unos teléfonos móviles.

TERCERO.- y por otra parte, cuando ya parece inminente la llegada del

barco cargado con la cocaína, Donato puso en contacto al también procesado

Carlos Francisco, nacido el 16 de Agosto de 1.958, provisto de documento

nacional de identidad número NUM003, y sin antecedentes penales, con

Ramón y Daniel, siéndole facilitados datos de horario en que el barco nodriza,

que se encontraba por esas fechas en alta mar, entraría en contacto,

acordando en un primer momento que se encargaría de realizar el transbordo

de la cocaína, para 10 cual contaba con el BARCO000" con matricula .... ....,

atracado en el Puerto deportivo de San Sebastián de La Gomera, y en cual

instaló el día 14 de Agosto de 2004 una centralita, emisora y antena que

previamente habían adquirido, en el establecimiento de electrónica naval de

Las Palmas "Brigdecom", los procesados Ramón y Daniel, siéndole entregada a

Abelardo en su domicilio de El Chorrillo (en SIC de Tenerife) el 12 de Agosto,

intentando éste sólo colocarla posteriormente en el citado barco atracado en

La Gomera. Más dado que la emisora y antena no funcionaban, 10 que le daba

cumplida cuenta telefónicamente a Ramón, se desplazó desde Las Palmas a La

Gomera, a petición de Ramón, un técnico de la citada entidad "Brigdecom",

para instalarle la emisora, antena y centralita. E igualmente Donato, contactó

con el también procesado Jorge conocido como "Cabezón", nacido ello de

agosto de 1.972, provisto de documento nacional de identidad número

NUM004, y sin antecedentes penales, que en el mes de Marzo de 2.004 había

adquirido una "Zodiac" de nombre "DIRECCION001" matrícula SR-s- ....-...., con

motor de gran potencia ( 175 CV), valorada en 42.000.000 € cuya procedencia

no consta, y con la que se encargaría de trasladar la droga a tierra

aprovechando su experiencia marinera y su conocimiento de las costas

insulares, negándose éste último a participar en dichas labores.

CUARTO.- El día 24 de Agosto, llega al aeropuerto de Los Rodeos en vuelo

directo procedente de Caracas el procesado Pedro Enrique, nacido el día 17

de septiembre de 1.974, provisto de pasaporte de Venezuela número NUM039,

y sin antecedentes penales, que es recibido por los procesados Ramón y

Daniel, que previamente 10 habían contratado en Venezuela para participar

en las labores de desembarco, almacenamiento y custodia de la cocaína en

territorio insular dada la relación de confianza y familiar que les unía, y para

10 cual el procesado Donato alquiló dos apartamentos en el Puerto de la Cruz,

uno en la Cl DIRECCION002 n° NUM005 del Puerto de La Cruz y otro en

APARTAMENTO000 NUM040-NUM005.

QUINTO.- El día 27 de Agosto de procesado Ramón recibe sobre las 21,30

horas en su teléfono móvil judicialmente intervenido una llamada procedente

de Sudamérica, donde un individuo no plenamente identificado perteneciente

a la cúspide de su organización y que se hace llamar "Zapatones" le comunica

en clave que el barco cargado con la droga se encuentra en la Isla de Gran

Canaria, en el Sur, Maspalomas, facilitándole un n° internacional para

contactar con el capitán y advirtiéndole que el mismo no habla castellano, en

los siguientes términos (TELEFONO INTERVENIDO.- NUM006 USUARIO.- Ramón

y Daniel, siendo a efectos identificativos : B.- Daniel ; S.-Zapatones; 0.-

Ramón)," B.- Aló. S.- Aló, amigacho. B.- ¿Quién habla, quién habla? S.- El

doctor por favor. B.- Ah, el doctor ya... 0.- Aló. S.- Aló Ilustrísimo. 0.- ¿Quién

habla? S.- Tu amigo Zapatones. O.- Epale, ¿que pasa Zapatones?. ¿Cómo está

la vaina, hermano? S.- Mire, esté pendiente al teléfono que el hombre está

por ahí cerquita, pero ahorita le vaya decir exactamente a usted en una

media hora dónde está, ¿oyó? 0.- Okay, dentro de media hora me dice. S.-

Media hora es tanto que voy a ver un mapa y 10 llamó, ¿oyó? 0.- Okay doctor.

S.- Pero entonces sería mejor que usted me llame aquí Minutos más tarde.

Del mismo terminar intervenido, sobre 21 :50 horas: "X.- Individuo sin

identificar S.,-Zapatones. 0.- Ramón O.- Aló. x- Doctor.

0.- Epale. S.- ¿Tiene un lápiz en la mano por favor? 0.- Ajaúlate la mano,

aquí 10 tengo, y hoja también. S.-NUM007 0.-NUM007 S.- NUM008 0.-NUM008

S.- NUM009 0.-NUM009 S.-NUM010 0.-NUM010 S.-NUM011 0.-NUM011 S.-

NUM012 0.-NUM012 S.- Mire amigo, ese es un móvil del señor que sirve pa

todo el mundo, ¿ no? 0.- ¿Un móvil de un señor que sirve pa todo el mundo? S.-

Sí, ese teléfono sirve pa todo el mundo, o sea, ese señor me está alquilando a

mí porque a mi me gusta la Gran Canaria pa pasarme las vacaciones. 0.- Ah,

bueno, cómo no. S.- y entonces, pero a mi me gusta el sur, por ahí una ciudad

de Las Palomas, ¿oyó? 0.-Sí, sí, sí, Maspalomas. S.- ¿Okay? 0.- Ajá. ¿Entonces

llamo a este número? S.- Llame a ese número, pero usted sabe que el señor

que me está consiguiendo el piso pues no habla español. 0.- ¡Ay, Dios mío! S.-

Bueno, pero ya le estoy diciendo dónde me gusta a mi el piso, en la ciudad de

Las Palomas, ¿ sí?, en el sur de Las Canarias. 0.- Bueno, está bien, entonces yo

voy la mirar ese piso pues, a ver si cuántas habitaciones tiene, ajá. S.- ¿Usted

está lejos de ahí? 0.- Estoy en la otra isla, estoy en Tenerife. S.- Ajá. 0.- que

Tendría ir mañana a primera hora, S.- Okay, lo dejo pues en su manos.

0.- ¿Entonces tengo que buscar alguien que hable el idioma de este señor?

S.- Correcto porque usted no lo va a entender, ¿sí o no? 0.- De acuerdo,

entendido.

Eso será ya, aquí es de noche ya doctor, ¿oyó? S.- Es correcto.

0.- Entonces ya. S.- Usted póngase ahí, mañana a ver cuánto vale el alquiler

del (ininteligible) y todas esas cosas, a ver si entra con aire acondicionado,

(ininteligible), todas esas bromas que hay que ponerle pues. O.-I(a. S.- Está

haciendo calor ahorita, pero ya llega el invierno también, que tenga

calefacción un poquito. 0.-Está bien. Bueno entonces cualquiera, cualquiera.

De todas maneras cualquier hora te estoy llamando. S.- Llame a mi mire, y si

es (ininteligible) amigo, cambie el número y no se lo damos a nadie para que

no le estén (ininteligible), ¿oyó? 0.- ¿El mío? S.- Sí. 0.- Bueno, está bien, pues

si .. S.- Tengo que reportarse, ya se lo reporté al gordito pero esos empiezan

ahora con el púo, es cuestión de descansar amigo. 0.- Sí, tiene razón. Bueno si

quiere anota, anote primero el número. S.- Dígamelo pues. 0.- Ajá, NUM013

S.- sí. 0.-NUM014. S.- sí. 0.-NUM015 S.- Sigue. 0.-NUM016. S.- NUM016. 0.-

Okay, ese es el nuevo. Bueno, cualquier cosa te llamo al número que tú me

diste. Bueno mi hermano. S.- Perfecto. 0.- Estamos en contacto”.

SEXTO.- En vista de ello, al siguiente día 28 de Agosto, los procesados

Ramón, Daniel, Pedro Enrique y Donato, cumpliendo dichas instrucciones, se

trasladan por vía aérea a la isla de Gran Canaria, debiendo sobre la marcha

improvisar nuevos preparativos para hacerse cargo de la droga, debido a la

negativa a colaborar del procesado Jorge, alias" Cabezón", quien manifestó a

Donato en una conversación intervenida a las 15,48 horas de ese día 28 de

Agosto de 2004 en el terminal n° NUM017, que:" Donato La Gomera sí, lo de

Las Palmas no. El barco qué va, ahora mismo estaba pescando y me cayó La

Guardia Civil atrás y tuve que salir por patas", y es que pese a que el velero

tenía como destino Las Palmas, la droga debían transbordarla a la altura de la

Gomera.

Precisamente, el procesado Carlos Francisco, que se hallaba en la Gomera,

le manifiesta a Ramón, en conversación intervenida en la terminal NUM018 a

las 16,12 horas de ese día 28 de Agosto, que estaba pendiente, estaba

nervioso relativo como no había comunicación". Minutos más tarde sobre las

16,16 horas, Carlos Francisco habla con Donato a través de la misma terminal

NUM018, Y en un momento dado le pregunta: " ¿si por casualidad de la vida el

viejito entra por, por Las Palmas, tu no puedes ir para Las Palmas, verdad? Y

Carlos Francisco le dice: Tardo siete u ocho horas, son sesenta millas, y según

la zona de Las Palmas que sea. Por la zona sur más todavía. Es que saltas

ahora con, con, con eso, me dejas patinando. No obstante ahora mismo vine a

buscar el teléfono y ya desde que los chicos me llamen, están todos

operativos para el tema. Estamos pendientes a eso, llevamos ya unos cuantos

días ahí en órbita, como el otro que dice". Quedando por tanto a la espera

este procesado, sin que finalmente se precisara su colaboración al no salir del

Puerto de Las Palmas el velero con el cargamento aquella noche.

Precisamente dicho motovelero (DIRECCION000) había arribado a la costa de

Gran Canarias a causa de diversos avatares propios de la navegación en alta

mar sin haber efectuado el desembarco previamente de la droga, pues no

pudo contactar por radio con el procesado Carlos Francisco, que tenía por

cometido interceptarle con su barco, atracando finalmente, bajo pabellón

francés, el día 27 de Agosto de 2.004 en el puerto del Sur de la Isla de Gran

Canarias de Pasito Blanco, tripulado por el procesado Joaquín nacido el 29 de

julio de 1.940 en Trinidad y Tobago el 17 de septiembre de 1.974, con

pasaporte número NUM019 y sin antecedentes penales, el cual había sido

contratado en Venezuela y efectuado la travesía con pleno conocimiento de la

naturaleza ilícita de la mercancía transportada en el velero de unos 10 metros

de eslora por 3 de manga, pues iba sólo y tenía perfecto conocimiento de las

características del barco, capacidad de carga y desplazamiento, haciendo vida

tanto en la cubierta, como en el interior, como se evidenció en el registro

practicado en dicho barco, apreciándose todo desordenado y con restos de

comida.

Por su parte, los procesados Ramón, Daniel, Pedro Enrique y Donato,

después de que a su llegada el día 28 de Agosto sobre las 11,30 horas, el

último de ellos alquilara en la empresa AVIS, sucursal del Aeropuerto de

Gando en Gran Canaria, un vehículo Renault Scenic con matrícula 3120-CMK,

se trasladaron al muelle de Pasito Banco, donde se encontraron con el

procesado Joaquín, le recogieron y se fueron los cinco a comer, dedicándose

posteriormente a la adquisición de una ti en a del paseo marítimo de la

localidad sureña de Puerto Rico numerosas bolsas de deporte, al menos

nueve, de diversos tamaños y colores, las cuales pensaban utilizar para sacar

la droga del motovelero e introducidas en el vehículo alquilado, y en otro

segundo vehículo furgón Ford Transit con matrícula NUM020 que, a su vez,

tras adquirir las bolsas alquiló en el mismo lugar el procesado Ramón, para 10

cual se trasladaron nuevamente al aeropuerto sobre las 16;45 horas, haciendo

ese mismo sábado gestiones telefónicas el 'procesado Donato con un conocido

suyo, contra el que no se sigue la presente causa, para que le consiguiese en

la Isla de Las Palmas un apartamento o local comercial de forma urgente,

volviendo a por la droga al Puerto.

Una vez que se detectó policialmente la presencia de tres de los

investigados en el pantalón donde estaba atracado el velero, en concreto a

Daniel, Pedro Enrique y Joaquín, portando las bolsas previamente adquiridas

cuando iban a acceder al barco, mientras que Donato y Ramón permanecían

vigilantes en un local a unos 500 metros de distancia, el mismo día 28 de

Agosto se procedió a la detención de los procesados Ramón, Daniel, Pedro

Enrique, Joaquín Y Donato, interviniendo en su poder cinco teléfonos móviles

(marcas Nokia, Motorola, Sony Ericsson, Siemens y Sendo) utilizados para

establecer sus comunicaciones durante el proceso de recepción de la droga

del barco, diversas anotaciones y documentación bancarias. Así como un total

de 1.870 euros y 124 dólares U.S.A que entre todos llevaban para sufragar los

gastos inmediatos de la operación abortada.

Inmediatamente después, una comisión judicial, sobre las 19;45 horas, con

la presencia del procesado Joaquín procedió al registro del moto velero

"DIRECCION000" atracado en el muelle de Pasito Blanco, interviniendo

colocados dentro de los tambuchos y sin seguridad alguna, 452 paquetes

rectangulares envueltos en plásticos que contenían un total de 443,05

kilogramos de cocaína, con una pureza media del 75,41 %, que hubiera

alcanzado una vez introducida en el mercado ilícito de consumidores un valor

de 15.948.000 euros; junto con tres mapas cartográficos con anotaciones para

las comunicaciones y en concreto anotaciones de las claves NUM021 y las

palabras Harry Potter y Tio Pepe, que le facilitó al procesado Joaquín la

persona que le contrató, y que identifica como Jaime, en Isla Margarita, y que

igualmente había utilizado en varias ocasiones en las conversaciones

interceptadas con autorización judicial, el procesado Abelardo para intentar

contactar con dicha nave nodriza, a quien se las facilitó el procesado Ramón

el título de navegación del barco, un teléfono móvil marca MOTOROLA, junto

con un G.P.S. marca GARMIN " modelo CPS Smap 232, una emisora de radio

marca ICOM modelo IC- 718, un radar marca FURUNO, otro G.P.S. portátil

marca MAGELLAN-300, y un multimedidor electrónico digital marca SPERRY

DM 210-A, instrumentos de navegación y de comunicación imprescindibles

para llevar a término la singladura con la droga, sin que conste que el barco

tuviese vías de agua, ni se les interceptara a los procesados instrumentos y

herramientas para efectuar reparaciones.

El día 29 de Agosto la Policía judicial procedió a la detención del procesado

Carlos Francisco en San Sebastián de la Gomera, cuando intentaba entrar en

el barco de su propiedad "BARCO000", siéndo1e intervenido un móvil marca

Nokia-21 O utilizado para mantener sus contactos con el resto de los

procesados. Y posteriormente y una vez que se hubo autorizado judicialmente

se procedió al registro de la citada embarcación, procediéndose a la

incautación una emisora marca ICON con antena y centralita, sufragada por

cuanta de los procesados Ramón y Daniel, dos prismáticos (marcas BREAKER y

NVB) Y tres teléfonos móviles (marcas MOTOROLA V220, NOKIA y SAGEM Mi X-

3), instrumentos utilizados en la preparación de la recepción de la droga que,

conforme a los planes iniciales, iba a llevar a cabo el procesado.

El día 30 de Agosto varias comisiones judicialmente autorizadas practicaron

entradas y registros en el domicilio, locales y empresas del procesado Donato,

con intervención de los siguientes efectos: en la vivienda sita en CAMINO000

n° NUM022 de Las Canteras, en La Laguna, se intervino un ordenador portátil

marca IDX-200, y en la mesita de noche, una pistola marca Tonfoglio Guiseppe

modelo Browning 6.35, apta para hacer y en perfecto estado de

funcionamiento, junto con una caja de 25 cartuchos de 6,35 mm. y 7

cartuchos en la recamara, que el acusado Introdujo clandestinamente en

territorio nacional en fecha que no consta y dispuesta para ser utilizada; seis

tarjetas de recargas de telefonía por vía satélite y diversa documentación

correspondiente a ingresos en efectivo en diversas cuentas bancarias,

encontradas en los locales de la empresa RODICA, S.L. de la calle Amanecer

n° 20 de San Lázaro, en La Laguna.

Para llevar a cabo sus desplazamientos y contactos personales con el resto

de los procesados, durante la fase de preparación de la ilícita importación de

la droga, evitando de ese modo en las fases más próximas a la arribada del

barco el mantenimiento de contactos por vía telefónica, el procesado Donato

utilizaba siempre el vehículo de su propiedad marca BMW M3 con .... ZHT,

policialmente intervenido después de proceder a su detención.

El siguiente día 1 de Septiembre de 2.004 la policía judicial procedió a la

detención del procesado Jorge, interviniendo en su poder un teléfono marca

Nokia utilizado para sus comunicaciones con el resto de los procesados, y con

la correspondiente autorización judicial practicó un registro en su domicilio

sito en la CALLE000 n° NUM023 de Tacoronte, donde intervinieron una caja

fuerte que contenía 39.725 euros, cuya lícita procedencia no consta, y que su

hermano, tampoco procesado en esta causa, había tirado a un barranco

próximo al ver a la Policía llegar al domicilio.

Los procesados Donato, Ramón, Daniel, Pedro Enrique y Joaquín se

encuentran en prisión provisional por esta causa, acordada mediante Auto de

31 de agosto de 2.004 , prorrogada mediante Auto de la Sala de fecha 25 de

julio de 2.006 .

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos a:

A los coprocesados, Donato Y Ramón, las penas de doce años de prisión y

multa de 45.000.000 E, como autores responsables de un delito de trafico de

drogas, sustancia que produce grave daño, en cantidad de notoria

importancia, cometido por persona perteneciente a una organización, que

para el cumplimiento de la pena principal que. se impone en esta sentencia

abonamos al procesado todo el tiempo que estuvo privado de libertad por esta

causa. Y abono proporcional de las costas procesales.

A los coprocesados Daniel, a las penas de ONCE AÑOS DE PRISIÓN e

inhabilitación absoluta por el tiempo que para el cumplimiento de la pena

principal que se impone en esta sentencia y MULTA de 30.000.000 € como

autor responsable de un delito de tráfico de drogas, sustancia que produce

grave daño, en cantidad de notoria importancia, cometido por persona

perteneciente a una organización, abonamos al procesado todo el tiempo que

estuvo privado de libertad por esta causa. Y abono proporcional de las costas

procesales.

Al procesado Joaquín a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación

absoluta por el tiempo que para el cumplimiento de la pena principal que se

impone en esta sentencia y MULTA de 30.000.000 € como autor responsable

de un delito de tráfico de drogas, sustancia que produce grave daño, en

cantidad de notoria importancia, cometido por persona perteneciente a una

organización, abonamos al procesado todo el tiempo que estuvo privado de

libertad por esta causa. Y abono proporcional de las costas procesales.

Al procesado Pedro Enrique, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN e

inhabilitación absoluta por el tiempo que para el cumplimiento de la pena

principal que se impone en esta sentencia y MULTA de 30.000.000 € como

autor responsable de un delito de tráfico de drogas, sustancia que produce

grave daño, en cantidad de notoria importancia, cometido por persona

perteneciente a una organización, abonamos al procesado todo el tiempo que

estuvo privado de libertad por esta causa. Y abono proporcional de las costas

procesales.

Al coprocesado Carlos Francisco como autor del delito de tráfico de drogas,

sustancia que produce grave daño, en cantidad de notoria importancia, en

grado de tentativa de los arts 16 y 62 del C.P . a la pena de TRES AÑOS DE

PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejerció del derecho de sufragio

pasivo y MULTA de 7.000.000 € Y parte proporcional de las costas.

Al coprocesado Donato como autor responsable de un delito de tenencia

ilícita de armas ( modalidad agravada de introducción en territorio nacional)

la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial durante el tiempo de

la conde y costas proporcionales.

Y debemos absolver y absolvemos al acusado Jorge del delito contra la salud

pública de que venían siendo acusados, dejando sin efecto cuantas medidas

personales o pecuniarias se hubieran adoptado respecto a los mismos,

declarando de oficio la parte proporcional de las costas ( 11 7 ) de dicho

procesado absuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a la causa, lo

pronunciamos, mandamos y firmamos.

Le será de abono a todos los condenados el tiempo de prisión preventiva

sufrido por esta causa.

Se acuerda el comiso de los efectos, instrumentos, numerario y vehículos

intervenidos a los condenados a los que se dará el destino legal conforme la

Ley de creación del Fondo de Bienes Decomisados por tráfico ilícito de drogas,

así como el comiso y destrucción de la droga intervenida y remisión del arma

a la Intervención de Armas de la Guardia Civil.

Deben concluirse las Piezas de Responsabilidad Civil de los acusados

condenados conforme a Derecho.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de

casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por EL

MINISTERIO FISCAL, Carlos Francisco, Donato, Daniel, Abelardo, Jorge, Pedro

Enrique, Joaquín que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala

Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su

substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y

formalizándose los recursos.

Cuarto.- Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los

siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por Ramón

PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim., y 5.4 LOPJ. por vulneración del

art. 24.2 CE . en relación con el art. 117.3 CE . y arts. 65, 87 y 88 LOPJ. y

14.2 LECrim.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim. y 5.4 LOPJ. por vulneración del

art. 18.3 CE . que garantiza el secreto de las comunicaciones telefónicas en

relación con el art. 579.3 LECrim .

TERCERO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida de la

circunstancia agravante 2ª del art. 369 CP .

CUARTO.- Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de

la prueba basado en documentos que obran en autos.

QUINTO.- Al amparo del art. 850.1 LECrim . por denegación de diligencia de

prueba propuesta en tiempo y forma en relación con la vulneración del

precepto constitucional contenido en el art. 24.2 CE .

Recurso interpuesto por Daniel

PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ. y 852 LECrim. por haberse infringido

el art. 24.2 CE .

SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación de los

arts. 368 y 369 CP .

TERCERO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por inaplicación del art. 29 CP

.

Recurso interpuesto por Donato

PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relación con el art. 18.3 CE . y

del art. 579 LECrim .

SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación del

art. 396.6 CP .

TERCERO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de los arts. 368

y 369.3º CP .

CUARTO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por la no aplicación del art. 565

CP .

Recurso interpuesto por Joaquín

PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional del art. 24.2 CE .

SEGUNDO.- Infracción de precepto constitucional. Vulneración del art. 18.3

CE .

TERCERO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción del art. 369.3

CP .

Recurso interpuesto por Pedro Enrique

PRIMERO.- Al amparo del art. 852 LECrim . por haberse infringido el art.

24.2 CE .

SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación de los

arts. 368 y 369.6ª CP .

TERCERO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por inaplicación del art. 29 CP

.

Recurso interpuesto por Carlos Francisco

PRIMERO.- Al amparo del art. 852 LECrim . por haberse infringido el art.

24.2 CE .

SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción del art. 29 y 63

del CP .

Recurso interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL

UNICO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por la aplicación indebida de los

arts. 16 y 62 CP .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó

necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la

inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones

expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los

autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día

veintisiete de mayo de dos mil ocho.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: La Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección

Segunda, ha llevado a cabo diversos pronunciamientos condenatorios por

delito de trafico de drogas contra Donato, Ramón, Joaquín Pedro Enrique, y

Carlos Francisco, y por delito de tenencia ilícita de armas, contra Donato, y

absolvió a Jorge del delito contra la salud publica, frente a cuya resolución

judicial se han formalizado recursos de casación por el Ministerio Fiscal y los

seis procesados condenados, si bien se tratan en algunos de ellos de temas

comunes que serán tratados de forma conjunta y nos servirán de enfoque

general de las cuestiones planteadas, aplicando su doctrina posteriormente a

los restantes recurrentes.

RECURSO INTERPUESTO POR Ramón

SEGUNDO: Por razones metodológicas resulta procedente el análisis del

motivo primero del recurso interpuesto pro Ramón en cuanto al amparo del

art. 849.1 LECrim . Y art. 5.4 LOPJ ., denuncia vulneración del art. 24.2 CE .

En relación con el art. 117.3 de dicha Carta Magna y arts. 6, 5, 87 t 88 LOPJ .

Y art. 14.2 LECrim . Que garantizan el derecho fundamental al Juez ordinario

predeterminado por la Ley según las normas de competencia ya que el

Juzgado de Instrucción de La Laguna (Tenerife) no era el competente desde

los momentos iniciales de las diligencias judiciales soslayando la competencia

de los Juzgados Centrales de la Audiencia Nacional.

El motivo deviene improsperable.

Como hemos recordado en sentencias del Tribunal Supremo 183/2005 de

18.2, 578/2006 de 27.5 , el derecho al Juez ordinario legalmente

predeterminado, que expresamente contempla el artículo 24.2 de la

Constitución Española, supone que: a) el órgano judicial haya sido creado

previamente por una norma jurídica; b) esté investido de jurisdicción y

competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso

judicial de que se trate; y c) su régimen orgánico y procesal no permita

calificarlo de órgano especial o excepcional (STC 47/1983 ). De modo que al

venir su composición previamente determinada por la Ley, se preste la debida

garantía de independencia e imparcialidad del llamado a juzgar.

Todos estos requisitos concurrían, sin duda, en la Sección Segunda de la

Audiencia Provincial de Tenerife cuando enjuició los hechos de los que el

presente Recurso trae causa.

Partiendo de esta premisa debemos señalar, como ya ha establecido esta

Sala en resoluciones anteriores (entre otras 6.2.2001 y 25.1.2001 ) que la

mera existencia de una discrepancia interpretativa sobre la normativa legal

que distribuye la competencia sobre los órganos de la jurisdicción penal

ordinaria, no constituye infracción del derecho fundamental al Juez ordinario

predeterminado por la Ley.

Como ha señalado SSTC. las cuestiones de competencia reconsiderables al

ámbito de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de dicha

competencia entre órganos de la jurisdicción ordinaria no rebasan el plano de

la legalidad careciendo por tanto de relevancia constitucional (SSTC. 43/84,

8/98, 93/98, 35/2000 ).

El derecho al Juez predeterminado por la Ley únicamente puede quedar en

entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al

órgano al que la Ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto

de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad,

como señala la STC 25/2000 recogiendo lo ya expresado en la STC. 262/94 de

3.10 .

Igualmente, en la STC 126/2000, de 26 de mayo , se expresa que la

interpretación de las normas sobre competencia y, por consiguiente, la

determinación del órgano judicial competente, son cuestiones que

corresponden en exclusiva a los Tribunales de la jurisdicción ordinaria, por lo

que, en realidad, el recurrente trata de trasladar a este Tribunal el problema

legal de la determinación del Juez del caso cuyo discernimiento no nos

compete cuando, como en este supuesto, los órganos judiciales han realizado

una interpretación razonable de la legalidad procesal que, por serlo, no nos

compete revisar ni sustituir y en el ATC de 7 de abril de 1997 se recuerda que

constituye reiterada jurisprudencia de este Tribunal que el derecho al juez

predeterminado por la Ley, reconocido en el art. 24.2 CE , configura la

garantía de que el órgano judicial llamado a conocer del asunto haya sido

creado previamente por la norma, esté investido de jurisdicción y

competencia antes del hecho que motiva su actuación y de que su régimen

orgánico no permita ser calificado de especial o excepcional (entre otras

muchas, SSTC 47/1983, 148/1987, 39/1994 y 6/1997 ).

En la Sentencia de esta Sala de 19 de noviembre de 1999 se declara que en

modo alguno ha sido vulnerado el derecho al Juez predeterminado por la ley,

en concordancia con la doctrina de la Sala, recordándose la sentencia de 20

de febrero de 1995 y del Tribunal Constitucional (cfr. Sentencias 64/1997, de

7 de abril, y 4/1990, de 18 de enero , en cuanto el derecho al Juez

predeterminado por la ley «exige, en primer término, que el órgano judicial

haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya

investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador

de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no

permita calificarle de órgano especial o excepcional». Y el mismo Tribunal

Constitucional, en su Sentencia 193/1996, de 26 de noviembre , declara que

el derecho al llamado juez legal comprende, entre otras consideraciones, la

exclusión de las distintas modalidades del Juez «ad hoc», excepcional o

especial, junto a la exigencia de la predeterminación del órgano judicial,

predeterminación que debe tener por origen, una norma dotada de

generalidad, y que debe haberse dictado con anterioridad al hecho motivador

del proceso, respetando en todo, la reserva de ley en la materia (vid. STC

38/1991 , con cita de otras muchas).

Y en la Sentencia también de esta Sala de 13 de enero de 1999 se declara

que el conocimiento cierto con carácter previo a la iniciación de todo proceso

penal de los órganos jurisdiccionales que han de intervenir en él es requisito

necesario para dar satisfacción del derecho al Juez ordinario predeterminado

por la ley (art. 24.2 de la CE) cuyo contenido esencial viene integrado por tres

pilares básicos: la prohibición de instituir órganos jurisdiccionales a no ser por

una ley en sentido estricto, pero no necesariamente mediante ley orgánica

(STC 95/1988, de 26-5 y 101/1984, de 8-11 ; la prohibición de Tribunales

especiales, y la posibilidad de determinar con absoluta certeza el órgano

llamado a resolver sobre un hecho delictivo desde el momento de su comisión.

Estos criterios de generalidad y anterioridad constituyen la garantía de la

inexistencia de Jueces «ad hoc» (SSTC 199/1987, de 16-12 y 47/1983, de 31-5

y prohíben la aplicación retroactiva de normas modificadoras de la

competencia. El concepto de Juez ordinario predeterminado por la ley, a que

se refiere el art. 24.2 de la CE , guarda, según recogen las SSTC 75/1982, de

13-12 y 4/1990, de 18-1 ), una innegable conexión con las cuestiones de

competencia y puede quedar vulnerado cuando un asunto se sustrae indebida

o injustificadamente de la jurisdicción ordinaria y se atribuye a una

jurisdicción especial. Cuando la disputa se centra en cuál debe ser el órgano

jurisdiccional, al que, dentro de la jurisdicción ordinaria corresponde al

conocimiento de determinado asunto, la decisión que resuelve tal disputa,

aunque pueda entenderse contraria a las normas procesales, no entraña por sí

misma una vulneración del derecho constitucional garantizado.

En el supuesto que examinamos, de acuerdo con la doctrina que se acaba de

dejar expresada, en modo alguno se vulneró el derecho al Juez

predeterminado por la ley al conocer de la instrucción de la causa un Juez

ordinario, investido de jurisdicción y competencia con anterioridad a los

hechos, sin que en el proceso que desembocó en la sentencia impugnada se

hubiera producido indebido desplazamiento del Juez ordinario por un Juez

especial, y es que además, por los propios razonamientos expresados por el

Tribunal de instancia, no era absurdo ni arbitrario entender que eran los

Juzgados de Instrucción de Tenerife los competentes para instruir estas

diligencias y aunque la interpretación que se sustenta en el recurso pudiera

también ser defendible, ello en modo alguno hubiera supuesto la vulneración

del principio del Juez predeterminado por la Ley que se invoca en el motivo,

sin olvidar que el principio de seguridad jurídica y el de la necesidad de

conservación de los actos procesales (art. 242 LOPJ ), en los que no se haya

observado la vulneración de normas esenciales del procedimiento que hayan

ocasionado indefensión, inclinan al sistema como también sostiene gran parte

de la doctrina a mantener la validez de los actos procesales, especialmente

en casos como el presente, en el que ni siquiera se observa vulneración alguna

de norma procesal, sino de una interpretación que tiene argumentos para

sostener ambas posiciones (STS. 10.12.2003 ).

En efecto la competencia objetiva se atribuye legalmente al Tribunal que

debe conocer de un proceso en función de la naturaleza de la infracción

penal, que es objeto de acusación y de la pena que pudiera corresponderle.

Esta competencia determina el Juez predeterminado por la Ley para el

enjuiciamiento de unos concretos hechos delictivos.

Los parámetros utilizados para la determinación de la competencia objetiva

son, de un lado, la clasificación de las infracciones en delitos y faltas que el

Código Penal contiene; de otro, respecto de los delitos, se toma en

consideración la naturaleza del delito objeto de acusación y asimismo el tipo

y cuantía de las penas, que según el propio Código, pudieran imponerse. La

conjunción de estos dos criterios, además del aforamiento reservado a un

concreto Tribunal, determina el Tribunal objetivamente competente.

La atribución de la competencia para la instrucción a los Juzgados Centrales

y para el enjuiciamiento a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional se

establece legalmente en función de la naturaleza de determinados tipos

delictivos, por medio de un listado de concretos delitos, entre los que se

incluyen, además de los cometidos fuera del territorio nacional, los

enumerados en el art. 65.1 LOPJ. en cuya letra d) se condiciona a dos

circunstancias que deben concurrir acumulativamente: "la comisión del delito

por bandas o grupos organizados y la producción de efectos -por el delito- en

lugares pertenecientes a distintas Audiencias Provinciales ".

Sobre la interpretación que ha de hacerse de estos criterios competenciales,

la jurisprudencia ha establecido estas conclusiones:

a) La Audiencia Nacional es un órgano jurisdiccional ordinario de carácter

especializado y por ello no incidente en vulneración del derecho al Juez

ordinario predeterminado legalmente que establece el art. 24 CE . En este

sentido se han pronunciado tanto el Tribunal Constitucional, sentencia 199/87

de 26.12 y 71/94 de 3.3, como el TEDH. Sentencia 5.12.88 , asunto Barberá y

otros.

b) La invariabilidad de la competencia penal es un principio fundamental de

nuestro ordenamiento y el art. 14 LECrim . establece con carácter general las

bases determinantes de la misma (auto TS. 17.1087 ).

c) El sistema orgánico procesal de atribuir la competencia de determinados

hechos delictivos a Tribunales distintos de aquellos a los que en principio son

llamados para conocer de los mismos, ha de ser interpretado

restrictivamente, porque los principios generales de competencia tienen,

como indica la propia expresión, una proyección de generalidad que solo cede

cuando la Ley establece de manera expresa lo contrario (Autos TS. 26.12.94 y

25.1.95 ).

d) Los principios de territorialidad proclamado por el art. 14.2 LECrim . Y

conexidad (arts. 17 y 18 LECrim .) son criterios generales y básicos para la

atribución de los asuntos penales y cualquier alteración de los mismos debe

efectuarse de forma restrictiva (autos TS. 10.7.89, 10.11.89, 2.12.94,

22.12.94 y 24.5.97). Es de destacar el auto TS. 18.11.89 , en el que se

manifiesta: "La no exclusividad de atribución competencial por la afectación a

varios espacios territoriales distintos, pues la existencia de una competencia

unitaria parece establecida con carácter general en el art. 17.5 LECrim . Y en

el siguiente art. 18 LECrim . Se establecen los criterios para conocer de los

delitos conexos". Este principio de conexidad podrá resolver los problemas

que se ocasionan para determinar el órgano llamado a conocer, cuando los

efectos del hecho delictivo u otros hechos delictivos de análoga significación

cometidos por los mismos sujetos activos, se hayan manifestado en distintos

territorios, sin que se haga necesario acudir a la atribución del conocimiento

de los hechos a la Audiencia Nacional, al conseguirse de este modo la

unificación de las investigaciones y del enjuiciamiento.

e) La concurrencia de los presupuestos competenciales de la Audiencia

Nacional establecidos en el art. 65.1 d) tienen que aparecer suficientemente

acreditados al menos a los efectos provisionales de la determinación inicial de

la competencia, para que se altere el criterio preferente establecido en la

LECrim. Que es a estos efectos norma preferente.

f) Las reglas competenciales que determinan la competencia de la Audiencia

Nacional establecen, en general, excepciones al principio de territorialidad

como criterio básico para la determinación de la competencia.

Pues bien en el caso sometido a enjuiciamiento, el primer requisito -

comisión del delito por bandas o grupos organizados- es cuestionada por el

propio recurrente en el motivo tercero y por los coprocesados Daniel (motivo

segundo); Donato (motivo segundo; Joaquín (motivo tercero); e Pedro Enrique

(motivo segundo); y en cuanto al segundo -producción de efectos en lugares

pertenecientes a distintas Audiencias Povinciales- no puede entenderse

concurrente por la sola referencia que se contiene en el oficio policial

solicitando la intervención telefónica iniciadora de las diligencias.

Ello es así porque lo que a estos efectos importa no es el carácter nacional o

internacional de la banda que ha cometido el delito, ni el domicilio de sus

miembros, ni los desplazamientos que estos realizasen para la planificación y

ejecución de la operación delictiva, sino la eventual difusión de los efectos

del trafico en territorios pertenecientes a distintas Audiencias, lo que se ha

acreditado en el caso que se analiza en el que en los hechos probados de la

sentencia impugnada se recoge expresamente que la finalidad de la operación

era introducir y distribuir posteriormente en la Isla de Tenerife una

importante partida de cocaína, explicitándose ene. Fundamento Jurídico

Primero la competencia del Juzgado de Instrucción de la Laguna y Audiencia

Provincial Tenerife, al ser aquella localidad la de residencia del procesado

organizador de la operación, y en la que se habían puesto en marcha todos los

preparativos de recepción del barco y asegurar la infraestructura

imprescindible para hacer llegar la droga a tierra y almacenarla para su

posterior distribución, siendo la llegada del motovelero a las costas en Gran

Canaria, algo accidental por una serie de avatares propios de la navegación

que hicieron imposible contactar por radio y llegar a la Isla de La Gomera

(provincia de Santa Cruz de Tenerife) donde los procesados habían preparado

las embarcaciones para el transbordo de la droga.

En consecuencia, la instrucción de la causa por el Juzgado de La Laguna,

órgano judicial que había iniciado las diligencias concediendo la autorización

para las intervenciones telefónicas, y el enjuiciamiento posterior por parte de

la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife responde a una

interpretación razonable de las reglas de competencia, lo que en cualquier

caso excluye la infracción constitucional denunciada del derecho fundamental

al Juez predeterminado por la Ley.

TERCERO: El motivo segundo al amparo del art. 849.1 LECrim . y art. 5.4

LOPJ . por vulneración del art. 18.3 CE ., que garantiza el secreto de las

comunicaciones telefónicas, en relación con el art. 579.3 LECrim ., por cuanto

el auto inicial acordando la intervención de los teléfonos NUM024 y NUM025

de Donato y Eloy respectivamente, en su motivación se remite al contenido

exacto del oficio policial solicitando aquella intervención, en el que faltan los

datos o indicios objetivables que permitan el potencial control de la medida y

que deben ser mas que simples sospechas o meras hipótesis subjetivas, al

igual que en las siguientes intervenciones y prorrogas acordadas al referirse

como base para la autorización a las mismas razones expuestas en el primer

auto de intervención.

El motivo debe ser desestimado.

Como hemos recordado en la reciente sentencia 229/2008 de 15.5 la

diligencia de intervención telefónica debe respetar unas claras exigencias de

legitimidad constitucional, cuya concurrencia es del todo punto necesaria

para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas.

La decisión sobre la restricción de este derecho se deja en manos

exclusivamente del poder judicial de conformidad con el art. 18.3 CE .,

concretamente, en el Juez de Instrucción, a quien corresponde la ponderación

de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la legitimidad,

proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual deberá desprenderse de

una resolución judicial motivada, adoptada en el ámbito de un proceso penal.

Así pues, todo lo anterior debe resultar de la decisión judicial que, al

menos, debe contener, en la forma que luego se dirá, los datos fácticos

necesarios para poner de manifiesto que el Juez ha realizado la valoración

exigida, la cual debe desprenderse del contenido de su resolución, de modo

que, de un lado, su decisión pueda ser comprendida y, de otro, que sea

posible efectuar un control adecuado y suficiente sobre la misma por la vía

del recurso.

Esta exigencia de motivación conecta la cuestión con el derecho

fundamental a la tutela judicial efectiva, que comprende el derecho a

obtener una resolución suficientemente fundada, de tal modo que, teniendo

en cuenta las características del caso concreto, puedan conocerse las razones

del acuerdo adoptado por el órgano jurisdiccional. El artículo 120.3 de la

Constitución impone contundentemente la motivación de las resoluciones

judiciales, lo cual ha sido especialmente recordado por el Tribunal

Constitucional y por esta misma Sala cuando se trata de decisiones que

suponen una restricción de derechos fundamentales, ya que en estos casos, es

exigible una resolución judicial que no solo colme el deber general de

motivación que es inherente a la tutela judicial efectiva, sino que además se

extienda a la justificación de su legitimidad constitucional, ponderando las

circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la

finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de dicha

decisión (STC 29/2001, de 29 de enero y STC 138/2002, de 3 de junio ). "La

restricción del ejercicio de un derecho fundamental", se ha dicho, "necesita

encontrar una causa específica, y el hecho o la razón que la justifique debe

explicitarse para hacer cognoscibles los motivos por los cuales el derecho se

sacrificó. Por ello la motivación del acto limitativo, en el doble sentido de

expresión del fundamento de Derecho en que se basa la decisión y del

razonamiento seguido para llegar a la misma, es un requisito indispensable del

acto de limitación del derecho (STC 52/1995 )". (STC de 17 de febrero de 2000

). De ahí que pueda afirmarse que si los órganos judiciales no motivan dichas

resoluciones judiciales, infringen ya, por esta sola causa, los derechos

fundamentales afectados (SSTC. 27/1989, 37/1989, 8/1990, 160/1991,

3/1992, 28/1993, 12/1994, 13/1994, 160/1994, 50/1995, 86/1995, 128/1995,

181/1995, 34/1996, 62/1996, 158/1996 o 170/1996 ).

Esta exigencia debe ponerse en relación con la naturaleza y características

del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en las que se

produce su restricción, por lo cual no supone la necesidad de una determinada

extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de

razonar de una concreta manera, siendo suficiente, en general, con que

puedan conocerse los motivos de la decisión, lo que permite comprender las

razones del sacrificio del derecho fundamental tanto al directamente

afectado como a los demás ciudadanos, y, en su caso, controlar la corrección

de la decisión judicial por vía de recurso. Es cierto que el interesado no puede

controlar la legalidad de la medida durante su ejecución pues lógicamente

desconocerá su existencia, pero el contenido de la motivación le permitirá

impugnarla con posterioridad y cuestionar así la legitimidad de la actividad

probatoria desarrollada, lo cual podrá ser trascendente no solo en orden a

salvaguardar la integridad de su derecho al secreto de las comunicaciones

telefónicas, sino también a la vigencia de su derecho a la presunción de

inocencia. Por ello, se ha dicho una motivación puede ser suficiente si

permite el cumplimiento de estos fines.

Concretamente en orden a la debida motivación de las resoluciones que

acuerden las intervenciones telefónicas. Como decíamos en las SSTS.

201/2006 y 415/2006, el auto que acuerda la intervención telefónica se trata

de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE ., tratándose

de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su

exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones que requiera la

fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva (art. 779.4 y 384 de la

Ley Procesal). La resolución judicial que autorice la inferencia debe motivar

su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita

revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guardan

la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental

afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado. Una exigencia mayor

sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues

cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho

delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia. En

parecidos términos la STS. 4.2.98 señala, como la exigencia de motivación de

la medida que autoriza una intervención telefónica, sin renunciar a ella, debe

ser matizada pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino

dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 CE .

Por otra parte, mediante la expresión del hecho que se investiga y la

normativa que lo autoriza, lo que supone un examen de la proporcionalidad,

se puede conocer la razón y porqué de la medida y proporciona elementos de

control jurisdiccional que satisfarán la tutela judicial efectiva.

No se trata, en definitiva, de una resolución jurisdiccional que resuelve un

conflicto planteado entre partes con interés contrapuesto, sino de una

resolución judicial que tutela un derecho fundamental en el que el Juez actúa

como garante del mismo y en el que es preciso comprobar la proporcionalidad

de la injerencia, tanto desde la gravedad del hecho investigado como de la

necesidad de su adopción.

Las SSTS. 55/2006 de 3.2, con cita de la 530/2004 de 29.4 y 988/2003 de

4.7, y STC. 167/2002 de 18.9 , nos dicen que "por lo que hace a la motivación

de las resoluciones judiciales atinentes a la injerencia en el secreto de las

comunicaciones tiene por fundamento la necesidad de justificar el

presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su

control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo

de la medida, habida cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha

defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida.

Es preciso, en esta medida, que el Tribunal exprese las razones que hagan

legitima la injerencia, si existe conexión razonable entre el delito

investigado, en este caso un delito grave como lo son los delitos contra la

salud publica y la persona o personas contra las que se dirige la investigación.

En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las sospechas

que han de emplearse en este juicio de proporcionalidad "no son solo

circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan

entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble

sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serian

susceptibles de control, y, en segundo lugar, han de proporcionar una base

real de lo que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito

sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona (SSTC 49/99 y

171/99) . Y su contenido ha de ser de naturaleza que "permitan suponer que

alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave

o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a

punto de cometerse (SSTEDH de 6.9.78 caso Klass y de 15.6.92 caso Ludi, o en

los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim . en indicios de

obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho

o circunstancia importante en la causa" (art. 579.1 LECrim .) o "indicios de

responsabilidad criminal (art. 579.3 LECrim .) SSTC. 166/99 de 27.9, 299/2000

de 11.12, 14.2001 de 24.1, 138/2001 de 18.6, 202/2001 de 15.10, 167/2002

de 18.9 , que señalan en definitiva "que los indicios son algo mas que simples

sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen

para el procesamiento "o sospechas fundadas en alguna clase de dato

objetivo".

La sentencia de esta Sala 1090/2005 de 15.9 recuerda en lo que se refiere a

la valoración de estos datos como indicios suficientes que hemos exigido en

resoluciones anteriores (STS. 75/2003 de 23.1 entre otras) que "consten los

indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para

considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito

y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, no es necesario

que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de

la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS

de 25 de octubre de 2002, que en el momento inicial del procedimiento en el

que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible

una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada,

precisamente, para profundizar en una investigación no acabada (STS

1240/1998, de 27 noviembre, y STS 1018/1999, de 30 septiembre), por lo que

únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin

duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple

plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención

en él de una determinada persona, pues en ese caso la invasión de la esfera

de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería

exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación

objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y

libertades efectivos".

Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa

de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse

afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el

presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible

que la resolución judicial haya dejado constancia también de las

circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión" (S.S.T.C.

171/ 99 y 8/00).

Debe por tanto motivarse la necesidad de la autorización (STS. 299/2004 de

19.9 ), sostenida en razonamientos suficientes a partir de indicios o, cuando

menos, sospechas sólidas y seriamente fundadas acerca de la concurrencia de

los requisitos de hechos, comisión de delito y responsabilidad en el mismo del

sujeto pasivo de la restricción del derecho, que no sólo cumpla con las

exigencias constitucionales de fundamentación de las Resoluciones judiciales

(art. 120.3 CE ) sino que, además, permita la ulterior valoración de la

corrección de la decisión por parte de los Tribunales encargados de su

revisión, a los efectos de otorgar la debida eficacia a los resultados que

pudieran obtenerse con base en ella o por vía de Recurso contra la misma

(STS. 999/2004 de 19.9 ).

Por ultimo tanto el Tribunal Constitucional (S. 123/97 de 1.7 ), como esta

misma Sala (SS. 14.4.98, 19.5.2000, 11.5.2001 y 15.9.2005 ), han estimado

suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se

fundamenta en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en

las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la

correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomó en consideración

como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica

como señalan las SS. 26.6.2000, 3.4 y 11.5.2001, 17.6 y 27.10.2002 , entre

otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden

ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que

se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es licita la

motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por si

mismo carece de la información pertinente y no seria lógico que abriese una

investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la

Policía Judicial.

En este sentido la STS. 1263/2004 de 2.11, señala que, como se recuerda en

la STC. 167/2002 de 18.9, de que aunque lo deseable es que la expresión de

los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada

directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse

suficientemente motivada, si integrada incluso en la solicitud policial a la que

puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar

satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se

pueda llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los

derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva

(SS.T.S. 4 y 8.7.2000 ).

Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de

la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular y

puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio

policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una

practica recomendable, a pesar de la frecuencia con que se recurre a ella,

pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.

En consecuencia, lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de

Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones a que la

depuración y análisis critico de los indicios aportados por la policía judicial

bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la

perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al

caso, valorándolo desde su profesionalidad y conocimiento del medio, pero sin

necesidad de análisis prolijos incompatibles con la materia y el momento

procesal en el que nos encontramos.

CUARTO: En el caso presente el Inspector Jefe de la Udyco en el oficio que

acompaña a la diligencia de exposición y motivos de 24.10.2003, solicitando

las intervenciones telefónicas, ya refiere que desde el mes de junio pasado se

venia investigando a un individuo afincado en La Laguna, responsable de un

grupo organizado, integrado por ciudadanos españoles y colombianos,

dedicado desde hace tiempo a la introducción de cantidades de notoria

importancia de cocaína, y se significaba que la investigación seria de medio y

largo plazo atendiendo al alto grado de dificultad que entraña la consecución

de resultados con este tipo de organizaciones.

A continuación ya en la diligencia de exposición de motivos hace referencia

al apodo de ese individuo "Moro" y cómo esa organización está compuesta,

principalmente por ciudadanos de origen sudamericano que serian los

encargados de recibir los grandes envíos de droga procedentes de Colombia o

Venezuela y ocultarlos en "caletas" preparadas previamente y para su ulterior

distribución.

Como resultado de las investigaciones realizadas se le ha identificado como

Donato, con sus datos de identidad y filiación así como su domicilio, siendo

usuario del GSM NUM024 de Movistar, si bien se especifica que el domicilio

indicado es de sus padres y que el suyo es un chalet al parecer utilizado como

domicilio accidental de otros componentes de la organización.

Asimismo se hace referencia a la actividad comercial del mismo como

propietario de una empresa "Inversiones Rodica SL", cuyo objeto social es

fabricación y elaboración de bloques de hormigón, tubos, canales, bovadillas,

viguetas, forjados y materiales de construcción, que actúa como autentica

"tapadera" de sus actividades, deducción a la que llegan como consecuencia

de la investigación llevada a cabo en la bloquera por agentes de la Udyco,

inspector NUM026 y funcionarios NUM027, NUM028 y NUM029, en orden a su

escasa actividad mercantil pese a realizar ofertas inusuales en el mercado de

la construcción.

Se exponen, además, datos significativos como el numero de vehículos que

posee, 10, entre ellos un BMW nuevo, un Mercedes 300 AMG, un Peugeot 206,

un Citroen C15, un Ford Explores, e incluso un tractor Pegaso y una

motocicleta Honda VF 750 CS, siendo relevante que en menos de un mes -del

26.9 al 24.10.2003 hubiera adquirido cinco vehículos, cuando la actividad

mercantil de su empresa era escasa.

También se explican los seguimientos realizados a Moro, cuando utilizaba los

vehículos BMW y Peugeot, y los contactos por él mantenidos con personas

relacionadas con el mundo del trafico de drogas a gran escala, haciéndose

referencia a una entrevista mantenida con un individuo "históricamente"

vinculado con dicho trafico, Juan Manuel, conocido como Nota, y a una

concreta actuación de Moro en las inmediaciones de su empresa, conduciendo

un Audi en compañía de un individuo, sin identificar, de aspecto

sudamericano, permaneciendo ambos 20 minutos en el interior de la empresa,

manteniendo este individuo una actitud de vigilancia y desplazándose

posteriormente, con dicho vehículo con extremas medidas de seguridad y a

alta velocidad, lo que motivo que por la Policía se abandonase

momentáneamente el seguimiento, siendo de nuevo localizado, esta vez

conduciendo otro vehículo, el Peugeot 206, como una medida más de

seguridad, y como, tras recoger a un tercer individuo, igualmente de aspecto

sudamericano, se dirigieron hacia el chalet de Donato, también a gran

velocidad y giros bruscos pro calles sin señalizarlos con el intermitente y por

ultimo se refiere que Moro estaría suministrando a varios traficantes de drogas

de nivel medio, operaciones de 1 kg. de cocaína, individualizando a uno de

ellos Eloy, usuario del GSM NUM025 de Retevisión Amena propietario de un

negocio de motocicletas, Magic Motor-Bikesl "tapadera" a este nivel de sus

actividades, figurando a su nombre diversos vehículos, un todoterreno Ford

modelo Bronco 4 x 4, un turismo BMW, modelo 318I, un camión Chevrolet y un

turismo Ford Fiesta 1117.

Consecuentemente todos los datos referidos en cuento a la intervención

solicitada del teléfono de Donato, revelan, al menos en lo relativo a este

acusado, que no nos encontramos ante una solicitud fundada en meras

conjeturas, sino ante una verdadera investigación con vigilancias y

seguimientos concretos, y el instructor, que se remite al oficio policial,

disponía de una base indiciaria suficiente para adoptar una decisión que

posteriormente se reveló acertada.

Esta primera impugnación debe, por tanto, ser desestimada.

QUINTO: Y respecto a la falta de motivación de las prorrogas o de las nuevas

intervenciones, lo esencial es que el Juez compruebe la existencia de

elementos que confirmen aquellos indicios que permitieron decretar las

medidas iniciales, por lo que como hemos indicado en sentencias de esta Sala

de 28.1.2004, 18.4.2006, 7.2.2007 : "Desde luego es cierta la necesidad de

conocer el resultado de las conversaciones, pero ni la sentencia del Tribunal

Constitucional dice, ni esta Sala ha exigido, que deba oír las conversaciones

directamente el juez o leer su transcripción. Lo esencial es que aquel efectúe

el juicio de ponderación y de proporcionalidad en base a los datos que la

policía le facilite, si los estima suficientes. En nuestro caso, dadas las

necesidades de la investigación, el juzgador estimó convincente y adecuado el

informe policial petitorio, en el que se le instruía verazmente del resultado de

la medida ingerencial y de la necesidad de ampliarla, así como de la marcha

de las investigaciones. La credibilidad que al Instructor le merecía la labor

policial, en este cometido, no carece de apoyo racional si pensamos en la

especial responsabilidad que recae sobre los miembros de la policía que

actúan a las órdenes y bajo la dirección del juez en la investigación de las

causas penales, amén de que cualquier discordancia entre el contenido de las

conversaciones, en breve tendría que aflorar cuando aquéllas se

transcribieran. Siendo así, el único obstáculo que teñiría de ilicilud

constitucional la ampliación de las intervenciones telefónicas sería la nulidad

de las primeras, si las segundas se basaban en aquéllas. La intervención

ulterior estaría viciada de ilegitimidad si estos nuevos datos o circunstancias

objetivas aportadas, que pretenden fundamentar la nueva solicitud de

ampliación. hubieran sido conocidas a través de una intervención telefónica

ilícita."

Como tiene dicho ya con reiteración esta Sala, al margen de que los

aspectos relativos a la incorporación del resultado de las diligencias a las

actuaciones se refieren tan sólo a las exigencias de la eficacia probatoria de

sus propios contenidos pero, sin que en ningún caso, ello pueda suponer la

nulidad del material derivado de las mismas, el aludido "control" de la

práctica de las intervenciones por la autoridad judicial no exige la necesaria

audición personal de las cintas que, no lo olvidemos, se encuentran a su

disposición, sino que, basta con que, antes de las decisiones ulteriores a

propósito de la evolución de la injerencia, el Juez cuente con la

imprescindible información acerca de los resultados previamente obtenidos,

lo que, en este caso, sin duda, se produjo mediante la aportación de

transcripciones e informes en apoyo de las nuevas solicitudes de autorización.

Por ello la alegación de que el Juez no ha efectuado las oportunas

comprobaciones para acordar las prorrogas constituye una mera afirmación de

la parte. Lo relevante es que conste en las actuaciones que el servicio policial

especializado que por delegación del Instructor realiza materialmente las

escuchas, ya que es obvio que éstas no se pueden materializar por el propio

Juez, entregó al Instructor los elementos probatorios necesarios para poder

valorar la conveniencia de la prórroga.

En este momento procesal, no se trata todavía de utilizar el resultado de las

intervenciones como medio de prueba en el juicio, sino que el Juez controle

el proceso de intervención y decida, conforme a su propio criterio profesional

y en atención a los datos que se le proporcionan, la procedencia de la

continuidad de la investigación.

Consecuentemente no deben confundirse los requisitos necesarios para que

el Instructor prorrogue o amplíe una intervención telefónica con los exigibles

para su utilización posterior como prueba en el juicio.

Estos últimos son requisitos que se refieren al protocolo de la incorporación

del resultado probatorio al proceso, que es lo que convertirá el resultado de

la intervención en prueba de cargo susceptible de ser valorada. Tales

requisitos son:

1) La aportación de las cintas.

2) La transcripción mecanográfica de las mimas, bien integra o bien de los

aspectos relevantes para la investigación, cuando la prueba se realice sobre la

base de las transcripciones y no directamente mediante la audición de las

cintas.

3) El cotejo bajo la fe del Secretario judicial de tales párrafos con las cintas

originales, para el caso de que dicha transcripción mecanográfica se encargue

-como es usual- a los funcionarios policiales.

4) La disponibilidad de este material para las partes.

5) Y finalmente la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, que da

cumplimiento a los principios de oralidad y contradicción, previa petición de

las partes, pues si estas no lo solicitan, dando por bueno su contenido, la

buena fe procesal impediría invocar tal falta de audición o lectura en esta

sede casacional.

Pero los requisitos necesarios para la utilización de las intervenciones como

prueba en el juicio, no coinciden con los necesarios para prorrogar la medida,

en cuyo caso basta que conste que el Juez dispuso de los elementos

mínimamente suficientes para valorar o constatar personalmente la

efectividad de la intervención hasta la fecha (STS. 1060/2003 de 21.7 ).

En el caso presente la sentencia de instancia destaca como ya desde el

primer momento de las intervenciones telefónicas se aprecia la estrecha

vinculación que Donato mantenía con individuos venezolanos, siendo

especialmente significativas las interceptadas el 31.10.2003 (transcrita al

folio 20), y el 10.11.2003 (folio 37), con Ramón, y el grupo policial encargado

de la investigación proporcionó al Juez la información que consta en los

oficios de fecha 21.11.2003 solicitando la intervención de los teléfonos

NUM030, NUM031, y NUM032 cuyos titulares Donato y la prorroga del NUM024

del mismo titular, así como el cese del NUM025 de Eloy, de fecha 28.11.2003

interesando la intervención del teléfono NUM033, titularidad de Donato, de

22.12.2003 solicitando la prorroga de los teléfonos NUM024 y NUM033 cuyo

titular es Donato, de fecha 30.12.2003 la intervención del teléfono NUM031 de

Donato y el desde el numero NUM032, de 8.1.2004 intervención del teléfono

NUM034 cuyo titular es Donato, de fecha 20.1.2004 la prorroga de los

teléfonos NUM024 y NUM033, cuyo titular es Donato; de fecha 28.1.2004 la

intervención de los teléfonos NUM035 cuyo usuario es Cabezón; y NUM031 que

no indica su titular, de fecha 4.2.2004 intervención de los teléfonos NUM036 y

el cese del NUM034; de 16.2.20034 la prorroga de los teléfonos NUM024 y

NUM033, y la intervención del teléfono NUM031 cuyo titular es Donato; de

fecha 23.2.2004 la intervención del teléfono NUM031 y el cese del teléfono

NUM031; de 26.2.2004 la prorroga del teléfono NUM035 cuyo titular es Jorge

alias "Cabezón" y la intervención del NUM037 cuyo titular es el referido

anteriormente; de 4.3.2004 prorroga del teléfono NUM036 y la intervención

del NUM034 cuyo titular es Donato; de fecha 17.3.2004, prorroga de los

teléfonos NUM024, NUM033, NUM031, titular Donato, y NUM037 de Jorge y el

desde del NUM035 del mismo usuario.

Pues bien todos estos oficios y otros posteriores hasta la detención de los

acusados contenían un informe policial con una interpretación derivada de las

investigaciones, seguimientos y vigilancias efectuadas, aportando junto a los

informes la transcripción literal de las conversaciones, de donde extraían

aquella interpretación, tanto deforma acotada como de forma extensa, así

como materialmente las cintas conteniendo la totalidad de la intervención.

Siendo así no puede cuestionarse el control judicial y los autos de inhibición

posteriores a la autorización de prorrogas tuvieron motivación suficiente al

mantenerse las razones que justificaron las intervenciones iniciales.

El motivo por lo expuesto se desestima.

SEXTO: El motivo tercero por infracción de Ley al amparo del art. 849.1

LECrim. Por aplicación indebida de la agravante del art. 369 CP. pertenencia

a una organización delictiva, al no concurrir los requisitos jurisprudenciales

exigidos para su estimación (medios idóneos y medios de comunicación no

habituales; distribución de cometidos y cierta supervisión; continuación

temporal del plan más allá de la simple u ocasional consorciabilidad para la

comisión del delito; cierta jerarquización...).

El motivo, que es común al articulado por los recurrentes Daniel en segundo

lugar, Donato en igual ordinal, y Joaquín, motivo tercero, debe ser

desestimado..

En el desarrollo argumental hace necesario recordar que la jurisprudencia -

por ejemplo S. 183/2005 de 18.2 -, ofrece un criterio lineal y preciso en este

sentido: la organización ha de entenderse en la amplia extensión de su mismo

concepto, abarcando el que varias personas programen un proyecto o

propósito para desarrollar una idea criminal sin que sea preciso una

ordenación perfecta. La organización implica así una multiplicación de los

efectos bravísimamente nocivos de esta delincuencia porque el numero y

grupo potencia las posibilidades de realización de la actividad delictiva y por

el cierto sentido de protección reciproca que el actuar de forma grupal

significa (SSTS 17.3.93, 16.10 y 13.12.98). La s. 6.7.90 habla de un plan

previamente concertado y dirigido, a veces, por personas que no participan

necesariamente en los actos directos de comercio y difusión de la droga, y en

las de 18.4.91 y 12.2.93 se añaden las notas de estructura jerárquica y cierta

permanencia Si existen los elementos de acuerdo o plan previo para de

difusión, distribución de roles y cometidos, utillaje y estructura inmobiliaria,

que dotados de una cierta durabilidad y designio de continuidad van más allá

de la simple u ocasional consorciabilidad para el delito, se está en presencia

del subtipo examinado (SS. 8.2.93, 21.1.94, 12.9.94, 10.11.94, 14.2.95,

18.9.95, 2.4.96, 4.6.96, 21.5.97, 13.10.97, 7.4.98, 5.12.98, 11.1.99, 29.5.99,

6.9.99, 11.4.2002).

La organización que opera como agravante en el delito del art. 368 CP .

requiere que los autores hayan actuado dentro de una estructura

caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con

posibilidad de sustitución de unos u otros mediante una red de reemplazos

que asegura la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia

de las personas integrantes de la organización y que la dificultan de manera

extraordinaria la persecución de los delitos cometidos, aumentando al mismo

tiempo, el daño posible causado. La existencia de la organización no depende

del numero de personas que la integren, aunque ello estará condicionado,

naturalmente por las características del plan delictivo; lo decisivo es,

precisamente, esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera

independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar

de una "empresa criminal" (STS. 25.5.97 y 10.3.2000), bien entendido que

para que se este subtipo agravado no es preciso que todos los inculpados

participasen directamente en sus actos de comercio o difusión de droga.

No obstante, la pertenencia a una organización no puede confundirse con la

situación de coautora o coparticipación (s. 21.5.97, 4.2.98, 28.11.2001), la

existencia de personas coordinadas -sin sujeción jerárquica- no supone la

existencia de organización (s. 25.2.97). La organización es un "aliud" y un

"plus" frente a la mera codelicuencia (s.1.3.2000). La jurisprudencia -STS.

562/2007 de 22.6 - en interpretación de esta agravación, ha distinguido entre

participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y

aquella otra que se integra en la modalidad agravada. En su virtud ha

afirmado que la mera presencia de varias personas con decisión común en la

ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública indica una

pluralidad de personas que son autores o partícipes en el hecho delictivo pero

no tiene por qué suponer la aplicación de la agravación específica derivada de

la organización. La S. 4.2.98 subraya que la organización no se identifica con

la simple codelincuencia, siendo innecesario que el tráfico abarque amplios

espacios geográficos, pero si exige una cierta vocación de continuidad (s.

13.10.97, 7.4.98).

La STS. 12.9.2002 precisa que en nuestro Código no se dice que ha de

entenderse por organización o asociación a los efectos de la concurrencia de

esta agravación. Según doctrina de esta Sala al efecto cualquier red

estructurada, cualquiera que sea la forma de tal estructuración, que agrupa a

una pluralidad de personas, ordinariamente con una jeraquización y un

reparto de papeles entre ellas, y siempre que haya alguna duración en el

tiempo, bien porque hayan sido varios los hechos delictivos realizados con la

misma o similar estructura, bien porque, aunque solo se haya acreditado un

hecho, de éste hayan quedado de manifiesto unas características que revelen

una cierta vocación de continuidad. Así las cosas todas las personas participes

en el delito integradas en tal estructura ("pertenencia") incurren en este

subtipo agravado.

Entendemos que pese a los términos "incluso de carácter transitorio" y "aun

de modo ocasional" utilizados en este art. 369.3 es imprescindible para su

aplicación el mencionado requisito de carácter temporal, así lo deducimos de

los propios términos "organización o asociación" que no cabe concebir si no es

con una duración más o menos prolongada. Tiene que haber algo más que una

mera reunión de personas para adquirir. Es algo más que la simple

codelincuencia la razón de ser radica en la mayor facilidad comisiva y mayor

peligrosidad que existen cuando hay esa estructura más o menos ordenada al

fin de delinquir en esta clase concreta de delitos tan graves para la salud y la

convivencia de los ciudadanos.

Ahora bien, como recuerda la STS 29.2.99 "no es necesario un organigrama

detallado de todas y cada una de las actividades encomendadas a cada uno de

los componentes del grupo, hasta que exista un entramado que funcione

coordinadamente para potenciar las posibilidades del tráfico y difusión de la

droga, sin que sea exigible que cada uno de los integrantes del grupo conozca

pormenorizadamente las misiones encomendadas a todos los participes en

particular. "Criterio reiterado en la STS 5.6.99 que añade: "la existencia de la

organización no depende del conocimiento directo que los niveles jerárquicos

más bajos de la trama tengan de los niveles más altos; todo lo contrario, en

tanto existe entre unos y otros un sistema organizado de traslado de

decisiones que funciona con independencia de la relación personal se pone de

manifiesto su existencia".

La STS. 1061/2005 de 22.1 -en línea con lo declarado en SSTS. 808/2005 de

23.6 y 1177/2003 de 11.9- recuerda que en el concepto de asociación u

organización debe incluirse "cualquier red estructurada, sea cual sea la forma

de estructuración, que agrupe a una pluralidad de personas con una

jerarquización y reparto de tareas o funciones entre ellas y que posea una

vocación de permanencia en el tiempo".

No cabe pasar por alto las expresiones que el Código incorpora al configurar

esa agravación, refiriéndose a la "transitoriedad" de la asociación o a la

"ocasionalidad" en la consecución de los fines perseguidos por ésta, lo que

amplia en grado sumo las posibilidades subjuntivas de agrupaciones o

asociaciones de dos o más personas que respondan a los criterios

jurisprudenciales señalados.

Serán por ello, notas diferenciadoras de la idea asociativa u organizativa:

a) la forma jerárquica de la misma en la que unas personas, con mayor

responsabilidad dan las órdenes que otras ejecutan. Las primeras

normalmente están más apartadas del objeto del delito.

b) el reparto de papeles o funciones, lo que hace que un miembro con un

cometido pueda ser reemplazado por otro sin que resulte afectado el grupo,

más en cambio no depende esta figura delictiva del mayor o menor numero de

personas que lo integran, de reglas o estatutos preestablecidos, de siglas o

nominaciones expresas, ni de cualquier otro formalismo constituyente.

c) que posea vocación de estabilidad o permanencia en el tiempo, sin

perjuicio de la evolución o acomodación de su estructura originaria a las

circunstancias sobrevenidas en busca de una mayor eficacia en sus objetivos

ilícitos y mayores obstaculizaciones o dificultades en el descubrimiento de la

red criminal.

Este complejo de personas con organigrama y planificación previa,

pertrechadas normalmente con medios adecuados a los fines delictivos

propuestos, hace que resulte más difícil al Estado luchar contra tales redes

perfectamente estructuradas, que a su vez realizan, lógicamente, operaciones

de mayor envergadura. Esa y no otra es la "ratio" de la cualificación de la

conducta (SSTS. 3.11.2000, 26.3.2001, 3.12.2002 ).

No escapa a esta Sala que los problemas de prueba pueden ser, sin duda,

importantes en este subtipo agravado, hasta el punto de que las evidentes

dificultades probatorias que nos podemos encontrar, dada la clandestinidad

de la organización y de sus actividades para demostrar directamente los

presupuestos que conforman la estructura organizativa solo puede ser

soslayadas mediante la utilización de la prueba indirecta, circunstancia,

indiciaria o de presunciones que, permite a través de los hechos que resultan

plenamente acreditados (indicios) llegar al conocimiento de ese otro hecho

difícil de justificar: la realidad de la organización, siempre que entre ellos

exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano y que

los indicios cumplan las condiciones exigidas por la jurisprudencia para excluir

la arbitrariedad y la irracionalidad en la formación del juicio sobre la

valoración de la prueba (pluralidad, naturaleza incriminatoria e interrelación

entre sí). La importancia que este tipo de prueba tiene en estos casos se

sustenta en que normalmente no será posible probar cual es la estructura

interna de la banda, los medios concretos con los que cuenta, las conexiones

entre sus miembros, el cometido de cada sujeto o la jerarquización del grupo,

por lo habrá de considerarse bastante con que quede de manifiesto la realidad

de cada uno de los elementos definidores (pluralidad de personas,

coordinación entre ellas y una cierta duración o permanencia), aunque su

concreción en el caso concreto no sea posible por el cuidado de todos los

participes en no dejar huellas de su actividad delictiva .

SEPTIMO: En el caso presente la sentencia de instancia, fundamento jurídico

tercero analiza y justifica la concurrencia del subtipo agravado del art. 369.6

CP . (organización) destacando el claro concierto entre los procesados para

introducir una enorme partida de cocaína en la isla, lo que suponía un fuerte

desembolso y la disposición de medios o instrumentos sofisticados como un

velero para el transporte de la droga desde Venezuela, la utilización de

embarcaciones mas pequeñas para acercar la droga a la costa, y adquiriendo e

instalando una centraliza, emisora y antena en uno de estos barcos, el

alquiler de vehículos y apartamento para el transporte terrestre y

almacenamiento de la droga, y una clara distribución de cometidos entre sus

integrantes:

Así se hace referencia a la capacidad de dirección a distancia en las

operaciones delictivas por quienes asumen la jefatura, con la existencia de

una persona, identificada como Zapatones, que llama a Ramón diciéndole

donde ha arribado finalmente el barco y dándole las pautas a seguir, destaca

asimismo la posición pertinente de Donato y Ramón (y en menor medida su

hijo Daniel) sin perjuicio de la existencia en origen, Venezuela, de otras

personas. Y así Donato -contacto directo de Ramón en Tenerife y mientras

éste y su hijo adquirían la droga- organiza en Tenerife la infraestructura

precisa, hace compras de aparatos y tarjetas de telefonía satelital, busca

hospedaje (apartamentos) y contacta con los encargados de hacer el ulterior

transbordo (los procesados Carlos Francisco y Jorge). Ramón ocupa un escalón

superior en relación a su hijo Daniel, al ser quien distribuye la ganancia siendo

auxiliado por éste quien conoce y colabora con su padre,

Pedro Enrique realiza una aportación inferior, siendo su trabajo, el

descargar la droga con los bolsos con las que fue sorprendido cuando iba a

acceder al barco en unión de Daniel y Joaquín éste último la persona que

pilotó el barco en la travesía marítima.

Y si a esta distribución de cometidos y jerarquización unimos el volumen

concreto de la operación, 443,05 kg. de cocaína con una pureza media del

75,40%, hace que sea de aplicación la doctrina sentada en la STS. 763/2007 de

26.9 , en orden a que la distribución clandestina de casi media tonelada de

cocaína no es imaginable sin el apoyo logístico de una organización

profesionalmente dedicada a tal objetivo. El coste económico de la droga, la

definición de una ruta que implica cruzar el océano Atlántico y, en fin, la

ineludible exigencia de contactos en el lugar de destino, sugieren un

entramado organizativo, con distribución funcional de responsabilidades, sin

el cual la operación nunca podría llevarse a efecto.

Consecuentemente los motivos de los distintos recursos que cuestionan la

concurrencia de esta agravación deben ser desestimados.

OCTAVO: El motivo cuarto por infracción de Ley al amparo del art. 849.2

LECrim. Por error en la aplicación de la prueba basado en documentos que

obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar

contradichos por otros elementos probatorios.

Argumenta el recurrente que en los hechos probados menciona que la

Unidad de Drogas y Crimen Organizado de la Brigada Provincial de la Policía

Judicial de Santa Cruz de Tenerife detectó que, desde el mes de octubre de

2003, el procesado Donato, conocido en el argot policial como "Moro"... había

entrado en contacto con individuos venezolanos con la finalidad de introducir

y distribuir posteriormente en la Isla de Tenerife una importante partida de

cocaína...", lo que es un error importante ya que en las diligencias sumariales

lo que la policía detecta es que Donato era responsable de un grupo

organizado integrado por ciudadanos colombianos y españoles, fuertemente

jerarquizado que actúa en esa demarcación judicial, dedicado a la

importación de manera continuada de cantidades de notoria importancia de

cocaína y ese grupo organizado tendría capacidad para recibir el

estupefaciente, ocultando en caletas preparadas previamente y para su

redistribución entre las Islas Canarias y la Península y para blanquear y darle

salida a elevadas cantidades de dinero en efectivo fruto de sus actividades

criminales.

Es decir, nunca se dijo que la droga iba a ser introducida en la Isla de

Tenerife, sino en las Islas Canarias y en la Península.

El motivo debe ser desestimado.

Debemos recordar que por la vía del art. 849.2 LECrim . Solo se pueden

combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan

cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

Por ello el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art.

849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador

al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos

probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no

acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido

lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se

produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica

sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los

pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que

por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal,

motivo éste, art. 849.1 LECrim . que a su vez, obliga a respetar el relato de

hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se

discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han

de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser

los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido

corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art.

849.2 LECrim. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Ahora bien, la doctrina de esta Sala (SSTS. 6.6.2002 y 5.4.99 ) viene

exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error

de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el

documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido

por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer

de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin

necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis,

esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento

(STS. 28.5.99).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11, es la

única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De

ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de

documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita

de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la

prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros

documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna

prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen

varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la

instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las

partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con

la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim . como expone la

S.T.S. de 14/10/99 , lo propio del presente motivo es que suscita la oposición

existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico

de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si

mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad

demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas,

similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la

facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la

verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen

los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación

debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho

documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la

inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de

instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido

de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02, la finalidad del

motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim. consiste en modificar, suprimir o

adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas

documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que

acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios

probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe

afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no

existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado

sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los

pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan

de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como

reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no

contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para

modificarlo (STS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98 ).

Igualmente ha de citarse con toda precisión los documentos con designación

expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el

error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del

"factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación

del "factum" que no es un fin en si mismo, sino un medio para crear una

premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una

subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Previsión ésta recogida en el art. 855 LECrim que el recurrente ha omitido

puesto que no anunció en su escrito de preparación del recurso su propósito

de fundarlo en el art. 849.2 LECrim. ni, por ello designó los particulares de los

documentos en que basaba el error. La ausencia de estos extremos se

encuentra sancionada con la inadmisión pues tales exigencias, dice la STS.

1213/99 de 20.7, no con caprichosas, sino que responden a ideas muy firmes,

pues solo señalando cuales son los puntos concretos del documento de los que

fluye el error , pueden las demás partes oponerse a la pretensión y se

posibilita a la Sala que ha de decidir, resolver sin hacer conjeturas sobre las

posibles zonas documentales que hubieron de tener incidencia en el error, lo

que podrá situarse incluso en una posición de desequilibrio de cierta

parcialidad objetiva.

A mayor abundamiento los "documentos" que cita el recurrente no son tales

a efectos casacionales. La referencia que se hace a los autos de intervención

y prorrogas de las comunicaciones telefónicas no tienen ese carácter, al no

ser documentos producidos "fuera de la causa o extrínsecos aunque

incorporados a la misma (STS. 190/96 de 4.3 ) y lo mismo puede decirse de los

informes policiales contenidos en las diligencias sumariales, pues por regla

general esta Sala no admite que puede basarse un motivo por error de hecho

cuando se indica que el documento en que consta el error es el atestado

policial (S. 96/2000 de 8.5 ), tampoco tiene el carácter de documentos las

diligencias policiales en las que se contienen las manifestaciones de quien las

efectúa, pues no son mas que una manifestación documentada (STS. 574/2004

de 5.5 ) e incluso en los supuestos en los que los agentes policiales que

intervinieron en el atestado presten declaración en el juicio oral, su

declaración tiene la consideración de prueba testifical sujeta a la valoración

del Tribunal que con inmediación la percibe (STS. 769/2004 de 16.6 ).

NOVENO: El motivo quinto por quebrantamiento de forma al amparo del art.

850.1.1 LECrim. por denegación de diligencia de prueba propuesta en tiempo

y en forma en relación con la vulneración del precepto constitucional, art.

24.2 CE . Derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, y ello en

relación a la denegación de la prueba pericial consistente en la designación de

un técnico electricista a los fines de dejar constancia sobre las características

y estado de funcionamiento del sistema eléctrico del motovelero

DIRECCION000

El motivo debe ser desestimado.

Es cierto que la Constitución, entre los derechos que consagra en su art. 24,

sitúa el derecho a usar de "los medios de prueba que resulten pertinentes

para su defensa", y los arts. 656 y 785.1 LECrim . obligan al Tribunal a dictar

auto admitiendo las que estime pertinentes y rechazando las demás".

El Tribunal Constitucional ha venido configurando este Derecho Fundamental

en múltiples resoluciones y las conclusiones que se extraen en dichos

pronunciamientos podemos resumirlos en:

a) La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes,

situado en el marco de su derecho fundamental más genérico como es el

derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce

real y efectiva indefensión.

La STC. 198/97 dice: "el rechazo irregular de la prueba por el Órgano

jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho

fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así,

tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de

instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de

indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia

probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo

adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal

ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha

producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la

perspectiva constitucional".

b) El juicio de pertinencia, límite legal al ejercicio del derecho, resulta de

la exclusiva competencia de los Tribunales ordinarios, los cuales vienen

obligados a explicitar y motivar las resoluciones en que rechacen las pruebas

propuestas.

La STC. 25/97 precisa: "el art. 24.2 CE. permite que un Órgano judicial

inadmita un medio probatorio propuesto sin que ello lesione el derecho

fundamental a la tutela judicial efectiva, que no obliga, por consiguiente, al

Juez a admitir todos los medios probatorios que la parte estime pertinentes,

sino únicamente aquellos que el Juzgador valore libre y razonablemente como

tales, pero resulta inaceptable, con toda evidencia, la posibilidad de que el

Juez, sin motivación, rechace las pruebas interesadas.

c) Solo corresponderá al Tribunal Constitucional la revisión sobre la

declaración de pertinencia de las pruebas, cuando esta resulte absurda,

incongruente o cuando en él se haya rechazado una diligencia no solo

pertinente sino con trascendencia para modificar el sentido de la decisión

final.

La STC. 178/98 recoge "quien en la vía de amparo invoque la vulneración del

derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además,

argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo

podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba

objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el

menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo".

En igual dirección la STC. 232/98 nos dice:" En efecto, como ha resaltado el

Tribunal Constitucional la garantía constitucional contenida en el precepto

únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos

de defensa. De no constatarse esta circunstancia resultaría ya evidente ab

initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no ha existido la lesión

denunciada. Esto exige que el recurrente haya alegado y fundamentado

adecuadamente dicha indefensión material en el sentido de que la resolución

final del proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado y

practicado la prueba objeto de controversia".

Ahora bien, como ya hemos adelantado a los efectos del derecho

constitucional a la utilización de medios de prueba propuestos, no está el

Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estima

pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y

razonablemente como tales. Dos elementos han de ser valorados a este

respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la

relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y

constituye: "tema adiuvandi", juicio de oportunidad o adecuación. No

obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no

supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela

judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de

economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o inadmitir

diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes

razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o

desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento.

Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la

relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y

que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación

con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra

consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del

proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de

esta.

Por ultimo debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga

utilidad para los intereses de defensa de quien la propone (SSTS. 9.2.95,

16.12.96 ) de modo que su omisión le cause indefensión (SSTS. 8.11.92 y

15.11.94 ) a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la

admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la

prueba que genéricamente es pertinente por admisible (STS 17.1.91), la

"necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la practica, de

manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes,

pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias (STS.

21.3.95), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y

forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de

la idea de pertinencia.

La sentencia de esta Sala de 6.6.02, recuerda la doctrina jurisprudencial

sobre prueba pertinente y prueba necesaria. Nos dice la s. 24.10.2000 que "ya

por reiterada doctrina del TEDH. -casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta-

se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado. El TC. tiene

declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la

prueba, cuando esta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su

contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final,

y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba

necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria es decir, aquella que tiene

aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar

lugar a una indefensión con relevancia constitucional (SSTC.149/87, 155/88,

290/93, 187/96 ).

Esta Sala Segunda en S. 181/2007 de 7.3, ha subrayado que la casación por

motivo de denegación de prueba establecida en el art. 850.1 LECrim. según se

deduce de los términos de tal precepto y de lo dispuesto en los arts. 659,

746.3, 785.1 y 786.2, requiera las condiciones que a continuación se indican:

1º- La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma en

el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la

iniciación del juicio en el procedimiento abreviado (art. 786.2 LECrim .)

2º- La prueba tendrá que ser pertinente, es decir, relacionada con el objeto

del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a

extremos fácticos objeto del mismo, exigiéndose para que proceda que sea

necesaria, oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad

probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiéndose

de ponderar la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la

improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona.

3º- Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el tramite de

admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del

mismo, cuando se pida en tal momento la correlativa suspensión del juicio.

4º- Que la practica de la prueba sea posible por no haberse agotado su

potencia acreditativa.

5º- Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación

(SSTS. 1161/2000 de 27.11, 869/2004 de 2.7).

DECIMO: En el caso presente la parte propuso en su escrito de conclusiones

provisionales de fecha 12.12.2006, la prueba pericial en relación al

funcionamiento del sistema eléctrico del motovelero, prueba que fue

denegada por la Sala por cuanto que formalmente debería haber sido

propuesto como anticipada ya que exige el examen de un objeto fuera de la

Sala y por ser improcedente además por cuanto que no se justifica en lo mas

mínimo la necesidad en cuanto a los hechos objeto de acusación y defensa, y

el hoy recurrente no formuló la protesta que previene el art. 659.4 LECrim . a

efectos de preparar el recurso de casación, falta de protesta que impide el

recurso de casación al amparo del art. 850 LECrim . y esta Sala ya ha dicho

que la protesta debe hacerse en el plazo de 5 días contados a partir de la

fecha de la notificación del auto denegatorio (STS. 760/2001 de 7.5).

Esta falta de protesta seria suficiente para desestimar esta queja del

recurrente, máxime cuando la utilidad de aquella prueba es muy discutible

cuando se propone en diciembre 2006, y la presunta avería eléctrica se habría

producido en agosto 2004, mas de dos años antes, avería eléctrica que de ser

cierta tampoco justificaría la presencia de Ramón en Las Palmas, por cuanto

habiendo arribado el bardo ya a puerto la urgencia de la reparación seria muy

relativa, y que en todo caso en nada incidiría en la actividad de este

recurrente, constatada por las intervenciones telefónicas y seguimientos

policiales, que constatan que desde las 11,30 horas del 28 de septiembre de

2004, en que Ramón, Daniel e Pedro Enrique llegaron a Las Palmas no

realizaron actividad alguna tendente a arreglar avería alguna del velero, pues

ni siquiera examinaron el mismo con el fin de detectar la avería y adquirir

herramientas o material para su reparación, y su actuación junto con Donato y

Joaquín, tal como está descrita en el relato fáctico, yéndose a comer los

cinco, alquilando dos vehículos y adquiriendo al menos nueve bolsas de

deporte, con las que fueron detenidos, Daniel, Joaquín e Pedro Enrique

cuando se iban a introducir en el barco, es completamente ilógica y contraria

a la finalidad del viaje que se dice en el Motivo.

RECURSO INTERPUESTO POR Donato

DECIMOPRIMERO: El motivo primero se formula al amparo del art. 5.4 LOPJ.

En relación con el art. 18.3 CE. Y art. 579 LECrim. por infracción derecho

fundamental a la intimidad y secreto comunicaciones.

A) Denuncia en primer lugar, que tanto el numero del teléfono móvil de

Donato como el de Eloy fueron obtenidos ilegítimamente por parte de los

agentes policiales por cuanto en el oficio policial inicial no se facilita dato

alguno relativo a la forma de obtener los números de teléfonos y en la causa

no existe constancia documental alguna sobre la forma de tal obtención.

El motivo recoge en su desarrollo el contenido de la sentencia dictada por

esta Sala nº 130/2007 de 19.2, pero dicha doctrina no es aplicable al presente

caso. En efecto en dicha resolución, se partía de una premisa, deducible del

interrogatorio de un policía en el. Plenario, cual es que existía base para

afirmar que en ese caso concreto y a los solos efectos de dicha resolución,

que la policía antes de acudir al Juzgado en demanda de la autorización para

intervenir los teléfonos de referencia, había procedido por sus propios medios

técnicos a inferirse en el curso de algunas comunicaciones telefónicas,

consiguiendo así los números de los correspondientes a un determinado

usuario, con la particularidad que correspondían a los teléfonos de los

conocidos como de "prepago", cuyos números están sujetos a un régimen

comercial que otorga de facto un plus de reserva, pues la relación de

pertenencia a un determinado titular resulta desconocida incluso para el

propio operador que dispensa el servicio. Siendo así resultaba razonable

declarar que estos casos la carga de la justificación de la regularidad y

legitimidad de la intromisión en el ámbito de un derecho fundamental

incumbe que la hubiese realizado, sobre quien asimismo habrán de recaer las

consecuencia de la duda racionalmente fundada que pudiese plantearse al

respecto y no fuera eficazmente despejada. Supuesto, se insiste, distinto al

de autos, en el que la manera de conseguir los números de los dos primeros

teléfonos intervenidos no fue objeto de debate ni se introdujo en el

interrogatorio de los policías en el juicio oral por las defensa, momento

procesal en el que no se planteo sospecha alguna de ilegitimidad.

Consiguientemente y sin necesidad de entrar en el debate de si los números

identificativos con los que operan las terminales pueden constituir por si

mismos, materia amparada por el secreto de las comunicaciones, cabe

recordar que dentro, como es lógico, del necesario respeto a los criterios de

proporcionalidad, la policía se encuentra autorizada, sin necesidad de

solicitar en cada caso la autorización del Juez, para llevar a cabo ciertas

diligencias que suponen una leve injerencia en la intimidad de la persona y

que pueden dar lugar a la obtención de los números telefónicos, cuya

intervención se solicita, piénsese en los casos en que tales números los facilita

un confidente o aparecen en conversaciones telefónicas cuya intervención ya

ha sido autorizada, supuestos en los que no hay vulneración de derecho

fundamental alguno.

En base a lo razonado esta primera causa de nulidad debe ser rechazada.

B) En segundo lugar se alega, como vulneración del invocado derecho al

secreto de las comunicaciones, la falta de motivación de los autos, más

concretamente del auto inicial de 28.10.2003, que autorizó las intervenciones

telefónicas. Impugnación coincidente con el motivo segundo del recurso

interpuesto por Ramón y que ha sido resulta con anterioridad en los

Fundamentos Jurídicos segundo y tercero, dándose por reproducido en aras a

la brevedad.

C) En tercer lugar dentro de este primer motivo denuncia la falta de control

judicial de las intervenciones pues no se dio cumplida cuenta al Juzgador de

los resultados de las intervenciones ya que no se le enviaron puntual y

periódicamente las transcripciones y ni el Juzgador ni el Secretario

procedieron a la escucha puntual y periódica de tales cintas, para verificar la

coincidencia de las mismas con las transcripciones remitidas por la policía,

además de que por parte de ésta tampoco se aportaba cinta alguna y sin

embargo continuaba solicitando nuevas intervenciones.

Esta impugnación coincide con lo ya argumentado en el motivo segundo del

recurso planteado por Ramón en Fundamento Jurídico cuarto que antecede,

debiendo insistirse que no puede confundirse el control judicial de la

ejecución de la medida con un deber de escucha de la totalidad de la

grabación pues lo exigido -dice la STS. 1313/2000 de 21.7-, es que el Juez por

si, compruebe la existencia de elementos que confirmen las sospechas que

permitieron decretar las medidas. Y el hecho de que se delegue en la Policía

la selección de las conversaciones de interés para la causa no supone falta de

control judicial ni causa indefensión a las partes, siempre que se disponga de

las cintas, de modo que las partes puedan interesar la audición o la

transcripción de conversaciones no seleccionadas por la Policía o el propio

Juez instructor (STS. 19.9.2000).

Por ello, el reproche no puede ser acogido con los efectos que pretende el

recurrente. La audición y transcripción del contenido de las grabaciones -o el

cotejo de las transcripciones efectuadas por la Policía con las grabaciones

originales- es una diligencia propia de la fase de instrucción que no requiere

la intervención de las partes, bastando para su validez la fe pública del

Secretario Judicial, puesto que no se trata de una prueba preconstituida, ni la

Ley Procesal exige siquiera la presencia del interesado. En segundo lugar,

porque la prueba de cargo en que se fundamentó la sentencia condenatoria no

fue la transcripción de las grabaciones, sino las grabaciones propiamente

dichas, en concreto la cinta, que accedió al debate del plenario a través de su

audición en el acto del juicio oral, lo que permitió a las defensas de los

acusados ejercer su derecho de contradicción con total plenitud, ya que la

prueba se encuentra en el contenido de las cintas originales,

independientemente de que estas se hayan transcrito y figuren en las

actuaciones documentales dichas transcripciones (STS 21.6.99 y 25.9.2000 )

de manera que habiéndose procedido en el juicio a la audición de parte de las

conversaciones grabadas en condiciones de inmediación, publicidad y

contradicción, las transcripciones que de las cintas existieran en el

procedimiento, resultan irrelevantes.

Como dijo la STC 166/99 de 3.11 "no constituye vulneración del derecho al

secreto de las comunicaciones, sino del derecho a un proceso con todas las

garantías, la utilización como prueba del contenido de las grabaciones

intervenidas pero respecto de las cuales las irregularidades, que implican la

ausencia de eficiente control de la medida, no tienen lugar durante la

ejecución del acto limitativo, sino en la incorporación de su resultado a las

actuaciones sumariales, es decir, la entrega o selección de las cintas

grabadas, la custodia de los originales o la transcripción de su contenido (SSTC

121/98, 151/98, 49/99 ).

La STS 14.5.2001 señala que no es correcto identificar el control judicial con

dicha transcripción, tal identificación no tiene en cuenta que el material

probatorio son las cintas grabadas, no su transcripción. En todo caso, la

transcripción tiene la misión de permitir el acceso al contenido de las cintas

mediante la lectura, pero no es un elemento que integre la diligencia con

carácter necesario y legitimante. La Ley procesal no exige esta transcripción

en el art. 579 LECrim. y su realización obedece más a la costumbre que a las

necesidades de control judicial. Esto por otra parte, se satisface en primer

lugar mediante las autorizaciones motivadas que requiere la disposición antes

ya citada y por la comprobación del carácter integro de las grabaciones.

Es claro que la transcripción no sustituye la audición de las cintas en el

juicio oral caso de que las partes lo soliciten para comprobar si las

transcripciones que obran en las actas de instrucción son o no completas para

valerse de ellas su defensa.

En todo caso, a diferencia de las exigencias de resolución motivada,

proporcionalidad de la medida y previa existencia de indicios que condicionan

la legitimidad constitucional, la cuestión del control judicial de la

intervención pertenece al ámbito de la legislación ordinaria por lo que su

hipotética infracción no origina vulneración de derechos constitucionales ni

afectación de otros elementos de prueba derivados de ella, y la audición

íntegra de las cintas en el plenario constituye la practica contradictoria de la

prueba, que subsana aquellas irregularidades y salvaguarda el derecho de

defensa de los acusados, tal como sucedió en el caso examinado en el que en

el juicio oral se oyeron las conversiones que las partes solicitaron.

DECIMOSEGUNDO: El motivo segundo al amparo del art. 849.1 LECrim . por

indebida aplicación de la agravante de organización del art. 369.6 CP., debe

ser desestimado en cuanto coincide con el motivo tercero del recurso

interpuesto por Ramón.

DECIMOTERCERO: El motivo tercero al amparo del art. 849.1 LECrim . por

infracción de los arts. 368 y 369.3 CP. Porque el Tribunal ha basado en

condena en la declaración del también imputado Jorge.

El motivo, dada la vía casacional elegida, error de derecho, deviene

inadmisible en cuanto cuestiona el hecho probado y la valoración que la Sala

efectúa de las declaraciones de aquel coimputado.

No obstante teniendo en cuenta su voluntad impugnativa y que el motivo

coincide en su planteamiento con el articulado dentro del motivo primero por

los también recurrentes Daniel e Pedro Enrique por infracción del derecho

constitucional a la presunción de inocencia, procede un análisis conjunto.

En este sentido hemos dicho con reiteración -por todas STS. 164/2006 de

22.2 - que las posibilidades de valorar las manifestaciones acusatorias de un

coimputado como prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia ha

sido admitida de modo tan constante por la jurisprudencia -tanto del Tribunal

Constitucional como de esta Sala- que parece innecesaria la cita de sentencias

en que dicha doctrina se ha visto reflejada. El propio Legislador parece dar

por supuesto el valor probatorio de tales declaraciones al establecer en los

arts. 376 y 479 CP. 1995 , circunstancias privilegiadas de atenuación de la

responsabilidad criminal aplicables a los conocimientos llamados

"arrepentidos" .que están acusados en un procedimiento por delito de trafico

de drogas o de terrorismo- si coadyuvan eficazmente a la obtención de

"pruebas decisivas" para la identificación o captura de otros responsables.

Ahora bien, la admisión del valor probatorio de las declaraciones de los

coimputados -aconsejada, sin duda, por las dificultades con que casi siempre

tropieza la investigación de la delincuencia organizada- no se ha producido sin

reservas en la propia jurisprudencia que ha recordado con frecuencia, tanto la

peculiaridad de una declaración acusatoria prestada por quien no tiene

obligación de decir verdad, como la posibilidad de que dicha declaración está

determinada por móviles espurios. Como una y otra circunstancia son

susceptibles de restar credibilidad a la acusación del coimputado y la

necesidad de perseguir eficazmente ciertos delitos de especial peligrosidad en

la sociedad de nuestro tiempo no debe difuminar la importancia de las

garantías que jamás puede faltar en el proceso penal de un Estado

democrático de Derecho.

No obstante, también debe recordarse que aunque el coacusado no está

obligado a decir verdad, no es menos cierto que ello no supone que pueda

acusar a otros de manera impune. Las acusaciones inveraces serán

constitutivas de acusación y denuncia falsa.

La STS. 13.12.2002 , precisa que la declaración del coimputado ha sido

considerada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala

como prueba hábil para enervar la presunción de inocencia, sin ignorar las

cautelas con las que debe ser observada, pues como en alguna ocasión se ha

señalado, se trata de una prueba sospechosa, toda vez que el coimputado no

se encuentra en la causa en la misma posición que el testigo, no tiene

obligación de decir la verdad y puede perseguir con su actitud colaboradora la

obtención de algunos beneficios. Todo ello debe ser examinado por el

Tribunal de instancia al efecto de descartar que la declaración inculpatoria

para otro de los acusados pueda estar influida de manera que se vea

negativamente afectada su veracidad. Ha de tenerse en cuenta que el mero

hecho de pretender que sea reconocida de alguna forma la colaboración de la

Justicia no es un dato que elimine por si mismo la veracidad de la declaración

del coimputado, pues además de que puede no ser la única razón, no implica

la imposibilidad de que subsista un deseo de colaborar.

Es por eso, que cuando la única prueba de cargo es la declaración del

coimputado se ha exigido como elemento de valoración la existencia de algún

tipo de corroboración objetiva. La ausencia de algún tipo de corroboración

tiene una mayor trascendencia cuando la declaración ha sido prestada en la

causa y rectificada en el juicio oral. Cuando la declaración inculpatoria se

presta ante el Tribunal sometiéndose el coimputado al interrogatorio del

Fiscal y de las partes no puede negarse valor a la inmediación vinculada de

forma intensa a la oralidad, pues en definitiva una parte importante de la

valoración de esta clase de pruebas personales depende de la percepción

directa.

Tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala han establecido que las

declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la

presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes

han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su

participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio,

aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002,

de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio , entre otras). Sin

embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial

cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la

posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece

como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena

correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello

asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como

culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo

callar total o parcialmente.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición

del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de

parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del

Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran

privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de

enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u

otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones

existentes entre quien acusa y quien es acusado.

En el examen de las características de la declaración del coimputado el

Tribunal Constitucional ha afirmado que "la declaración incriminatoria del

coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando,

siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas", lo que

ha sido matizado en otras sentencias (STC 115/1998, 68/2001, de 17 de marzo

y la antes citada STC 68/2002 ) en el sentido de que "el umbral que da paso al

campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado

en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de

algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no

puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente

sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la

presunción de inocencia".

No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por

corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del

coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia

externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se

ha producido o no al análisis caso por caso" (STC nº 68/2002, de 21 de marzo).

Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001,

es que "la declaración quede «mínimamente corroborada» (SSTC 153/1997 y

49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que

corrobore mínimamente su contenido» (STC 115/1998 ), dejando, como no

puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser

entendido por corroboración", (SSTC. 118/2004 de 12.7, 190/2003 de 27.10,

65/2003 de 7.4, SSTS. 14.10.2002, 13.12.2002, 30.5.2003, 12.9.2003,

30.5.2003, 12.9.2003, 29.12.2004 ).

En suma, la doctrina del Tribunal Constitucional se recoge en la STC nº

25/2003, de 10 de febrero de la siguiente forma: "En suma, la STC 233/2002,

de 9 de diciembre, F. 3 , sintetiza la doctrina de este Tribunal sobre la

incidencia en la presunción de inocencia de tales declaraciones, cuando son

prueba única, en los siguientes términos: «a) la declaración incriminatoria de

un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; b) la

declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no

constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la

presunción de inocencia; c) la aptitud como prueba de cargo mínima de la

declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su

contenido quede mínimamente corroborado; d) se considera corroboración

mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de

manera genérica la veracidad de la declaración; y e) la valoración de la

existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso».

Pues bien en el caso actual las declaraciones del coprocesado se ven

corroboradas por el contenido de las conversaciones telefónicas que fueron

oídas en el acto del juicio oral y las declaraciones de los funcionarios de

policía sobre los seguimientos realizados al procesado, en particular una vez

llegado el barco al puerto y que culminaron con su detención y la ocupación

de la sustancia estupefaciente.

El motivo, en base a lo razonado, se desestima.

DECIMOCUARTO: El motivo cuarto al amparo del art. 849.1 LECrim. por la no

aplicación del art. 565 CP. Que permite rebajar en un grado la pena de la

tenencia ilícita de armas siempre que por las circunstancias del hecho y del

culpable se evidencia la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos.

El recurrente supedita el motivo a la estimación del primero entendiendo

que si como consecuencia de que las intervenciones telefónicas fueron

llevadas a cabo en contra del art. 18.3 CE ., la tenencia del arma no puede

ser puesta en conexión con la trama organizativa para introducir un alijo de

drogas en España, con lo que desaparece la peligrosidad y la intención de usar

el arma con fines ilícitos, por lo que la improsperabilidad de aquel hace que

decaiga tal argumentación, y las condiciones de la pistola intervenida, apta

para hacer fuego y en perfecto estado de funcionamiento con siete cartuchos

en la recamara y una caja de 25 cartuchos, no parecen -como con acierto se

señala en la sentencia recurrida con cita de reiterada jurisprudencia de esta

Sala (SSTS. 1071/2006 de 8.11, 201/2006 de 1.3 y 10.7.2003)- en directa

vinculación con un delito contra la salud publica, las más idóneas para

apreciar, en modo alguno, un menor riesgo derivado de la posesión de un

instrumento tan peligroso, no apreciándose, en definitiva, una evidencia de

que no iba a ser utilizada con fines ilícitos y no consiguiéndose en los hechos

probados ninguna de aquellas circunstancias indicadas en la norma que

posibilitasen la aplicación del art. 565 CP .

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

RECURSO INTERPUESTO POR Daniel

DECIMOQUINTO: El motivo primero al amparo del art. 5.4 LOPJ. Y art. 852

LECrim. al haberse infringido el art. 24.2 CE ., al carecer la sentencia

recurrida de todo elemento probatorio respecto de Daniel, por cuanto nadie

le sorprendió realizando acto alguno de venta y/o distribución de droga, ni se

le ha vista entablar concierto alguno con el resto de los acusados, ni estar en

posesión de sustancia alguna, ni de dinero proveniente del ilícito tráfico de

droga, ni de útiles propios de la venta y distribución de las sustancias, ni

contactar con supuestos compradores y que le detallen como persona que le

ha proporcionado directa o indirectamente la droga. En definitiva no se ha

acreditado que tenga relación alguna con el trafico ilegal de drogas,

únicamente el testimonio de signo incriminatorio indiciario de los agentes de

policía parece inculpar al recurrente, pero que no constituyen prueba

suficiente para enervar la presunción de inocencia al no concurrir los

requisitos exigidos jurisprudencialmente para la credibilidad de la testifical,

postulando la nulidad de las intervenciones telefónicas y la imposibilidad de

basar su condena en la declaración del coprocesado Jorge.

El motivo resulta improsperable.

El ámbito de conocimiento de esta Sala de casación cuando se alega

vulneración del derecho a la presunción de inocencia queda delimitado por

estos tres aspectos:

a) La comprobación de si el juzgador de instancia contó con suficiente

prueba de cargo, aunque fuese mínima para dictar un fallo condenatorio. Ello

integra la afirmación de que la carga de la prueba sobre los hechos

constitutivos de la pretensión concretada en pretensión penal, corresponde

exclusivamente a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una

probatio diabólica de los hechos negativos.

b) La comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los

derechos fundamentales, lo que las haría inválidas a los efectos probatorios,

debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto a los principios de

inmediación y contradicción, a salvo de lo previsto en la prueba

preconstituida en los casos permitidos en la Ley.

c) Constatación de la racionalidad de las declaraciones y conclusiones

alcanzadas por la Sala sentenciadora, lo que es de mayor importancia en los

supuestos de prueba indiciaria.

El recurrente se limita a cuestionar la validez de algunas pruebas como son

las intervenciones telefónicas -el contenido de las conversaciones grabadas es

claramente incriminatorio en relación a este acusado y revelador de su

conocimiento de la operación concertada- y la declaración incriminatoria del

coprocesado Jorge, pruebas cuya licitud y validez para enervar la presunción

de inocencia ya ha sido declarada al analizar los recursos interpuestos por

Ramón y Donato, y que se ven corroboradas por las testificales de los policías

que intervinieron en los seguimientos y vigilancias efectuadas, sobre cuya

eficacia debemos recordar que el art. 717 LECrim. dispone que las

declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán

el valor de declaraciones testificales apreciables, como éstas, según las reglas

del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala, STS. 2.4.96 , que las

declaraciones testificales en el plenario de los agentes de la Policía sobre

hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías

procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para

enervar la presunción de inocencia; STS. 2.12.98 , que la declaración de los

Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación,

contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la

presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las

demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio

oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las

pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere

una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen

de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en

definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en STS.

10.10.2005 que precisa que las declaraciones de autoridades y funcionarios de

la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables

como éstas, según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a

cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que

no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus

cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto

poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar

de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que

caracteriza su cometido profesional, la formación con laque cuentan y la

inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho,

como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE.

Consecuentemente ratificados en el juicio oral los testimonios de los

agentes policiales, sometiéndolos expresamente a los principios de la

inmediación, contradicción y defensa, pueden ser valorados y tener por

acreditado el hecho concreto a que se refieren.

El motivo en base a lo razonado, se desestima.

DECIMOSEXTO: El motivo segundo se articula por infracción de Ley, art.

849.1 LECrim. por indebida aplicación de los arts. 368 y 369 .6 CP ., y en

cuanto es subsidiario del anterior y supeditado a su prosperabilidad, debe

seguir igual suerte desestimatoria, recordando tan solo que en el tipo básico

del art. 368 se recogen no solo los actos de producción de drogas,

estupefacientes y psicotrópicos (cultivo, fabricación y elaboración) y los actos

principales de trafico (venta, permuta) o previas como la tenencia y auxiliares

como el transporte, sino también los actos de fomento (de promoción,

intermediación, favorecimiento y facilitación) y dentro de estos últimos

cuando la conducta imputada consiste en actos de aborrecimiento al trafico,

no suponen ni precisan de la posesión material de la droga, consumándose el

delito para el favorecedor con la aportación al plan de los mismos actos

relevantes que integran tal favorecimiento.

DECIMOSEPTIMO: El motivo tercero con base al art. 849.1 LECrim. al haberse

incurrido el Tribunal de instancia en infracción de precepto penal sustantivo

por inaplicación del art. 29 CP . Relativo a la complicidad, por cuanto para el

caso de entender que el recurrente ha incurrido en algún tipo de

responsabilidad penal y como alternativa al grado de participación, debe

calificarse su conducta como de cómplice.

El motivo deviene inadmisible.

Como decíamos en las SSTS. 181/2007 de 7.3 y 94/2007 de 14.2, la

pretendida consideración de complicidad criminal requiere una participación

meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado

jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad concreta o

relacionada con el caso enjuiciado.

Esta cooperación no es necesaria o esencial, sino meramente secundaria en

los parámetros interpretativos que se exponen. La complicidad, dice la STS.

1216/2002 de 28.6 , requiere el concierto previo o por adhesión («pactum

scaeleris»), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado («consciencia

scaeleris»), el denominado «animus adiuvandi» o voluntad de participar

contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la

aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la

realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del

dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter

secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente

haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en

sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituíble al no tratarse

de un bien escaso.

Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un

auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del

inductor o del cooperador necesario que contribuye a la producción del

fenómeno punible mediante el empleo anterior o simultáneo de medios

conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que

participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa

criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como

acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter

secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de

coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que

para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo,

consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados

por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de

mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario

conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir

con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél

(SSTS. 5.2.98, 24.4.2000 ).

Ahora bien, en los delitos de tráfico de drogas, todos los que se concertaron

para la operación, cualquiera que sea la actividad desarrollada de los autores;

toda persona que colabora en el tráfico o difusión de la droga, con

conocimiento de dicha conducta, se convierte en coautor del delito. El art.

368 del Código Penal al penalizarse dentro de un mismo marco penal todos los

comportamientos que suponen alguna aportación causal a la actividad de los

autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor (SSTS.

10.3.97, 6.3.98), que se extiende a todos los que ostentan el dominio del

hecho dentro de la acción conjunta planeada (STS. 10.3.2003), de modo que

el acuerdo previo para la venta o distribución de l droga convierte en autores

a todos los concertados. La división de trabajo no requiere la realización

personal y material de todas la partes del hecho delictivo dentro de esa

planificada ejecución conjunta (SSTS. 6.3.98 y 30.11.2001 ); habiendo

adoptado el Legislador un tipo tan amplio que excluye ordinariamente las

formas accesorias de participación, salvo supuestos muy excepcionales, por

ejemplo, cuando se trata de actos de transporte sin la menor capacidad de

decidir en él y con destinatario transitorio (SSTS. 11.4.2002, 11.6.2002,

23.1.2003 ).

En el caso actual, articulado el motivo por la vía del art. 849.1 LECrim. ésta

es la adecuada para cuestionar ante el Tribunal de casación si el de instancia

ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los

procedentes o si se han dejado de aplicar otros, que lo fueran igualmente y si

los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo

de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros

nuevos, sin prescindir de los existentes. De tal manera que la falta de respeto

a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o

incongruentes con aquéllos, determina la inadmisión del motivo, conforme a

lo previsto en el art. 884.3 LECrim.

Pues bien en el relato fáctico y en relación a Daniel no sólo se le señala

junto con su padre Ramón y otro procesado Donato como las personas

concertadas en la operación de introducir y distribuir en la Isla de Tenerife

una importante partida de cocaína con un buque desde Venezuela, sino que se

describe y detalla su concreta actuación. Así es el encargado de comprar el

motovelero "DIRECCION000" y su posterior aparejamiento, y quien parte con el

mismo hacia Sudamérica, permaneciendo desde noviembre 2003 a julio 2004

en Venezuela, negociando la compra de la cocaína en Colombia.

Asimismo una vez contratada la tripulación del barco, regresa junto con su

padre, vía aérea a Tenerife y se ponen en contacto con Donato para poner en

marcha los preparativos de recepción del barco y asegurar la infraestructura

imprescindible para hacer llegar la droga a tierra.

Es la persona, junto con su padre, que adquiere una centralita, emisora y

antena que entregan al procesado Carlos Francisco para su instalación en

BARCO000" que seria el que se encargaría de realizar el transbordo de la

cocaína y que se encontraba atracado en el Puerto deportivo de San Sebastián

de La Gomera, igualmente quienes reciben al procesado Pedro Enrique,

procedente de Caracas y al que previamente habían contratado para

participar en las labores de desembarco, almacenamiento y custodia. Y

finalmente interviene en los preparativos para hacerse cargo de la droga

cuando el barco llegó por avatares de la navegación a la isla de Gran Canaria,

en el puerto del Sur de Pasito Blanco, trasladándose vía aérea a dicha Isla en

unión de Ramón, Pedro Enrique y Donato, donde se encontraron con el piloto

del Barco Joaquín, y es detenido junto con Pedro Enrique y Joaquín portando

bolsas, que pensaban utilizar para sacar la droga del barco, se disponían a

acceder al mismo.

Siendo esta la conducta descrita en el factum es obvio que no solo hubo un

acuerdo entre el recurrente, su padre y Donato para organizar la operación

sino que aportó elementos decisivos e imprescindibles para el plan,

favoreciendo de modo efectivo el acto de transporte y ulterior trafico,

ejecutando actos típicos que lo convierte en autor, tratándose de una

conducta que debe ser considerada como de coautoría por el art. 368 CP.

RECURSO INTERPUESTO POR Pedro Enrique

DECIMO OCTAVO: El motivo primero al amparo del art. 5.4 LOPJ. Y 852

LECrim. al haberse infringido el art. 24.2 CE ., al carecer la sentencia

recurrida de todo elemento probatorio respecto de Israel, es

substancialmente idéntico al mismo ordinal del recurso interpuesto por el

anterior recurrente Daniel, por lo que se dan por reproducidos en aras de la

economía procesal los argumentos expuestos y que determinan su falta de

viabilidad, máxime cuando su versión exculpatoria para justificar su presencia

en el puerto de Las Palmas: reparar el sistema eléctrico de la embarcación, es

calificada de absurda por la Sala de instancia, pues nada hizo en más de siete

horas de estancia y ninguna explicación dio a la adquisición de las bolsas con

las que iban a acceder al barco.

Falta de credibilidad de sus explicaciones que puede ser valorada por la Sala

-STS. 1281/2006 de 27.12 - para reforzar su convicción, por cuanto, aún

siendo cierto, se insiste, que no recae sobre el acusado la carga de acreditar

su inocencia, pero cuando existen pruebas de cargo serias de la realización o

participación en un hecho delictivo, la ausencia de una explicación alternativa

por parte del acusado, explicación "reclamada" por la prueba de cargo y que

solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir

obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que

no existe explicación alternativa alguna.

DECIMONOVENO: Los motivos segundo (infracción de Ley art. 849.1 LECrim.)

por indebida aplicación de los arts. 368 y 369.6 CP), y tercero (infracción de

Ley art. 849.1 LECrim. por inaplicación del art. 29 CP. Relativo a la

complicidad) son reproducción literal de los mismos motivos del recurso

planteado por Daniel, por lo que deben ser igualmente desestimados. En el

relato fáctico apartado 4, se detalla como el 24.8 éste procesado llegó al

aeropuerto de los Rodeos procedente de Caracas y es recibido por los

procesados Ramón y Daniel que previamente lo habían contratado en

Venezuela para participar en las labores de desembarco, almacenamiento y

custodia de la cocaína en territorio insular, dada la relación de confianza y

familiar que les unía, y en el apartado sexto se describe minuciosamente la

conducta de Pedro Enrique seguida el día 28.8, cuando por avatares propios

de la navegación, el barco había llegado a Las Palmas, sin haber efectuado

previamente en alta mar el desembarco de la droga, trasladándose por vía

aérea a esta Isla, cumpliendo instrucciones, en unión de los procesados

Ramón, Daniel y Donato, y como tras recoger en el muelle a Joaquín, piloto

del barco, alquilar dos vehículos y adquirir diversas bolsas deporte,, fue

detenido cuando iba a acceder, en unión de Daniel y Joaquín al barco para

sacar la droga en las bolsas e introducirla en los vehículos.

Conducta ésta que aun siendo en su aportación inferior a la de los anteriores

recurrentes -y como tal es tenida en cuenta por la Sala en la concreta

individualización penológica- no puede ser calificada de mera complicidad,

dada su eficacia y necesidad para la concreta operación que excede de

aquellos supuestos de colaboración mínima -de aborrecimiento al favorecedor

del tráfico- que hemos explicitado en el Motivo tercero del recurso de Daniel.

RECURSO INTERPUESTO POR Joaquín

VIGESIMO: El motivo primero por infracción de precepto constitucional al

amparo del art. 5.4 LOPJ. Por estimar vulnerado el art. 23.2 CE. En el

apartado relativo a la presunción de inocencia en relación con el art. 852

LECrim. y art. 11.1 LOPJ.- por cuanto considera que existen contraindicios

suficientes para entender que este recurrente nada sabia de la existencia de

la droga en el barco que tripulaba.

El motivo debe ser desestimado.

Los datos fácticos consignados en la declaración de hechos probados de la

sentencia referidos a la participación circunstanciada del ahora recurrente en

la actividad delictiva descrita, constituyen una sólida base para sustentar la

inferencia de que este acusado presto su activa colaboración a la operación

de transporte, si no con plena y absoluta certeza de que en el barco iba la

concreta cantidad de cocaína que se refleja en el factum -443,05 kilogramos-

sí al menos con la conciencia de la alta probabilidad, dado el medio de

transporte -barco siendo él su único tripulante- de que así pudiera ser, lo que

acredita que en su intervención concurrió, cuando menos, el dolo eventual

respecto al conocimiento de esta droga, con lo que se satisface el elemento

subjetivo del tipo respecto al componente material del delito, resultando, por

consiguiente, acertado y correcto el razonamiento de que el procesado

conocía o se representó que lo transportado en el barco era cocaína en tan

importante cantidad.

Su alegación de desconocimiento de la sustancia, resulta irrelevante, como

decíamos en la STS. 145/2007 de 28.2, quien no quiere saber, aquello que

pueda y debe conocer y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación,

si es descubierto, debe responder de las consecuencias de un ilícito actuar

(SSTS. 941/2002 de 22.5, 1583/2000 de 16.10, 1637/99 de 10.1.2000). Quien

por su propia decisión asume una situación debe asumir las consecuencias de

un delictivo actuar porque lo sabido y querido, al menos vía dolo eventual,

coincidió con lo efectuado ya que fue libre de decidir sobre su intervención en

el transporte de la droga y el no querer saber los elementos del tipo objetivo

que caracteriza el dolo, equivale a querer y aceptar todos los elementos que

vertebran el tipo delictivo cometido.

En rigor, -como recuerda la STS. 990/2004 de 15.9 -, nos encontramos con

un partícipe en un episodio de tráfico de drogas en el que el acusado no

muestra un conocimiento equivocado, sino mera indiferencia -como mínimo-

con consentimiento en la participación fuese cual fuese la droga objeto del

ilícito tráfico. Así, pues, cuando el -supuesto- desconocimiento de la sustancia

transportada es consecuencia de la indiferencia del autor, no se excluye el

dolo, pues en estos casos el autor sólo tiene una duda, pero no obra por error

o ignorancia, ya que sabe que los hechos pueden ser delictivos y, sin embargo,

acepta realizar la acción (véase SS.T.S. de 19 de febrero de 2.000 y 16 de

julio de 2.001, 11.12.2002, 20.3.2003, 30.4.2003).

Conocimiento de que lo transportado era cocaína que es corroborado por su

actuación posterior, cuando el barco se encontraba ya en el puerto, al ser

detenido junto con otros dos procesados, en el momento en que se dirigían al

barco con bolsas para el transbordo de la droga.

El motivo se desestima.

VIGESIMOPRIMERO: El motivo segundo por infracción de precepto

constitucional del art. 18.3 CE. que consagra el derecho al secreto de las

comunicaciones y art. 11.1 LOPJ ., pues la inicial intervención telefónica

carece de la mas mínima motivación y control judicial, obviando los requisitos

de proporcionalidad y necesidad, ya ha sido analizado al ser común a los

recurrentes Ramón, Daniel, Donato e Pedro Enrique, dándose por reproducido

en aras de evitar innecesarias repeticiones, lo ya razonado en orden a su

desestimación.

VIGESIMOSEGUNDO: El motivo tercero por infracción de Ley art. 849.1

LECrim., considerando infringido el art. 369.1.3 (antiguo art. 369.6 CP .),

respecto al tipo agravado de organización.

El motivo coincide igualmente con el articulado por el resto de los

recurrentes a los que afecta dicho tipo agravado, por lo que debe seguir igual

suerte desestimatoria.

RECURSO INTERPUESTO POR Carlos Francisco.

VIGESIMOTERCERO: El motivo primero al amparo de lo previsto en el art. 852

LECrim. al entender infringido el art. 24 CE ., presunción de inocencia por

inexistencia de prueba de cargo suficiente para fundamentar su condena.

El motivo deviene improsperable.

En relación a la presunción de inocencia, como hemos explicitado en

múltiples resoluciones, por todas, como de las más reciente STS. 742/2007 de

26.9 , cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de

inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva

valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia,

porque a este solo corresponde esa función valorativa pero si puede este

Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con

suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la

participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena,

cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o

libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad,

inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva

motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su

raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a

decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la

experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha

dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica

contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se

realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el

juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad,

contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción

obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de

prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las

impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la

presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una

segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al

tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad

probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la

inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a

la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad

probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se

extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre

todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la

denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación

de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación,

oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional,

expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la

acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la

que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 209/2004 de 4.3). Esta

estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación,

censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales,

absurdas o, en definitiva arbitrarias (Art. 9.1 CE), o bien que sean

contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas

valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio

"nemo tenetur" (STS. 1030/2006 de 25.10).

Doctrina esta que ha sido recogida en la reciente STC. 123/2006 de 24.4,

que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, Art. 24.2 CE.

"se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva

constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo

validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada

con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del

delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la

participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada

de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a

través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción,

sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función

exclusiva que les atribuye el Art. 117.3 CE. sino únicamente controlar la

razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico

que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la

conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las

exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la

motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar

de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la

versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos,

aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de

este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para

la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el

órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda

razonable, bien la convicción en sí (STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5).

Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de

inocencia, como regla de juicio, lo que permite un triple control del proceso

inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

1º El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías.

2º El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han

conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad

probatoria practicada.

3º El de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el

relato fáctico resultante (SSTC. 169/86, 107/89, 384/93, 206/94m, 24/97,

81/98, 189/98, 1/99, 235/2002, 300/2005, 66/2006).

Todo ello partiendo de que la estimación "en conciencia" a que se refiere el

art. 741 LECrim ., no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e

inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación

lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de rango objetivo, que

lleva a un relato histórico de los hechos, en adecuada relación con ese acervo

probatorio de mayor o menor amplitud, de datos acreditativos o reveladores,

que haya sido posible reunir en el proceso. Suele centrarse la atención sobre

las propias expresiones de los arts. 717 y 741 LECrim. en orden a fijar el

alcance y limites de la función valorativa y estimativa de los Jueces. Criterio

racional -dice la STS. 29.1.2003 -, es el que va de la mano de la lógica, la

ciencia y la experiencia, dejando atrás la arbitrariedad, la suposición o la

conjetura.

Por ello, precisamente en aras de tales principios es insoslayable la

explicitación del proceso razonador de los Jueces en virtud del cual adoptan

"en conciencia" una determinada conclusión valorativa en lugar de otras

también plausibles.

VIGESIMOCUARTO: No otra cosa acaece en el caso enjuiciado en el que la

sentencia impugnada -Fundamento Jurídico séptimo- explícita y valora las

pruebas que tiene en cuenta para entender acreditada la intervención de este

recurrente.

Así analiza la versión exculpatoria del recurrente que contrapone con la

testifical de Isidro en orden a que el recurrente le comunicó que había drogas

por medio, aunque este testigo intentó cambiar el sentido de su declaración

en el juicio oral.

Sobre este punto hemos declarado con reiteración -STS. 1241/2005 de 27.10

- que las declaraciones de los testigos aún cuando se retracten en el juicio

oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el

derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor

fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. Afirmación ésta que aparece

sujeta a determinados requisitos que inciden sobre la apreciación de la

credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas

manifestaciones, extremo que depende sustancialmente de la percepción

directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba

(Sentencias de 7 de noviembre de 1997; 14 de mayo de 1999, STC. 98/90 de

20.6).

Jurisprudencialmente hemos exigido la concurrencia de circunstancias que

afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba que permita su

valoración como a los criterios de valoración. Así, en primer término, para

que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir

susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se

incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia

condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial,

sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia

en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se dé

cumplimiento a lo dispuesto en el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento

Criminal procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes

someter la declaración a contradicción (SSTS. de 5 de noviembre de 1996 y 20

de mayo de 1997; y STC. de 29 de septiembre de 1997). Sin esta incorporación

al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada,

incorporación que puede ser realizada bien por lectura de la misma, bien por

interrogatorio de las partes sobre su contenido esencial.

Esta exigencia presupone que la declaración que se incorpora al

enjuiciamiento, provenga del sumario, es decir, de la documentación de la

actuación judicial en investigación de un hecho delictivo, pues así lo exige el

art. 714 de la Ley Procesal, que refiere la posibilidad de dar lectura a las

declaraciones del sumario, esto es las practicadas en sede jurisdiccional con

exclusión de las celebradas ante la policía. Además tal declaración ha de ser

realizada con observancia de las reglas que rigen la práctica de estas

diligencias.

Por otra parte, la contradicción que permite la lectura de las obrantes en el

sumario debe recaer sobre aspectos esenciales del testimonio, como

afirmaciones contradictorias o retractaciones totales o parciales.

La jurisprudencia de esta Sala Segunda y del Tribunal Constitucional han

relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que

las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el

procedimiento del art. 714 ó por cualquier otro que garantice la

contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el

juicio oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo

de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación

oportuna (en tal sentido SSTC. 137/88, 161/90 y 80/91 ).

Incorporada al Juicio Oral la declaración sumarial del testigo, o en su caso

del coimputado, esto es las condiciones de valorabilidad de la declaración

obrante en el sumario, analizamos las exigencias que deben concurrir en la

sentencia que la valora para comprobar, desde la perspectiva del control

casacional de la presunción de inocencia, la correcta valoración de la prueba

y la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia.

En primer lugar, por la falta de inmediación de aquélla, la hipotética mayor

credibilidad frente a la declaración en Juicio Oral ha de apoyarse en su

verosimilitud objetiva lo que significa que en ese plano debe estar

corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios

(SSTC. 153/97, de 29 de septiembre; 115/98, de 1 de junio; y SSTS. de 13 de

julio de 1998 y 14 de mayo de 1999). Es decir, la credibilidad objetiva precisa

de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración

sumarial que la doten de objetividad bastante para hacer razonable su

valoración frente a la declaración que, con observancia del principio de

inmediación, se prestó en el Juicio Oral.

En segundo término, y como consecuencia del anterior requisito, es

necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se

inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral (Sentencias

de 22 de diciembre de 1997 y 14 de mayo de 1999 ), pues no habiendo

presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar

la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado

contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones

anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante.

No otra cosa efectúa la Sala de instancia en cuanto califica de absurda y sin

ninguna credibilidad la declaración del testigo en el juicio oral, resaltando

que junto al testimonio inicial, se tiene la actuación controlada por los

Agentes de policía de la Udyco (declaración del agente PN. NUM038

ratificándose en el informe del folio 1213), y el contenido de las

conversaciones telefónicas mantenidas por Carlos Francisco con Ramón dos

días 14, 15 y 18, 19.28.8.2004, cuyo tenor literal se transcribe en la

sentencia, Págs. 54 a 57, de las que se desprende que este recurrente tenia

encomendado el control de la emisora para contactar con la embarcación que

había de pasar la droga, habiendo sido contratado por Ramón, a través de

Donato, permaneciendo a la espera para abordarlo en altamar a su paso por la

Gomera, para hacer el transbordo de la droga a su BARCO000.

VIGESIMOQUINTO: Consecuentemente la Sala de instancia ha expresado

debidamente las razones que le han llevado al pronunciamiento condenatorio,

y ha dispuesto de prueba válida, licita y suficiente para enervar la presunción

de inocencia del recurrente, pretende, en realidad, una distinta valoración de

estos elementos probatorios, lo que supone confundir -como decíamos en la

STS. 450/2007 de 30.5, la presunción de inocencia con la disconformidad con

la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador, pues como precisaron la

STC. 36/83 y el auto 338/83: "cuando en la instancia judicial se produce una

actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano

judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresivo de la

culpabilidad del antes presuntamente inocente, no puede entenderse

vulnerado tal derecho, pues la presunción que solo lo es con el carácter de

iuris tantum, queda destruida por la prueba apreciada libremente por el

Juzgador....".

Ciertamente lo que ocurre en éste y otros muchos supuestos llegados a esta

vía casacional, no es otra cosa que la simple disconformidad del recurrente

con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador que, en uso de la

función que le atribuye el art. 741 LECrim. y en consonancia con la misión

jurisdiccional atribuida por el art. 117.3 CE ., no hace sino asumir su propia

competencia, quedando ésta extramuros en la propia de este Tribunal.

El auto 338/83 reiterando la misma doctrina, señala que no equivale (el

derecho a la presunción de inocencia) a que en cualquier caso y situación el

Tribunal Constitucional -igual puede decirse de este Tribunal Supremo- pueda

valorar pruebas efectivamente practicadas, primando unas o menospreciando

otras, hasta concluir su pronunciamiento concordante o dispar del aceptado

por el Tribunal de lo Penal ya que ello es atribución privativa de éste por

mandato "ex" art. 741 LECrim.

En igual sentido la STC. 205/98 de 26.10 recuerda que cuando lo que se

denuncia no es la ausencia de actividad probatoria, sino la discrepancia con la

valoración que se ha hecho de la misma, no puede hablarse de vulneración de

la presunción de inocencia pues "no corresponde a este Tribunal revisar la

valoración y apreciación que de las pruebas practicadas hacen los órganos

judiciales una vez verificada, como ocurre en este caso, la existencia de

actividad probatoria, directa respecto de los hechos objeto de condena y de

la participación del condenado en los mismos (entre otras SSTC. 17/84,

177/87, 150/89, 82/92, 70/94 y 82/95). Y no se olvida que la posición de esta

Sala al examinar la supuesta infracción de la presunción de inocencia, como

precepto constitucional es similar a la del Tribunal Constitucional.

El motivo por lo razonado, se desestima.

VIGESIMOSEXTO: El motivo segundo al amparo del art. 849.1 LECrim.

denuncia infracción de los arts. 29 y 63 CP. Por entender que su conducta no

fue eficaz, necesaria y trascendente para la comisión del delito, dado que

nunca llegó a contactar con el velero DIRECCION000 que transportaba la

cocaína debiendo ser calificada de simple complicidad.

El motivo no debe prosperar.

En la cooperación la determinación de cuando es meramente eficaz,

calificada de complicidad y cuando, además, es necesaria, considerada como

autoría, se oponen una concepción abstracta y una concreta. Para la primera,

ha de determinarse si el delito se habría podido efectuar o no sin la

cooperación del participe, en tanto para la segunda por la jurisprudencia ha

de investigarse si, en ese caso concreto, ha contribuido necesariamente a la

producción del resultado como condición sine qua non, formulándose en la

doctrina, para determinar tal necesidad, la teoría de los bienes escasos, tanto

en las contribuciones que consisten en la entrega de una cosa, como en las

que son de un mero hacer, y la del dominio del hecho (STS. 89/2006 de 22.9 ).

Existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo

aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de

la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo

que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando

el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso

(teoría del dominio del hecho) (STS. 1159/2004 de 28.10).

En la STS. 699/2005 de 6.6 , se reconoce que para la distinción entre

cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y

la de la relevancia , la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha

decantado a favor de esta última, que permite, a su vez, distinguir entre

coautores y cooperadores necesarios, visto que "el dominio del hecho depende

no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino

también del momento en que la aportación se produce "de modo que" el que

hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la

preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en

principio, el dominio del hecho" y así "será un participe necesario, pero no

coautor", concluyendo que "lo que distingue al cooperador necesario del

cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a

este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del

autor o autores".

Como decíamos en la STS. 147/2007 de 28.2, la complicidad criminal

requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha

interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no

concreta o relacionada con el caso enjuiciado (STS. 1001/2006 de 18.10), no

en términos de hipotéticas coyunturas comisivas. Debiendo existir entre la

conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que

aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de

autor principal (STS. 185/2005 de 21.2).

La complicidad - dice la STS. 1216/2002 de 28.6 -, requiere el concierto

previo o por adhesión («pactum scaeleris»), la conciencia de la ilicitud del

acto proyectado («consciencia scaeleris»), el denominado «animus adiuvandi»

o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto

conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de

carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se

distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la

cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual

la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su

aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido

de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un

auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del

inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del

fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios

conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que

participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa

criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como

acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter

secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de

coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que

para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo,

consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados

por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de

mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario

conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir

con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél,

(SSTS. 5.2.98, 24.4.2000).

Ahora bien, en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del

mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal

a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto

extensivo de autor (SSTS. 10.3.97 y 6.3.98 ). Por ello la doctrina de esta Sala

STS. 1069/2006 de 2.11, ha establecido el criterio según el cual, y como regla

general, en el tipo delictivo del art. 368 CP. y por expresa voluntad del

legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en

actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido

equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia

Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en

supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente

reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal

efectuado por el autor genuino.

Este criterio ha sido asumido y declarado en numerosas resoluciones de esta

Sala, pudiéndose citar, entre otras, la de 25.2.2003 que comprenden otras

muchas y en la que se pone de manifiesto que, se ha admitido, conforme se

expone en la sentencia de esta Sala de 14.6.95 , la aplicación de la

complicidad que permite una más proporcionada individualización de las

responsabilidades penales derivadas del delito de trafico de drogas,

distinguiendo la del verdadero traficante de la del que presta a éste un

servicio auxiliar.

Es lo que se ha venido a denominar "actos de favorecimiento al favorecedor

del trafico", que no ayudan directamente al trafico, pero si a la persona que

lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva

disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador

tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría.

La sentencia de esta Sala 312/2007 de 20.4, enumera "ad exemplum"

diversos casos calificados de complicidad:

a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar

donde puedan hallar a los vendedores.

b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de

droga que otro poseía.

c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse

sin levantar sospechas (STS. 15.10.98). En el mismo sentido STS. 28.1.2000 .

d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el

curso de la operación (STS. 10.7.2001).

e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga (STS.

25.2.2003).

f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el

transporte de la droga (STS. 23.1.2003).

g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para

adquisición y trafico (STS. 7.3.2003).

h) colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la

droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad

efectiva de la misma, (STS. 30.3.2004).

El caso de autos no se acomoda a los criterios antedichos. Es cierto como

precisa la STS. 312/2007 de 20.4, que el acuerdo previo no es determinante

para distinguir la coautoría de la complicidad, porque entre el cómplice y el

autor debe existir un pacto expreso o implícito (pactum sceleris) en el que

uno de ellos acepta el concurso o intervención del otro en una actividad

secundaria, colateral o accesoria, no imprescindible para la consumación del

delito.

En términos generales habría que distinguir el alcance y naturaleza del

acuerdo, instalándose en el campo de la autoría aquellos conciertos en que

asumiendo los intervinientes el hecho delictivo como propio, se asignen

cometidos o se distribuyan las funciones precisas para ejecutar el delito. Pero

si tal afirmación se hace con carácter general, en el caso de autos el acuerdo

sobre la aportación causal al hecho, aunque fuera accesoria e innecesaria,

también integraría el concepto de autoría, porque nos hallaríamos ante una

conducta de facilitamiento, favorecimiento o promoción de las demás

actividades descritas en el precepto que integran el injusto típico.

En ésta dirección la STS. 1290/2005 de 17.11 , expresa que el delito del art.

368 CP ., como lo viene manteniendo la jurisprudencia considera como

autores del delito a todos los que hacen alguna aportación al hecho. Por lo

tanto, dentro de la extensión que caracteriza la autoría de este tipo penal,

solo se exige que la actuación del participe haya sido simplemente

favorecedora de la comisión del delito por otro. El recurrente tenía por misión

contactar con el barco nodriza para efectuar el trasvase de la droga al que se

había comprometido. Esta promesa de cooperación posterior es una forma de

participación que otorga viabilidad al plan delictivo, que no puede ser

considerada secundaria o inferior, aunque finalmente no se materializará por

causas ajenas a su voluntad.

El motivo por lo expuesto, se desestima.

RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL

VIGESIMOSEPTIMO: Llegados a este punto y en cuanto el recurso del

Ministerio Fiscal concierne exclusivamente a este procesado Abelardo procede

su estudio a continuación.

El motivo único denuncia infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim.

por aplicación indebida de los arts. 16 y 62 CP ., por cuanto de los hechos

probados que atañen al procesado Abelardo no se justifica la aplicación de la

tentativa a los hechos por él ejecutados, por cuanto tuvo la disponibilidad

potencial o mediata sobre la sustancia destinada al trafico, debe considerarse

desaparecido el acto preparatorio porque el proyecto delictivo se llevó

finalmente a efecto de modo diferente al inicialmente planificado por causas

ajenas a su propio y voluntario desistimiento; existió un previo acuerdo para

el envío de la mercancía, y el procesado participó en la operación de

importación y finalmente su intervención no tiene lugar después de que la

droga se encontrara ya en nuestro país.

El motivo, no obstante su correcto planteamiento y desarrollo argumental,

debe ser desestimado.

En efecto, los tipos de la parte especial del Código describen, por lo

general, delitos consumados, pero antes de la consumación la acción dolosa

punible recorre un camino más o menos largo (iter criminis) que discurre

desde el primer pensamiento en el hecho hasta su final, desde la resolución

de cometer el hecho hasta su terminación.

La tentativa requiere los siguientes elementos:

- La existencia de una decisión de cometer el delito, esto es, el dolo dirigido

a la realización del supuesto de hecho típico. El tipo subjetivo del delito

intentado es idéntico que el tipo subjetivo del delito consumado, es decir,

tiene que abarcar la totalidad de los elementos objetivos del tipo, incluidas

las calificaciones de los tipos cualificados y en su caso, los especiales

elementos de la autoría.

- Resulta necesaria la transformación de la decisión en una acción que no

solo sea preparatoria sino que constituya un comienzo de la ejecución propia

del delito. Conforme al art. 16 CP. hay tentativa cuando el sujeto "da

principio a la ejecución del delito directamente por los hechos exteriores",

esto es, la tentativa requiere el comienzo de la ejecución y solo a partir de

ese momento habrá una lesión de la norma penal, pues con anterioridad solo

estaremos ante actos preparatorios del delito no punibles en general.

En la dogmática se presenta problemática la delimitación de la tentativa y

la preparación, esto es, trazar la frontera entre el ámbito de lo punible y lo

no punible, admitiéndose que una delimitación cierta posiblemente no sea

segura. Así hay autores que consideran la línea limítrofe o frontera debe

colocarse en el terreno de la tipicidad concretamente en la zona del tipo por

ellas afectada de tal manera que si tales actos exteriores inciden en el

llamado núcleo del tipo, es decir si suponen la realización del verbo activo

que rige la figura delictiva, deben ser considerados como de ejecución,

mientras aquellos otros que mantienen su actividad en la zona periférica por

no ir dirigidos a la ejecución del verbo rector, sino solamente a posibilitar y

facilitar ésta, vienen siendo calificados como preparatorios de tal suerte.

Criterio éste que recibe el nombre de teoría forma objetiva.

En la actualidad se sigue ampliamente la teoría individual objetiva. Toma

como punto de partida la necesidad de combinar criterios objetivos (tanto

formales -tipo- como materiales -proximidad del tipo) y subjetivos o

individuales (la representación del autor).

No puede prescindirse de las representaciones del autor, pues en aquellos

casos en que se trata de comportamientos exteriormente equívocos, solo la

determinación final del autor podrá revelar si estamos ante el comienzo de

ejecución de un hecho punible. Pero no basta con las representaciones del

autor, pues la Ley requiere la inmediatez de la acción ejecutiva respecto de

la consumación.

Así, algún autor entiende que la exigencia de dar principio directamente a

la realización del tipo significa que las acciones de la tentativa, son sucesos

que se encuentran situados inmediatamente antes de la realización de un

elemento del tipo. Es decir, lo decisivo es que el comportamiento, que

todavía no es típico, se encuentre vinculado tan estrechamente con la propia

acción ejecutiva, conforme al plan total del autor, que pueda desembocar en

la fase decisiva del hecho sin necesidad de pasos intermedios esenciales.

-La tentativa para ser punible ha de revelar un mínimo de peligrosidad. La

tentativa no puede fundamentarse en criterios objetivos y subjetivos puros,

sino que se impone una tesis ecléctica. Lo esencial es que la tentativa exprese

una voluntad del autor hostil al Derecho, pero además, en cuanto la acción

debe mostrarse como peligrosas ex ante, cabe fundamentar la tentativa

también objetivamente en la concurrencia de un peligro, al menos abstracto

para el bien jurídico. Esta peligrosidad de la acción es el mínimo requerido

para la punibilidad de la tentativa (quedando excluida por la tentativa irreal)

y así debe ser entendida la exigencia contenida en el art. 16 de que los actos

ejecutados "objetivamente deberán producir el resultado". Ello, ante la

cuestión de si tras la reforma CP. 1995 es punible la tentativa inidónea, la

respuesta debe ser positiva en estos términos. El que sea objetivamente

adecuado para producir la lesión significa que el plan del autor,

objetivamente considerado, debe tener un fundamento racional, lo que

permite excluir de la punibilidad de la tentativa las tentativas irreales o

supersticiosas, pues en ellas el plan del autor nunca producirá racionalmente

el resultado. Por tanto, para la punibilidad de la tentativa, basta haber

ejecutado una acción abstractamente peligrosa para el bien jurídico. Este es

el sentido de la exigencia contenida en el art. 16 de que la acción

objetivamente deba producir el resultado, esto es, basta con que en una

perspectiva ex ante la acción aparezca como idónea o adecuada para producir

lesión del bien jurídico a los ojos de un observador objetivo (SSTS. 1000/99 y

1243/2002 ), esto es se acogerá en el ámbito de la tentativa toda actividad,

que a un juicio de un observador objetivo, que conozca el plan concreto del

autor, se muestre, según una concepción natural y normal de los hechos ("ut,

quod prelumque accidit"), como parte integrante y necesaria del

comportamiento típico enjuiciado. Por ello, no es necesario un peligro

concreto, esto es, que el bien jurídico contacte efectivamente con la acción

peligrosa.

- La no concurrencia de alguno de los elementos del tipo objetivo, que

impide la consumación del hecho, debe deberse a causas distintas de la

voluntad del autor, pues de acuerdo con lo prevenido en el art. 16 , "quedará

exento de responsabilidad penal por el delito intentado, quien evite

voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución

ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la

responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si

éstos fueran ya constitutivos de otro delito o falta". La esencia del

desistimiento es, pues, la evitación voluntaria de la consumación del delito,

esto es, la existencia de un actus contrarius del autor que comenzó la

ejecución del delito que neutraliza la progresión del acontecer delictivo hacia

la sesión del bien jurídico.

La tentativa supone que falta alguno (cualquiera) de los elementos objetivos

del tipo y no solo el resultado. Así, hay tentativa, tanto cuando falten en el

autor las condiciones especiales requeridas por el tipo como cuando el

resultado no es imputable a la acción, aunque fuese pretendido por el sujeto.

Por tanto no es atendible la teoría de la falta de tipo que reduce

conceptualmente la tentativa a la ausencia de resultado, considerando que

cuando falta cualquier otro elemento del tipo objetivo estamos ante un hecho

atípico.

En el caso presente en los delitos contra la salud publica, en los delitos

contra la salud publica, la amplitud del supuesto típico en el que se incluyen

actividades de "promover", "favorecer" o "facilitar", el consumo ilegal de

drogas tóxicas que colmarían las exigencias típicas, hace que se integren

comportamientos de participación secundaria, si no de actos preparatorios

punibles, e igualmente la doctrina de esta Sala -SSTS. 28.10.2005, 3.12.2003 -

ha señalado "la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución

en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción

típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no

requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor".

No obstante sí se ha considerado la posibilidad de la tentativa delictiva, en

el delito de narcotráfico, sobre todo en los casos de envío de droga desde un

país extranjero, por correo u otro medio de transporte, distinguiendo dos

posiciones distintas (STS. 781/2005 de 22.6):

a) Si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de

importación, o figura como destinatario de la sustancia, es autor del delito en

grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un

cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico.

b) Si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se

encuentre ya en nuestro país, habiéndose solicitado su colaboración por un

tercero, sin haber participado en la operación previa, sin ser destinatario de

la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga

intervenida por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma, se

trata de un delito intentado (SSTS 1673/2003, de 2 de diciembre, 835/2002 de

12 de mayo, 1415/2005 de 28 de octubre ).

En el caso enjuiciado hemos de partir de que aun cuando el delito estuviera

ya consumado respecto de los encargados del transporte y de las personas que

intervinieron en la operación de adquisición de la droga, una vez que habían

perfeccionado el acuerdo para su adquisición y transporte, al tratarse de un

delito que, en ocasiones se presenta como de consumación permanente, en el

sentido de que se ejecuta de forma relevante durante todo el tiempo en que

la droga se encuentre en poder del autor existiendo intención o finalidad de

tráfico, es posible la intervención de terceros en un delito ya consumado, con

posterioridad al momento desde el que tal consumación se ha producido, a

título de coautores, cooperadores necesarios o cómplices, sin perjuicio de las

dificultades -ya señaladas- del concepto amplio de autor que se desprende del

artículo 368 del Código Penal . En estos casos, la participación de otros

posibles intervinientes en los hechos debe ser valorada, sin embargo, en

función de su conducta concreta en cuanto suponga una aportación a la

ejecución, de forma que respecto de alguno de ellos puede apreciarse un

estado de ejecución diferente del que corresponde a la acción de otros.

Esta es la situación contemplada en relación a Carlos Francisco, quien no

participó en la operación previa destinada a traer la droga desde Venezuela y

no era el destinatario de la mercancía, siendo su misión contactar con el

barco nodriza para cuando ya se encontraba en las costas de la Isla de la

Gomera efectuar el transbordo de la droga, y si bien siempre estuvo a la

espera es evidente que no tuvo ningún tipo de control sobre la droga, -la

sentencia destaca que incluso desconocía que ya había llegado y se

encontraba en el puerto de Las Palmas- y finalmente no participó en el

transporte por causas ajenas a su propio y voluntario desistimiento, al no

poder contactar por radio con la nave nodriza, lo que constituye la tentativa.

VIGESIMO OCTAVO: Desestimándose los recursos interpuestos por Carlos

Francisco, Donato, Daniel, Abelardo, Jorge, Pedro Enrique, Joaquín, procede

condenarles al pago de las costas en la parte que les corresponda a cada uno

de sus recursos, y desestimándose el del MINISTERIO FISCAL, se declara de

oficio las costas del recurso.

III. FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación,

por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por EL

MINISTERIO FISCAL, Carlos Francisco, Donato, Daniel, Abelardo, Jorge, Pedro

Enrique, Joaquín, contra sentencia de 21 de marzo de 2007, dictada por la

Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, por un

delito de trafico de drogas; y condenamos a los recurrentes al pago de las

costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales

procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando

acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa

lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Perfecto

Andrés Ibáñez D. José Manuel Maza Martín D. Juan Ramón Berdugo Gómez de

la Torre D. Joaquín Delgado García

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el

Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre ,

estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda

del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.