UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLOUNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

FACULTAD DE DERECHO Y CC. PP.FACULTAD DE DERECHO Y CC. PP.

CURSO: ARBITRAJECURSO: ARBITRAJE

DOCENTE: MARCO A. CELI ARÉVALODOCENTE: MARCO A. CELI ARÉVALO

DOCTOR EN DERECHO Y CC.PP. (UNMSM – DOCTOR EN DERECHO Y CC.PP. (UNMSM –

UNT)UNT)

MAESTRO EN DERECHO CIVIL Y COMERCIALMAESTRO EN DERECHO CIVIL Y COMERCIAL

CONCILIADOR - ARBITROCONCILIADOR - ARBITRO

DIPLOMADO EN DERECHO Y EDUCACIÒN DIPLOMADO EN DERECHO Y EDUCACIÒN

AMBIENTALAMBIENTAL

DERECHO ARBITRALDERECHO ARBITRAL1.- INTRODUCCIÓN1.- INTRODUCCIÓN

1.1.- El Hombre1.1.- El Hombre “ “ Es un animal inteligente” Es un animal inteligente” Es un ser inteligenteEs un ser inteligente Fuera de la sociedad, la existencia Fuera de la sociedad, la existencia

del hombre es inconcebible.del hombre es inconcebible.

1.2.- Sociedad1.2.- Sociedad Agrupación natural o convencional de Agrupación natural o convencional de

personas, como unidad distinta y superior a personas, como unidad distinta y superior a la de sus miembros individuales, que cumple la de sus miembros individuales, que cumple con la cooperación de sus integrantes, un fin con la cooperación de sus integrantes, un fin general, de utilidad común.general, de utilidad común.

La Sociedad y el Hombre se requieren, La Sociedad y el Hombre se requieren, insoslayablemente como requisito mutuo insoslayablemente como requisito mutuo para su existencia.para su existencia.

1.3.- Las Necesidades y su Satisfacción.1.3.- Las Necesidades y su Satisfacción.

El hombre es sinónimo de necesidades y El hombre es sinónimo de necesidades y muchas veces no puede satisfacer todas.muchas veces no puede satisfacer todas.

Algunas son de orden biológico ( como los Algunas son de orden biológico ( como los alimentos, oxígeno, etc.).alimentos, oxígeno, etc.).

Las necesidades son los requerimientos Las necesidades son los requerimientos biológicos, intelectuales y espirituales, que biológicos, intelectuales y espirituales, que el hombre necesita para mantener su vida, el hombre necesita para mantener su vida, desarrollarse.desarrollarse.

Las necesidades del hombre explican una Las necesidades del hombre explican una sociedad de consumo y dentro de ella al sociedad de consumo y dentro de ella al hombre como un consumidor insaciable.hombre como un consumidor insaciable.

1.4.- Los Bienes.1.4.- Los Bienes. Son los objetos mediante los cuales el hombre Son los objetos mediante los cuales el hombre

satisface sus necesidades biológicas y satisface sus necesidades biológicas y

espirituales.espirituales.

1.5.- Interés.1.5.- Interés. Se puede definir como “ la posición favorables Se puede definir como “ la posición favorables

para la satisfacción de una necesidad”.para la satisfacción de una necesidad”.

Existen varias clases de Interés:Existen varias clases de Interés: a) .-a) .- Intereses Inmediatos.-Intereses Inmediatos.- Son aquellas situaciones favorables Son aquellas situaciones favorables

que directamente sirven para la satisfacción de una necesidad. que directamente sirven para la satisfacción de una necesidad. Por ejemplo: La comida, frente a la necesidad de alimentarse.Por ejemplo: La comida, frente a la necesidad de alimentarse.

b) .-b) .- Intereses Mediatos.-Intereses Mediatos.- Son aquellas situaciones favorables Son aquellas situaciones favorables que solamente en forma indirecta sirven para la satisfacción de que solamente en forma indirecta sirven para la satisfacción de una necesidad.una necesidad.

Ejemplo: El dinero para adquirir comida frente a la Ejemplo: El dinero para adquirir comida frente a la

necesidad de alimentarse.necesidad de alimentarse.

c).- Intereses Individuales.-c).- Intereses Individuales.- Son las Son las situaciones favorables para que el hombre situaciones favorables para que el hombre en forma individual pueda satisfacer sus en forma individual pueda satisfacer sus necesidades.necesidades.

d).- Intereses Colectivos.d).- Intereses Colectivos.-- Se presentan Se presentan cuando las situaciones favorables para la cuando las situaciones favorables para la satisfacción de ciertas necesidades pueden satisfacción de ciertas necesidades pueden determinarse sólo determinarse sólo respecto a varios o respecto a varios o muchos individuos. muchos individuos.

Por ejemplo: Las vías de comunicación.Por ejemplo: Las vías de comunicación.

2.- CONFLICTO DE INTERESES.2.- CONFLICTO DE INTERESES. Conflicto,Conflicto, son situaciones son situaciones

antagónicas consistentes en fenómenos antagónicas consistentes en fenómenos

sociales que expresan oposición de sociales que expresan oposición de

intereses. En otras palabras, significa intereses. En otras palabras, significa

combatir, luchar, pelear. combatir, luchar, pelear.

El conflicto se produce cuando la situación El conflicto se produce cuando la situación favorable para la satisfacción de Una necesidad, favorable para la satisfacción de Una necesidad, excluye o se contrapone a la situación favorable excluye o se contrapone a la situación favorable para la satisfacción de otra necesidad. Por para la satisfacción de otra necesidad. Por ejemplo: 02 personas tienen hambre (necesidad) ejemplo: 02 personas tienen hambre (necesidad) y hay un solo pan (02 situaciones y un solo bien y hay un solo pan (02 situaciones y un solo bien para satisfacerla).para satisfacerla).

Cuando el conflicto se da en el mismo individuo, Cuando el conflicto se da en el mismo individuo, como por ejemplo las necesidades de alimento y como por ejemplo las necesidades de alimento y vestido, se trata de un Conflicto Subjetivo.vestido, se trata de un Conflicto Subjetivo.

Cuando el conflicto de intereses es entre dos o más Cuando el conflicto de intereses es entre dos o más individuos, estamos frente a un Conflicto Intersubjetivo . individuos, estamos frente a un Conflicto Intersubjetivo . Por ejemplo: Un problema de posesión de un bien inmueble, Por ejemplo: Un problema de posesión de un bien inmueble, entre el verdadero propietario y el poseedor de hecho.entre el verdadero propietario y el poseedor de hecho.

Una vez producido el conflicto intersubjetivo, éste puede Una vez producido el conflicto intersubjetivo, éste puede

solucionarse a través de las siguientes 03 formas:solucionarse a través de las siguientes 03 formas:

a)a) La autotutela o autodefensa. La autotutela o autodefensa.

b)b) La autocomposición y La autocomposición y

c)c) La Heterecomposición. La Heterecomposición.

a) La autotutela o autodefensa.a) La autotutela o autodefensa.

Se da cuando las personas defienden sus Se da cuando las personas defienden sus

derechos directamente, empleando la fuerza si derechos directamente, empleando la fuerza si

resulta necesaria. Es el triunfo del más fuerte.resulta necesaria. Es el triunfo del más fuerte.

Es un rezago de la Ley de Telión (ojo por ojo, Es un rezago de la Ley de Telión (ojo por ojo, diente por diente).diente por diente).

b) La Autocomposición.b) La Autocomposición. La solución de los conflictos por obra de las partes, sin La solución de los conflictos por obra de las partes, sin

intervención de terceros. (Nos referimos al conflicto y no al intervención de terceros. (Nos referimos al conflicto y no al

litigio, este último viene a ser el pleito, juicio ante un juez o litigio, este último viene a ser el pleito, juicio ante un juez o

tribunal).tribunal).

En la Autocomposición tenemos a la Negociación, la En la Autocomposición tenemos a la Negociación, la

Mediación y la Conciliación, interviniendo en estas dos Mediación y la Conciliación, interviniendo en estas dos

últimas un tercero a requerimiento de las partes. Sólo actúa últimas un tercero a requerimiento de las partes. Sólo actúa

como un simple “ facilitador” o un “amable componedor”, como un simple “ facilitador” o un “amable componedor”,

cuyos planteamientos o prupuestas no obligan o vinculan a cuyos planteamientos o prupuestas no obligan o vinculan a

los desavenentes (sujetos en conflicto).los desavenentes (sujetos en conflicto).

Dentro del proceso judicial, son actos Dentro del proceso judicial, son actos

autocompositivos, considerando la libre voluntad de autocompositivos, considerando la libre voluntad de

las partes, para terminar el juicio o litigio ya iniciado, las partes, para terminar el juicio o litigio ya iniciado,

como por ejemplo, el allanamiento, el desistimiento, como por ejemplo, el allanamiento, el desistimiento,

la transacción judicial y la propia conciliación la transacción judicial y la propia conciliación

judicial.judicial.

c) La Heterocomposición.c) La Heterocomposición. Es la solución del conflicto con la Es la solución del conflicto con la intervención de un tercero, en el caso del intervención de un tercero, en el caso del conflicto, a través del ARBITRAJE. En el conflicto, a través del ARBITRAJE. En el caso de un litigio, por decisión judicial.caso de un litigio, por decisión judicial.

3.- EL LITIGIO (Vía judicial).3.- EL LITIGIO (Vía judicial). Los sujetos o partes desavenentes deciden Los sujetos o partes desavenentes deciden

convertir el conflicto en litigio y acuden a la convertir el conflicto en litigio y acuden a la vía judicial para solucionar su conflicto de vía judicial para solucionar su conflicto de intereses y es el juez o el tribunal, quienes, a intereses y es el juez o el tribunal, quienes, a través del proceso judicial correspondiente, través del proceso judicial correspondiente, fallan o deciden, de manera independiente a fallan o deciden, de manera independiente a la voluntad de los litigantes, respecto a la la voluntad de los litigantes, respecto a la materia controvertida.materia controvertida.

4.- LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE 4.- LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS (MARCs).CONFLICTOS (MARCs).

En los medios alternativos se propugna una En los medios alternativos se propugna una cultura de paz.cultura de paz.

Dentro de los principales MARCs, tenemos:Dentro de los principales MARCs, tenemos:

4.1.- La Negociación.4.1.- La Negociación.

4.2.- La Mediación.4.2.- La Mediación. 4.3.- La Conciliación4.3.- La Conciliación 4.4.- El Arbitraje4.4.- El Arbitraje

4.1.- La Negociación4.1.- La Negociación

Es el trato directo de las partes sin intervención de un tercero. En Es el trato directo de las partes sin intervención de un tercero. En algunos casos no requiere de la presencia previa de un conflicto, algunos casos no requiere de la presencia previa de un conflicto, en otros si, teniendo en cuenta su condición de MARCen otros si, teniendo en cuenta su condición de MARC..

4.2.- La Mediación4.2.- La Mediación

Las partes requieren de un tercero, quien seLas partes requieren de un tercero, quien se interpone entre las interpone entre las partes para evitar el enfrentamiento, pero no plantea partes para evitar el enfrentamiento, pero no plantea soluciones, sólo analiza sus posiciones, intereses y efectúa soluciones, sólo analiza sus posiciones, intereses y efectúa comentarios sobre los mismos, siendo las partes que comentarios sobre los mismos, siendo las partes que directamente solucionan sus conflictos.directamente solucionan sus conflictos.

4.3.- La Conciliación.4.3.- La Conciliación.

Al igual que en la mediación, interviene un tercero, que Al igual que en la mediación, interviene un tercero, que

diferencia del mediador, propone soluciones que no diferencia del mediador, propone soluciones que no

vinculan u obligan a las partes y una vez perfeccionado el vinculan u obligan a las partes y una vez perfeccionado el

Acuerdo, se firma el Acta correspondiente.Acuerdo, se firma el Acta correspondiente.

4.4.- El Arbitraje.4.4.- El Arbitraje. Es el medio alternativo que requiere la presencia de un Es el medio alternativo que requiere la presencia de un

tercero llamado Árbitro sea unipersonal o colegiado, quien tercero llamado Árbitro sea unipersonal o colegiado, quien resolverá el conflicto a través de un fallo denominado LAUDO.resolverá el conflicto a través de un fallo denominado LAUDO.

En los Estados Unidos de América existen otros tipos de En los Estados Unidos de América existen otros tipos de MARCs, tales como: la evaluación neutral previa, el experto MARCs, tales como: la evaluación neutral previa, el experto neutral, el tribunal multipuertas, el minijuicio, el alquiler de un neutral, el tribunal multipuertas, el minijuicio, el alquiler de un juez, el Ombudsman, el juicio sumario por jurados y el grupo juez, el Ombudsman, el juicio sumario por jurados y el grupo asesor circunscrito (focusep group).asesor circunscrito (focusep group).

5.- TEORÍA DE LOS CONFLICTOS5.- TEORÍA DE LOS CONFLICTOS 5.1.- Conflicto y Relación.5.1.- Conflicto y Relación. El conflicto se produce a todos los niveles de El conflicto se produce a todos los niveles de

comportamiento humano y puede ser comportamiento humano y puede ser intrapersonal, intrapersonal, es decir, cuando ocurre al interior es decir, cuando ocurre al interior del individuo e interpersonal cuando surge entre del individuo e interpersonal cuando surge entre individuos o grupos de éstos.individuos o grupos de éstos.

El conflicto intrapersonalEl conflicto intrapersonal es un estado al que accede un individuo cuando está es un estado al que accede un individuo cuando está

motivado para dar lugar a dos o más respuestas mutuamente incompatibles. motivado para dar lugar a dos o más respuestas mutuamente incompatibles.

El conflicto interpersonal El conflicto interpersonal se califica como la tensión entre dos o más entidades se califica como la tensión entre dos o más entidades

sociales (individuos, grupos u organizaciones mayores) proveniente de la sociales (individuos, grupos u organizaciones mayores) proveniente de la

incompatibilidad de incompatibilidad de respuestas reales o deseadas. Por ejemplo, el caso respuestas reales o deseadas. Por ejemplo, el caso

de los primitivos nómades que pelean por la ocupación de la única de los primitivos nómades que pelean por la ocupación de la única

cueva.cueva.

5.2.- Objetivo del Conflicto Presentado un conflicto, para comprenderlo mejor, es aconsejable examinarlo bajo su correlación con el cambio porque todos los conflictos se producen porque alguien desea efectuar un cambio, al cual otro se resiste. El cambio es el objeto fundamental al que debe apuntarse en el análisis de todo conflicto y el vínculo esencial entre las personas y el conflicto. Ejemplo: Cuando una empresa reduce la planilla de trabajadores.

5.3.- Dinámica del Conflicto

En principio, el conflicto no se da en un instante, sino es el resultado de un proceso. El conflicto no tiene origen en una parte, se genera en la lucha entre dos partes que en algún sector son incompatibles.El conflicto, puede dividirse en cinco fases: 1) el conflicto latente; 2) la iniciación del conflicto; 3) la búsqueda de equilibrio del poder; 4) el equilibrio del poder, y, 5) la ruptura del equilibrio. Ejemplo: La conservación ambiental ( flora o fauna), la construcción de un aeropuerto supersónico.

5.4.- Fuentes del Conflicto.

Según muchos autores, las fuentes del conflicto están en que éstos se producen a causa de diferencias sobre recursos, necesidades o valores entre individuos o grupos.

5.5.- El Conflicto Irreal.

La mayoría de conflictos contienen elementos que pueden ser reales o irreales. Lo importante es determinar cuándo estamos ante uno de ellos. Las diferencias en la comunicación, sea por la percepción equivocada, por malentendidos o por una comunicación equívoca crean conflictos irreales, que a su vez generan más violencia y sangre como los reales.Una de las causas de los conflictos irreales son las deficiencias en las comunicaciones.

5.6.- Clasificación del Conflicto Como ya lo tenemos expresado, el conflicto es un proceso dinámico que se da en la interacción de las relaciones antagónicas, que involucran, acciones, pensamientos, valores, necesidades, expresadas en algunos casos agresivamente, cuya solución puede ser conducida por las partes o por un tercero. Sin embargo, existe la siguiente clasificación:

5.6.1.- Por la relación con el conflicto.-

Conflicto intrapersonal: Es aquel que ocurre al interior del individuo, no hay interrelación y es unilateral por el sujeto que lo asume. Por ejemplo: Lucas descubre que Luisa lo engaña pero está está en el dilema si desenmascarar a Luisa o no.

Conflicto interpersonal: Es la desavenencia que surge entre individuos o grupos de éstos. Por ejemplo, Pablo se enfrenta en una ardua polémica con Mateo.

5.6.2.- Por la existencia del conflicto.- Conflicto real: Se basa en diferencias bien conocidas y entendidas entre intereses, opiniones, percepciones, interpretaciones; diferencias que han sido examinadas por las partes en cuestión y que éstas no han podido resolver. Por ejemplo: Juan y Pedro se disputan la herencia del padre. Conflicto real.- Se basa en una comunicación errónea, una percepción equivocada, un malentendido. Este tipo de conflicto puede convertirse en un verdadero conflicto. Conflicto inventado.- Es el conflicto irreal iniciado deliberadamente , ya sea por sí mismo o para generar un conflicto real. Puede darse en una competencia deportiva o un sicosocial de un gobierno de turno, para distraer la opinión pública

5.6.3.- Por la naturaleza del conflicto.- Conflicto manifiesto.- Es el que se exterioriza abierta o explícitamente. Abarca componentes simbólicos del conflicto oculto pero se percibe como más seguro. Por ejemplo: El conflicto del padre e hijo sobre las llaves del automóvil.

Conflicto oculto.- Está expresada en situaciones implícitas, ocultas, negadas. Ejemplo: Roberto niega el ingreso al bar de Miguel bajo la excusa que el local está reservado, para justificar así, un prejuicio racial hacia Miguel.

5.6.4.- Por la intencionalidad de las partes.- Agresivos : Cuando se actúa con la intención de causar daño entre las partes. Ejemplo: El duelo, la guerra. No agresivos: El daño no está en la intención de las partes. Ejemplo: El caso del conflicto entre el padre y el hijo para lograr éste el permiso para la fiesta.

5.6.5.- Por el reparto del conflicto.- Ganador – perdedor.- Las partes frente al Conflicto responden bajo el esquema: “ yo contra ti”.

Ganador – ganador.- Las partes responden bajo el esquema “ nosotros contra el conflicto”. Esto permitirá a las partes que trabajen bajo un sistema colaborativo, para que se sientan satisfechas con el resultado.

5.6.6.- Por la colaboración con el conflicto.- Adversariales.- Las partes se ubican como enemigos y no como colaboradores para la solución del conflicto. Ejemplo: El proceso judicial y el arbitraje.

5.6.7.- Por la intervención de un tercero.- Tercero dirimente: Cuando el conflicto es definido por un tercero ajeno a las partes que impone la solución a través de un proceso judicial o arbitraje.

Tercero conciliador.- En este caso, el conciliador es un tercero ajeno a las partes que colabora con ellas para que encuentren la solución a su problema.

5.6.8.- Por el poder de decisión.- Las partes: Si las propias deciden el conflicto, estamos ante el caso del ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, como en el caso de la conciliación.

5.6.9.- Por la composición de las partes.- Bilateral.- Si están involucradas en el conflicto dos personas. Multilateral.- Si responden al conflicto grupos de personas o comunidades. Por ejemplo: la confrontación deportiva entre el equipo A con el equipo B.

5.6.10.- Por las fuentes del conflicto.- Recursos: Es la situación que se da cuando dos o más seres humanos desean objetos que pueden ser obtenidos por uno o por otro pero no por ambas partes, tiene como fuente la escasez de recursos. Valores.- Se refieren a los elementos no materiales de un conflicto como las creencias religiosas, los principios morales, las ideologías políticas, las reputaciones personales y la categoría social pública.

Percepciones.- Están constituidos por las deficiencias en las comunicaciones provenientes de informaciones equívocas y malentendidos.

5.6.11.- Por la naturaleza del conflicto.- Con relevancia jurídica: Son los hechos que responden a una regulación en el ordenamiento jurídico. Ejemplo: El padre de familia debe prestar asistencia a su prole.

Sin relevancia jurídica.- Se refieren a todos los conflictos que existen en la interrelación, pero que su existencia no está regulada jurídicamente. Por ejemplo: Un partido de tenis, una polémica, etc.

5.7.- Los Niveles del Conflicto.

Los conflictos tienen diversos roces que son inevitables y pueden agravarse con el tiempo si no se manejan debidamente.

5.8.- El Conflicto destructivo.

La existencia de un conflicto si bien es inevitable no es nefasta, todo lo contrario, lo nefasto es la manera cómo se aborda.

5.9.- El Conflicto Jurídico.

No todos los conflictos son jurídicos. De todas las expresiones de conflicto, sólo interesarán al Derecho el que sea relevante jurídicamente.

5.10.- Formas de solución del conflicto.

De manera general, los conflictos pueden ser abordados para su solución bajo diversos medios, como: determinando quién es el más poderoso, reconciliando los intereses de las partes y determinando quién tiene la razón.

6.- LA NEGOCIACIÓN

6.1.- Introducción.

Hemos hablado anteriormente de los medios alternativos de Resolución de Conflictos ( MARCs) y dentro de ellos, tenemos a LA NEGOCIACIÓN.

6.2.- Conceptos de Negociación

LA NEGOCIACIÓN, es un mecanismo alternativo autocompositivo, constituido por un proceso informal y flexible que se lleva a cabo sin la intervención de un tercero y tiene por objeto la búsqueda de un acuerdo consensual entre dos o más partes en conflicto, a fin de lograr la satisfacción de sus intereses.

6.3.- Posiciones vs. Intereses.

Las Posiciones están constituidas por los requerimientos, exigencias, demandas y argumentos planteados inicialmente por las partes ante un conflicto, siendo las soluciones que éstas proponen a la controversia.

Los intereses, se integran por los sentimientos, necesidades, deseos y peticiones que sustentan a las posiciones, son las razones por las cuales las partes presentan las mencionadas soluciones.

6.4.- Clases de Negociación.

En el proceso de negociación, existen diversas clasificaciones y las causas que motivan la elección son de carácter mixto, dando lugar al intercambio de estrategias, la competitiva y la cooperativa.

a)Negociación Distributiva o de “ Suma Cero” ( Esquema Ganar – Perder)Este tipo de negociación está definida sobre la base de posiciones, lo cual se ha generalizado entre la mayoría de negociadores y de otro lado, la mayoría de negociaciones poseen ciertos elementos referentes a la negociación distributiva.

b)Negociación Integrativa o Estratégico racional (Esquema Ganar – Ganar )

Este tipo de negociación está concebido sobre la base de principios ( intereses), implica llevar a cabo un análisis y diagnóstico de las circunstancias específicas, que nos permita determinar que la negociación es un mecanismo idóneo para optimizar nuestros resultados de modo que sean eficientes, tomando las mejores decisiones frente a la posibilidad de llegar a un acuerdo o decidirse por abandonar el intento de evaluar alternativas individuales de satisfacción de intereses.

6.5.- Elementos de la Negociación.

6.5.1.- Intereses

Como ya hemos señalado anteriormente, los intereses son los sentimientos, necesidades, deseos y peticiones que configuran las razones en función a las cuales las partes plantean sus posiciones, consideradas como las soluciones planteadas al conflicto.

6.5.2.- AlternativasSon aquellas posibilidades que tienen las partes de satisfacer sus intereses de no concretarse un acuerdo negociado que cumpla con sus expectativas, siendo obtención independiente de la voluntad de la otra parte negocial, es decir, realizables “ por cuenta propia”.

6.5.3.- Opciones

Conformadas por todas las propuestas vinculantes de solución que las partes plantean para resolver el conflicto, las mismas que deben ser evaluadas por ambos sujetos negociales.

6.5.4.- Legitimidad

A través de la legitimidad, utilizamos la persuasión, y consiste en todos aquellos criterios objetivos externos de racionalidad o índices referenciales distintos a la voluntad de las partes.

6.5.5.- Compromiso

Es la promesa basada en la intención real de cumplimiento efectivo de la opción escogida por las partes para resolver el conflicto, definiendo la conducta a cargo de cada una de ellas.

6.5.6.- Acuerdo Es la formalización del compromiso asumido por las partes, pudiendo ser verbal o escrito, en cuya estructura se debe establecer claramente las obligaciones a cargo de cada una de las partes y su implementación.

6.5.7.- Relación. Entendido como el vínculo intersubjetivo existente entre las partes, el cual debe ser valorado por ellas de tal forma que mejoren su capacidad para resolver conflictos futuros.

6.5.8.- Comunicación. Es el canal de intercambio entre las partes sujetas a la negociación, de cuya calidad depende la eficiencia del proceso, siendo su claridad directamente proporcional al ahorro de tiempo y esfuerzo en la gestión del conflicto.

6.5.9.- Interdependencia. Es el nexo que une a las partes en razón de las motivaciones que las llevaron a negociar al considerar que una necesita de la otra para determinar la mejor forma de satisfacer sus intereses.

6.5.10.- Información. Es aquella entendida como la materia prima de la negociación, conformada por datos objetivos o percepciones subjetivas, sobre la base de los cuales se llevará a cabo la actividad de las partes en el desarrollo del proceso transaccional de intercambio.

6.5.11.- Confianza. Es importe, debe haber mutua confianza entre las partes, teniendo en cuenta que una de ellas estará convencida que la otra cumplirá a cabalidad el compromiso asumido, ejecutando de forma real y efectiva el acuerdo producto de la negociación.

6.5.12.- Ética Son las normas de conducta que rigen y regulan las acciones de cada una de las partes en forma muy particular en función a reglas específicas dentro del marco definido por el contexto negocial, atendiendo al respeto por uno mismo y por la contraparte, demostrando consecuencia entre lo que se piensa, dice y hace.

6.6.- Dinámica de la Negociación. Etapas definidas por la interacción de sus elementos según un abordaje estratégico racional.

6.6.1.- Preparación.

a) Determinar nuestros verdaderos intereses.b) Definir nuestras alternativas individuales de satisfacción de intereses.c) Realizar una proyección de los intereses.d) Examinar el estado de nuestra relación con la otra parte.e) Evaluar nuestros recursos y su disponibilidad.f) Generar creativa y originalmente la mayor cantidad de opciones vinculantes de solución posibles.g) Analizar las opciones en función a criterios de legitimidad que las justifiquen.h) Perfilar estrategia a seguir en caso que la otra parte oriente la gestión del conflicto adversarialmente.

6.6.2.- Desarrolloa) Presentarse y acreditar o solicitar representación de ser el caso.b) Emisión de versiones parciales (puntos de vista/posiciones).c) Redefinir el conflicto sobre la base de las versiones parciales, objetivando la información registrada.d) Identificar cual o cuáles son los elementos preponderantes en la negociación concreta, jerarquizándolos en orden de importancia.e) Establecer nuestra estrategia en función a los elementos identificados.f) Clarificar intereses hablando claramente y escuchando activamente ( para flexibilizar posiciones ).g) Atender a la expresión del lenguaje verbal y no verbal.h) Verificar el uso de una orientación estratégico racional.i) Formular nuestra opciones vinculantes de solución y registrar las de la otra parte.j) Comparar las opciones vinculantes de solución propuestas por la otra parte con nuestra mejor alternativa a un acuerdo negociado.k) Analizar y evaluar las opciones de ambas partes sobre la base de criterios de legitimidad, aceptados bilateralmente, para determinar la justicia y validez de aquellas.l) Asunción expresa del compromiso frente a la otra parte.

6.6.3.- Implementación.

Estructuración del acuerdo tendiente a minimizar conflictos posteriores y a asegurar su duración sostenida, determinación de las obligaciones a cargo de cada una de las partes y fijación clara y precisa de sus términos y condiciones de ejecución.

Previsión de acceso a los medios para el cumplimiento exacto del acuerdo y seguimiento progresivo.

Observancia de la proporcionalidad de las cargas del acuerdo.Revisión de satisfacción mutua como consecuencia de la ejecución del acuerdo.

Ratificación de los objetivos trazados en virtud del acuerdo.

7.- LA MEDIACIÓN 7.1.- Concepto

La Mediación, es un medio alternativo de resolución de conflictos autocompositivo, mediante el cual, las partes requieren de un tercero denominado “ mediador “, quien se interpone entre las partes para evitar que escale el enfrentamiento y no les plantea soluciones, sutilmente analiza sus posiciones intereses, y efectúa comentarios sobre los mismos, siendo las partes directamente quienes de manera consensual y voluntaria acceden a la solución de sus conflictos.

La diferencia entre la conciliación y la mediación estriba, en que el conciliador plantea soluciones y alternativas de solución al conflicto, en cambio, el mediador no plantea soluciones, solamente analiza las posiciones y efectúa comentarios, son las partes las que arriban a un acuerdo.

También la mediación, consiste en que el mediador centra su participación en que las partes concluyan el proceso, sin equilibrar los beneficios, pudiendo darse situaciones que pudieran perjudicar a la otra parte, en consecuencia esta figura es netamente finalistas, sin poner mayor énfasis en el contenido justo que debe darle al arreglo final.

7.2.- Ventajas y beneficios

a) Mayor eficiencia en la solución satisfactoria del conflicto.

b) Es una solución alternativa al litigio judicial o arbitral, en la que las propias partes de una manera práctica y simple solucionan sus conflictos, arribando a un acuerdo creado por ellas mismas y no impuesto y dado por un tercero, como es el caso en un proceso litigioso.

c) Si bien este mecanismo puede poner fin a un litigio, su mayor ventaja es que se utiliza, generalmente, en forma previa al desarrollo del litigio, evitando un mayor gasto y desgaste de las partes, así como la disminución de los juicios.

d) El mediador es una persona neutral ( no necesariamente debe ser un Abogado) que está debidamente capacitada para asistir a las partes y trabajar con ellas, a fin de que éstas alcancen una solución satisfactoria para ambas.

e) A través del mediador se ayuda a las partes a descubrir sus verdaderos intereses y coincidencias.

f) Todo lo tratado en la mediación es absolutamente confidencial; en caso de no llegarse a un arreglo, no puede ser usado en juicio en contra de ninguna de las partes.

g) El costo personal y económico es significativamente menor al de cualquier proceso litigioso.

h) Las partes tienen en todo momento el control directo del proceso.

i) Las partes logran recuperar, preservar y mantener sus relaciones, encontrando soluciones perdurables.

7.3.- Aplicación en la legislación comparada.

En la actualidad es utilizada en muchos países, como por ejemplo el caso de Argentina que mediante la Ley N° 24573, Ley de Mediación y Conciliación, vigente a partir de Abril de 1996, ha institucionalizado la mediación con carácter previo y obligatorio al proceso judicial.

Otros países, como los Estados Unidos de América, usan este medio alaterno de solución de conflictos desde hace muchos años, y los resultados siempre han sido satisfactorios.

En China por ejemplo, el uso de la mediación tiene un índice muy alto, al igual que el de otros medios alternos de solución de conflictos, ya que debido a su extensa población, resolver los conflictos vía judicial sería poco práctico y muy engorroso.

8.- LA CONCILIACIÓN

8.1.- Concepto

Es el mecanismo alternativo de resolución de conflictos (MARC), consistente en una negociación asistida, configurándose en un proceso mediante el cual, las partes involucradas en un conflicto acceden voluntariamente a permitir la intervención de un tercero (técnico e imparcial y con capacidad de proponer fórmulas conciliatorias), que sirve de facilitador entre ellas, en el logro de una solución concertada.

8.2.- Fases de la Conciliación

Presentación Versiones parciales

Redefinición del conflicto Generación de Opciones

Propuesta de fórmulas conciliatorias

Compromiso

Estructuración del acuerdo, consulta y ratificación

Análisis y evaluación de opciones

Filtro legal Suscripción del acuerdo

La reunión privada como herramienta discrecional del Conciliador

Preparación

8.3.- Perfil del Conciliador.En primer lugar, el conciliador debe entender los intereses de las partes, rompiendo el juego de posiciones, procediendo a la redefinición del conflicto sobre la base de una lectura objetiva en función a criterios predefinidos.

El conciliador debe utilizar su habilidad como herramienta, analizando detalladamente los aspectos que van a ayudar a resolver el problema.

Por otro lado, el acuerdo a que arriben las partes, debe ser voluntario, siendo el conciliador el facilitador de las vías de solución del problema, no preocupándose sólo por el método, recurriendo a otros elementos estratégicos de comunicación .

El rol del conciliador, es el de facilitador de la comunicación entre las partes.

8.4.- Deberes del conciliador.

a) Actuar según propósitos claros en lugar de sólo reaccionar ante situaciones de conflicto.

b) Actitud permanente del conciliador: Ser claro y con sus acciones hacer que las partes confíen en él.

c) Preocuparse por ser claro, simple y directo en los detalles y propósitos como mecanismos de viabilización de cumplimiento.

d) Mantenerse abierto a los cambios de valores, actitudes y conductas de las partes.

e) Preocuparse más por la relación a largo plazo que por la ganancia que se pudiera obtener a corto plazo.

f) Desarrollar estrategias para lograr la cooperación de las partes mediante la construcción paulatina de la confianza.

g) Ser amable pero no en exceso.

h) Tener cuidado en el manejo de lo que considera justo.

8.5.- Ética del Conciliador.

8.5.1.- Imparcialidad.-

Es el compromiso del conciliador de colaborar con las dos partes en la consecución de una solución concertada en beneficio de ambas, actuando libre de prejuicios y aceptándolas tal como son.

8.5.2.- Neutralidad.

Significa la no existencia de relación alguna entre las partes y el conciliador, evitando así el surgimiento de un conflicto de intereses que afecte en alguna medida la función desempeñada por el conciliador.

8.5.3.- Asimetrías de Poder.

De manera general, el conciliador percibe la relación de dependencia entre las partes que determina una posición de dominio de una respecto a la otra, basada en la presencia, relación íntima, autoridad, experiencia, recursos, información, etc.

8.6.2.- Entidades que brindan el servicio de Conciliación.

Actualmente y con las modificaciones introducidas a la Ley de Conciliación, solamente brindan este servicio, los Centros de Conciliación.

8.6.3.- Materias Conciliables.La Ley, establece materias conciliables obligatorias y facultativas

a) Materias Conciliables obligatorias.b) Materias conciliables facultativas.

c) Materias no conciliables.

8.6.4.- Procedimiento de Conciliación.a) Competencia.

b) Solicitud de Conciliación.

c) Audiencia de Conciliación.

d) Concurrencia personal a la Audiencia.

e) Conclusión del Procedimiento Conciliatorio.

f) El Acta de Conciliación y su ejecución.

8.6.5.- La Conciliación Judicial en el Código Procesal Civil.

La conciliación judicial en el Código Procesal Civil está considerada por nuestro ordenamiento legal, como una forma especial de conclusión del proceso, la misma que se encuentra regulada en los artículos 323 al 329 y 468 al 472 del Código Procesal Civil.

8.6.6.- El Conciliador.

Según el artículo 20 del D. leg. 1070, el Conciliador es la persona capacitada ( en técnicas de negociación y mecanismos alternativos para la resolución de conflictos) y acreditada, que presta servicios en un Centro de Conciliación, propicia el proceso de comunicación entre las partes y eventualmente propone fórmulas de solución.

El Reglamento establece los requisitos que debe cumplir el Conciliador.

8.6.7.- Clases de Conciliación Existen muchos clases de conciliación, entre las más conocidas tenemos:

a) Conciliación Extrajudicial.- D. Leg. 1070 y su Rgto.

b) Conciliación Administrativa.-. INDECOPI: Dec. Leg. 807, Dec. Leg. 822, Derechos de Autor; Dec. Leg. 823, Propiedad Industrial y Ley de Protección al Consumidor.

OSIPTEL: Resolución N° 001-95 –CD/ OSIPTEL; Resolución N° 013-95 CD/ OSIPTEL.

Ministerio de Trabajo y Promoción al Empleo: D.L. N° 25593, Ley de Negociaciones Colectivas; Dec. Leg. N° 728 sobre Cese Colectivo y Servicio Gratuito de Conciliación.

c) Conciliación del Ministerio Público.- Violencia Familiar, Ley N° 26260.

d) Conciliación Comunitaria.- Comunidades Nativas y Campesinas con sus Rondas Campesinas, artículo 149 de la Constitución Política.

e) Conciliación en las Comisarías de Mujeres, Servicios Asistenciales de las ONGs, entre otros.

f) Conciliación Arbitral.- Ley de Arbitraje N° 26572.

9.- EL ARBITRAJE 9.1.- Definición de Arbitraje El Arbitraje es un método de resolución de controversias, en virtud del cual las partes acuerdan (convenio arbitral) someter la solución de determinados conflictos que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica a la decisión (laudo arbitral) de uno o varios terceros (árbitros).La forma de nombramiento de los árbitros es acordada por las partes.

9.2.- Objeto del Arbitraje El arbitraje es un medio de resolución de conflictos, en el que la voluntad de las partes se somete a la voluntad de un tercero.El tercero es elegido por las partes.El arbitraje es utilizado cuando:

a.- No hay acuerdo en cuanto a los a.- No hay acuerdo en cuanto a los hechos.hechos.b.- No hay acuerdo en cuanto a la ley b.- No hay acuerdo en cuanto a la ley aplicable.aplicable.

9.3.- Características del Arbitraje9.3.- Características del Arbitraje a.- Es un medio de solución de controversias. b.- La solución del conflicto es decidida por el árbitro o árbitros. c.- El arbitraje surge de la voluntad de las partes. d.- En el arbitraje hay ausencia de la competencia judicial. e.- Su pronunciamiento se realiza con rapidez y en forma sencilla. f.- Rige el principio de economía en el procedimiento arbitral. g.- Se necesita la intervención de expertos.

9.4.- Ventajas del Arbitraje- Rapidez.- El procedimiento arbitral es más expedito que el judicial y el laudo arbitral no está sujeto al recurso de apelación.-Certidumbre.- Certidumbre.- El laudo arbitral tiene la misma fuerza legal que una sentencia judicial, gracias a la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbitrales Extranjeros de 1958 (Convención de Nueva York), es susceptible de ejecución en el extranjero.-- Especialización.- Los árbitros designados son especialistas en el tipo de controversia sometida a consideración.

- Independencia e imparcialidad.- Los árbitros designados actúan con independencia y de modo imparcial.- Confidencialidad.- Todos los procedimientos arbitrales administrados son totalmente confidenciales.- Costo.- La rapidez y certidumbre hacen del arbitraje un procedimiento comparativamente más económico que el judicial.

- Eficacia.- - Eficacia.- La eficacia del procedimiento arbitral conduce frecuentemente a las partes a resolver sus controversias por la vía amigable, antes de que dicte un laudo.

9.5.- Finalidad del Arbitraje.- Estas son: a.- El carácter técnico del arbitraje. b.- El rol de expertos en la administración de justicia. c.- La posibilidad de superar los errores del aparato judicial y la necesidad de seguridad jurídica.9.6.- Clases de Arbitraje: a.- Arbitraje de Derecho Público y de Derecho Privado. b.- Arbitraje interno e internacional. c.- Arbitraje de Derecho y de equidad o conciencia. d.- Arbitraje formal y libre.

e.- Arbitraje propio e impropiof.- Arbitraje contractual y testamentariog.- Arbitraje voluntario y forzoso.h.- Arbitraje ad hoc e institucional.9.7.- Efectos del Arbitraje Es la solución de la controversia dentro de un marco convencional y eminente- mente privado.9.8.- Materias sujetas al arbitraje El artículo 2° del Dec. Leg.1071 que norma el arbitraje señala que pueden someterse a arbitraje los bienes disponibles sobre las cuales las partes tienen libre disposición, así como aquellas que la ley o tratados o acuerdos internacionales autoricen.

9.9.- Arbitraje de Estado Según el artículo 4° pueden ser sometidos a arbitraje nacional del Estado peruano, sin necesidad de autorización previa, las controversias derivadas de los contratos que celebren el Estado Peruano y las personas jurídicas de derecho público con nacionales o extranjeros domiciliados en el país, inclusive las que se refieran a sus bienes, así como aquellas controversias derivadas de contratos celebrados entre personas jurídicas de derecho público.

9.10.- Definición de Convenio Arbitral El convenio arbitral es el acuerdo por el cual las partes deciden someter a arbitraje las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o no contractual, sean o no materia de un proceso judicial. El convenio arbitral obliga a las partes y a sus sucesores a la realización de cuantos actos sean necesarios para que el arbitraje se desarrolle, pueda tener plenitud de efectos y sea cumplido el laudo arbitral.

9.11.- Formalidad del Convenio Arbitral El Convenio arbitral se celebra por escrito, bajo sanción de nulidad. Podrá adoptar la forma de una cláusula incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente.9.12.- Renuncia al arbitraje. Las partes pueden renunciar al arbitraje mediante convenio expreso. Se entiende que existe renuncia tácita cuando se hubiera interpuesto demanda por una de las partes y el demandado no invoca la excepción arbitral dentro de los plazos previstos para cada proceso.

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9.13.- Excepción de Convenio Arbitral Si se promoviera una acción judicial relativa a una materia que estuviera reservada a decisión de los árbitros de acuerdo con el convenio arbitral o cuyo conocimiento ya estuviera sometido por las partes a esa decisión, tal circunstancia podrá invocarse como excepción de convenio arbitral dentro del plazo previsto en cada proceso. Vencido el plazo correspondiente se entiende renunciado el derecho a invocarla y sin efecto alguno el convenio arbitral.

9.14.- Celebración de Convenio Arbitral durante el proceso judicial. Si durante un proceso judicial, las partes formalizan voluntariamente un convenio arbitral sobre todas o parte de las pretensiones controvertidas en aquél, deben presentar al Juez un escrito conjunto con firmas legalizadas por el Auxiliar jurisdiccional, adjuntando copia del convenio arbitral, disponiendo el juez el archivamiento del proceso, o la continuación del mismo sobre las materias que las partes declaren no haber sometido al arbitraje.

9.15.- Los Árbitros No representan a ninguna de las partes y ejercen el cargo con estricta imparcialidad y absoluta discreción. Son independientes.9.16.- Remuneraciones de los árbitros Los Árbitros serán remunerados, salvo pacto expreso en contrario. La aceptación del cargo, confiere a los árbitros el derecho de exigir a las partes un anticipo de los fondos. Por costumbre se exige el pago del 50 % de los honorarios profesionales al iniciar el arbitraje.

9.17.- Nombramiento de los árbitros. Los árbitros serán designados por las partes o por un tercero, quien puede ser persona natural o jurídica, incluida una institución arbitral. La designación deberá ser comunicada a la parte o partes, según el caso.9.18.- Libertad de procedimiento de nombramiento. Las partes podrán determinar libremente el procedimiento para el nombramiento de él o los árbitros. A falta de acuerdo entre las partes, en los arbitrajes con tres árbitros, cada uno nombrará a un árbitro y los dos árbitros así designados nombrarán el tercero quien presidirá el tribunal arbitral.

Si una de las partes no nombra al árbitro que le corresponde dentro del plazo de diez (10) días de haberse requerido su nombramiento, su designación será hecha por el Juez.9.19.- Personas impedidas de actuar como árbitros. Tienen incompatiblidad para actual como árbitros, bajo sanción de nulidad del nombramiento y del laudo:1.- Los Magistrados, con excepción de los Jueces de Paz, los Procuradores Publicos y los Ejecutores.2.- Los coactivos.3.- El Presidente de la República y los

Vicepresidentes, los parlamentarios y los miembros del Tribunal Constitucional.4.- Los oficiales generales y superiores de las FF.AA. y Policía Nacional, salvo los profesionales asimilados.5.- Los ex – magistrados en las causas que han conocido.9.20.- Renuncia de los árbitros. El cargo de árbitro sólo se puede renunciar:1.- Por incompatiblidad sobrevenida conforme al artículo 26°.2.- Por causales pactadas al aceptarlo.

3.- Por enfermedad comprobada que impida desempeñarlo.4.- Por causa de recusación reconocida por las partes y no dispensado por ellas.5.- Por tener que ausentarse por tiempo indeterminado por más de treinta días, si las partes no excusan la inasistencia, y el plazo para laudar lo permite.6.- Cuando las partes hayan suspendido el proceso arbitral por más de dos (2) meses.9.21.- Causales de recusación

Los árbitros podrán ser recusados sólo por las siguientes causas:1.- Cuando no reúnan las condiciones previstas en el artículo 25° de la ley

(calificaciones legales de los árbitros) o en el convenio arbitral o estén incursos en algún supuesto de incompatibilidad conforme al artículo 26° (personas impedidas de actuar como árbitros).2.- Cuando estén incursos en alguna causal de recusacion prevista en el reglamento arbitral al que se hayan sometido las partes.3.- Cuando existan circunstancias que den lugar a dudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia.

9.22.- Del Proceso Arbitral. El procedimiento arbitral se rige de conformidad con el Título IV del Dec. Leg. 1071, Ley de Arbitraje, artículos 33° al 73°, denominado actuaciones arbitrales.Las partes pueden pactar el lugar y las reglas a las que se somete el proceso correspondiente.El proceso arbitral termina con la expedición del laudo en primera instancia arbitral, que puede ser apelado en segunda instancia.9.23.- Requisitos del Laudo. El laudo debe constar por escrito con los votos particulares de los árbitros, si los hubiera.Tratándose de arbitraje colegiado, basta que sea firmado por la mayoría requerida para

formar decisión. Se entiende que el árbitro que no firma ni emite voto particular, adhiere al de la mayoría.9.24.- Contenido del laudo de derecho. El laudo de derecho debe contener:1.- Lugar y fecha de expedición.2.- Nombre de las partes y de los árbitros.3.- La cuestión sometida a arbitraje y una sumaria referencia de las alegaciones y conclusiones de las partes.4.- Valoración de las pruebas en que se sustente la decisión.5.- Fundamentos de hecho y de derecho para admitir o rechazar las respectivas pretensiones y defensas.6.- La decisión.

9.25.- Contenido del Laudo. El laudo necesariamente debe cumplir con lo dispuesto en el artículo 55° y los incisos1) y 2) del artículo 56° de la Ley.9.26.- Notificación del Laudo. El laudo se notificará a las partes dentro de los cinco (5) días de emitido.9.27.- Rectificación, interpretación, integración y exclusión del Laudo. A solicitud de parte interesada, formulada dentro de los quince (15) días posteriores a la notificación, o por propia iniciativa de los árbitros, dentro del mismo plazo, éstos pueden corregir errores materiales, numéricos de cálculo, tipográfico y de naturaleza similar.

Dentro del plazo indicado , los árbitros pueden también integrar el laudo si se hubiese omitido resolver alguno de los puntos materia de controversia.La corrección y en su caso la integración, se hará por escrito dentro de los 15 días siguientes a la recepción de la solilcitud, previamente se pondrá en conocimiento de las partes.9.28.- Recursos impugnatorios en el proceso arbitral.Los laudos arbitrales son definitivos y contra ellos no proceso recurso alguno, salvo los previstos en el artículo 62° y siguientes (Recurso de Anulación). El laudo tiene valor de

cosa juzgada y se ejecutará con arreglo a las normas contenidas en el capítulo VI de la Ley Arbitral. Procede la interposición del recurso de anulación ante el Poder Judicial. (Corte Superior de Justicia competente). El recurso de anulación tiene por objeto la revisión del laudo respecto de la apreciación de los fundamentos de las partes, de la prueba y, en su caso, aplicación e interpretación del derecho, y se resuelve confirmando o revocando total o parcialmente el laudo. Contra los laudos de conciencia no procede recurso de apelación.El recurso tiene por objeto la revisión de su validez, sin entrar al fondo de la controversia, y se resuelve declarando su validez o su nulidad.