Disposición demandada Principio de legalidad. Certeza tributaria. Principios de ... ·...

1. Concepto del 25 de febrero de 2013, dentro del Proceso D- 9489.

1.1. Texto del concepto

HonorablesMAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONALE.S.D

Ref.: Demanda de Inconstitucionalidad contra aparte del artículo 33 de la Ley 675 de2001 “Por medio de la cual se expide el régimen de propiedad horizontal”

Actor: JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO.

Magistrado Ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez

Expediente D-9489

Con el objeto de atender la invitación formulada por su despacho, dentro deltérmino fijado para tal efecto, en nuestra condición de miembros del GRUPO DEACCIONES PÚBLICAS DEL DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO DE LAFACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS DE LA PONTIFICIA UNIVERSIDADJAVERIANA, liderado por la doctora VANESSA SUELT COCK, directora delmismo, nos permitimos intervenir en el proceso citado para referirnos a la Acciónde Inconstitucionalidad presentada por el ciudadano Jaime Córdoba Triviñocontra parte de la norma citada en la referencia del presente escrito, en un todo deacuerdo con la opinión de los integrantes del mencionado grupo, quienes son losautores del mismo.

Los miembros del Grupo de Acciones Públicas coinciden en sostener que el apartesubrayado por el demandante frente a la disposición demandada debe declararse

Disposición demandada Ley 675 de 2001, Artículo 33.Temas Principio de legalidad.

Certeza tributaria.Principios de Justicia y Equidad tributaria.Indeterminación normativa.Obligaciones tributarias.No contribuyente de impuestos nacionales.

Estado del proceso A través de la sentencia C-514/13 la H. Corte resolvió:

DECLARARSE INHIBIDA para pronunciarse sobrela constitucionalidad de la expresión “en relacióncon las actividades de su objeto social” contenida enel Artículo 33 de la Ley 675 de 2001.

INEXEQUIBLE. A continuación se expresan las consideraciones que soportan éstapetición:

El juez de constitucionalidad en su labor de guarda y protección de la Constitucióncada vez se enfrenta con más frecuencia a la evaluación abstracta de lacompatibilidad de disposiciones del derecho civil y del derecho privado a la luz dela norma superior. La constitucionalización del derecho privado es evidente y cadadía más visible en la práctica jurídica, siendo indispensable el estudio de lasinstituciones privadas a la luz de la jurisprudencia y los presupuestosconstitucionales.

Es por este motivo que al estudiar la constitucionalidad de una norma quedesarrolla y contiene la institución del derecho de dominio se requiere un análisisjuicioso y detenido. Ese análisis al que se alude se vuelve aún más riguroso cuandode por medio existe una relación de lo privado con el interés público, caso queencuadra en la presente labor, pues se estudiará el tipo sui generis de propiedadllamado Propiedad Horizontal a la luz del derecho tributario, campo de estudiodel derecho público.El objetivo del presente concepto será estudiar la Ley 675 de 2001 por medio de lacual se expidió el régimen de propiedad horizontal, para determinar si ladisposición acusada viola los principios constitucionales de certeza y legalidadtributaria de la Carta Política contemplados en el art. 338 y frente a los cuales elGrupo de Acciones Públicas de la Pontificia Universidad Javeriana (en adelanteGAPUJ) se pronunciará.

1. Cargo de Constitucionalidad frente a la expresión “en relacióncon las actividades propias de su objeto social” contenida en elArt. 33 de la Ley 675 de 2001, disposición que a juicio deldemandante introduce consecuencias negativas por laindeterminación de la(s) actividades(s) que genera(n) laexclusión tributaria que propone esta norma, y la afectación enlos principios de justicia y equidad en la actividad tributaria.

1.1 Las disposiciones demandadas desconocen el principio de lacerteza y legalidad tributaria consagrados en el Art. 338 de laConstitución.

El GAPUJ se enfocará en el estudio correspondiente a entender si la expresión dela disposición acusada “en relación con las actividades propias de su objeto social”viola los principios de certeza y legalidad tributaria, consagrados en laConstitución Política.

El régimen de la hacienda pública en Colombia en definitiva configura una ampliaparte del esfuerzo de quienes tienen en sus manos la creación y el diseño de losactos constitucionales. El constituyente primario, el secundario y el juez deconstitucionalidad han enfocado buena parte de sus acciones en el diseño,creación, adaptación e interpretación de los temas del ingreso y el gasto público enColombia. Es por este motivo, qué la propia Constitución contiene las bases que

direccionan la existencia de un sistema tributario en Colombia, pues es allí dondese encuentran establecidos los mandatos y lineamientos esenciales para elfuncionamiento de un sistema impositivo favorable y conveniente para el Estado.

Dentro de esas bases que rigen el sistema tributario y que orientan sufuncionamiento, se encuentran los principios de certeza y legalidad tributaria, loscuales serán objeto principal de este análisis.

La jurisprudencia constitucional ha sido un activo intérprete acerca de losprincipios que la norma superior ha traído consigo acerca del particular. Entrevarios principios, ha identificado a los dos que estudiará el presente concepto. Lalegalidad y la certeza tributaria en la Jurisprudencia Constitucional

Legalidad Tributaria

Una máxima esencial que debe ser reconocida a la hora de analizar cualquiersistema tributario, es la que alude a que no puede existir impuesto sinrepresentación. Esta máxima ha sido acogida por la propia constitucióncolombiana y ha sido dictada con claridad en su artículo 338. De este presupuestose desprende con veracidad lo que se distingue como el principio de legalidadtributaria, según ha sido expuesto en la sentencia C-704 de 20121 y que consisteesencialmente en:

1. La legalidad tributaria existe en la medida que la constitución realiza unareserva legal tributaria, pues otorga a los órganos de representaciónpopular la potestad impositiva y por regla general la exclusividad pararealizar actos impositivos. Son estos órganos quienes pueden decretar,modificar o suprimir tributos2.

2. La norma fundamental da la orden a estos organismos de representaciónpopular para que a la hora de crear tributos garanticen y predeterminen deforma veraz y clara los elementos esenciales de la relación jurídicatributaria.

1 M.P María Victoria Calle Correa.2 En este sentido, la CORTE CONSTITUCIONAL ha expresado, haciendo referencia al artículo 338de la Carta, que “…la Constitución Política desarrolla el postulado de que no existe impuesto sinrepresentación. Este precepto superior es así una expresión de los principios de representaciónpopular y democrático representativo en el ámbito tributario, comoquiera que establece unarestricción expresa, en el sentido que, salvo los casos específicos de potestad impositiva delGobierno en los estados de excepción, solo los organismos de representación popular podránimponer tributos. De este modo, la norma constitucional, además de enunciar el principio dereserva legal en materia fiscal, objeto de posterior desarrollo, consagra el de legalidad tributaria quepreside la creación de los gravámenes. En este sentido estipula que “la ley, las ordenanzas y losacuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y bases gravables, y lastarifas de los impuestos”. Solo excepcionalmente, respecto de la tarifa de las tasas y contribuciones,este mismo artículo de la Carta autoriza que la competencia para fijarla sea atribuida a otrasautoridades, siempre que en la ley, la ordenanza o el acuerdo respectivo, se fije el sistema y elmétodo para determinarla…”. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-594 de 2010.

3. Debido al respecto que se debe a la constitución y a la ley, se aduce que losactos impositivos no pueden vulnerar de ninguna forma sus disposiciones.

Certeza Tributaria

Así como el Art. 338 determina y reconoce el principio de legalidad tributariatambién se desprende el principio de certeza en materia impositiva. Este principiose relaciona directamente con el de legalidad tributaria, puesto que expone que esnecesario, luego de que el órgano competente defina los elementos esenciales de larelación jurídica tributaria, que también los determine con suficiente precisión,claridad y veracidad3.

La observancia de este principio conduce a resultados positivos a la hora de aplicary recaudar los tributos, pues permite su correcta supervisión, teniendo claroquiénes y cómo se van a adelantar los pagos, ello permite igualmente evitareventos de inseguridad jurídica y de evasión, que resultarían absolutamentenocivos para el ingreso público y finalmente crea escenarios impositivos concausas y objetivos claros y que los contribuyentes puedan identificar verazmente ysin confusiones.

Pero al aludir a este principio y a su vulneración como causal de la inexequibilidadde una norma, no es suficiente, el respecto la Corte ha establecido4 que se debeidentificar que la falta de claridad que se encuentra en la norma debe serproblemática, y en definitiva, insuperable, teniendo la carga el demandante deexponer y demostrar verazmente esa situación y como se pasa a explicar acontinuación:

3 Sobre este punto particular, la CORTE CONSTITUCIONAL ha expresado “…este principio, que sederiva del de legalidad de los tributos, juega un papel de trascendental importancia para efectos dela aplicación y cumplimiento de las disposiciones que consagran obligaciones fiscales. Si la normacreadora del tributo no establece con suficiente claridad y precisión los elementos esenciales delmismo no sólo genera inseguridad jurídica sino que fomenta la evasión, pues los contribuyentesobligados a pagar los impuestos no podrían hacerlo, lo que repercute gravemente en las finanzaspúblicas y, por ende, en el cumplimiento de los fines del Estado. Dicha situación también seprestaría para abusos y arbitrariedades pues en últimas quien vendría a definir tales elementosserían las autoridades administrativas encargadas de exigir su cumplimiento, lo cual no se avienecon el ordenamiento constitucional. La ambigüedad y confusión de las expresiones que se utilicenen la descripción de los elementos del tributo puede conducir a la declaración deinconstitucionalidad de los preceptos respectivos, únicamente en aquellos casos en que no esposible, de acuerdo con las reglas generales de interpretación de las leyes, determinarlos.”. CORTECONSTITUCIONAL DE COLOMBIA, Sentencia T-488 de 2000.4 La propia CORTE CONSTITUCIONAL ha establecido sobre este punto particular qué “…Las leyestributarias, como cualesquiera otras, puede suscitar variados problemas interpretativos en elmomento de su ejecución y aplicación, lo cual no puede de suyo acarrear su inexequibilidad. Sinembargo, si éstos se tornan irresolubles, por la oscuridad invencible del texto legal que no haceposible encontrar una interpretación razonable sobre cuáles puedan en definitiva ser los elementosesenciales del tributo, se impone concluir que los mismos no fueron fijados y que, en consecuencia,la norma vulnera la Constitución. Toda persona está obligada a pagar los tributos que la ley leimponga, pero la ley no puede exigirlos si ella no atina a decir - en general - quién lo debe hacer ypor qué. ”. CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA, Sentencia T-253 de 1995.

La insuperabilidad de la indeterminación del aparte señalado del Art.33 de la Ley 675 de 2001

En este aparte del presente concepto se acompañará al demandante en suintención de demostrar la insuperable indeterminación que plantea la norma y laconsecuencia concreta de vulneración de los principios de legalidad y certezatributaria previamente descritos.

Cuando la norma expone la frase “las actividades propias de su objeto social” sesuscita automáticamente un evento de indeterminación y confusión, donde esdifícil comprender el alcance deseado por el legislador en esta clase de situaciones,no se puede comprender con veracidad, claridad y precisión en realidad cuales sonlas actividades en las cuales se funda la exención tributaria de la que por sunaturaleza gozan las personas jurídicas originadas en virtud de la ley de propiedadhorizontal.

Esto lleva al demandante y con ello al GAPUJ a preguntarse ¿Cuáles son y cuálesno, las actividades propias del objeto social de las personas jurídicas originadas enla constitución de una propiedad horizontal? existen disposiciones queaparentemente podrían ayudar a aclarar esta situación, y las cuales serán citadas acontinuación, para estudiar el particular caso. El Art. 32 de la misma ley, en dondecon precisión se define cuál es el objeto social de las personas jurídicas originadasen virtud de una propiedad horizontal: “el de administrar correcta y eficazmentelos bienes y servicios comunes, manejar los asuntos de interés común de lospropietarios de bienes privados y cumplir y hacer cumplir la ley y el reglamento depropiedad horizontal”. Esto es señalado con mayor precisión en el Art. 1 delDecreto 1060 de 2009, donde el gobierno nacional expone que el objeto de estaspersonas jurídicas se encuentra en razón de los actos y negocios jurídicos que serealicen sobre los bienes comunes por su representante legal, relacionados con laexplotación económica de los mismos que permitan su correcta y eficazadministración, con el propósito de obtener contraprestaciones económicas que sedestinen al pago de expensas comunes del edificio o conjunto y que ademásfacilitan la existencia de la propiedad horizontal, su estabilidad, funcionamiento,conservación, seguridad, uso, goce o explotación de los bienes de dominioparticular.

Estas disposiciones en apariencia logran superar el problema de claridad y certezatributaria, pero lo que hacen es conducir al descubrimiento de un conflicto mayor,conflicto reconocido por la jurisprudencia constitucional previamente5 y que hoy

5 Sobre este punto particular, la CORTE CONSTITUCIONAL ha expresado “…El propio artículo 33de la Ley 675 de 2001 precisa que la persona jurídica originada en la constitución de la propiedadhorizontal “tendrá la calidad de no contribuyente de impuestos nacionales, así como del impuestode industria y comercio, en relación con las actividades propias de su objeto social, de conformidadcon lo establecido en el artículo 195 del Decreto 1333 de 1986”. Por lo tanto, aún sin cumplir elproceso de desafectación regulado en la misma ley, si esa persona jurídica realiza actividades ajenasa su objeto social (“administrar correcta y eficazmente los bienes y servicios comunes, manejar losasuntos de interés común de los propietarios de bienes privados y cumplir y hacer cumplir la ley yel reglamento de propiedad horizontal”), pierde, por ese sólo hecho, tal calidad. Será competenciade las autoridades tributarias nacionales y municipales, en relación con los tributos nacionales en elprimer caso, y con el de industria y comercio, en el segundo, determinar, en cada caso concreto, siuna persona jurídica originada en la constitución de una propiedad horizontal, realiza actividades

le da pleno sustento a la petición del demandante y al concepto del GAPUJ. Lasnormas citadas previamente realizan una delimitación juiciosa del objeto social deestas personas jurídicas, en donde se puede concluir los eventos en los cuales estaspersonas jurídicas no deben tributar, pero en ningún momento exponen los casosen los cuales las mismas deben tributar, es decir, los escenarios en los cuales estaspersonas jurídicas transgredan esa delimitación del objeto social y por ende sonsujetos pasivos del cobro de ciertos gravámenes.

Frente al problema suscitado en cuanto a cuáles son los casos en los que estaspersonas jurídicas deben tributar, la misma Corte Constitucional expuso ensentencia C-812 de 20096 que “…será competencia de las autoridades tributariasnacionales y municipales, en relación con los tributos nacionales en el primer caso,y con el de industria y comercio, en el segundo, determinar, en cada caso concreto,si una persona jurídica originada en la constitución de una propiedad horizontal,realiza actividades ajenas a su objeto social, las que serían materia de gravamen”.

Frente a ello el Grupo de Acciones Públicas considera inconstitucional que a la luzde la constitución, se deje al arbitrio y decisión de una autoridad administrativa,los motivos y el tiempo en que se realice el cobro de ciertos impuestos a unapersona jurídica originada en la propiedad horizontal, vulnerando la seguridadjurídica, la equidad y la justicia que deben regir esta clase de actuaciones.

Es menester reiterar que la ley debe definir de manera clara, expresa e inequívocalos elementos de la relación jurídica tributaria, su alcance y sus caracteresesenciales, para que no exista ni quede posibilidad de que sea un organismodistinto a los competentes para decretar tributos, quien decida los motivos y losescenarios en donde estos se deben cobrar, puesto que esa competencia esúnicamente de ciertos organismos en virtud de la reserva legal impositiva.

PETICIÓN

Atendiendo a los argumentos presentados en las páginas precedentes, atentamentesolicitamos a la Honorable Corte Constitucional declarar inexequible la expresión“las actividades propias de su objeto social” contenida en la titulación en elartículo 33 de la ley 675 de 2001.

ajenas a su objeto social, las que serían materia de gravamen. De no ser así, las propiedadeshorizontales contarían con una ventaja tributaria injustificada en relación con otras personasjurídicas que se dedican al mismo tipo de actividad lucrativa, comercial, industrial o de servicios, oexplotan de la misma manera privada bienes semejantes; y quienes trabaren relaciones comercialescon ellas gozarían también de una ventaja injustificada en comparación con el universo de quienesestablecen cotidianamente relaciones comerciales con otras categorías de personas jurídicas.”.CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA, Sentencia T-812 de 2009.6 M.P Mauricio González Cuervo

1.2. Determinación de la Corte

Con respecto al primer reproche, esta Corporación sostuvo que el cargo no estaballamado a prosperar. Primero, porque la mera inclusión de una norma tributariaen una cuerpo normativo esencialmente no tributario, no es, en sí misma, undefecto que implique la infracción de tal principio. Y segundo, porque existe unarelación de conexidad sistemática entre el régimen de propiedad horizontal y lamedida legislativa, pues parte del estatuto de dichas personas jurídicas comprendesu régimen tributario.

La Corte arribó a la misma conclusión con respecto a la segunda acusación, en lamedida en que la ley no estableció una exoneración o un beneficio respecto de untributo del orden municipal como el impuesto de industria y comercio, pues lacondición de no contribuyente de las personas jurídicas originadas en la propiedadhorizontal se desprende de la propia definición de este tributo, contenida en elArtículo 195 del Decreto 1333 de 1986[9]y no de la disposición demandada. Enefecto, según este precepto, tal gravamen recae sobre las actividades comerciales,industriales y de servicios, mientras que, por definición, la propiedad horizontaldespliega actividades de orden civil y sin ánimo de lucro, encaminadasexclusivamente a atender las necesidades de las zonas comunes y de loscopropietarios.

Finalmente, con respecto a la última acusación, la Corte sostuvo que no eranecesario proferir un fallo de constitucionalidad condicionada, por cuanto lainterpretación sugerida por el actor es la única admisible a la luz de la preceptivaconstitucional y a la luz de las reglas hermenéuticas del derecho común.

Ahora bien, aunque la mencionada providencia se refiere de manera general alsentido del precepto acusado, identificando el tipo de actividades que dan lugar ala calificación de la persona jurídica originada en la constitución de lapropiedad horizontal como no contribuyente, esto en modo alguno equivale ahaber examinado el cargo por la transgresión de los principios de legalidad ycerteza.

De una parte, porque estas aserciones se encuentran comprendidas dentro delanálisis de las acusaciones, tanto por la presunta vulneración de la prohibiciónconstitucional de establecer exenciones por vía legislativa respecto de tributos delorden local, como por la presunta imposición de cargas tributarias injustificadas.Es en el marco de tales consideraciones que la Corte señala las actividades respectode las cuales el sujeto es considerado como no contribuyente; en el primer caso, laalusión pretendía demostrar que las operaciones desplegadas en el marco de lapropiedad horizontal son incompatibles con el impuesto de industria y comercio; yen el segundo caso, la referencia tenía por objeto demostrar que elcondicionamiento requerido era innecesario. En conclusión, no existe un análisisautónomo e independiente del cargo por la vulneración del principio de certezatributaria, y las consideraciones sobre esta temática son incidentales y accesorias.

Por otra parte, en la Sentencia C-812 de 2009 la Corte no se preguntó por laeventual indeterminación del precepto que hace depender la calificación de estaspersonas jurídicas de la realización de actividades de la propiedad horizontal, sinoque al contrario, al no haber sido cuestionada su precisión y univocidad, presumió

que la ley ofrecía los criterios y los elementos de juicio para determinar lasoperaciones económicas que dan lugar a su calificación como no contribuyente.

Por las razones anteriores, la Corte concluye que la Sentencia C-812 de 2009 hizotránsito a cosa juzgada relativa respecto de cargos distintos a los planteados por elpeticionario en la demanda, por lo que, en esta oportunidad, se debe emprender elexamen de fondo.

La Corte encuentra que en esta oportunidad no hay lugar a un pronunciamiento defondo, por las siguientes razones: primero, porque el contenido de la proposiciónjurídica acusada se ha alterado, pues mientras según el Artículo 33 de la Ley 675 de2001, la realización de las actividades comprendidas dentro del objeto social de laspersonas jurídicas originadas en la propiedad horizontal, da lugar a la calificaciónde no contribuyente, la Ley 1607 de 2012 establece que en los casos reseñadosanteriormente, las actividades emprendidas por el sujeto dan lugar a la calificaciónde contribuyente. En segundo lugar, la mencionada ley modifica el preceptoacusado en los aspectos que a juicio del peticionario, daban lugar a laindeterminación normativa; es decir, la reforma normativa alteró el sustento de loscargos formulados por el actor. Y finalmente, dicha ley ha versado sobre lasprincipales controversias que existían en torno al sentido y alcance del preceptodemandado, de modo que el contexto jurídico de la acusación formulada por elactor es sustancialmente distinto al día de hoy.

Ya esta Corporación ha determinado que cuando la proposición jurídica se hamodificado con posterioridad a la presentación de la demanda deinconstitucionalidad, no es posible la formulación del juicio respectivo, pues en talcaso el examen recaería sobre un contenido normativo inexistente. En la SentenciaC-1187 de 2005[19], por ejemplo, la Corte se declaró inhibida para pronunciarsesobre la constitucionalidad de los artículos 2.a. (parcial), 9 (parcial) y 17 de la Ley4ª de 1992, 279 de la Ley 100 de 1993 y 1 de la Ley 238 de 1995, que establecíanregímenes pensionales especiales, en principio incompatibles con el principio deigualdad; la razón de tal decisión fue justamente la aprobación del Acto LegislativoNro. 1 de 2005, referido justamente a los regímenes pensionales especiales, porqueimplicaba un cambio en los parámetros de constitucionalidad, y porque tambiénmodificaba el contenido y alcance de los preceptos acusados.

Ahora bien, aunque algunas de las intervenciones hicieron referencia explícita a lareforma tributaria contenida en la Ley 1607 de 2012, tales participaciones notienen la potencialidad de dar un curso distinto al debate planteado por elpeticionario, ni subsanar las dificultades originadas en la ocurrencia de hechosposteriores a la presentación de la respectiva demanda. En tal sentido, estaCorporación ha expresado que cuando las intervenciones ciudadanas se presentanen el curso de un proceso iniciado en virtud de la acción pública deinconstitucionalidad, “el ámbito de las intervenciones ciudadanas está definido enfunción de los cargos presentados, tanto en cuanto a las normas demandadas,como, en principio, también a las concretas acusaciones formuladas por el actor”,por lo que la ocurrencia de un hecho posterior a la presentación de la demanda, nopueden ser enmendado con las intervenciones.

La Corte encuentra que no hay lugar a un pronunciamiento de fondo, por cuanto laLey 1607 de 2012, expedida con posterioridad a la presentación de la demanda,

modificó el contenido del precepto acusado. En efecto, el Artículo 33 de la Ley 675de 2001 establece que las personas jurídicas originadas en la propiedad horizontaltienen la calidad de no contribuyentes respecto de las actividades comprendidasdentro de su objeto social; por el contrario, los artículos 47 y 186 de la referida leyseñalan las actividades que pese a estar comprendidas dentro de tal objeto, danlugar a la calificación de contribuyente. Así ocurre con la explotación económica debienes comunes en propiedades horizontales que no tienen un uso residencial, ycon la prestación del servicio de parqueadero y de estacionamiento en zonascomunes.

Teniendo en cuenta que la proposición jurídica acusada tiene hoy en día uncontenido diverso al expuesto por el actor en su demanda, y que la reformanormativa modificó el precepto en los aspectos en torno a los cuales seestructuraron los cargos por la infracción de los principios de legalidad y certeza, yconsecuencialmente los de justicia y equidad tributaria, no es posible adelantar elexamen propuesto, por lo que la Corte deberá abstenerse de emitir unpronunciamiento de fondo.

2. Concepto del 04 de marzo de 2013, dentro del Proceso D- 9499.


Honorables MagistradosCORTE CONSTITUCIONAL

A. S. D.

REF.: Oficio NO OPC-107/13D-9499. Demanda de inconstitucionalidad contra el ActoLegislativo 1 de 2012Magistrado Ponente: Jorge Ignácio Pretelt Chaljub

Honorables Magistrados:

En respuesta al oficio de la referencia con fecha del 18 de junio de 2013 de laSecretaría General de la Corte Constitucional, en mi condición de DecanoAcadémico de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia UniversidadJaveriana, previa consulta a los profesores RAFAEL PRIETO SANJUÁN,ALEJANDRO APONTE CARDONA, ROBERTO VIDAL LÓPEZ, JUAN FELIPEGARCÍA (pertenecientes a los departamentos de Derecho Público, Derecho Penal,Filosofía e Historia del Derecho respectivamente) y la directora del GRUPO DEACCIONES PÚBLICAS, la profesora VANESSA SUELT COCK, quienes tuvieron asu digno cargo el estudio y la estructuración del presente concepto, me permitorendir la intervención solicitada, teniendo en cuenta algunas preguntas del temario

Disposición demandada Acto Legislativo 01 de 2012, Artículo 1 (Parcial).Temas Instrumentos jurídicos de justicia transicional.

Control de constitucionalidad de acto reformatoriode la constitución.Integración de unidad normativa.Juicio de sustitución.Sustitución de la constitución.Justicia transicional en el estado social de derecho.Derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y lareparación.Justicia restaurativa o reparadora.Derecho internacional humanitario.Máximo responsable.


Declarar la exequibilidad del inciso cuarto delartículo 1º del Acto legislativo 01 de 2012, en lostérminos señalados en esta sentencia.

dispuesto en el oficio del 18 de junio de 2013; ello, en el marco de la citación a laaudiencia pública que se llevará a cabo el 25 de julio en que la Facultad de CienciasJurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana fue invitada a participar.

Introducción

En respuesta al oficio Nº 347 con fecha de 18 de febrero de 2013 de la SecretaríaGeneral de la Corte Constitucional, y actuando en nombre del Grupo de AccionesPúblicas de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontifica UniversidadJaveriana, la profesora Vanessa Suelt Cock intervino en la demanda deinconstitucionalidad instaurada por los ciudadanos Gustavo Gallón Giraldo yotros, contra del acto legislativo No. 01 de 2012. En dicho concepto se solicitórespetuosamente declarar la exequibilidad de la norma acusada en razón de que lamisma no sustituye la Carta política. En sentir del Grupo de Acciones Públicas elacto legislativo no vulnera la carta al determinar que podrá priorizarse yseleccionarse los graves crímenes y principales responsables de delitos contra elDerecho Internacional Humanitario (o DIH) y los derechos humanos (en adelante,DD.HH). Ello, en sí mismo, no vulnera los principios de verdad, justicia yreparación. La selección y la priorización son criterios fundamentales en unproceso de justicia transicional. En este sentido, el mandato constitucional delartículo 22 relativo al deber y derecho a la paz implica la consideración y adopciónde verdaderas medidas transicionales que permitan la superación de situacionesanómalas y violatorias de instrumentos internacionales, para conseguir otroobjetivo de enorme significación constitucional, como es la consecución de la paz yla reconciliación nacional.

El 18 de junio 2013, la Corte Constitucional en el oficio ONO OPC-107/13 citó a laaudiencia pública que se llevará a cabo el 25 de julio para que los intervinientes enel proceso de constitucionalidad del acto legislativo No. 01 de 2012 expongan susposiciones jurídicas acerca de la constitucionalidad de la norma. A dicha audienciase invitó a participar a la Facultad de Ciencias Jurídicas de la PontificiaUniversidad Javeriana y al Grupo de Acciones Públicas. Con el cometido departicipar en la audiencia se convocó a algunos profesores de la facultad expertosen la materia, para que, en conjunto con el Grupo de Acciones Públicas, elaborarenun concepto que recoja la posición de la Facultad en torno a la norma señalada.

Los mencionados profesores, quienes han contribuido a la elaboración delpresente concepto, consideran que el Acto Legislativo No. 01 de 2012 es exequiblede acuerdo con las siguientes respuestas del cuestionario mencionado y conalgunas precisiones que es menester formular.

1. ¿Está obligado el Estado colombiano a investigar, juzgar, ysancionar todos los delitos cometidos en el conflicto armadoen un escenario de justicia transicional?

Para dar respuesta a esta pregunta es necesario señalar que en la transición entreun régimen y otro, escenario común de la historia de la humanidad, se ha revisado

los pactos políticos para llegar a la paz, a través de textos constitucionales7. Allí losconceptos de ley, justicia, castigo y jurisprudencia son revisados a la luz de cómohacer cumplir los derechos humanos en épocas de importantes cambios políticos,conflictos internacionales o nacionales8 y cómo juzgar delitos cometidos enperíodos anteriores, en algunos casos bajo un marco legal que no los sancionaba.Este es el caso, entre otros, del tránsito del régimen nacional socialista a lademocracia, de los conflictos en Europa del Este, los cambios entre dictaduras ydemocracias en Latinoamérica. La idea de justicia transicional comienza con lacomprensión de que “los sistemas liberales y democráticos no tienen todos unasola idea de la norma”9, así como el pensar cuál es la relación entre el derecho y latransformación política.

Estas ideas han tenido un desarrollo doctrinal importante en el que el concepto dejusticia transicional se debate entre lo jurídico y lo político, lo cual entraña ladificultad de que no existe unicidad de lo que se entiende por justicia transicional.Para el Centro Internacional de Justicia Transicional “es el conjunto de medidasjudiciales y políticas que diversos países han utilizado como reparación por lasviolaciones masivas de derechos humanos. Entre ellas figuran las acciones penales,las comisiones de la verdad, los programas de reparación y diversas reformasinstitucionales”10.

Asimismo, “[e]l Secretario General de la ONU en el informe presentado en elConsejo de Seguridad en 2004, recomienda a la comunidad internacional unavisión de la Justicia Transicional que tenga una multiplicidad de enfoques,integrándolos y convirtiéndolos en complementarios. El informe considera quecontemplar solamente medidas de tipo judicial en una situación de post-conflictopuede tener un efecto contrario al que se busca e impedir el logro de los objetivosde paz y estabilidad”11.

Al respecto, la Corte Constitucional lo ha comprendido como una “instituciónjurídica a través de la cual se pretende integrar diversos esfuerzos, que aplican lassociedades para enfrentar las consecuencias de violaciones masivas y abusos

7 Los pactos políticos que implican el tránsito de una etapa a otra en la que no hay conflicto suelensellar en textos constitucionales como es el caso clásico de la Constitución de los Estados Unidos deAmérica de 1787 y la Constitución de Bismarck de 1871. Y en el siglo XX la Ley Fundamental deBonn de 1946. Véase al respecto SUELT COCK, VANESSA, Federalismo en teoría y práctica: el casoespañol como proceso federal, La Enmienda número X de la constitución americana y el problemade la soberanía compartida, Jurua editorial, Brasil, España y México, 2010. Pp. 32 y s.s. SUELT,COCK VANESSA, El Caso Español, Un Proceso Federal: Estudio De La Nueva Configuración DeEstados Federales Vniversitas. Bogotá (Colombia) N° 123: 203-246, julio-diciembre de 20118 Véase al respecto el recorrido que realiza la autora TEITEL, Ruti G. en Transitional Justice,Oxford University Press, 2000, p. 191.9 Ibídem, pp. 4 y ss.10 Definición del ICTJ disponible en http://ictj.org/es/que-es-la-justicia-transicional, dondeademás se entiende por justicia transicional la necesidad de que tras fluctuaciones políticas sepueda dar una nueva mirada a preguntas de cómo los derechos humanos tienen el potencial pararesponder a los conflictos internacionales, a las relaciones políticas y a la justicia.11 Informe del Secretario General sobre el estado de derecho y la justicia de transición en lassociedades que sufren o han sufrido conflictos S/2004/616. Disponible en: http://daccess-ods.un.org/TMP/5435037.61291504.html. Ver un tratamiento al respecto en AVELLO María,Esfuerzos importante en justicia transicional, Documento de trabajo No. 58 de junio de 2008.Disponible en: http://www.fride.org/descarga/WP58_Transitional_justice_ESP_sep08.pdf

generalizados o sistemáticos en materia de derechos humanos, sufridos en unconflicto, hacia una etapa constructiva de paz, respeto, reconciliación yconsolidación de la democracia, situaciones de excepción frente a lo que resultaríade la aplicación de las instituciones penales corrientes”12.

En este sentido la jurisprudencia de la Corte ha señalado en el caso de ladenominada Ley de justicia y paz que “debe hacerse una distinta ponderación devarios de los conceptos (…) teniendo en mente que esas normas persiguen elpropósito de lograr la desmovilización voluntaria de los autores de graves delitoscon miras a la consecución de la paz, lo que sólo resultaría posible a cambio delofrecimiento de determinados beneficios a los infractores de la ley penal cuyosometimiento se pretende”13 (negrillas fuera de texto).

Esta dificultad de la diversidad de conceptos de justicia transicional implica a lavez diversos enfoques en la solución de un conflicto armado. Ahora bien, en el casocolombiano el Estado no está obligado a investigar, juzgar, y sancionar todos losdelitos cometidos en el conflicto armado. A la luz del cuerpo normativo que seconoce en términos genéricos como Derecho Internacional Humanitario (DIH) o elmismo Derecho Internacional Penal14, el Estado se obliga a investigar, juzgar ysancionar solamente aquellos delitos de mayor gravedad, así calificados por lacomunidad internacional, a saber: el genocidio, los crímenes de lesa humanidad ylos crímenes de guerra15.

Ahora bien, lo que no resulta admisible en la formulación del mencionado ActoLegislativo es que se pervierta el concepto universalmente aceptado de dichoscrímenes al limitarlos a aquellos que sean cometidos “de manera sistemática” (4°inc. del art. 66 transitorio). Esto es ni más ni menos, redundante, en el caso de loscrímenes de lesa humanidad, además de excluyente de la posibilidad de que seancometidos solamente de manera generalizada, masiva o a gran escala –diferente desistemática–; pero asimismo, dicha formulación va en contra de los tipos penalesconcernientes al genocidio y a los crímenes de guerra, en la medida en que seincluye un requisito que no aparece ni en la Convención sobre el Genocidio ni enlos cuatro Convenios de Ginebra de 1949, ni su Primer protocolo adicional, nimucho menos en el Estatuto de Roma sobre una Corte Penal Internacional,instrumentos todos ratificados por Colombia.

Desde luego, en el plano doctrinal lo anterior también es objeto de debate. Desde laóptica de la teoría maximalista se parte del supuesto de la investigación, elenjuiciamiento y la sanción de todos los delitos cometidos con ocasión del conflictoarmado y, sobre todo, de aquellos que constituyen crímenes internacionales en elmarco de obligaciones internacionales genéricas que ordenan la investigación ysanción de los delitos cometidos en el territorio de un Estado. No obstante, esto nolimita el campo de actuación a mecanismos estrictamente judiciales, menos aún, amecanismos estrictamente penales. Se deben entender también comprendidos en

12 Sentencia C-052/12; M.P. Nilsón Pinilla Pinilla13 Sentencia C-771 de 2011. M.P. Nilsón Pinilla Pinilla:14 Cfr. ASCENSIO, Hervé, Emmanuel Decaux y Alain Pellet (dirs.), Droit international pénal, 2ª ed.(1ª ed., 2000), Eds. A Pedone, París, 2012, 1280 págs.15 Vid. p. ej., Prieto Sanjuán, RAFAEL A., La internacionalización de la jurisdicción penal: deVersalles a Bagdad, Colección Estudios de Derecho Internacional, nº 7, Pontificia UniversidadJaveriana, Bogotá / Biblioteca Jurídica Diké, Medellín, 2005, 483 págs.

contexto de justicia transicional los mecanismos extrajudiciales de investigación ysanción.

Debe tenerse en cuenta que en contextos de justicia transicional, el equilibrio en latriada de los derechos y deberes a la verdad, a la justicia y a la reparación exigevolver a plantear los mecanismos y estrategias estatales a través de los cuales seentienden cumplidos estos deberes-derechos16. De este modo, las funcionesasignadas a los distintos sistemas deben ser delimitadas y racionalizadas, enfunción de los fines que ellos persiguen y de sus posibilidades de ejecución. Por talmotivo, se ha estimado por la literatura más relevante que: por la masividad de loscrímenes, sus características, y la propia capacidad institucional, entre otrasrazones, el sistema judicial penal no puede constituir el principal mecanismodispuesto por el Estado para garantizar el cumplimiento de los derechos a laverdad y la justicia de las víctimas de crímenes masivos en situaciones de conflictoarmado17.

En este sentido, el acto legislativo No. 01 de 2012, de manera general, apunta adiversas posibilidades de garantizar los derechos de las víctimas i.e.: medidas dediversos tipos, penas alternativas, sanciones extrajudiciales. De modo que elespectro es amplio y permite, en sede de implementación, ser creativos ycoherentes con la realidad, cuando sea el momento de impulsar penas a quienesdepongan las armas y cumplan con los requisitos de verdad y reparación de lasvíctimas. En esa dirección, se trata de ajustar las respuestas al caso colombiano yapuntalarlas en función de la no-repetición, dignificación y reparación de lasvíctimas.

Ahora bien, la justificación de los mecanismos mencionados se encuentra en labúsqueda de unos objetivos específicos, y ellos son los que validanconstitucionalmente, a la luz del artículo 22 del acto legislativo No. 01 de 2012,como son: la consecución de la paz nacional; la garantía del derecho de las víctimasa la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición; y la resocialización de losintegrantes de los miembros de grupos armados. Bajo este entendido, estosmecanismos tienen un sólido fundamento, pues se otorgan en virtud de labúsqueda de unos objetivos de gran significación constitucional, como lo son laconsecución de la paz y la reconciliación.

16 Además de las acciones judiciales de privación de la libertad, en el marco de la justiciatransicional se conocen medidas alternativas o extrajudiciales como son la separación o destitucióndel cargo, la prohibición de postularse para cargos de elección popular, desempeñar funcionespúblicas o administrativas; la búsqueda o reconstrucción de la memoria histórica (comisiones deencuesta o “de la verdad”), el perdón –donde subsiste el problema de la legitimidad o la titularidadde quien lo puede otorgar–, al igual que las amnistías y reparaciones indemnizatorias. PRIETOSANJUÁN, RAFAEL A., “De la guerra a la paz: ¿qué hacer frente a las graves violaciones dederechos humanos?”, en: Rafael A. Prieto Sanjuán (coord.), Sociología jurídica: análisis del controly del conflicto sociales, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, pp. 223-264. Cfr.Informe de la Sra. Diane Orentlicher, Experta independiente encargada de actualizar el Conjuntode principios para la lucha contra la impunidad, doc. E/CN.4/2005/102 del 18 de febrero de 2005;Informe del Sr. Pablo de Greiff, Relator Especial sobre la promoción de la verdad, la justicia, lareparación y las garantías de no repetición, doc. A/67/368 del 13 de septiembre de 2012.17 Véase al respecto, APONTE CARDONA, ALEJANDRO, Colombia: Persecución penal nacionaldel homicidio en persona protegida: alcances y límites del derecho penal en contextos de justiciatransicional Int. Law: Rev. Colomb. Derecho Int. ildi Bogotá (Colombia) N° 17: 2010.

En definitiva el acto legislativo No. 01 de 2012, contempla diversas posibilidadesde garantizar los derechos de las víctimas, así como diversos tipos, penasalternativas, sanciones extrajudiciales para la consecución de la paz, todo en elmarco de la justicia transicional, en este entendido no riñe con lo dispuesto en elartículo 22 de la carta.

2. A la luz del Derecho Internacional Humanitario y del Derecho

Penal Internacional: ¿puede el Estado centrar la investigación, el

juzgamiento y la sanción de los crímenes contra los derechos

humanos o el Derecho Internacional Humanitario en los

máximos responsables de estos delitos o se tiene que investigar,

juzgar y sancionar a todos los responsables de estos delitos?

En lo que concierne al DIH, su esencia se encuentra en el denominado principio dehumanidad, el cual conlleva, entre otros, al de distinción, al de proporcionalidad yal de necesidad, a fin de limitar los efectos de las hostilidades a objetivos militares.En esta rama del Derecho Internacional, y a pesar de su importancia, los aspectosrelativos al control y a la sanción penal son de naturaleza más bien residual osubsidiaria. No sucede lo mismo con el Derecho Internacional Penal (en adelanteDIP), pues su razón de ser es precisamente la sanción de crímenes internacionales,independientemente del lugar o de las circunstancias en que fueron cometidos.

Hecha esta aclaración, podríamos responder de manera afirmativa a la preguntaformulada, pero con ciertas precisiones. Esto es, si el Estado puede “centrar lainvestigación, el juzgamiento y la sanción de los crímenes contra los derechoshumanos o el DIH en los máximos responsables de estos delitos”; lo que quieredecir que efectivamente está facultado o habilitado, o tiene la competencia paraadoptar políticas de carácter penal o criminal y ponerlas en práctica. Sin embargo,esta respuesta requiere al menos un matiz, a saber, ¿puede el Estado hacerlo sinviolar sus obligaciones constitucionales y legales?

En tal sentido, es necesario poner de presente que en Derecho Internacional (enadelante DI) la discrecionalidad para investigar y juzgar queda excluida cuando setrata de aquellos delitos que en los Convenios de Ginebra de 1949 revisten elcarácter de “infracciones graves”, las que en la jurisprudencia internacionaltambién se conocen como “violaciones graves” y, en el Estatuto de Roma, como“crímenes de guerra”, sin que signifiquen necesariamente lo mismo18. Encualquieras de dichos eventos, la incapacidad o la falta de disposición de losEstados parte o sobre los cuales tenga competencia un tribunal nacional ointernacional, se podrá substituir a la jurisdicción del Estado renuente o incapazde investigar, juzgar y sancionar dichas conductas. Es lo que se conoce comocompetencia –denominado por otra jurisdicción– universal, en el caso de ladinámica interestatal o de orden horizontal, o de jurisdicción internacional,

18 Prieto Sanjuán, RAFAEL A., Crímenes de guerra: infracciones y violaciones graves al derechointernacional humanitario, Colección Monografías, n° 13, Pontificia Universidad Javeriana / GrupoEditorial Ibáñez, Bogotá / Ediciones Depalma, Buenos Aires, 2010, 181 págs.

cuando se trata de un órgano internacional, de estructural vertical osupranacional19.

Si bien es cierto que la responsabilidad del superior jerárquico es reconocida tantopor el DIH como por el DIP, el criterio gaseoso de “máximos responsables” queplantea el Acto Legislativo, desconocería las obligaciones internacionalesadquiridas por el Estado en la materia, si deja de lado la investigación, eljuzgamiento y la sanción de las infracciones más graves de DD.HH o del DIH,como las ya enunciadas. En suma, no es con base en el rango o en el poder demando del autor del delito, sino en la gravedad del mismo que estas dos áreas delDI limitan el carácter discrecional y selectivo de la acción penal del Estado.

3. ¿La renuncia condicionada a la persecución judicial penal realizada

en virtud de los criterios de selección y priorización señala en el

Acto Legislativo 01 de 2012 vulnera los derechos de las víctimas?

La mencionada triada justicia, verdad y reparación –componentes estructurales delo que la ley y la jurisprudencia han denominado los derechos de las víctimas enprocesos de justicia transicional– deben ser considerados como elementosinterrelacionados que constituyen una noción amplia de justicia. En ciertos casos,como el de Sudáfrica, se ha constatado que altas dosis de verdad y de reparaciónpara las víctimas como actos de justicia pueden compensar una renuncia a lasanción penal20. En otros casos, por el contrario, como el de Indonesia y TimorOriental, la reducción de la idea de justicia a la persecución judicial de loscriminales y su consecuente penalización, sin que ello esté acompañado deldescubrimiento de los motivos de los crímenes y de la reparación de los dañoscausados por éstos, sigue impidiendo la integración de las víctimas en lasociedad21.

Una noción amplia de justicia para las víctimas se acerca a la idea según la cual lasinstituciones políticas y legales que se implementan en un proceso de justiciatransicional tienden a la recomposición de las fuerzas que la violencia quebrantó

19 Cfr. Jaimes Amado, Mª Cecilia y RAFAEL A. Prieto Sanjuán, “Justicia y paz, o cuando todos loscaminos conducen a… ¡La Haya!, en: International Law. Revista colombiana de derechointernacional, No. 17 (ed. especial: Justicia transicional), julio-diciembre 2010, pp. 165-229[http://www.redalyc.org/src/inicio/ArtPdfRed.jsp?iCve=82420482006]20 ELIZABETH F. DREXLER. Adressing the legacies of mass violence and genocide in Indonesiaand East Timor, en: Truth, memory and representation.219-246 (Alexander Laban Hinton & KevinLewis-O`neil, eds. Duke university Press, Durham, 200921 GARCÍA ARBOLEDA, JUAN FELIPE El lugar de las víctimas en Colombia. Análisis sobre lasinstituciones de verdad, justicia y reparación desde una perspectiva de víctimas. Bogotá: EditorialTemis. 2013. P. 185

en las víctimas22. Con base en esta noción amplia de justicia hoy existe un acuerdodoctrinal que incluye dos premisas: 1) no existe una fórmula general que puedadosificar cuánta justicia, cuánta verdad y cuánta reparación requiere una sociedadpara garantizar los derechos de las víctimas; y, 2) la dosis adecuada debe serconstruida con la participación de las víctimas quienes reclaman, como mecanismoespecífico de justicia, un lugar en los escenarios en los que la sociedad decide laspolíticas que se implementarán en la transición23.

En ese sentido, la renuncia condicionada a la persecución judicial penal realizadaen virtud de los criterios de selección y priorización que señala el Acto Legislativo01 de 2012 no vulnera los derechos de las víctimas por sí misma. La potencialvulneración de los derechos de las víctimas debe ser examinada, en primer lugar,en relación con la noción amplia de justicia a la que se hizo mención, y en segundolugar, introduciendo en el examen un criterio que evalúe las posibilidades que lasvíctimas tienen de legitimar los instrumentos que se construyen para la transición;en otras palabras, evaluando cuál es lugar que las víctimas tienen en el procesomismo de construcción de las normas y políticas de transición.

Finalmente, es pertinente advertir que la reciente experiencia de Justicia y Paz,encaminada a la persecución judicial, después de seis años de arduo trabajoinstitucional sólo ha podido 1) dar cuenta de los crímenes cometidos al 12% deltotal de víctimas que se registraron, 2) practicar el incidente de reparación al 0,9%de dicho universo, y 3) decretar una reparación judicial al 0,4%. 24. Estas cifrasexplican el descontento de las víctimas en Colombia por el bajo nivel de goceefectivo de sus derechos, pero sobre todo, por el déficit de participación que tienenen el diseño de las instituciones para afrontar la transición.

En este sentido, la renuncia penal condicionada, establecida por el Acto Legislativo01 de 201,2 no vulnera los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y lareparación, siempre que éstos sean garantizados satisfactoriamente en laconcurrencia institucional de los sistemas que complementan la función específicadel derecho penal. El desafío central consiste en equilibrar siempre la balanzaentre los más diversos mecanismos de justicia transicional, situados en la triada,verdad-justicia y reparación, entre los que se encuentre la participación lasvíctimas en los mecanismos de transición. La justicia penal es apenas uno de losmecanismos dentro de la triada y es, por esencia, limitada, ajustada a susprincipios, ajustada a las exigencias de la investigación, las necesidadesprobatorias probatorias, entre otros.

De allí que, el concepto de justicia transicional no sea solo jurídico sino en esenciade características políticas. Así, las estrategias de priorización, adelantadas en

22 Veáse al respecto GARCÍA ARBOLEDA, JUAN FELIPE, El lugar de las víctimas en Colombia.Análisis sobre las instituciones de verdad, justicia y reparación desde una perspectiva de víctimas.Bogotá: Editorial Temis. 2013. P.4423 Veáse al respecto, APONTE CARDONA, ALEJANDRO, Colombia: Un Caso Sui Generis En ElMarco De La Justicia De Transición Int. Law: Rev. Colomb. Derecho Int. ildi Bogotá (Colombia) N°12: 395-434, Edición Especial 200824 Ibídem.

todos los contextos internacionales25, lo que buscan es hacer coherente larespuesta penal a los dictados de la realidad, representar los casos más complejosde modo que ellos representen cuotas de verdad necesarias para políticas dereparación y de no-repetición y, por ello, en la realidad se traduzca en mecanismosde dignificación de las víctimas. En la medida en que un sistema penal seconcentre, por ejemplo, sobre los “máximos responsables”, sobre los hechos másgraves y representativos, como de hecho lo exige el acto legislativo, nonecesariamente está creando impunidad. Al contrario, devela verdades sobre loscrímenes, sobre quiénes los cometieron y, sobre todo, patrones de conducta, enfunción de la no-repetición de los hechos. En lógica transicional, este es un papelcentral del sistema penal.

De acuerdo con lo expuesto, puede señalarse que el concepto de justiciatransicional involucra mecanismos políticos y jurídicos que deben tener unadiscusión en el marco de la Constitución para lograr valores y principios dispuestosen la Carta como son la convivencia, la justicia, la libertad y la paz, en busca de unaestabilidad que no ha tenido el Estado colombiano a lo largo de décadas deconflicto armado. El debate a su vez se traslada a la pregunta de cómo sematerializan esos principios y valores en un pacto o (compact)26 que permita suconsecución en el marco de herramientas transicionales y cómo ellas, en símismas, no vulneran esos valores y principios.

Aquí es importante tener en cuenta otro concepto expuesto por la profesora Teitelsobre el constitucionalismo transicional [en el que se comprendería el actolegislativo 01 de 2012], dicho concepto “sirve a los propósitos constitutivos delconstitucionalismo tradicional, pero también tiene finalidades transformativas.Mientras nuestras instituciones deben concebir las constituciones como textos quemiran al futuro y como textos fundacionales, en períodos de cambios políticosradicales, las constituciones son en cambio textos mediadores dinámicos, quemiran simultáneamente hacia adelante y hacia atrás, reuniendo una multiplicidadde modalidades constitucionales y grados de consolidación. El constitucionalismotransicional, la justicia penal y el estado de derecho comparten afinidades en larelación contingente que las normas protegidas guardan con respecto a la reglaanterior, así como con el nuevo ordenamiento político”27.

Este reconocimiento del tránsito hacia un Estado sin conflicto involucra a todos loscolombianos en el compromiso por la verdad, la justicia y la reparación, en el quela carta política se convierta en un documento que selle esos deberes y derechos enbusca de su materialización, y que dé cuenta de esa transición hacia un entorno

25 Veáse al respecto, APONTE CARDONA, ALEJANDRO, Colombia: Persecución penal nacionaldel homicidio en persona protegida: alcances y límites del derecho penal en contextos de justiciatransicional Int. Law: Rev. Colomb. Derecho Int. ildi Bogotá (Colombia) N° 17: 2010.26 Los compact son pactos constitucionales para sellar etapas en transición y llegar a acuerdosconstitucionalesvéase al respecto SUELT COCK, VANESSA, Federalismo en teoría y práctica: el caso español comoproceso federal, La Enmienda número X de la constitución americana y el problema de la soberaníacompartida, op. cit. Pp. 32 y s.s. SUELT COCK, VANESSA La organización territorial colombianafrente a la tendencia contemporánea de configuración federal Estud. Socio-Juríd., Bogotá(Colombia), 10(1): 158-200, enero-junio de 200827 Traducción realizada por la profesora Vanessa Suelt Cock del libro: Transitional justice, Teitel,Ruti G. op. cit. pp. 191 y s.s.

donde los crímenes cometidos en el conflicto no vuelvan a repetirse, y en el que elEstado constitucional tenga un desarrollo pleno.

Conclusión

Los mecanismos de justicia transicional dispuestos en el acto legislativo No. 01 de2012 consagran mecanismos para transformar a la sociedad colombiana en eltránsito del conflicto armado de décadas, hacia la paz, y en este tránsito es viablemecanismos jurídicos y políticos para poder lograr el alto cometido de lareconciliación y la estabilidad del Estado Social de Derecho. Los mecanismosestablecidos en el acto legislativo se justifican para el logro y la materialización deese valor de gran relevancia constitucional: la paz. Ello no significa impunidad nivulneración de los derechos de las víctimas, significa que el Estado centrará suactuación en la persecución de los máximos responsables, los crímenesinternacionales más graves para lograr la no repetición y la reconciliación. Por esasrazones se considera que el acto legislativo No. 01 de 2012 es exequible.


En primer lugar, la Corte encontró que si bien la demanda se dirigía contra laexpresiones “máximos”, “cometidos de manera sistemática” y “todos los”,contenidas en el inciso cuarto del artículo 1°, estas se encuentran estrechamentevinculadas a un sistema integral de justicia transicional, por lo cual era necesariopronunciarse sobre la totalidad del inciso.

La Corte determinó que existe un pilar fundamental de la Constitución queconsiste en el compromiso del Estado social y democrático de derecho de respetar,proteger y garantizar los derechos de la sociedad y de las víctimas. En virtud deeste mandato, existe la obligación de: (i) prevenir su vulneración; (ii) tutelarlos demanera efectiva; (iii) garantizar la reparación y la verdad; y (iv) investigar, juzgary en su caso sancionar las graves violaciones a los Derechos Humanos y al DerechoInternacional Humanitario.

Constató que la reforma introducida mediante el Acto Legislativo demandadopartió de la base de que para lograr una paz estable y duradera es necesarioadoptar medidas de justicia transicional. En ese sentido dispuso: (i) la creación decriterios de selección y priorización que permitan centrar esfuerzos en lainvestigación penal de los máximos responsables de los delitos de lesa humanidad,genocidio o crímenes de guerra cometidos de manera sistemática; (ii) la renunciacondicionada a la persecución judicial penal y; (iii) la suspensión condicional de laejecución de la pena, la aplicación de penas alternativas, de sancionesextrajudiciales y de modalidades especiales de cumplimiento. La Corte debíadeterminar si los elementos de justicia transicional introducidos por el “MarcoJurídico para la Paz” eran incompatibles con el pilar esencial que exige respetar,proteger y garantizar los derechos de la sociedad y de las víctimas, a través delcumplimiento de las obligaciones de investigar, juzgar y en su caso sancionar lasgraves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho InternacionalHumanitario ; y verificar si el cambio implicaba una sustitución de la Constitucióno de alguno de sus ejes fundamentales.

Para llevar a cabo este análisis, la Sala Plena partió de reconocer la necesidad deefectuar una ponderación entre diferentes principios y valores como la paz y lareconciliación, y los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación yla garantía de no repetición. Consideró que para alcanzar una paz estable yduradera es legítimo adoptar medidas de justicia transicional, como losmecanismos de selección y priorización.

La Sala examinó si la posibilidad de centrar esfuerzos en la investigación penal delos delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra cometidos demanera sistemática, garantiza el cumplimiento de las obligaciones internacionalesasumidas por Colombia. Concluyó que en virtud de los instrumentos de DerechosHumanos y del Derecho Internacional Humanitario, y los pronunciamientos desus intérpretes, es legítimo que se dé una aplicación especial a las reglas dejuzgamiento, siempre y cuando se asegure que, como mínimo, se enjuiciaránaquellos delitos.

En cuanto a imputar los delitos solo a sus máximos responsables, la Corteconsideró que el Estado no renuncia a sus obligaciones por las siguientes razones:

(i) la concentración de la responsabilidad en los máximos responsables no implicaque se dejen de investigar todos los delitos de lesa humanidad, genocidio ycrímenes de guerra cometidos de manera sistemática, sino que permite que seanimputados solo a quienes cumplieron un rol esencial en su comisión; y (ii) secontribuye eficazmente a desvertebrar macro estructuras de criminalidad y revelarpatrones de violaciones masivas de derechos humanos, asegurando en últimas lano repetición.

También analizó la renuncia condicionada a la persecución penal. Aclaró que lafigura se encuentra limitada desde el propio Acto Legislativo, por cuanto no aplicapara los máximos responsables de los delitos de lesa humanidad, genocidio ycrímenes de guerra cometidos de manera sistemática, conforme con los estándaresinternacionales. Sumado a ello, precisó que la renuncia se revocará de nocumplirse con los requisitos contemplados por la norma. Dentro de estascondiciones se encuentran, como mínimo, la dejación de las armas, elreconocimiento de responsabilidad, la contribución al esclarecimiento de laverdad, la reparación integral de las víctimas, la liberación de los secuestrados y ladesvinculación de menores. Finalmente, explicó que la renuncia condicionada a lapersecución penal se justifica al ponderar la obligación de investigar, juzgar y en sucaso sancionar, con el deber de prevenir futuras violaciones a los derechoshumanos en la búsqueda de una paz estable y duradera.

La Corte determinó que los mecanismos de suspensión condicional de ejecución dela pena, sanciones extrajudiciales, penas alternativas y las modalidades especialesde cumplimiento, no implican, por sí solos una sustitución de los pilares esencialesde la Carta, siempre que se encuentren orientados a satisfacer los derechos de lasvíctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición, con observancia delos deberes estatales de investigación y sanción de las graves violaciones de losderechos humanos y el Derecho Internacional Humanitario.Finalmente, consideró necesario fijar los siguientes parámetros de interpretacióndel Acto Legislativo, para que estos sean observados por el Congreso de laRepública al expedir la Ley Estatutaria que desarrolle el “Marco Jurídico para laPaz":

El pilar esencial que impone al Estado el deber de respetar, proteger y garantizarlos derechos de la sociedad y de las víctimas, exige que todas ellas tengan, comomínimo, las siguientes garantías: (i) transparencia del proceso de selección ypriorización; (ii) una investigación seria, imparcial, efectiva, cumplida en un plazorazonable y con su participación; (iii) la existencia de un recurso para impugnar ladecisión sobre la selección y priorización de su caso; (iv) asesoría especializada; (v)el derecho a la verdad, de modo que cuando un caso no haya sido seleccionado opriorizado, se garantice a través mecanismos judiciales no penales yextrajudiciales; (vi) el derecho a la reparación integral y; (vii) el derecho a conocerdónde se encuentran los restos de sus familiares.

Para que sea aplicable el Marco Jurídico para la Paz es necesario exigir laterminación del conflicto armado respecto del grupo desmovilizadocolectivamente, la entrega de las armas y la no comisión de nuevos delitos en loscasos de desmovilización individual.

Tal como se señala en la Constitución, sin perjuicio del deber de investigar ysancionar todas las graves violaciones a los Derechos Humanos y al DerechoInternacional Humanitario, la ley estatutaria podrá determinar criterios deselección que permitan centrar los esfuerzos en la investigación penal de losmáximos responsables de todos los delitos que adquieran la connotación decrímenes de lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra cometidos de manerasistemática, objetivo dentro del cual, para la selección de los casos, se tendrán encuenta tanto la gravedad como la representatividad de los mismos.

Dada su gravedad y representatividad, deberá priorizarse la investigación ysanción de los siguientes delitos: ejecuciones extrajudiciales, tortura,desapariciones forzadas, violencia sexual contra la mujer en el conflicto armado,desplazamiento forzado y reclutamiento ilegal de menores, cuando sean calificadoscomo delitos de lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra cometidos demanera sistemática.

El articulado de la Ley Estatutaria deberá ser respetuoso de los compromisosinternacionales contemplados en los tratados que hacen parte del bloquede constitucionalidad, en cuanto a la obligación de investigar, juzgar y en su casosancionar las graves violaciones a los Derechos Humanos y al DerechoInternacional Humanitario.

Dentro del diseño integral de los instrumentos de justicia transicional derivadosdel marco jurídico para la paz, la Ley Estatutaria deberá determinar los criterios deselección y priorización, sin perjuicio de la competencia que la propia Constituciónatribuye a la Fiscalía para fijar, en desarrollo de la política criminal del Estado, loscriterios de priorización.

Para que procedan los criterios de selección y priorización, el grupo armado deberácontribuir de manera real y efectiva al esclarecimiento de la verdad, la reparaciónde las víctimas, la liberación de los secuestrados y la desvinculación de todos losmenores de edad.

El mecanismo de suspensión total de ejecución de la pena, no puede operar paralos condenados como máximos responsables de los delitos de lesa humanidad,genocidio y crímenes de guerra cometidos de manera sistemática.

Se debe garantizar la verdad y la revelación de todos los hechos constitutivos degraves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho InternacionalHumanitario, a través de mecanismos judiciales o extrajudiciales como laComisión de la Verdad.

3. Concepto del 05 de marzo de 2013, dentro del Proceso D- 9514.

Disposición demandada Ley 1564 de 2012, Artículo 206 (Parcial) y Parágrafo.

Temas Juramento Estimatorio.Cosa juzgada absoluta.Cosa juzgada relativa.


Honorables Magistrado

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad D-9514, contra el artículo 206 (parcial) y

PARAGRAFO ley 1564 de 2012 nuevo código general del proceso.

Con el objeto de atender la invitación presentada por su despacho, dentro deltérmino fijado para tal efecto, en mi condición de directora del GRUPO DEACCIONES PÚBLICAS DEL DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO, mepermito intervenir para referirme a las razones de la demanda deinconstitucionalidad dentro del proceso de la referencia, de acuerdo con la opiniónde los integrantes del mencionado Grupo, quienes son los autores del mismo.

El actor sostiene que la norma demandada vulnera el derecho al debido proceso(Art. 29 Constitución Política), pues establece una especie de sanción o condenapatrimonial, que se activa de manera objetiva si en la estimación de perjuicios seda alguna de las siguientes dos hipótesis:

1. Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) la que

resulte probada, se condenará a quien la hizo a pagar a la otra parte una

suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia.

2. También habrá lugar a la condena a que se refiere este artículo, en los

eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de

los perjuicios. En este evento la sanción equivaldrá al cinco (5) por ciento


ESTARSE A LO RESUELTO en la Sentencia C-157 de 2013,respecto del parágrafo del artículo 206 de la Ley 1564 de 2012.

ESTARSE A LO RESUELTO en la Sentencia C-279 de 2013,respecto del inciso cuarto del artículo 206 de la Ley 1564 de 2012.

del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron

desestimadas.

De esta manera, a juicio del actor, nos encontramos en presencia de unaconsecuencia procesal que, sin lugar a dudas, tiene la característica de sanción,pese a que no cuenta con un procedimiento, ni reglas claras de defensa ycontradicción para quien es el destinatario de dicha sanción; lo que convierte lamisma en una consecuencia automática y objetiva.

Además, estima el accionante que la norma acusada viola el principio de legalidad,parte del debido proceso, por no estar claro en la norma si el destinatario de lasanción es la parte o su abogado.

1. De la improcedencia del cargo primero

Antes que referirnos a la responsabilidad objetiva, debemos tener claro el conceptomismo de responsabilidad en nuestro sistema jurídico, el cual se encuentracobijado bajo la responsabilidad civil. Al hablar de responsabilidad civil nosestamos refiriendo a la obligación a cargo de quien causa un daño de repararlo, esdecir, llevar la situación al estado previa al perjuicio o bien a indemnizarlo pormedio del pago de un valor en dinero. Así las cosas dentro del ámbito del CódigoGeneral del Proceso en su artículo 206 sobre el juramento estimatorio y la sanciónque en él se establece no configura así un escenario de responsabilidad civil, sinopor el contrario una forma de reprender a quienes por encima de la administraciónde justicia buscan obtener un excedente por encima de la expectativa real de supretensión dentro de un proceso judicial.

Lo anterior encuentra sustento bajo la teoría de la responsabilidad civil, dentro dela cual no encaja escenario como el del artículo 206 del código general del procesoya que como lo explica la H. Corte Constitucional en su sentencia C-1008 de 2010,Colombia encuentra en su régimen de responsabilidad civil uno dualista, pues sedivide en responsabilidad civil contractual y extracontractual, donde la primera sederiva de un vínculo preexistente y la segunda de una obligación legal, la dereparar todo daño contrario a derecho que se cause. Es por tanto la sanción aquíestablecida no una consecuencia de una situación propia de la responsabilidadcivil, sino por el contrario el resultado de la facultad conferida al Congreso por elartículo 150 (numeral 2°) de la constitución política, el cual le permite expedircódigos en todos los ramos de la legislación. En desarrollo a este artículo se hareferido esta H. Corporación en sentencia C-421 de 2012:

“4.2.1. En ejercicio de la función legislativa, el Congreso expide, interpreta,reforma o deroga la leyes, que según su contenido pueden ser: (i) códigos oconjuntos sistemáticos de normas que regulan totalmente una materia en losdiversos ramos de la legislación -art. 150, núm. 2”

Encontramos que el señalamiento del demandante es discordante con la realidadjurídica de la figura del artículo 206 del Código General del Proceso y que obedecea una facultad otorgada por el ordenamiento superior al Congreso de la República.

Además, una vez revisada la exposición de motivos del Código General del Proceso,encontramos que el juramento estimatorio tuvo como finalidad la sensatez yprudencia al momento de tasar los costos de las pretensiones perseguidas:

"Se le da entidad al juramento estimatorio, que obliga a quien demanda solicitandoel reconocimiento de mejoras, frutos, etc., a que obre con sensatez en el monto dela reclamación que hace y a la persona contra la cual se hace valer el juramento, aque especifique razonadamente la inexactitud que le atribuya a la estimación."

Por lo anterior, puede concluirse que el modelo de responsabilidad objetiva notiene cabida en la consideración sobre si el juramento estimatorio es o n0inconstitucional, dado que el concepto no pude ser trasladado de laresponsabilidad civil hasta el derecho constitucional sin hacer ningunaconsideración de la manera en que la aplicación del concepto se ha dado en elentorno.

2. De la improcedencia del cargo segundo

El actor formula el cargo de violación del principio de legalidad, pues consideraque las sanciones que trae el artículo 206 del nuevo código general del proceso noestablecen, de manera clara, para quien va dirigida la sanción, si a la parte o a suapoderado.

En este cargo se debe tener en cuenta que el ejercicio del abogado nace en virtuddel contrato de mandato, esto es, un contrato “en que una persona confía la gestiónde uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de laprimera.¨ según lo establecido en el artículo 2142 del cogido civil.

Con base en la definición anterior, es claro que el segundo, es decir el apoderado,es quien lo representa en el negocio jurídico, pero como dice dicha definición, lohace por cuenta y riesgo de la primera que sería el mandante (la parte).

El juramento estimatorio se encuentran establecido para quien pretenda unaindemnización, pago de frutos o mejoras según lo establece el inciso primero delartículo 206 de la ley 1564 de 2012, lo que necesariamente es una pretensión de laparte, quien ha accedido a la administración de justicia mediante un abogado.

Así pues, en los supuestos establecidos en el artículo 206 de la ley 1564 de 2012, lasanción es impuesta sin lugar a dudas a la parte que actúa en el proceso, pues esésta quien tiene el conocimiento acerca de cuál fue el perjuicio sufrido, el valor delos frutos que dejo de recibir o el precio pagado por las mejoras; En efecto, elabogado actúa siempre con la información dada por la parte quien es la que tieneel conocimiento de dichos valores a reclamar.

Por lo anterior se solicita a esta corporación declare improcedente este cargo porno violar el principio de legalidad consagrado en el artículo 29 constitucional, puesexiste claridad sobre el destinatario de dicha sanción.

En consecuencia se solicita a esta corporación declarar exequible el apartedemandado del artículo 206 del código general del proceso.


La Corte señala que ya se pronunció sobre la exequibilidad del artículo 206 de laLey 1564 de 2012 en la Sentencia C-157 de 2013, en la cual decidió:

Declarar EXEQUIBLE el parágrafo único del artículo 206 de la Ley 1564 de 2012,bajo el entendido de que tal sanción –por falta de demostración de los perjuiciosque conduce a la negación de las pretensiones- no procede cuando la causa de lamisma sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte,ocurridos a pesar de su obrar diligente.

Dado que en el texto antedicho este tribunal no limitó de forma expresa los efectosde su decisión a los cargos de la demanda, prima facie se estaría frente a laexistencia de cosa juzgada constitucional absoluta respecto del parágrafo delartículo 206 de la Ley 1564 de 2012.

Incluso si se piensa que se está frente a la posible existencia de cosa juzgadaconstitucional relativa implícita, al asumir que este tribunal limitó su decisión a unaspecto constitucional en particular o a su confrontación con determinadospreceptos de la Carta Política, también se configura el fenómeno de la cosa juzgadaconstitucional. Y también se configura porque se trata del mismo contenidonormativo: el parágrafo del artículo 206 de la Ley 1564 de 2012, y porque laconfrontación se hace con todos los preceptos señalados en la demanda (arts. 2, 29y 229 de la Constitución) y, además, con los artículos 1, 5, 6, 12, 13, 29 y 83 de laConstitución. Asuntos como los de que la sanción prevista en el parágrafocorresponde a una responsabilidad objetiva, a la posible ocurrencia de unenriquecimiento sin causa y a la imposibilidad de hacer una estimación adecuadade los perjuicios, fueron estudiados por la Corte en los al precisar el alcancenormativo del precepto acusado, al determinar sus implicaciones y el alcance de lalibertad de configuración legislativa en materia procesal, y al ocuparse del casoconcreto.

En vista de las anteriores circunstancias, es menester advertir que se configura elfenómeno de la cosa juzgada constitucional y, por lo tanto, este tribunal debedeclarar estarse a lo resuelto en la Sentencia C-157 de 2013, respecto de laexequibilidad del parágrafo del artículo 206 de la Ley 1564 de 2012.

Asuntos como los de que la sanción prevista en el parágrafo corresponde a unaresponsabilidad objetiva, a la posible ocurrencia de un enriquecimiento sin causa ya la imposibilidad de hacer una estimación adecuada de los perjuicios, fueronestudiados por la Corte al analizar la libertad de configuración legislativa enmateria procesal, al precisar el sentido y el alcance del juramento estimatorio en elCódigo General del Proceso y al ocuparse del caso concreto, para resolver el cargode que la sanción en comento es desproporcionada e irrazonable. Si bien en laSentencia C-279 de 2013, la Corte no se pronuncia de manera explícita sobre elartículo 2 de la Constitución, su discurso también se ocupa del cargo planteado conbase en él. En efecto, luego y de distinguir las situaciones previstas en el parágrafoy en el inciso cuarto del artículo 206 de la Ley 1564, dice la Corte[12]:

Esta sanción tiene finalidades legítimas, tales como preservar la lealtad procesal delas partes y condenar la realización de demandas “temerarias” y “fabulosas”[13] enel sistema procesal colombiano. En este marco, la sanción se fundamenta en laviolación de un bien jurídico muy importante como es la eficaz y rectaadministración de justicia[14], que no solamente se condena penalmente, sinotambién con la imposición de sanciones al interior del propio proceso civil a travésdel sistema de responsabilidad patrimonial de las partes cuyo punto cardinal es elartículo 80 de acuerdo con el cual “Cada una de las partes responderá por losperjuicios que con sus actuaciones procesales temerarias o de mala fe cause a laotra o a terceros intervinientes. Cuando en el proceso o incidente aparezca laprueba de tal conducta, el juez, sin perjuicio de las costas a que haya lugar,impondrá la correspondiente condena en la sentencia o en el auto que los decida”.

En consecuencia, esta Corporación considera que la sanción contemplada en elinciso cuarto del artículo 206 del Código General del Proceso es proporcional,razonable y se funda en el principio de lealtad procesal y en la tutela del bienjurídico de la administración de justicia.

En vista de las anteriores circunstancias, es necesario advertir que se configura elfenómeno de la cosa juzgada constitucional y, por lo tanto, este tribunal debedeclarar estarse a lo resuelto en la Sentencia C-279 de 2013, respecto de laexequibilidad del inciso cuarto de la Ley 1564 de 2012.

10. Concepto del 03 de abril de 2013, dentro del Proceso D- 9519.


HonorablesMAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONALE.S.D

Ref.: Demanda de Inconstitucionalidad en contra del literal C del artículo 101 de laley 1450 del 2007 “por la cual se expide el Plan Nacional de desarrollo 2010 –2014”,

Actores: CAMILO ARAQUE BLANCO Y JUAN DAVID MESA RAMÍREZ

Magistrado Ponente: Alexia Julio Estrada

Expediente D- 9519

Con el objeto de atender la invitación formulada por su despacho, dentro deltérmino fijado para tal efecto, en nuestra condición de miembros del GRUPO DEACCIONES PÚBLICAS DEL DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO DE LAFACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS DE LA PONTIFICIA UNIVERSIDADJAVERIANA (GAPUJ), liderado por la doctora VANESSA SUELT COCK, directoradel Grupo de Acciones Públicas de esta facultad, nos permitimos intervenir en elproceso citado para referirnos a la Acción Pública de Inconstitucionalidadpresentada por los ciudadanos Camilo Araque Blanco y Juan David Mesa Ramírezcontra las normas citadas en la referencia del presente escrito, en un todo deacuerdo con la opinión de los integrantes del mencionado grupo, quienes son losautores del mismo.

Discusión Previa

Disposición demandada Ley 1450 de 2007, Artículo 101, Literal C.Temas Estabilización de precios de combustibles.

Concepto de Tributo.Contribuciones Parafiscales.Principio de legalidad.Certeza del tributo.


Declarar INEXEQUIBLE el literal C) del artículo 101de la ley 1450 de 2011.

El caso que se presta para análisis en el presente documento y que se somete a unriguroso estudio de control abstracto en la Corte Constitucional, versadefinitivamente sobre un tema coyuntural y de absoluta importancia para toda lapoblación Colombiana. Hablar de un tema como el de la gasolina y más aún de suprecio, lleva a debatir sobre un tema sensible y de marcada relevancia nacional. Ladiscusión de la tarifa de un bien indispensable para la gran mayoría de actividadesejercidas por la comunidad es un tema que no puede pasar desapercibido porningún actor que interviene en este proceso, por lo que el merece tener un espaciodestacado no solo en la jurisdicción Constitucional y en los escenarios comunes deesta clase de actuaciones, sino en el debate y en la opinión pública, dada su directaincidencia con la situación económica de los Colombianos.

Colombia vive una situación particular en cuanto al reconocimiento y laexplotación de sus recursos naturales. Se puede afirmar con certeza que es este unpaís privilegiado que en efecto goza de una inmensa riqueza natural y cultural. Talriqueza y situación es considerada como uno de los ejes fundamentales del Estado,pues incluso la propia Constitución de 1991 dedicó gran parte de su articulado a lapromoción, conservación y protección del medio ambiente y los recursos naturales.

Teniendo en cuenta lo propuesto previamente, se debe analizar la situación en laque se encuentra la producción de algunos de los bienes relacionados con losrecursos naturales y con los que cuenta efectivamente el Estado Colombiano. Enmateria de hidrocarburos, Colombia tiene una inmensa ventaja y una serie defacilidades evidentes para su explotación y tratamiento. El país cuenta con nopocas zonas idóneas y especializadas en la explotación petrolera y en la actividadpropia del tratamiento de los hidrocarburos, desembocando en productos finalescomo los combustibles los cuales son objeto de uso por toda la población.

Lo dicho lleva a concluir que no existe una relación proporcional entre la óptimasituación del país en cuanto a la explotación de estos recursos y el precio que estosmismos tienen a la hora de ser ofrecidos y comercializados al público, pues el costode la gasolina tiende a incrementar con el paso del tiempo, tanto así que hoy día seencuentra en cifras históricas. Tales cifras serían aceptables y entendibles siColombia estuviese en una situación de escasez de los recursos necesarios para laexplotación de hidrocarburos y posterior producción de combustibles, pues enefecto tendría que recurrir a medidas costosas para satisfacer la demanda nacionalde estos bienes, lo cual en tal escenario sería comprensible. Pero al contrario,existiendo una situación opuesta, es complejo entender los altos precios de loscombustibles existiendo y conociendo efectivamente la situación en la que seencuentra la explotación de hidrocarburos en Colombia, reconociendo la existenciade fuentes naturales no renovables que en efecto están plenamente identificadas,adecuadas, con correcto funcionamiento y actualmente en explotación.

Es por este motivo, que la presente demanda reviste una importancia adicional. Noes solo un tema de Constitucionalidad, sino que el caso sub-examine afecta e incidedirectamente con la situación económica de los ciudadanos, pues lleva a debatir elcomportamiento de un bien que consume la población de forma preferente y quecuyo precio en efecto debe ajustarse a la situación real del país frente a los recursoscon los que se realiza su explotación y no permanecer inamovible, mientras que lascondiciones de su entorno varían y mejoran, como sucede en la actualidad.

Lo siguiente será ahora analizar la discusión planteada a la luz de los argumentosde los ciudadanos demandantes, exponiendo desde una perspectiva objetiva losmotivos por los cuales según los demandantes existe un tributo sin los máselementales requisitos Constitucionales, situación que afecta directamente elprecio de la gasolina y genera las más complicadas consecuencias económicas parala población.

Los miembros del GAPUJ coinciden en sostener que el literal de la disposicióndemandada debe declararse INEXEQUIBLE. A continuación se expresan lasconsideraciones que soportan ésta petición:

1. Cargo de Constitucionalidad frente al literal c del artículo 101 dela ley 1450 del 2007 el cual quebranta la Constitución, alpermitir que el Ministerio de Minas y Energía fije a través de unacto administrativo el valor de los precios de los combustiblescuando exista diferencia negativa entre el precio de paridadinternacional y el precio de referencia establecido por éstamisma entidad, creándose un tributo mediante un actoadministrativo sin que estén definidos los elementosestructurales por el legislador y alterándose las demás cargastributarias de que son objetos los combustibles.

1.2 Las disposiciones demandadas desconocen el principio delegalidad tributaria consagrado en el artículo 338 de la C.P.

En primera medida, el GAPUJ se referirá al problema jurídico planteado por eldemandante. En términos generales, el Plan Nacional de Desarrollo 2010- 2014consagrado en la Ley 1450 de 2011, trae un artículo referente al Fondo deEstabilización de Precios de los Combustibles – FEPC. Tal artículo (101) reafirmala necesidad de continuar con el funcionamiento de aquel fondo creado por la Ley1151 de 2007 con el propósito de atenuar en el mercado interno el impacto de lasfluctuaciones de los precios de los combustibles en los mercados internacionales.

Esta misma disposición establece las fuentes de las cuales provendrán los recursospara financiar tal fondo. Entre ellos se encuentran: a) Los rendimientos de losrecursos que conformen el fondo, b) los recursos de crédito que de maneraextraordinaria reciba el tesoro; y c) los recursos provenientes de las diferenciasnegativas, entre el precio de paridad internacional y el precio de referenciaestablecido por el Ministerio de Minas y Energía, o quien haga sus veces, cuandoexistan.

El literal c), según los demandantes, viola el Art. 338 superior, en la medida queesta disposición cambió la política pública de los combustibles de libertad deprecios, modificó las fuentes de financiación del fondo e incluyó la competencia dela fijación unilateral de los precios de los combustibles en cabeza del Ministerio deMinas y Energía, sobre los cuales se fijan los demás tributos de las mismas (IVA,

Impuesto Global y sobretasa de la gasolina), aduciendo que allí no media ningúncriterio o elemento esencial determinado por el Congreso de la República y quesigue siendo fijado vía Decreto por el ministerio ya mencionado.

Para poder sostener de forma verdadera si existe o no una violación al principioConstitucional de legalidad tributaria, debe primero realizarse la plenaidentificación de que en efecto se está analizando una obligación tributaria, paraque así luego pueda estudiarse si esta misma fue o no establecida sin laobservancia de las máximas Constitucionales. Como primera parte de estaintervención, el GAPUJ se concentrará en estudiar si la facultad que tiene elMinisterio de Minas y Energía para fijar el Precio de Referencia de loscombustibles con su respectiva incidencia en otras cargas impositivas es o no untributo.

1.2.1 La naturaleza tributaria desprendida del Precio deReferencia fijado por el Ministerio de Minas y Energía

En este aparte lo que pretende el GAPUJ, es demostrar que la fijación del Precio deReferencia de los combustibles por parte del Ministerio de Minas y Energíaconduce a la imposición de una obligación tributaria.

Para esto, se partirá de una idea general de lo que se entiende como tributo.Sendas definiciones han logrado alcanzar cierta claridad sobre el tema y esbozar enlíneas generales sobre lo que debe entenderse como tal.

El Código Tributario para América Latina, orientando la definición general detributo, dice que estos son las prestaciones en dinero que el Estado, en ejercicio desu poder de imperio, exige con el objeto de obtener recursos para el cumplimientode sus fines. Como especies del tributo, encontramos los impuestos, las tasas y lascontribuciones28.

28 Sobre el particular, la CORTE CONSTITUCIONAL ha expresado que “…los impuestos tienen uncarácter obligatorio, se cobran de manera indiscriminada a todos los ciudadanos, no guardanrelación directa ni inmediata con un bien o servicio prestado por parte del Estado al ciudadano, eingresan a las arcas del Estado sin que estén destinados a un servicio público específico. Las tasasconstituyen el precio que el Estado cobra por un bien o servicio y, en principio, no son obligatorias,toda vez que el particular tiene la opción de adquirir o no dicho bien o servicio, pero lo cierto es queuna vez se ha tomado la decisión de acceder al mismo, se genera la obligación de pagarla. Sufinalidad es la de recuperar el costo de lo ofrecido y el precio que paga el usuario guarda unarelación directa con los beneficios derivados de ese bien o servicio. En las tasas, ocasionalmentecaben criterios distributivos como las tarifas diferenciales, y un ejemplo típico son las tarifas de losservicios públicos. Las contribuciones parafiscales, por su parte, tienen carácter obligatorio, afectansólo a un grupo determinado de personas cuyos intereses son comunes y sus necesidades sesatisfacen con los recursos recaudados, no hacen parte del presupuesto nacional y tienen unadestinación concreta y específica. Es importante anotar que cuando tales recursos sonadministrados por órganos que forman parte del Presupuesto General de la Nación, se incorporanal mismo pero únicamente con el objeto de registrar la estimación de su cuantía y en un capítuloaparte de las rentas fiscales. CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia 1067 de 2002.

Entendido esto, debemos rescatar con especificidad los elementos de la relaciónjurídica tributaria, para posteriormente analizar si estos mismos encuadran con elcaso sub-examine. Entre ellos encontramos:

- A la Administración Pública como Sujeto Activo que tiene la facultad derealizar su imposición unilateral de este mismo, pues el tributo se da a favordel Estado.

- Al ciudadano o administrado como Sujeto Pasivo, quien tiene la obligaciónde contribuir.

- Una causa, que materializa la relación jurídica. Entre muchas otras, está lapotestad impositiva del Estado, la obligatoriedad de este mismo paraatender las necesidades públicas y la carga que tienen los ciudadanos decontribuir con las cargas públicas.

- Un objeto, que configura una obligación de dar. Es decir, generalmente elpago de una suma de dinero. Dentro del objeto encontramos un hechogenerador, una base imponible y una tarifa.

Teniendo en cuenta los elementos enunciados previamente, considera este grupoque se está frente a un tributo desnaturalizado. Esto, en virtud de que la fijacióndel precio de referencia por parte de la autoridad administrativa de turno conducea que se exija a favor del Estado el cumplimiento y la observancia del precio dereferencia, obligación que debe ser asumida de forma ineludible por el ciudadanoquien está constreñido a pagar una suma de dinero si desea adquirir elcombustible, realizando una erogación a cargo de su patrimonio con sustentonormativo fijado por una entidad no competente para ello.

La norma estudiada por su parte, no ofrece ningún criterio para que el ministerioreferido fije el llamado precio de referencia, permitiendo así que este seaestablecido sin ninguna restricción particular y sin algún criterio ponderador queoriente su actuación, conduciendo así a la afectación negativa del precio directo delcombustible a los consumidores. Curiosamente, este precio fijado unilateralmentepor el ministerio siempre resulta siendo superior al precio de paridadinternacional, generando una diferencia negativa enviada al FEPC para sufinanciación, siempre aumentando el precio de este combustible con una tarifa quese impone al arbitrio del funcionario administrativo de turno y en detrimento delos ciudadanos y su estabilidad financiera.

Al coincidir esta actuación con los elementos de la relación jurídica tributaria, estolleva inmediatamente a tener en cuenta la prevalencia de la sustancia sobre laforma, pues independientemente del nombre que pretenda tener esta actuaciónadministrativa lo cierto es que sus consecuencias producen efectos tributarios. Esefectivamente este caso la configuración de una obligación impositiva, la cualentonces deberá ceñirse a los postulados Constitucionales que reglamentan la

materia, lo cual según los demandantes no ocurre, hecho en discusión y que seráestudiado en el aparte siguiente de esta intervención.

Para reforzar lo anterior y para desvelar con mayor claridad la naturalezatributaria de la actuación administrativa efectuada por el Ministerio de Minas yEnergía, es que con base en la determinación del respectivo precio de referencia sefija la intensidad de otros tributos que si configuran recursos públicos de loscombustibles como el IVA, el Impuesto Global y la sobretasa a la gasolina. Porende, este acto unilateral e ilimitado por parte del ejecutivo es base de la fijación deotros tributos que inciden directamente con el precio final de los combustibles alos consumidores.

Por esto, debería ser pues el organismo de representación popular por naturalezaquien se encargue de definir específicamente los elementos esenciales de estacarga, permitiendo que aquel precio sea respuesta a un proceso volitivo derepresentación democrática, y no un acto unilateral impositivo de carácterparticular que en definitiva no representa los intereses de los administrados. Enconclusión, coincide el GAPUJ con lo expuesto por los demandantes, aduciendoque el literal C del artículo 101 de la Ley 1450 de 2011 permite la creación encabeza del Ministerio de Minas y Energía de un tributo en su mayor expresión,independientemente del nombre o determinación que este tenga.

1.2.2 La violación concreta al Principio de LegalidadTributaria

Entendiendo ya con el aparte previo que nos encontramos analizandoefectivamente una obligación tributaria, el GAPUJ coincide en este aparte concretocon los ciudadanos demandantes al considerar que efectivamente la autoridadadministrativa correspondiente (Ministerio de Minas y Energía) está ejerciendouna facultad excepcional en contravía a la Constitución, puesto que está fijando unprecio de referencia para los combustibles del país sin que para ello exista unaautorización legal que siquiera exponga el sistema o método de medición para lafijación exacta de esa tarifa. Por este motivo concreto, considera el GAPUJ que seestá trasgrediendo el principio de legalidad tributaria29 consagrado en la normasuperior.

29 En este sentido, la CORTE CONSTITUCIONAL ha expresado, haciendo referencia al principiode legalidad tributaria consagrado en el Art. 338 de la Carta, que “…de acuerdo con el principio delegalidad tributaria contenido en el artículo 338 de la Constitución, en tiempo de paz, solamente elCongreso, las asambleas departamentales y los concejos municipales podrán imponercontribuciones fiscales y parafiscales. Tal como de manera reiterada se ha destacado por lajurisprudencia Constitucional, de ese principio forma parte integral la previsión de la misma normasuperior, conforme a la cual deben ser los órganos de elección popular quienes fijen directamentelos sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos,exigencia que solo se ve morigerada por la posibilidad de que la ley, las ordenanzas y los acuerdospermitan que las autoridades administrativas fijen la tarifa de las tasas y contribuciones, siempre ycuando en los mismos actos se haya fijado el sistema y el método para establecer los costos y losbeneficios de los que depende la tarifa. Ha dicho la Corte que esa configuración del principio de

Este principio, ya expuesto en su óptica jurisprudencial, contiene ciertasexcepciones30, en donde existe en efecto, una activa participación de lasautoridades administrativas en la fijación de los elementos esenciales de larelación jurídica tributaria. Estas excepciones que autorizan la participación de lasentidades administrativas es únicamente para la fijación de la correspondientetarifa de las tasas y de las contribuciones, siempre que exista la plena fijación de unsistema y un método31 para tal efecto por el acto creador del tributo por la entidadcompetente, es decir, el órgano de representación popular respectivo.

La actuación efectuada por el Ministerio de Minas y Energía se ciñe a una normaque no establece ni los elementos esenciales de un tributo ni mucho menos leotorga un método y un sistema para la fijación de esa tarifa, por lo cual estáabiertamente en contravía a la Constitución y vulnera todo soporte de un sistemaimpositivo basado en la legalidad, en la certeza y en la equidad.

Entendido el alcance del principio de legalidad tributaria, sus excepcionescorrespondientes y la no compatibilidad de esas excepciones con el presenteproblema jurídico, coincide el GAPUJ con los ciudadanos demandantes en cuantose considera que en el caso sub-examine se desconoció tal disposiciónConstitucional. Por lo anterior, considera el grupo que aciertan los demandantesimpugnando la norma referida, la cual en efecto viola la disposición que contieneel Principio de Legalidad Tributaria, por lo que se realiza la siguiente:

PETICIÓN

1. Atendiendo a los argumentos presentados en las páginas precedentes,atentamente solicitamos a la Honorable Corte Constitucional declarar

legalidad tributaria comporta también el principio de certeza de los tributos, de acuerdo con el cuallos órganos colegiados de representación popular que establecen los tributos deben fijar conclaridad y de manera inequívoca los distintos elementos que los integran…”. CORTECONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-114 de 2006. (Negrillas fuera del texto)

30 Acerca de las excepciones en las cuales las autoridades administrativas pueden participar en lafijación de los elementos esenciales de la relación jurídica impositiva, la Corte Constitucional hadicho que “…por excepción, la norma Constitucional permite que la tarifa de las tasas ycontribuciones se fije por las autoridades administrativas, pero jamás en forma discrecional, sinoconforme a parámetros preestablecidos por las normas habilitantes, que para el caso de las tasas,hace relación con el diseño de una metodología que permita establecer los criterios relevantes apartir de los cuales se reconozcan los costos económicos requeridos para la prestación de servicio, yde un sistema de medición económica y social de aquellos factores que deben manejarse pararepartir en forma equitativa esos costos entre los usuarios. Eso no quiere decir que la referidanorma deba llegar hasta el detalle en sus señalamientos para delegar la fijación de las tarifas de lastasas y contribuciones, porque de hacerlo así, no habría realmente una delegación; tampoco serequiere que ella denomine específicamente los instrumentos de delimitación de las delegaciones,acorde con las denominaciones Constitucionales, sino que se establezcan pautas técnicas devaloración de los factores de costos y distribución de los mismos a cargo de los usuarios...”. CORTECONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C- 530 de 2000. (Negrillas fuera del texto)31 Frente al particular véase, por ejemplo: CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA, SentenciaC-1371 de 2000; CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA, Sentencia C-251 de 2002; CORTECONSTITUCIONAL DE COLOMBIA, Sentencia T-1171 de 2005.

INEXEQUIBLE el literal C del artículo 101 de la ley 1450 del 2007 “por la cual seexpide el Plan Nacional de desarrollo 2010 –2014”.


En el presente caso se acusó el literal C) del artículo 101 de la ley 1450 de 2011 poruna presunta vulneración del principio de legalidad tributaria –artículo 338 de laConstitución-. De acuerdo con el literal acusado, una de las fuentes de financiacióndel Fondo de Estabilización de Precios de los Combustibles será la diferencia entreel precio de paridad internacional y el precio de referencia –precio interno de loscombustibles- cuando éste último sea mayor que aquel. Un elemento indispensabledel análisis de constitucionalidad es que el precio de referencia es fijado por elMinisterio de Minas y Energía, sin que existan parámetros de rango legal quedeterminen los criterios que debe seguir el Ministerio al realizar dicha tarea. Encriterio de los accionantes esta forma de recaudo constituye un tributo, de maneraque si la ley no determina sus elementos esenciales se desconoce la exigencia delartículo 338 de la Constitución.

Para la Sala la forma de recaudo prevista por el literal C) del artículo 101 de la ley1450 de 2011 constituye una contribución parafiscal, por cuanto la obligaciónimpuesta tiene como fundamento el poder de imperio del Estado; está dirigida aun sector económico determinado; sus beneficios los recibe el mismo sectoreconómico del cual se recaudan los fondos; dichos recursos tienen naturalezapública; son administrados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público; y,finalmente, éstos no entran a formar parte del Presupuesto General de la Nación.

No obstante su carácter de contribución parafiscal, y por consiguiente sunaturaleza tributaria, no fueron normas de rango legal las que establecieron lossujetos pasivos de la misma. Ni los elementos que conforman su base gravable: elprecio de paridad internacional y el precio de referencia –precio interno- de loscombustibles son establecidos en normas de rango infra legal. Finalmente, laindeterminación en la base gravable tiene como consecuencia, además, la ausenciatotal de parámetros de rango legal para establecer la tarifa del tributo regulado enel literal acusado.

Son estas las razones que llevan a la Sala Plena a considerar que el literal C) de laley 1450 de 2011 debe ser declarado inexequible.

Debe anotar la Sala, como aclaró al inicio de estas consideraciones, que en estaocasión no fue objeto de análisis ni la adecuación constitucional del FEPC comomecanismo de intervención del Estado en la economía; ni la competencia generaldel Ministerio de Minas y Energía para fijar el precio de venta de los combustiblesen el territorio colombiano. El único punto de controversia fue el antes descrito y,exclusivamente, por el cargo planteado.

11. Concepto del 08 de agosto de 2013, dentro Proceso D- 9736.


SeñoresCORTE CONSTITUCIONALHonorable Magistrado Mauricio González Cuervo

B. S. D.

REF.: Expediente D-9736 .Demanda de inconstitucionalidad en contradel inciso 2 artículo 22 de la Ley 1437 de 2011

Actor: Adrioli Cubides Fontecha

Honorable Magistrado:

VANESSA SUELT COCK, identificada como aparece al pie de mi firma, con elobjeto de atender la invitación presentada por Su Despacho, en mi condición dedirectora del CENTRO DE ESTUDIOS EN DERECHO CONSTITUCIONAL DE LAPONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA, previa consulta al GRUPO DEACCIONES PÚBLICAS DEL DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO, mepermito intervenir para referirme a las razones de la demanda deinconstitucionalidad dentro del proceso de la referencia, de acuerdo con la opiniónde los integrantes del mencionado Grupo, quienes son los autores del mismo.

Disposición demandada Ley 1437 de 2011, Artículo 22, Inciso 2.Temas Derecho de petición.

Organización para el trámite interno y decisión delas peticiones.

Estado del proceso A través de la sentencia C- 088/14 la H. Corteresolvió:

ESTARSE A LO RESUELTO en la sentencia C-818de 2011, que declaró inexequible el artículo 22 de laLey 1437 de 2011 ”Por la cual se expide el Código deProcedimiento Administrativo y de lo ContenciosoAdministrativo” y que difirió los efectos de lainexequibilidad declarada hasta el 31 de diciembrede 2014.

INHIBIRSE de emitir un pronunciamiento de fondosobre la constitucionalidad de la expresiónciudadanos contenida en el artículo 22 de la Ley1437 de 2011, por ineptitud sustantiva de lademanda

El accionante reprocha la expresión “ciudadanos” del inciso 2 del artículo 22 de laLey 1437 de 2011, pues bajo su criterio se están desconociendo los artículos 4, 13 y23 de la Constitución, toda vez que con dicha expresión el legislador estáfacultando sólo a los ciudadanos para presentar derechos de petición;entendiéndose por ciudadano la persona mayor de edad y nacional colombiana seestaría excluyendo a las personas extranjeras y a los menores de edad de laposibilidad de presentar derecho de petición.

Después de un estudio juicioso de la demanda nos permitimos solicitarrespetuosamente a la Corporación, se inhiba de dictar un pronunciamiento defondo y se acoja a lo resuelto en la sentencia C-818 de 2011, que declaró lainexequibilidad de los artículos 13 a 33 de la ley 1437 de 2011 y difirió sus efectoshasta el 31 de diciembre de 2014, para que dentro de éste término el legisladorexpida la ley estatutaria correspondiente al derecho de petición.

La Corte Constitucional por medio de la sentencia C-818 de 2011 hace unexhaustivo análisis del derecho de petición en relación al Código de ProcedimientoAdministrativo y de los Contencioso Administrativo, en donde declaró lainexequibilidad de los artículos 13 a 33 por cuanto los mencionados reglamentabande forma estructural y esencial el derecho de petición, desconociéndose lospostulados constitucionales previstos en los artículos 152 y 153 de la Carta Política,toda vez que los derechos fundamentales deben ser desarrollados y regulados através de leyes estatutarias y no ordinarias32.

Como se manifestó, la sentencia mencionada declaró la inexequibilidad de lasnormas acusadas con un efecto diferido, por lo que las mismas seguirían vigentes ysólo serán expulsadas del ordenamiento jurídico una vez termine el plazo dado porla Corte para que el legislador expida la ley estatutaria correspondiente al derechode petición; lo anterior supone que el operador jurídico podrá seguir aplicando lasnormas relativas al derecho de petición consignadas en la ley 1437 de 2011 pero ala espera de que el legislador cumpla lo dispuesto en el fallo.

De acuerdo con el artículo 243 de la Constitución las sentencias que la Corte “dicteen ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional”,por esta razón aquellas normas demandadas que hayan sido confrontadas con laCarta Política en su totalidad, no pueden ser objeto de un nuevo pronunciamientoconstitucional, toda vez que sobre ellas ha operado la institución de la cosa juzgadaabsoluta33.

La sentencia C-818 de 2011 mediante la cual la Corte declaró lainconstitucionalidad diferida de la los artículos 13 a 33 de la ley 1437 de 2011,según lo dispuesto en el artículo 243 de la Carta Política, ha hecho tránsito a cosajuzgada absoluta constitucional y, en consecuencia, no es dable admitir nuevasdemandas contra alguno de esos artículos ni pronunciarse respecto a éstas34.Además al haberse declarado la inexequibilidad por vicios de procedimiento o

32 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-818 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub;Noviembre 1 de 2011).33 Lo mismo está dispuesto en el artículo 21 del Decreto 2067 de 1991.34 Sobre los efectos de cosa juzgada constitucional de las sentencias de inconstitucionalidad conefectos diferidos ver: C-863, C-957, C-1049, C-1211 de 2001, C-027 de 2012 y el Auto 311 de 2001.

forma, la Corte ha entendido que la voluntad del legislador no se manifestó nuncay por ende las normas acusadas no nacieron al orden jurídico válidamente, por loque no hay lugar a analizar la inexequibilidad por razones de fondo35.

La inconstitucionalidad de una norma, independientemente de que el juezconstitucional la expulse de forma inmediata del ordenamiento o difiera su salidade éste una vez transcurra un plazo, en cualquier caso, los fallos correspondienteshacen tránsito a cosa juzgada constitucional de carácter absoluto. Enconsecuencia, la sentencia C-818 de 2011 con sus efectos diferidos no afecta ennada la cosa juzgada constitucional que dicho fallo ha producido, por lo que no haylugar a hacer un pronunciamiento nuevo sobre las normas cuyainconstitucionalidad ya fue declarada36.

Petición

Por las razones antes esgrimidas se solicita a la honorable corporación acogerse alo resuelto en la sentencia C-818 de 2011 por la que se declararon inexequibles losartículos 13 a 33 de la ley 1437 de 2011 y que difirió los efectos de lainexequibilidad declarada hasta el 31 de diciembre de 2014.

35 En lo referente ésta Corte expuso en el Auto 311 de 2001: “Cuando una ley es declaradainexequible, por vicio de procedimiento en su formación, en realidad la voluntad del legislador nose ha formado nunca, o no ha surgido válidamente a la vida jurídica y en consecuencia no es nisiquiera necesario examinar si es inexequible por razones de fondo; la inexequibilidad por razonesde fondo, presupone que la norma ha sido expedida de conformidad con el procedimiento que lapropia Constitución exige para que surja válidamente al orden jurídico”. Corte Constitucional deColombia. Auto 311 de 2001. (M.P. Jaime Araujo Rentería; Noviembre 29 de 2001)36 La Corporación ha sostenido al respecto: “El diferimiento de los efectos del fallo deinconstitucionalidad no significa que la ley demandada no haya sido objeto de juzgamientoconstitucional, ya que en el momento de resolver la constitucionalidad o inconstitucionalidad de lanorma en un primer lugar se hizo el estudio de exequibilidad de la misma y se ponderó que en esecaso resulta menos lesivo para los derechos y principios constitucionales conservar por un tiempodeterminado la vigencia de la norma para que el legislador reforme, modifique o llene el vacíocorrespondiente con una norma o legislación que se corresponda con la Constitución. Del mismomodo se ha dicho que cuando se produzca una nueva demanda sobre la misma norma, así sean porotros cargos, se debe conservar la vigencia de la norma o la legislación por el tiempo que dure eldiferimiento”. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-027 de 2012 (M.P. Juan CarlosHenao Pérez; Enero 27 de 2012).

11.2 Determinación de la Corte

Mediante la sentencia C-818 de 2011, la Corte Constitucional declaró inexequibleslos artículos 13 a 33 que conforman el Título II del Código de ProcedimientoAdministrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que regulaban elderecho fundamental de petición y por tanto, requerían de ley estatutaria. Loanterior, significa que sobre tales artículos existe cosa juzgada constitucional y, enprincipio, no procede un nuevo pronunciamiento a este respecto.

Señaló la Corte que, como la inexequibilidad se difirió hasta el 31 de diciembre de2014, el artículo 22 de la Ley 1437 de 2011 estará vigente hasta esa fecha, y dadoque la declaratoria de inexequibilidad se hizo por consideraciones de forma, seríaposible estudiar la viabilidad de que la Corte se pronunciara sobre laconstitucionalidad del contenido material del artículo 22 de la Ley 1437 de 2011,cuando se presentasen cargos por vicios de fondo y se pretendiese, con base enellos que, para el caso concreto, la Corte anticipase el efecto de la inexequibilidadya declarada.

Sin embargo, la Corte encontró que en esta oportunidad ese examen no procedíapor falta de certeza y pertinencia en el cargo planteado, como quiera que laexpresión acusada del artículo 22 de la Ley 1437 de 2011 no tiene el alcanceseñalado por el actor. En realidad, la disposición acusada no establece unarestricción al derecho de petición, sino que adopta una norma de organización enel trámite de peticiones análogas, respecto de las cuales, la Administración puededar una respuesta única. De ninguna manera, el legislador impide que las personasmenores de edad o extranjeros puedan formular peticiones similares, de modo queel supuesto normativo del que parte el demandante para aducir la presuntavulneración de los derechos de igualdad y petición no corresponde al contenidonormativo del precepto acusado, sino a una personal interpretación del actor queno permite que la Corte entre a efectuar un examen y a adoptar una decisión defondo.

12.Concepto del 02 de septiembre de 2013.

Disposición demandada Acto Legislativo No. 01 de 2009 en su artículo 2 (parcial),que modifica el artículo 108 y el artículo 11 (parcial), quereforman el artículo 263 de la Constitución Política deColombia.

Temas Configuración de un evento de omisión legislativarelativa, contrario al principio de igualdad y al derechode los menores a no ser separados de sus progenitores.Derecho a la igualdad de los padres con beneficio devisitas. Derecho a tener una familia y a no ser separadode ella. Infracción a las finalidades que le han sidoatribuidas al régimen de custodia y visitas por lajurisprudencia constitucional.

Estado del proceso En tramite


HONORABLES MAGISTRADOSCORTE CONSTITUCIONALE. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra el Acto Legislativo No. 01 de 2009en su artículo 2 (parcial), que modifica el artículo 108 y el artículo 11(parcial), que reforman el artículo 263 de la Constitución Política deColombia.

Con el objeto de atender la invitación formulada por su despacho, dentro deltérmino fijado para tal efecto, en mi condición de Directora del GRUPO DEACCIONES PÚBLICAS DEL DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO, mepermito intervenir en el proceso citado para referirme a las razones de la demandade inconstitucionalidad dentro del proceso de la referencia, de acuerdo con laopinión de los integrantes del mencionado Grupo, quienes son los autores delmismo.

El acto legislativo es de superlativa importancia, por cuanto modifica el umbralexigido a los movimientos y partidos para poder mantenerse en el escenariopolítico. En este orden de ideas, se puede rápidamente colegir que los temas a losque se refiere, son fibras sensibles de la Constitución Política, dado que se

pronuncia sobre los principios democráticos, amén que sobre la forma y sistema degobierno optado por el constituyente del 1991.

Así pues, se puede afirmar, sin miedo al yerro, que el acto legislativo requiere deun exhaustivo pronunciamiento de esta Honorable Corporación, pues de noefectuarse un control efectivo e idóneo, podría configurase atentados nefastos parael desarrollo del ordenamiento jurídico colombiano.

Desde una perspectiva sumaria, el problema jurídico de la demanda gira entornode la competencia que pueda poseer el legislativo ante la posibilidad de unasustitución de la carta, por medio de reforma mediante acto legislativo. Así pues, loque se desea saber es si el Congreso de la República se encuentra facultado parasustituir preceptos constitucionales por medio de la reforma, generando así unadesarmonía con el resto de las disposiciones consagradas por la ley fundamental.

1. Introducción

El demandante abduce poderosa lucubración sobre el por qué debe declararseinexequible un acto legislativo de tal talante. Para dicho efecto el demandantedivide su argumento en 5 disposiciones que se ven palmariamente vulneradas yque a la par configuran una sustitución de la carta. En una muy atemperadaconcepción, según el demandante, aquella disposición que se ve más vulnerada, esla que atenta contra el principio democrático, de soberanía, participativo ypluralista de la República de Colombia (Arts. 1, 2, 3). En los párrafos subsiguientesnos limitaremos a tratar ésta cuestión.

Durante el trascurso de más de dos milenios la humanidad ha venido optando pororganizarse en grupos poblacionales que se rijan y/0 dirijan por normas, a la parque, han consagrado facultades a entes inmateriales para que construyan,administren y preconicen aquellas disposiciones coercitivas. Durante el debateprístino y, aún hoy, la especie humana ha contemplado una larga de lista de formaso métodos de organización estatal y social que permitan a los asociados la totalconfiguración de unos bienes jurídicos. En algunos de los postulados o tesis deforma de estado, forma de gobierno o régimen político, la consagración y laprotección de aquellos bienes jurídicos ha sido disímiles, empero, desde hace unpar de centurias, se ha optado por el andamiaje democrático.

Esta forma de organización social, se evidencia gracias a la presencia de un Estadorobustecido de amplias capacidades para asegurar múltiples principios y valores,considerados trascendentales por la sociedad que se rige por el imperio de dichoEstado. El giro copernicano que ofrece la democracia, es la capacidad dereconocerle a los asociados/ciudadanos la capacidad de elegir representantes quematerialicen los designios de la voluntad del pueblo. En este orden de ideas, seconceda la oportunidad de que diversas ideologías, creencias, aptitudes opensamientos sean tenidas en cuenta en la palestra pública, donde tiene lugar lalid por la consagración o gloria de una de estas concepciones, o el crisol de lasmismas.

Pese a lo anteriormente expuesto, la democracia como baluarte de la vidarepublicana, expone una serie de escollos durante el desarrollo de la misma. Uno

de los principales problemas que se encubren tras la magnanimidad omunificencia de ésta forma de gobierno, es la llamada tiranía de las mayorías.

Dicho concepto acuñado anteriormente, se entiende como la omnipotencia queposee el criterio imperante en la conciencia colectiva de una sociedad. Podríapensarse, y ello correcto está, que la construcción de un método donde lasmayorías se impongan sobre las demás concepciones de inferior calado configurauna bondad del sistema, entre otras razones, porque expone una fórmula ante laimposibilidad natural de que exista homogeneidad en el pensamiento. Noobstante, la experiencia del proceso democrático, ha demostrado que absolutizardicho pensamiento, estructura una antinomia al quid de ésta forma de gobierno.

Esta paradoja esencial, contradice principios axiológicos que sustentan, e ipso, a lapropia democracia. Se vulnera el baluarte que consiste en que todos los ciudadanostengan la oportunidad de expresas sus ideas, ora de forma directa, ya por susrepresentantes, y que dichas ideas tengan la oportunidad de ser tenidas en cuentapara el desarrollo del Estado.

Este principio se constituye de esa manera, gracias a que el poder totalizante de lamayoría podría ser equiparable a la de una sola persona, porque nada indica que eldespotismo no pueda no cohabitar con la lucidez de esa fracción mayoritaria de lasociedad. Bástese con pensarse, que la mayoría no es que se subsumaambiguamente en la sociedad, sino que se materializa o se evidencia gracias a laexistencia de un lugar de debate (para el caso colombiano, el Congreso de laRepública). Si la mayoría tiende a las erróneas fórmulas de coexistencia, tenderá asu vez a conformar un legislativo despótico que sirva a los intereses de esa mayoríasesgada.

Por la razón expuesta, es que se ha sostenido desde hace ya bastante tiempo, queasí, la democracia tenga por practicidad la instauración de la opinión mayoritaria,ello no puede ir en desmedro del correcto y verdadero venero desde donde lademocracia sustrae el quid de la armonía que pregona. El origen y objetoteleológico de la democracia es la coalición espontanea de las ideologías, quemediante la cofradía de representantes políticos, intenta el nacimiento del mutuoentendimiento, es decir, la proclamación de un perspectiva que pueda serpreconizada y propalada por todos. Aunque la ley revista de coerción para sucumplimiento y, per se, deba ser cumplida, ello no es porque exista un tal imperiode la ley (poder absoluto), sino porque encuentra legitimidad de la anuencia de lasociedad.

Lo anterior reviste de veracidad, dado que la idea es que la voluntad popular,sintetizada en la ley, contenga los parajes epistémicos de cada uno de los sectoresde la sociedad, así estos no formen grupos mayoritarios. Lo que se intentamanifestar, es que para que una democracia se constituya como una real, tiene quedar cabida a las minorías, sino quiere caer en el axioma erróneo de que lasmayorías son voluntad absoluta. Es de esta manera como se introdujo al conceptode democracia, el de pluralismo, que da concretud a la lucubración que se acaba deexponer.

Lo anteriormente sustentado, se resume en un pensamiento hecho porTOCQUEVILLE, el cual reza:

“Considero impía y detestable la máxima según la cual, en materia de gobierno, lamayoría de un pueblo tiene derecho a hacerlo todo y, sin embargo, sitúo en lavoluntad de la mayoría el origen de todos los poderes.¿Estoy en contradicción conmigo mismo?

Existe una ley general que ha sido hecha, o por lo menos adoptada, no solamentepor la mayoría de tal o cual pueblo, sino por la mayoría de todos los hombres. Estaes la justicia.

La justicia constituye, pues, el límite del derecho de cada pueblo… Cuando serehúsa obedecer una ley injusta no se niega a la mayoría el derecho de mandar;solamente se apalea a la soberanía del género humano contra la soberanía delpueblo”. 37

De esta manera, es como se comprende indubitablemente porque la omnipotenciade un hombre, y aún de un grupo mayoritario de personas, es de suma perfidia ypeligrosidad, dado que instaura riesgos nefastos para el buen desarrollo de lademocracia, otrosí que siembra el germen de la tiranía. Con el despotismoinstaurado, las minorías tenderán a desaparecer, no sin antes demostrar ahínco ydenuedo por sobrevivir, recurriendo a las vías de hecho para ser atendidas, dadoque el sistema jurídico, político y social las silenció, muchas veces con ayuda de lasvías de derecho.

La pregunta que se vierte inminentemente a mente racional y lúcida es, ¿lareforma que contempla el acto legislativo 1 de 2009, diseña una nuevanormatividad que no cumpla con el pluralismo necesario para conservar una realdemocracia?, y si es así, ¿ese acto legislativo lacera la Carta Política queprimigeniamente propugna por el vencimiento de la tiranía de las mayorías en susartículos 1, 2 y 3?

Para dar cabal respuesta a lo que se formula, el Consejo de Estado ha manifestadoque los criterios para sustentar que se ha producido una sustitución a la carta son“(a) se aprecia si la reforma introduce un nuevo elemento esencial a laConstitución, (b) se analiza si éste reemplaza al originalmente adoptado por elconstituyente y, luego, (c) se compara el nuevo principio con el anterior paraverificar, no si son distintos, lo cual siempre ocurrirá, sino si son opuestos ointegralmente diferentes, al punto que resulten incompatibles”38

De esta manera se procederá a analizar el acto legislativo, frente a cada uno deestos requisitos exigidos.

1.2 Sobre la inexequibilidad del acto legislativo por la sustituciónde la Carta. Por sustituir el principio democrático, de

37 Tocqueville, A. (1835). De la démocratie en Amérique. Paris.: Pagnerre, Éditeur. (tr. es. Lademocracia en América (1971). Madrid.: Aguilar., Segunda parte, libro séptimo.38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencias del 5 de agosto de 2003(radicación número: PI. 0580-01) y del 9 de noviembre de 2004 (radicación número. PI. 0584-00).

soberanía, participativo y pluralista de la República deColombia (Artículos 1, 2 y 3).

La jurisprudencia ha manifestado que los criterios para sustentar que se haproducido una sustitución a la carta son “(a) se aprecia si la reforma introduce unnuevo elemento esencial a la Constitución, (b) se analiza si éste reemplaza aloriginalmente adoptado por el constituyente y, luego, (c) se compara el nuevoprincipio con el anterior para verificar, no si son distintos, lo cual siempre ocurrirá,sino si son opuestos o integralmente diferentes, al punto que resultenincompatibles”39

De esta manera se procederá a analizar el acto legislativo, frente a cada uno deestos requisitos exigidos.

a) La reforma introduce un nuevo elemento esencial a la constitución.

Cuando se produjo la promulgación de la carta en 1991 el umbral no se encontrabamencionado en ninguna disposición. Empero, mediante el artículo 12 del ActoLegislativo 01 de 2003 se constituyó el umbral, como mecanismo “para garantizarla equitativa representación de los partidos y movimientos políticos y grupossignificativos de ciudadanos..”

El umbral es definido por la doctrina como “…la cantidad mínima de votos válidosque debe obtener una lista para entrar a competir por las curules a proveer dentrode una determinada corporación pública y, en consecuencia, para que le seaaplicada la cifra repartidora. Se emplea exclusivamente para listas a corporacionesy en los mecanismos de participación ciudadana. En ningún caso se computarápara su cálculo las tarjetas no marcadas ni los votos nulos. No se aplicará estanorma cuando ninguna de las listas obtenga la votación mínima”.40

Como ya se mencionó, en un momento determinado de la legislación colombiana,el umbral fue constituido en aras del mejoramiento del sistema electoral de lanación y, se debe admitir, que ello fue justamente lo que se logró. Bien expone eldemandante que ante la instauración de un umbral del 2%, éste se impone y evitatodo aventurismo político, además reducir el número de partidos con personeríajurídica de 64 a 16 entre las elecciones del 2002 y la del 2006.

Allí, en la instauración del umbral, no solo el Congreso tenía competencia paraprovocar la reforma, sino que además el sistema lo solicitaba acuciantemente. Lorequería de tan urgida manera, ya que el antípoda del no respeto al pluralismo y laeliminación de los partidos minoritarios, también constituye un agravio al sistemaelectoral, dado que permite la excesiva heterogeneidad que no encausa a lasideologías por un principio de la democracia (concretud). Lo anterior se arguyeporque normalmente la demasía de ideas políticas tiende a confundir al electorado,volviendo el sistema ineficaz.

39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencias del 5 de agosto de 2003(radicación número: PI. 0580-01) y del 9 de noviembre de 2004 (radicación número. PI. 0584-00).40 Reyes, G.F. (2007). Régimen electoral y de partidos en Colombia. Bogotá D.C.: KonradAdenauer Stiftung, 2 ed, pp. 637.

Ahora bien, una cosa es que instaure un umbral con objeto benévolo y correcto,por perseguir fines legítimos, válidos y necesarios; cosa distinta es pretender que elumbral se pueda convertir en el instrumento perfecto para que las mayoríaspuedan generar emporio sobre las minorías. Nadie niega de las virtudes que ofrecetener un umbral, pero tampoco cabe en razonamiento que enarbole las banderasde la democracia, que se pueda permitir que haya un umbral contrario a la magnabúsqueda del mejoramiento del sistema.

Es en éste preciso punto, donde se des configura la Constitución. En gracia deexplicar lo anterior, de forma más pedagógica: es como sí a un contrato decompraventa que inicialmente tiene por objeto entregar un inmueble, ahora eseobjeto ya no es, supóngase, una casa, sino que ahora será un semoviente de tiro ycarga. Se encierran ambas en una compraventa, pero el sentido es disímil aloriginal por cuanto la utilidad de ambos es diversa. En otras palabras, el contratopretende lo mismo en derecho, pero en los fines prácticos ya no es para lo mismo.

Algo semejante acaece con la instauración del umbral, donde en un momento sepretende algo benigno o pío (primera utilidad), pero cuyo aumento pretende otrofin que ya no es tan claro (segunda utilidad). Si se obtiene los resultados esperadosante la creación del umbral, ¿qué se pretenderá con su aumento? La primerasugestiva cábala indica que se busca un atentado directo contra el principio depluralismo que contempla la Constitución Nacional como pilar trascendental.

La nueva esencia y fin de aquel elemento, ya compatible con la constitución, es loque configura la aparición de un neo-elemento en la Carta que genera unadesarmonía en ella misma.

b) Se analiza si éste reemplaza al originalmente adoptado por elconstituyente.

Es el pluralismo el elemento que mediante el acto legislativo que hoy suscita lamenester observancia de la honorable Corporación, se ve irreductiblementeafectado, al punto en que es reemplazado. Podría pensarse que la reforma tan soloproduce un atemperado cambio, dada que solo eleva el umbral de un 2% a uno de3%. No obstante, sería errar el creer que este aumento tan solo significa unapequeña porción de votos, porque si se vaticina correctamente se espera que paralas elecciones de 2014 el censo electoral sea de al menos 32’184.672. Con la cifraanterior y sabiendo que normalmente hay un abstencionismo de cerca del 50%, elumbral para las próximas elecciones legislativas será de más de 450.000 votos.41Esta cifra pueda que parezca irrisoria para las grandes maquinarias electorales, sinembargo, es en demasía grande para los partidos que comienzan su vida política yque se constituyen como minorías.

Si la democracia colombiana desea no considerase como una democraciadefectuosa, debe propender por darle espacio a aquellos partidos que si bien noconstituyen mayoría, sí pueden representar los intereses de algunos colombianos.Lo anterior se sostiene, gracias a que ambas partes, los representantes y los

41 Obtenido de la página de la Registraduría del Estado Civil, República de Colombia. Cifra dadapor el organismo al 29 de septiembre de 2013.

representados, tienen el derecho de ser partícipes de la vida política nacional,amén que conformar el poder político, tal y como reza en el artículo 40 superior.

“Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y controldel poder político…”

Por contera, se desea poner en evidencia el esencial espacio del que goza en elpluralismo en la jurisprudencia de la Corte. Para tales efectos se citará una de lassentencias baluarte de la corporación, que en su momento defendió la ConstituciónPolítica, y en sí, a la democracia.

“Desde luego, no se trata de desconocer el principio mayoritario que todavía es ejecentral de la democracia, sino de reconocer que, siendo imposible la unanimidad,la configuración de una mayoría implica la existencia de las minorías que en undebate electoral no logran hacer triunfar sus respectivas opciones. Esas minorías,lejos de ser acalladas en aras del predominio mayoritario, tienen derecho a ofrecersus opiniones y programas como alternativas con posibilidad real de concitar laadhesión ciudadana para transformarse en mayoría, lo que exige la previsión dereglas que encaucen la dinámica del proceso político y, claro está, el acatamientode esas reglas, sobre todo por aquellos que encarnan el ideal mayoritario”42

“La institucionalización del pueblo impide que la soberanía que en él reside sirvade pretexto a un ejercicio de su poder ajeno a cualquier límite jurídico ydesvinculado de toda modalidad, de control. El proceso democrático, si auténtica yverdaderamente lo es, requiere de la instauración y del mantenimiento de unasreglas que encaucen las manifestaciones de la voluntad popular, impidan que unamayoría se atribuya la vocería excluyente del pueblo e incorporen a las minorías enel proceso político, pues son parte del pueblo y también están asistidas por elderecho a servirse de esas reglas comunes que constituyen el presupuesto de laigualdad con la que todos, ya pertenezcan a la mayoría o las minorías, concurren alos certámenes democráticos”43

“El pluralismo, en suma, se opone al unanimismo, pues acepta el juego de lasdiferentes opciones ideológicas; desconfía de la homogeneidad, porque reconoce laheterogeneidad de la sociedad, así como la existencia de los grupos a los quepertenecen los individuos; rechaza el carácter absoluto de las opiniones otendencias, ya que le otorga legitimidad a los distintos puntos de vista; promuevela participación política en la medida en que da oportunidad de expresarse adiversas propuestas y grupos sociales y supone la aceptación de las reglas fijadaspara tornar viable esa expresión y hacerla accesible a todos”44

Como puede evidenciarse, la honorable Corporación en ésta trascendentalsentencia no permitió que los principios y directrices de la carta fueran sustituidos,y, por el contrario, preconizó los estandartes de la carta. En ésta oportunidad, seríaconveniente que la Corte vuelva a elaborar una sentencia donde se evidencie lo quepor antonomasia realiza la Corporación: Proteger la carta.

42 Sentencia C-141 de 2010 M.P. Humberto Sierra Porto.43 Ídem.44 Ídem.

c) Se compara el nuevo principio con el anterior para verificar, no si sondistintos, lo cual siempre ocurrirá, sino si son opuestos o integralmentediferentes, al punto que resulten incompatibles.

El aumento del umbral significa un atentado contra el pluralismo, además deponer en peligro la congruencia y la armonía que debe ostentar la carta, entre otrasrazones, porque contiene el argumento utilizado no es del todo claro. En primertérmino, se expone que se realiza con el ánimo de reducir los partidos y, ensegundo término, para que el electorado no se confunda a la hora de emitir su votoen las urnas. Pese a ello, como se ha venido mencionando, los anteriores objetivosse lograron satisfactoriamente con la reforma del año 2003, donde se puedeaseverar que el legislativo acertó con su decisión de instaurar un umbral del 2%.

Ahora bien, con la introducción de un umbral del 3% las bancadas mayoritarias delCongreso, pueden generar una confusión dentro del marco de la ConstituciónPolítica. Se sostiene lo anterior, dado que se formula una antinomia jurídica, quese desarrolla, donde en un pasaje de la carta se enarbola como valor, principio ydirectriz al pluralismo y en otro ulterior se consagra que los partidos que deseenejercer su derecho de participación política tiene que superar un umbral, a todasluces desaforado.

¿Cómo puede un partido no mayoritario, que representa una minoría de lapoblación colombiana, convertirse en una mayoría parlamentaria, si no lepermiten siquiera existir? No se cae en un sofisma, dado que además la reformaconsagra que la colectividad política que no alcance el umbral se le retirará lapersonería jurídica. La esencia de la política está en la consagración de unas ideasy/o ideologías, pero para que ellas sean aceptadas y elegidas, se requiere de unlargo proceso y de una continua participación en la contienda electoral.

Gracias a la pregunta anteriormente mencionada, es que el presente texto sostieneque se tergiversa los ideales munificentes de la Carta, al pensar que el aumento delumbral solo generará estabilidad a la misma, siendo ocasiona todo lo contario. Elconstituyente derivado sustituye un elemento trascendental de la Constitución,además de configurar un vicio de competencia al realizarlo, ya que el únicofacultado para ello es el pueblo en su condición de constituyente originario.

1.2. El principio de autonomía territorial en relación con larepresentación política y la composición de sus corporaciones yautoridades. (Artículos 1, 260, 287, 229, 303, 312, 314, 318 y 323).

Tal como se consagra en la Constitución Política, la estructura estatal colombianase construye a partir de la definición del Estado unitario, que implica un solocentro de poder político pero garantizando, a su vez, un ámbito de autonomía parasus entidades territoriales, esto con el propósito de distribuir las competenciasentre Nación y los entes descentralizados territorialmente, para lo cual haestablecido una serie de reglas mínimas orientadas a asegurar una articulaciónentre la protección debida a la autonomía territorial y el principio unitario.

Esta autonomía en la Constitución Política se expresa en temas como el poder quetienen los ciudadanos para elegir en forma directa a las autoridades: gobernadores,

alcaldes y sus corporaciones: asambleas, concejos y juntas administradoras locales,lo que significa que pueden gobernarse por autoridades propias que escogendemocráticamente, a través de la facultad que tienen los ciudadanos depostulación, elección popular y representación. También en la posibilidad degestionar sus propios intereses, administrar sus recursos, establecer tributos yejercer las competencias que le son atribuidas.

Por otro lado, la Corte Constitucional, en Sentencia C–149 de 2010, ha entendidoque “(…) según lo establece el art. 287 de la Constitución, las entidadesterritoriales son titulares de poderes jurídicos, competencias y atribuciones que lespertenecen por sí mismas y que no devienen propiamente del traslado que se leshaga de otros órganos estatales, para gestionar sus propios asuntos e intereses. Deesta suerte, aunque se reconoce la existencia de un ordenamiento superior,igualmente se afirma la competencia de dichas entidades para actuar dentro delespacio que según dicha autonomía se les reconoce”.

Con el articulo 2 (parcial) y 11 (parcial) del Acto Legislativo 1 de 2009, quemodifica los artículos 108 y 263 de la Carta Política, se viola esa autonomíaterritorial que les está dada a las autoridades por el constituyente primario y secambia el espíritu mismo de lo que esto significa en la Constitución Política y parael Estado colombiano. La Corte ha establecido que para que haya sustituciónconstitucional tiene que haber un cambio sustancial en el modelo de la Carta ypara llegar a esta conclusión o no, según la Sentencia C–1040 del 2005, tiene quehacer un juicio de sustitución que implica tres pasos: analizar si la reformaintroduce un nuevo elemento a la Constitución, si este reemplaza al originalmenteadoptado por el Constituyente y comparar el nuevo principio con el anterior paraverificar, no si son distintos, lo cual siempre ocurrirá, sino si son opuestos ointegralmente diferentes, al punto que resulten incompatibles. El grupo deacciones públicas considera que, efectivamente, como lo sostiene el actor en lademanda objeto de análisis hay una sustitución constitucional.

Las razones para afirmar que hay una sustitución constitucional en este casoparten de que con el Acto Legislativo 1 de 2009, se está haciendo depender laelección de gobernantes y corporaciones a nivel territorial, de la elección dellegislativo a nivel nacional, violando así la autonomía territorial consagrada en laCarta Superior.

Cuando el acto legislativo dice: “El Consejo Nacional Electoral reconoceráPersonería Jurídica a los partidos, movimientos políticos y grupos significativos deciudadanos. Estos podrán obtenerlas con votación no inferior al tres por ciento(3%) de los votos emitidos válidamente en el territorio nacional en elecciones deCámara de Representantes o Senado. Las perderán si no consiguen ese porcentajeen las elecciones de las mismas Corporaciones Públicas” está imponiendo lacondición de que para que un partido exista debe sacar un mínimo de votos en laselecciones al Congreso, elecciones que son evidentemente del nivel nacional, puessino le será retirada su personería jurídica, hecho que implicará la imposibilidadde participar en cualquier tipo de elecciones, a nivel departamental o municipal, nisiquiera si es un partido reconocido y aclamado en alguna región especifica delpaís.

La autonomía territorial implica como ya se dijo la posibilidad de escogercandidatos y su vez partidos políticos directamente, pero la existencia de losmismos está limitada por las elecciones de Congreso, a nivel nacional, estosignifica que aunque en cada territorio haya partidos diferentes con idealesdistintos, con propósitos y directrices dependiendo de las necesidades y virtudesde cada territorio estos no van a poder postularse a las elecciones dedepartamentos y municipios si no logran el mínimo puntaje, ya que este esrequisito esencial, como ya se dijo, de su existencia como partidos políticos. Por lotanto, el Congreso, emisor de leyes y constituyente secundario con el poder dereformar la Constitución, está haciendo depender de sí mismo todo el sistemaelectoral y de representación territorial yendo así contra lo consagrado en lamisma Carta, ya que cambia la comprensión de la autonomía territorial respectode lo que significa en la misma.

Sobre la autonomía la Corte expresó en Sentencia C–148 de 2010, que esta “(…)actúa como un principio jurídico en materia de organización competencial, lo quesignifica que se debe realizar en la mayor medida posible, teniendo en cuenta laimportancia de los bienes jurídicos que justifiquen su limitación en cada casoconcreto. De tal modo, puntualizó la Corte, lo que le está vedado al Congreso essujetar por completo a las entidades que gozan de autonomía, a los imperativos ydeterminaciones adoptados desde el centro. Dentro de esta línea jurisprudencial seha fijado el criterio conforme al cual las limitaciones a la autonomía de lasentidades territoriales y regionales en materias en las cuales exista concurrencia decompetencias de entidades de distinto orden, deben estar justificadas en laexistencia de un interés superior, y que la sola invocación del carácter unitario delEstado no justifica que se le otorgue a una autoridad nacional, el conocimiento deuno de tales asuntos en ámbitos que no trasciendan el contexto local o regional,según sea el caso. Para la Corte, ello equivale a decir que las limitaciones a laautonomía resultan constitucionalmente aceptables, cuando son razonables yproporcionadas.”

De acuerdo con lo anterior, el Acto Legislativo 1 de 2003, ya había modificado lanorma haciendo necesario un 2% de votación para elegir a congresistas, para quepudieran existir los partidos y a su vez postularse a las demás elecciones a nivelnacional y territorial. En este sentido como lo señala la Corte, puede entenderse lalimitación a la autonomía ya que se estaba intentando fortalecer el sistema departidos como bien jurídico, cosa que se logró reduciendo de esta forma lospartidos políticos de más de medio centenar existente a 8 que lograron superar eseumbral. Sin embargo, a pesar de lograr este propósito, con el Acto Legislativo 1 de2009, se subió el umbral al 3%, sacando a más partidos del panorama, vulnerandola democracia, el derecho a la participación y representación de los grupospolíticos tanto a nivel departamental como municipal, haciendo caso omiso a loexpresado por la Corte, en cuando a la prohibición de sujetar a las entidadesautónomas a lo que ocurra, en este caso, con las elecciones del legislativo nacional.

“La Corte ha señalado que el núcleo esencial de la autonomía es indisponible porparte del Legislador y que su preservación es necesaria para el mantenimiento dela identidad misma de la Carta, dado que es expresión de dos principiosconstitucionales de la mayor significación, como son la consagración del municipiocomo la entidad fundamental del ordenamiento territorial y el ejercicio de lascompetencias asignadas conforme a los principios de coordinación, concurrencia y

subsidiaridad (CP arts. 288 y 311). Por esa razón, la jurisprudencia hapuntualizado que la Constitución ha establecido una garantía institucional para laautonomía de las entidades territoriales por virtud de la cual se fija en la materiaun núcleo o reducto indisponible por parte del legislador. Así, ha dicho la Corte,“… si bien la autonomía territorial puede estar regulada en cierto margen por laley, que podrá establecer las condiciones básicas de la misma, en aras desalvaguardar el interés nacional y el principio unitario, la Constitución garantizaque el núcleo esencial de la autonomía será siempre respetado.”

En este orden de ideas, finalmente, se concluye que la implementación de estanorma cambia el espíritu de lo definido en la Carta Política, como autonomíaterritorial y lo que esta implica en Colombia como republica unitaria, porque violala misma como principio jurídico del Estado al limitar sus posibles candidatos aelecciones de todo tipo a ciertas ideologías y partidos políticos que logren tener unporcentaje mínimo en el congreso nacional.

1.3. El derecho a la personalidad jurídica (artículo 14) y el derecho deasociación (artículo 38).

Como ya se adelantó en la primera parte de este concepto existen unos requisitosexigidos para que se hable de sustitución de la carta. Pues bien, como se evidenciaa continuación, en el caso del Acto Legislativo No. 1 de 2009, los citados requisitosse encuentran verificados.

a. La reforma introduce un nuevo elemento esencial a la Constitución

El acto demandado en cuestión trae a colisión un elemento no contemplado por elconstituyente primario al momento de la expedición de la carta política en cuantoal Artículo 107 de esta misma establece en su primer inciso: “Se garantiza a todoslos ciudadanos el derecho a fundar, organizar y desarrollar partidos y movimientospolíticos, y la libertad de afiliarse a ellos o de retirarse.” En donde en ningúnmomento el Constituyente Primario busco poner algún límite o característicaespecífica para la conformación de partido políticos y en este mismo aspecto parareconocer su personería Jurídica, como se pretende con el Acto legislativoimpugnado.

Dicho acto pretende eliminar la personería jurídica aquellos partidos que noalcancen una votación mayor al 3% de los votos emitidos válidamente en elterritorio nacional en elecciones de Cámara de Representantes o Senado, por lotanto esta adición al artículo 107 viola claramente la capacidad de conformación,existencia y vigencia de partidos políticos minoritarios al exigir un porcentaje devotación mínimo para que se les pueda reconocer personería jurídica. Esterequisito no está contemplado por el Estatuto Básico de los partidos ymovimientos políticos que establece las siguientes características para reconocer lapersonería Jurídica a los movimientos políticos: (1)Solicitud presentada por susdirectivas; (2) Copia de los estatutos; (3) Probar su existencia con no menos decincuenta mil firmas o con la obtención en la elección anterior, de por lo menos lamisma cantidad de votos o de representación en el Congreso de la República; y (4)Presentar un documento que contenga la plataforma política del partido o

movimiento, expresando su filosofía y principios, así como los programas yaspiraciones que lo identifiquen.

Por tanto, cabe aclarar que la conformación de partidos o movimientos políticos notienen como único fin el de dar un aval a candidatos para elecciones populares, sino que su conformación busca la representación política por la cual una personasienta mayor afinidad, dando así importancia a la creación de estos para permitir ala sociedad una mayor pluralidad al momento de su elección.

b. El elemento esencial reemplaza al originalmente adoptado por elconstituyente

La norma demanda llega a modificar, remplazar e incluso ir en contra deprincipios básicos establecidos por la Carta Política mencionados a continuación:…Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de Repúblicaunitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales,democrática, participativa y pluralista…(artículo 1); …facilitar la participación detodos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política,administrativa y cultural de la Nación… (Artículo 2);…Se garantiza a toda personala libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar yrecibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos decomunicación… (Articulo 20. Dichos aspectos mencionados son la carta losmenciona que tienen una aplicación sin excepción alguna.

Mediante el acto impugnado se busca remplazar el elemento esencial que tomo elconstituyente primario en cuanto a lo que se refiere a la conformación de partidospolíticos y las funciones de este, según lo establecido por la honorable corte estadefine a los partidos políticos como: “Las funciones de los partidos, dejando delado desviaciones y patologías que desvirtúan su objeto, suelen describirse, así: (1)movilizar a los ciudadanos con miras a su integración en el proceso político y a lareducción de la abstención electoral de modo que el sistema en su conjunto puedaaspirar a conservar su legitimidad y respetar el primado del principio mayoritario;(2) convertir las orientaciones, actitudes y demandas de la población, expresas olatentes, en programas permanentes o coyunturales de acción política que sepresentan como alternativas para ser incorporadas formalmente por las instanciaspúblicas o que se destinan a alimentar la oposición frente al poder establecido; (3)contribuir a la formación de una cultura política y al ejercicio responsable delsufragio, mediante la información al público relativa a los asuntos que revistenmayor trascendencia social; (4) ofrecer a los electores las listas de personas entrelas que pueden elegir a las personas llamadas a integrar y renovar los órganosestatales; (5) garantizar a los electores que en proporción a sus resultadoselectorales y dependiendo de éstos, su capacidad organizativa podrá realizar losprogramas y propuestas presentadas.”Según lo dicho anteriormente el acto mencionado está reduciendo la actividad delos partidos políticos al simple hecho de una participación electoral para podergarantizar su existencia, dejando a un lado los elementos mencionadosanteriormente expuestos. Quitándoles validez al extinguir la existencia oreduciendo el reconocimiento de dichos partidos que no alcancen un porcentajeelectoral determinado.

Lo anteriormente explicado nos muestra como el concepto de partidos políticos yparticipación ciudadana establecida por el constituyente primario está siendoremplazado en su esencia por el acto legislativo mediante que reduce el conceptode estos al simple hecho de participación electoral, que al no lograr un porcentajeestablecido le quitara su personería jurídica a estos, perjudicando así su existenciay la representación ciudadana que estos llevan.

c. Los elementos son opuestos o integralmente diferentes, al punto queresulten incompatibles

Por lo expuesto en los numerales anteriores podemos ver como el acto impugnadoentra a sustituir la constitución por lo que esto mismo nos lleva a ver una claraincompatibilidad y desarmonía entre el acto legislativo y la constitución, puestoque dichas modificaciones violan principios básicos establecidos en la constitucióncomo lo son “Igualdad, participación, libre desarrollo de la personalidad (tenerlibertad de pensamiento y escoger sus preferencias con las que se identifique)”. Portanto el estado debe permitir la participación democrática garantizando pluralidadde opciones y no reducir ni limitar la participación ciudadana encabezada porpartidos políticos que para el cumplimiento total de sus funciones requiere supersonería jurídica.

1.4. El derecho a la participación y representación política, en especialde las minorías y partidos y movimientos políticos nomayoritarios (Artículos 40, 95, 107 –primer inciso, 112, 171, 172,176, 177, 179 y 260).

Haciendo el análisis que corresponde sobre la sustitución de la Carta yrefiriéndonos específicamente al tema que alude a los derechos de participación yrepresentación política, en especial el de los partidos y movimientos políticos nomayoritarios, podemos concluir que:

a. Si bien es cierto la reforma no introduce un nuevo elemento esencial a laConstitución, pues es claro que los porcentajes o cuotas mínimos devotación para la conservación de personería jurídica y de representaciónpolítica ya vienen dados por la Constitución desde tiempo atrás, lo quehace esta reforma es modificar un eje temático fundamental de la carta yesto se puede equiparar casi con la introducción de un nuevo elementoque puede repercutir en el orden político nacional y por supuesto querepresenta una clara amenaza para los grupos y partidos minoritariosque pueden verse perjudicados por no alcanzar los porcentajesestablecidos en el acto legislativo perdiendo su personería jurídica y porsupuesto la capacidad de representación política, cosa que sería violatoriade la Norma fundamental en su preámbulo, en sus Art. 13,40, 107, 112,entre otros, los cuales defienden de manera expresa los derechos de losciudadanos a la participación democrática en el orden político, el derechoa la libre constitución de partidos y movimientos políticos sinlimitaciones y no se puede aceptar desde ninguna óptica que el legislador

ponga más trabas y talanqueras a los diferentes grupos minoritariosnegándoles sus derechos a la participación política.

b. Sin lugar a dudas, este nuevo elemento reemplaza lo adoptado y dichopor la Constitución, pues claramente en ella se señalaba y estipulabaantes de la modificación del 2009 que:

“El Consejo Nacional Electoral reconocerá personería jurídica a los partidos,movimientos políticos y grupos significativos de ciudadanos. Estos podránobtenerlas con votación no inferior al dos por ciento (2%) de los votos emitidosválidamente en el territorio nacional en elecciones de Cámara de Representantes oSenado. Las perderán si no consiguen ese porcentaje en las elecciones de lasmismas Corporaciones Públicas.”Art.108.

“Para garantizar la equitativa representación de los partidos y movimientospolíticos y grupos significativos de ciudadanos, las curules de las corporacionespúblicas se distribuirán mediante el sistema de cifra repartidora entre las listas decandidatos que superen un mínimo de votos que no podrá ser inferior al dos porciento (2%) de los sufragados para Senado de la República o al cincuenta porciento (50%) del cociente electoral en el caso de las demás corporaciones,conforme lo establezca la Constitución y la Ley.”Art. 263.

Con el Acto Legislativo 01 de 2009 se transforman los porcentajes de los dosartículos en mención y suben un punto porcentual la votación para laconservación de la personería jurídica de los diferentes partidos así como tambiénadiciona un punto porcentual a la votación necesaria para hacerse a una curul deuna corporación pública. Evidentemente aquí se reemplaza lo originalmenteadoptado por la Constitución y se incrementan los porcentajes haciendo más difícilla situación de los partidos y movimientos políticos minoritarios que quieranejercer su derecho de representación.

c. Respecto del tercer análisis que se debe hacer para examinar si hay o nouna sustitución de la Constitución, podemos concluir que sin lugar adudas, el acto legislativo 01 de 2009 no contraria el texto de la normareformada, pues no es opuesto ni integralmente diferente, pero en todocaso si contraviene los intereses que se buscaban con la norma, que enultimas lo que estaba regulando y según la exposición de motivos del actolegislativo 01 de 2003 era “la transparencia electoral, la responsabilidadpolítica de los partidos, la responsabilidad individual e intransferible delos titulares de cargos públicos de elección popular frente al pueblocolombiano”, y¿ por qué decimos que la contraviene?

Es claro que el legislador ya en una ocasión había impuesto unos mínimosrazonables en materia electoral persiguiendo los fines antes expresados, pero elacto legislativo 01 de 2009 lo que se hace es llevar estos mínimos al límitehaciendo que puedan desaparecer partidos y grupos minoritarios que no puedanobtener el nuevo porcentaje establecido en la reforma constitucional y es apenas

evidente que este no es el fin que debe buscar la Constitución de un Estado Socialde Derecho, pluralista y participativo.

PETICIÓN

Vistas las anteriores consideraciones, solicitamos respetuosamente a Su Despachoque declare la INEXEQUIBILIDAD del acto legislativo acusado.

Disposición demandada Principio de legalidad. Certeza tributaria. Principios de ... ·...

Documents

Transcript of Disposición demandada Principio de legalidad. Certeza tributaria. Principios de ... ·...