DESCANSOS, VACACIONES, Y PERMISOS · 2019. 11. 14. · VI JORNADA DE DERECHO DE TRABAJO Y SEGURIDAD...

VI JORNADA DE DERECHO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL

TIEMPO DE TRABAJO Y DESCANSO

UOC, 12 DE NOVIEMBRE DE 2019

DESCANSOS, VACACIONES, Y PERMISOS

Macarena Martínez MirandaMagistrada especialista, Sala de lo Social del

Tribunal Superior de Justicia de Catalunya

VACACIONES NORMATIVA Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL EUROPEA.

1. PRINCIPIOS. 2. NATURALEZA Y FINALIDAD DEL DERECHO. 3. PERÍODO DE DISFRUTE. 4. RETRIBUCIÓN DURANTE EL PERÍODO DE DISFRUTE. 5. COMPENSACIÓN SUSTITUTIVA. 6. OBLIGACIONES DEL/DE LA EMPRESARIO/A Y DE LO/AS TRABAJADORE/AS.

JURISPRUDENCIA INTERNA: REFERENCIA A LAS RESOLUCIONES MÁS RECIENTES.

DESCANSOS: BREVES APUNTES. PERMISOS: ALGUNAS DIFICULTADES APLICATIVAS DEL R.D.6/2019.

VACACIONES

CONCLUSIONES 2018 DEL COMITÉ EUROPEO DE DERECHOS SOCIALES.

El Comité concluye que la situación en España no cumple con lo previsto en el artículo 2.3 de la Carta Social Europea de 1961, debido a que no todo/as lo/as trabajador/as tienen derecho a disfrutar de al menos dos semanas de vacaciones ininterrumpidas durante el año.

(Periodo de análisis que abarca desde el 01/01/2013 hasta el 31/12/2016).

Carta Social Europea

Artículo 2. Derecho a unas condiciones de trabajo equitativas.

Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a unas condiciones de trabajo equitativas, las partes contratantes se comprometen:

3. A conceder vacaciones anuales pagadas de dos semanas como mínimo.

VACACIONES

VACACIONES

NORMATIVA Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL EUROPEA

▸ Directiva 2003/88, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo.

Artículo 7.1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales.

2. El período mínimo de vacaciones anuales retribuidas no podrá ser sustituido por una compensación financiera, excepto en caso de conclusión de la relación laboral.

‣ Carta de Derechos Fundamentales de la UE.

Artículo 31.2.- Todo trabajador tiene derecho a la limitación de la duración máxima del trabajo y a períodos de descanso diarios y semanales, así como a un período de vacaciones anuales retribuidas.

VACACIONES

I. PRINCIPIOS GENERALES.

▸ La indisponibilidad del derecho a vacaciones anuales retribuidas.

- El derecho a las vacaciones anuales retribuidas deriva directamente de la Directiva, si bien corresponde a los Estados miembros establecer los requisitos para su ejercicio y aplicación.

- La Directiva no permite que los Estados miembros excluyan la existencia del derecho a vacaciones anuales retribuidas, ni su extinción al término del período de devengo o de un período de aplazamiento fijado por el Derecho nacional.

STJUE 20/01/2009, Schultz-Hoff y otros, C-350/06 y C-520/06.

STJUE 29/11/2017, Conley King, C-214/16.

‣ Principio de Derecho social comunitario. Posible fijación de límites a la aplicabilidad del Derecho.

STJUE 26/06/2001, Bectu, C-173/1999.

VACACIONES

I. PRINCIPIOS GENERALES

▸ El efecto directo del artículo 7 de la la Directiva 2003/88.

Efecto directo vertical, en las relaciones entre trabajadore/as y las autoridades públicas. (en relación al asunto C-569/2016 del TJUE).

No hay efecto directo horizontal, en las relaciones entre particulares.

(en relación al asunto C-570/2016 del TJUE).

STJUE 6/11/2018, Bauer/BroBonn, C-569/16 y 570/16.

VACACIONES

I. PRINCIPIOS GENERALES

‣ El efecto directo de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE.

El artículo 6 TUE reconoce a la CDFUE el mismo valor jurídico que a los Tratados.

STJUE 22/11/2011, CHS, C-214/10.


El art. 31.2 CDFUE tiene por efecto:

que el órgano judicial nacional debe abstenerse de aplicar una normativa nacional que contravenga su regulación;

lo/as empresario/as no pueden invocar la existencia de una normativa nacional que contravenga el derecho fundamental garantizado por dicha disposición.

STJUE 6/11/2018, Bauer/BroBonn, C-569/16 y 570/16.

Efecto directo horizontal.

Recientemente (libertad religiosa, materia ajena a las vacaciones): STJUE 22/01/2019, Cresco Investigacion, C-193/17.

VACACIONES

II. NATURALEZA Y FINALIDAD DEL DERECHO

‣ Principio de Derecho Social comunitario de especial importancia.

STJUE 26/06/2001, Bectu, C-173/1999.

STJUE 6/11/2018, Kreuziger, C-619/2016.

‣ Finalidad: Protección de la salud y seguridad (descanso).

STJUE 6/04/2016, Federatie Nederlandse Valkbeweging, C-124/05.

Ocio y esparcimiento.

STJUE 20/01/2009, Schultz-Hoff y otros, C-350/06 y C-520/06.

STJUE 30 de junio de 2016, Sobczyszyn, C-178/15.

VACACIONES

II. NATURALEZA Y FINALIDAD DEL DERECHO

‣Conexión, en caso de reclamación, con el derecho a la tutela judicial efectiva (aunque la Directiva 2003/88 no establece ninguna disposición en la materia).

STJUE 15/09/2016, Star Storage y otros, C-439/14yC-488/14;


‣Garantía de no lesividad en el ejercicio de los derechos conciliatorios.

STJUE 18/03/2004, Merino Gómez,

derecho a disfrutarlas acumuladamente al periodo de suspensión por maternidad.

STJUE 22/04/2010, Asunto Zentralbretriebsrat,

contrario a la Directiva de permisos parentales que no se garantizara el derecho a las vacaciones correspondientes al tiempo trabajado con anterioridad al disfrute del permiso parental

(derecho a su disfrute a la vuelta del permiso parental).

VACACIONES

III. EL PERÍODO DE DISFRUTEa) DURACIÓN DEL PERÍODO DE DISFRUTE.

‣ Acorde con el trabajo efectivo (periodos efectivamente trabajados).

STJUE 04/10/2018, Dicu, C 12/17.

‣ Facultad de los Estados miembros de aplicar disposiciones nacionales más favorables a la protección de lo/as trabajadore/as.

STJUE 13/12/2018, Torsten Hein y Albert Holzkamm GmbH & co. KG, C-385/17.

VACACIONES

III. EL PERÍODO DE DISFRUTE b) GARANTÍA DE DISFRUTE DURANTE LA TOTALIDAD DEL PERÍODO.

‣ Solapamiento con permiso de maternidad.

STJUE 18/03/2004, Merino Gómez, C-342/01, incluso si coincide con el período fijado con carácter general,

mediante un acuerdo colectivo, para las vacaciones anuales de la totalidad de la plantilla.

‣ Solapamiento con períodos de incapacidad temporal.

STJUE 20/01/2009, Schult-Hoff y Stringer y otros, C-350/06 y C-520/06.

STJUE 21/06/2012, ANGED y otros, C-78/2011.

- Aunque se haya superado el período del año natural (pero posibilidad de limitar a período de aplazamiento de 15 meses).

- Advirtiendo el TJUE que la acumulación ilimitada tras varios períodos de vacaciones anuales retribuidas durante el período de su baja ya no respondería a la finalidad misma del derecho a vacaciones anuales retribuidas.

- Aspectos a ponderar: no sólo la protección del trabajador que persigue la Directiva 2003/88, sino también la del empresario, que debe hacer frente al riesgo de una acumulación demasiado prolongada de períodos de ausencia del trabajador y de las dificultades que éstos podrían causar para la organización del trabajo.

STJUE 22/11/2011, KHS AG y Winfried Schulte, C-214/10.

VACACIONES

IV. LA RETRIBUCIÓN DURANTE EL PERIODO DE DISFRUTE.- Directiva 2003/88.

‣ Fijación de mínimos. Posibilidad de mejora por normativa interna.

‣ No admite excepción alguna al período de cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas.


‣ Fijación de límites. STJUE 30/06/2016, Sobczyszyn, C-178/15.

‣ La Directiva trata el derecho a vacaciones anuales y el derecho a percibir una retribución en concepto de vacaciones como dos vertientes de un único derecho.

SSTJUE 29/11/2017, Conley King, C-214/16, de 20/01/2009, Schultz-Hoff y otros, C-350/06, y C-520/06,

y de 15/09/2011, Williams y otros, C-155/10.

- Finalidad: su disfrute efectivo.

La obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al/a la trabajador/a, durante las vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo.

SSTJUE de 22/05/2014, Lock, C-539/12, de 29/11/2017, Conley King, C-214/16, de 16/03/2006, Robinson-Steele y otros, C-131/04 y C-257/04, de 15/09/2011, Williams y otros, C-155/10, y de 13/12/2018, Torsten Hein y Albert Holzkamm GmbH & co. KG, C-385/17.

VACACIONES

IV. LA RETRIBUCIÓN DURANTE EL PERIODO DE DISFRUTE.- Cálculo:

mantenimiento de la retribución ordinaria (“elementos intrínsecamente vinculados a la ejecución de tareas” y “elementos vinculados con el estatuto personal y profesional”).

STJUE 15/09/2011, Williams y otros, C-155/10.

Incluidas las comisiones. STJUE 22/05/2014, Lock, C-539/2012.

situación comparable a los períodos de trabajo: retribución ordinaria media.

imposibilidad de compensación del efecto negativo de la disminución de la retribución (reducción de tiempo de trabajo por causas empresariales, ausencia de repercusión en la retribución por vacaciones). No es criterio válido el cómputo global, a tal efecto.


VACACIONES

IV. LA RETRIBUCIÓN DURANTE EL PERIODO DE DISFRUTE.

- Horas extraordinarias.

Carácter excepcional e imprevisible.

En principio no forma parte de la retribución ordinaria a la que el/la trabajador/a tiene derecho para las vacaciones anuales retribuidas del art. 7.1 de la Directiva 2003/88.

Si carácter muy previsible y habitual.

Cuando las obligaciones derivadas del contrato de trabajo exijan la realización de horas extraordinarias con carácter muy previsible y habitual, constituyendo su retribución un importante

elemento de la retribución total, aquélla debe incluirse en la retribución ordinaria a efectos del derecho a vacaciones económicas retribuidas

(Situación económica comparable a la disfrutada en el ejercicio de su trabajo).


VACACIONES

V. LA COMPENSACIÓN SUSTITUTIVA.

- Derecho de lo/as trabajadore/as que, por razones ajenas a su voluntad, no hayan estado en condiciones de ejercitar su derecho a vacaciones anuales retribuidas antes de finalizar la relación laboral.

Condiciones: que la relación laboral se haya extinguido, y que el/la trabajador/a no haya disfrutado todas las vacaciones anuales a las que tenía derecho en la fecha en que se extinguió dicha relación.


- Cuantía:

Deberá calcularse de tal modo que el/la trabajador/a ocupe una situación comparable a aquélla en la que se habría encontrado si hubiera ejercido el mencionado derecho durante su relación laboral.

STJUE 20/01/2009, Schultz-Hoff y otros C-350/06 y C-520/06.

VACACIONES

V. LA COMPENSACIÓN SUSTITUTIVA.

- El principio de anualidad: La relevancia de la actuación empresarial:

La negativa empresarial a retribuirlas determina la ruptura del principio de devengo de la anualidad: Imposibilidad de disfrute por razones ajenas a la voluntad del/de la trabajador/a, comporta la posibilidad de acumulación del derecho a vacaciones remuneradas.

(“por la negativa del empresario a retribuir dichas vacaciones”)

Ausencia de carácter intra-anual.

¿Alteración de las reglas de prescripción?: El dies a quo sería el momento de finalización de la relación laboral.

STJUE 29-11-2017, Conley King, C-214/16, en supuesto de percepción

únicamente de comisiones por la prestación de servicios.

- Derecho de lo/as heredero/as a reclamar las vacaciones retribuidas no disfrutadas (transmisión mortis causa).

STJUE 6/11/2018, Bauer/BroBonn, C-569/16 y 570/16

VACACIONES

VI. LAS OBLIGACIONES DE EMPRESARIO/AS Y TRABAJADORE/AS.

OBLIGACIONES EMPRESARIALES:

- Informar a lo/as trabajadore/as del derecho a vacaciones.

“informándole de manera adecuada, los días de vacaciones anuales retribuidas a los que tenía derecho en virtud del Derecho de la Unión cuando se produjo dicha extinción”

STJUE 6/11/2018, Kreuzige, C-619/16.

- Directiva 2019/1152, relativa a condiciones laborales transparentes y previsibles en la UE:

Art. 4.2.i) Obligación de informar de la cantidad de vacaciones remuneradas a las que el/la trabajador/a tenga derecho, o, si no es posible facilitar este dato en el momento de entrega de la información, las modalidades de atribución y de determinación de las vacaciones.

(Plazo de un mes desde el primer día de trabajo -artículo 5-).

VACACIONES

VI. LAS OBLIGACIONES DE EMPRESARIO/AS Y TRABAJADORE/AS.OBLIGACIONES EMPRESARIALES:

- Velar de manera concreta y transparente por que el/la trabajador/a pueda efectivamente disfrutar de sus vacaciones anuales retribuidas. Sin que pueda llegar a imponer su disfrute.

STJUE 6/11/2018, Shimizu, C-684/16.

- Actuación no obstativa al disfrute de vacaciones.

“toda práctica u omisión de un empresario que tenga un efecto potencialmente disuasorio del disfrute efectivo de las vacaciones anuales por un trabajador, es igualmente incompatible con la finalidad del derecho a vacaciones anuales retribuidas”

STJUE 22/05/2014, Lock, C-539/12.

“el respeto del derecho a disfrutar de vacaciones anuales retribuidas no puede depender de una apreciación fáctica de la situación financiera en la que el trabajador de que se trata se encuentra en el momento del disfrute efectivo de las vacaciones”.

STJUE 29/11/2017, Conley King, C-214/16

Imposibilidad de acumular hasta la conclusión de la relación laboral los derechos a vacaciones anuales retribuidas no ejercidos correspondientes a varios periodos de devengo consecutivos, por la negativa empresarial a retribuir esas vacaciones (con distinción de los supuestos de imposibilidad de disfrute por enfermedad).


VACACIONES


- No imposición por el/la empresario/a de una restricción de sus derechos.

“48. En efecto, debe considerarse que el trabajador es la parte débil de la relación laboral, de modo que es necesario impedir que el empresario pueda imponerle una restricción de sus derechos. Habida cuenta de esta posición de debilidad, podría disuadirse a tal trabajador de hacer valer expresamente sus derechos frente al empresario, en particular cuando la reivindicación de estos pueda provocar que quede expuesto a medidas adoptadas por el empleador que redunden en perjuicio de las condiciones de trabajo de este trabajador”


La carga de la prueba sobre la actuación empresarial con toda la diligencia necesaria para que el/la trabajador/a pudiera disfrutar de las vacaciones anuales retribuidas corresponde al/a la empresario/a.


VACACIONES


- Inaplicabilidad del principio de confianza legítima.

No procede limitar temporalmente las interpretación adoptada por el TJUE de las disposiciones del Derecho de la Unión.

El Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que se opone a que los órganos jurisdiccionales nacionales protejan, sobre la base del Derecho nacional, la confianza legítima de lo/as empresario/as en cuanto al mantenimiento de la jurisprudencia de las más altas instancias jurisdiccionales nacionales que confirmaba la legalidad de las disposiciones en materia de vacaciones retribuidas de determinada normativa convencional.


VACACIONES

VI. LAS OBLIGACIONES DE EMPRESARIO/AS Y TRABAJADORE/AS.

OBLIGACIONES DE LO/AS TRABAJADORE/AS.

- No existe obligación de su disfrute antes de saber si se tiene derecho a la retribución.

“un trabajador, ante circunstancias que puedan generar incertidumbre durante el período de sus vacaciones anuales en cuanto a la retribución a la que tiene derecho, no puede disfrutar plenamente de esas vacaciones como período de ocio y esparcimiento, conforme al artículo 7 de la Directiva 2003/88”.


- Actuación no obstativa al disfrute de vacaciones.

No compensables económicamente las vacaciones no disfrutadas si el/la empresario/a acredita que el/la trabajador/a se abstuvo con pleno conocimiento de causa.

STJUE 6/11/2018, Shimizu, C-684/16.

- Irrelevancia de que el/la trabajador/a hubiera podido aceptar, en un momento dado de su relación contractual con su empresario, un contrato diferente, en el que se estipulara un derecho a vacaciones anuales retribuidas.


JURISPRUDENCIA INTERNA: Referencia a las resoluciones más recientes.

Los conceptos salariales retribuibles en vacaciones: El concepto de habitualidad.

STS 23/04/2019 -recurso 62/2018-, con cita de anteriores pronunciamientos.

Principio general: Retribución “normal o media” del/de la trabajador/a (necesario casuismo).

Limitaciones a la negociación colectiva:

a).- "Núcleo" -zona de certeza-: retribución "ordinaria" del/de la trabajador/a individualizado/a (salario base, los conceptos - complementos- debidos a "condiciones personales" del trabajador [antigüedad, titulación, idiomas...] y a circunstancias de la "actividad empresarial" [toxicidad; penosidad; peligrosidad...], que siempre son percibidos). Excluye conceptos retributivos extraordinarios [con carácter general y sin perjuicio de su excepción en singulares circunstancias, los bonus; determinados incentivos; horas extraordinarias…].

b).- El llamado "halo" -zona de duda-: complementos atribuibles a circunstancias relativas al concreto "trabajo realizado" [esporádica nocturnidad; aislada turnicidad; las mismas horas extraordinarias, pero dotadas de una cierta reiteración ...], y cuya calificación -como retribución ordinaria o extraordinaria- dependerá de las circunstancias concurrentes [particularmente la habitualidad en su ejecución], y que es precisamente el punto en el que puede operar una cierta discrecionalidad de la negociación colectiva.

Retribución normal, habitual y ordinaria (criterio “objetivo para dotar de seguridad jurídica”): A falta de especificación convencional, los complementos percibidos en 6 o más meses de entre los 11 anteriores.

STSJCatalunya 25/09/2019 (rec. 2644/2019) -no firme-: ¿Parámetro de 6 meses?

VACACIONES

JURISPRUDENCIA INTERNA: Referencia a las resoluciones más recientes.

Conexión con el derecho a la libertad sindical.

STS 6/03/2019 (recurso 1052/2017). De la bolsa de crédito sindical hay que descontar la que corresponden a trabajadore/as de vacaciones

(el mes de disfrute de éstas).

Derecho del/de la trabajador/a despedido/a a las vacaciones correspondientes al período de salarios de tramitación (STS 27/05/2019 -recurso 1518/2017-).

Conexión con los derechos conciliatorios (STS 13/06/2019 -recurso 101/2018-), aunque no exista previsión convencional.

Fijación del calendario vacacional anual: diferencia con la del período de disfrute por cada trabajador/a.(STS 16/10/2019 -recurso 140/2019-).

VACACIONES

DESCANSOS: BREVES APUNTES.

DESCANSOS

CONCLUSIONES 2018 DEL COMITÉ EUROPEO DE DERECHOS SOCIALES.

El Comité, por otro lado, concluye que la situación en España no cumple con lo prescrito en el art. 2.1 de la Carta de 1961 –"fijar una razonable duración diaria y semanal de las horas de trabajo, reduciendo progresivamente la semana laboral en la medida en que lo permitan el aumento de la productividad y otros factores pertinentes"– debido a que el tiempo de trabajo semanal máximo puede exceder las 60 horas en horarios de trabajo flexibles y para ciertas categorías de trabajadores.

El informe actual indica que los servicios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social defienden que la posibilidad de horas semanales de más de 60 horas es más teórica que real, y que las inspecciones realizadas en las compañías no han revelado tales prácticas.

Carta Social Europea. Art. 2- Derecho a unas condiciones de trabajo equitativas.

“4. A conceder a los trabajadores empleados en determinadas ocupaciones peligrosas o insalubres una reducción de la duración de las horas de trabajo o días de descanso suplementarios pagados.

5. A garantizar un reposo semanal que coincida en lo posible con el día de la semana reconocido como día de descanso por tradición y los usos del país o la región”.

DESCANSOS

NORMATIVA Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL EUROPEA.

REGULACIÓN. (Dejando al margen los numerosos Convenios de la OIT).

Directiva 2003/88.- Descanso mínimo de 24 horas ininterrumpidas por cada 7 días (art. 7).

Carta Derechos Fundamentales UE: descanso diario y semanal (art. 31.2).

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL.

- Finalidad.

Protección y seguridad de trabajadore/as. Alternancia regular entre período de trabajo y de descanso.

Posibilidad de apartarse del mundo laboral durante un número determinado de horas que no sólo deben ser consecutivas sino suceder directamente un período de trabajo, “para permitir al interesado distraerse y eliminar el cansancio inherente al ejercicio de sus funciones”.

SSTJUE 12-11-1996 (asunto C-84/1994), 7-9-2006 (asunto C-484/04), 9-9-2013 (asunto C-151/2002), y 10-9-2015 (asunto C-266/2014).

- Sector del transporte. (Reglamento 561/2006, del PE y Consejo, de 15 de marzo de 2006, relativo a la armonización de determinadas disposiciones en materia social en el sector de los transportes por carretera).

El descanso semanal no puede disfrutarse en el vehículo.

Subraya la necesidad de mejorar las condiciones de seguridad y salud de lo/as trabajadore/as que inspira la norma.

STJUE 20-12-2017 (asunto 102/16).

DESCANSOS

NORMATIVA COMUNITARIA Y DOCTRINA DEL TJUE- Principios generales.

STJUE 14-mayo-2019 (C-55/18). Cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Nacional sobre la interpretación del artículo 31.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de los art. 3 , 5 , 6 , 16 y 22 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, y de los art. 4.1, 11.3, y 16, de la Directiva 89/391/CEE del Consejo, de 12 de junio de 1989 , relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo.

Obligación de los Estados miembros de adoptar las medidas necesarias para que todo/as lo/as trabajadore/as disfruten, respectivamente, de un período mínimo de descanso de 11 horas consecutivas en el curso de cada período de 24 horas, y por cada período de 7 días, de un período mínimo de descanso ininterrumpido de 24 horas, al que se añadirán las 11 horas de descanso diario.

STJUE de 7 de septiembre de 2006, Comisión/Reino Unido, C-484/04.

Obligación de establecer un tope de 48 horas respecto de la duración media del trabajo semanal, quedando expresamente incluidas en este límite máximo las horas extraordinarias, límite a cuya aplicación no cabe, en ningún caso, establecer excepciones, ni siquiera en el supuesto de que el trabajador afectado dé su consentimiento.

STJUE de 25 de noviembre de 2010, Fuß, C-429/09.

Obligación de los Estados miembros de garantizar el respeto de esos períodos mínimos de descanso e impidan que se sobrepase la duración máxima del tiempo de descanso semanal.

STJUE de 14 de octubre de 2010, Fuß, C-243/09.

DESCANSOS

NORMATIVA COMUNITARIA Y DOCTRINA DEL TJUE

STJUE 14-mayo-2019 (C-55/18) (cont.)

Trabajador/a: “parte débil de la relación laboral”, por lo que es necesario impedir que el/la empresario/a pueda imponerle una restricción de sus derechos.

SSTJUE de 5 de octubre de 2004, Pfeiffer y otros, C-397/01 a C-403/01; de 25 de noviembre de 2010, Fuß, C-429/09, y

de 6 de noviembre de 2018, Max-Planck-Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften, C-684/16

Determinar objetivamente y de manera fiable el número de horas de trabajo diario y semanal (con registro de jornada diaria) es esencial, con dos finalidades:

comprobar si se ha respetado la duración máxima del tiempo de trabajo semanal definida en el art. 6 de la Directiva 2003/88, que incluye las horas extraordinarias;comprobar si se han respetado los períodos mínimos de descanso diario y semanal, definidos respectivamente en los artículos 3 y 5 de dicha Directiva, durante cada período de 24 horas en relación con el descanso diario o durante el período de referencia contemplado en el artículo 16.a) de la misma Directiva en relación con el descanso semanal.

“Carece de incidencia a este respecto el hecho de que la duración máxima del tiempo de trabajo semanal establecida en este caso por el Derecho español sea, como sostiene el Gobierno español, más favorable para el trabajador que la contenida en el art. 6.b) de la Directiva 2003/88”.

DESCANSOS

NORMATIVA Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL INTERNA.

DESCANSO SEMANAL.

- Regulación: Art. 40.2 CE (garantizar el descanso necesario), 37.1 ET (un día y medio ininterrumpido), y R.D. 1561/1995, sobre jornadas especiales de trabajo.

- Principal problema aplicativo: ¿Solapamiento del descanso semanal y diario?

SSTS 10-10-2005 (recurso 155/2004), y 14-4-2014 (recurso 1665/2013): Imposibilidad de solapamiento del descanso semanal de día y medio con el diario de 12 horas, se haga en cómputo semanal o bisemanal.

‣ Para el descanso semanal no pueden computarse las 12 horas del descanso diario entre jornadas. ‣ El descanso diario ha de ser de 12 horas y el semanal, cuando sean sucesivos han de sumar 48 horas, dado

que no son acumulativos y no pueden solaparse o confundirse. ‣ Las facultades de organización del trabajo que corresponden a la empresa no pueden impedir o limitar el disfrute

de los descansos diarios y semanales que el ordenamiento jurídico laboral reconocen y garantizan a lo/as trabajadore/as.

Fundamento: Art. 5 de la Directiva 20003/88/CE: Regla de acumulación sucesiva: "... los trabajadores disfruten, por cada período de siete días, de un período mínimo de descanso ininterrumpido de 24 horas, a las que se añadirán las 11 horas de descanso diario..."

DESCANSOS


DESCANSO SEMANAL.

- STS de 05/10/2010 (Rec. 25/2009).

Regla de imposibilidad de solapamiento.

Sin embargo, nada obsta a que la tarde posterior o mañana precedente a jornada completa de trabajo pueda computarse como tiempo de descanso (diario o semanal).

“lo que no cabe interpretar es que día y medio de descanso semanal supone únicamente 36 horas seguidas de descanso. Día y medio de descanso semanal (…) supone que, si al trabajador le coincide el día de descanso semanal en domingo, ha de descansar también la tarde del sábado o la mañana del lunes y, si no coincide en domingo, el descanso semanal incluirá el día correspondiente y la tarde del antecedente o mañana del día siguiente”.

Posibilidad de que la tarde posterior o la mañana precedente a una jornada completa de trabajo, pueda computarse como tiempo de descanso. Ha de respetarse el cómputo separado de ambos descansos.

DESCANSOS


DÍAS FESTIVOS.

SSTS 14-9-2015 -rcud. 368/2014-, y 8-2-2017 -rcud. 132/2016-:

La noción de días festivos laborales, regulada en el art. 37.2 ET no se identifica con días de "no trabajo", en los que se percibe retribución y no hay que trabajar, bien por disponerlo así el convenio colectivo, por derecho individual del trabajador -por descanso compensatorio, por ejemplo-, o por cualquier otra causa.

Los sábados son días laborables, aunque inhábiles.

PERMISOS: ALGUNAS DIFICULTADES APLICATIVAS DEL R.D.6/2019.

PERMISOS

MODIFICACIONES TRAS EL REAL DECRETO-LEY 6/2019

R. D. Ley 6/2019, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación

Finalidad:

el logro de la igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres

la promoción de la conciliación de la vida personal y familiar,

el principio de corresponsabilidad entre ambos progenitores.

Inaplicabilidad al personal laboral de las AAPP (art. 7 del EBEP, tras el art. 3.Uno del RDLI, que remite a la regulación del EBEP, y nueva disposición adicional 22ª ET, añadida por el artículo 2.Diecisiete del RDLI).

Remisión a desarrollo reglamentario (disposición final 1ª).

PERMISOS

MODIFICACIONES TRAS EL REAL DECRETO-LEY 6/2019

ANTECEDENTES: SSTC 111/2018, 117/2018, 138/2018, y 2/2019.

STC 111/2018: FJ 5.- finalidad primordial:

- maternidad: protección de la salud de la trabajadora.

- paternidad: favorecer la conciliación, fomentando la corresponsabilidad de padres y madres en el cuidado de lo/as hijo/as.

FJ 8.- Posibilidad de establecer una plena equiparación, con el fin de fomentar un reparto más equilibrado de las responsabilidades familiares por cuidado de lo/as hijo/as. (opción del legistativo).

PERMISOS

SUSPENSIÓN DEL CONTRATO POR NACIMIENTO DE HIJO/AS.

Art. 48.4 ET. Finalidad: incrementar el ejercicio de la corresponsabilidad en el cuidado.

- Equiparación de permisos de lo/as progenitores: 16 semanas (6 de obligado disfrute de forma inmediatamente posterior al nacimiento, adopción, guarda o acogimiento).

‣ Distinta finalidad del disfrute del permiso durante las 6 primeras semanas:

Madre biológica: “asegurar la protección de la salud de la madre”. Progenitor distinto de la madre biológica: “para el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el art. 68 Código Civil".

Permanencia de cierto sesgo de género.

Referencia al art. 68 CC y no a la normativa y jurisprudencia europea en materia de corresponsabilidad.

‣ Cumple con Convenio 183 OIT.

‣ Desvirtúa la fundamentación de la STC 111/2018 (no limitado a 6 primeras semanas).

- Fallecimiento del hijo/a: No se verá reducido el periodo de suspensión, salvo que, una vez finalizadas las 6 semanas de descanso obligatorio, se solicite la reincorporación al puesto de trabajo.

¿Fundamento de la persistencia de 6 semanas de descanso obligatorio del progenitor/a distinto/a de la madre biológica?

PERMISOS


Art. 48.4 ET.

- Posibilidad de limitar el disfrute simultáneo si se trabaja para la misma empresa (razones fundadas y objetivas, por escrito).

No distingue si se refiere sólo a las 10 semanas de disfrute no obligatorio, pero así ha de entenderse (sí distingue el 48.5 in fine).

- Obligación de preavisar a la empresa con 15 días de antelación.

Mismo preaviso que 37.7 ET (reducción de jornada).

Diferencia con distribución irregular de la jornada por la empresa (art. 34.2 ET): preaviso de 5 días.

Dificultad de prevenir necesidades inmediatas.

PERMISOS


Art. 48.5 ET. Adopción, guarda con fines de adopción y acogimiento.

‣ A pesar de ser derecho individual: Cuando los dos adoptantes, guardadores o acogedores que ejerzan este derecho trabajen para la misma empresa, ésta podrá limitar el disfrute simultáneo de las diez semanas voluntarias por razones fundadas y objetivas, debidamente motivadas por escrito.

Fomenta el ejercicio estereotipado de los derechos de conciliación.

‣ La persona trabajadora deberá comunicar a la empresa, con una antelación mínima de quince días, el ejercicio de este derecho en los términos establecidos, en su caso, en los convenios colectivos.

No establece el término de inicio del preaviso. No concreta a qué ejercicio se refiere.

PERMISOS


Art. 48.6 Ampliación de los períodos de disfrute: (discapacidad del hijo/a; y nacimiento adopción o guarda con fines de adopción o acogimiento múltiple).

‣ Duración adicional de 2 semanas, una para cada uno de los progenitores.

Elimina el ejercicio estereotipado (una semana para cada uno/a).

‣ Parto prematuro con falta de peso y en aquellos otros en que el neonato precise, por alguna condición clínica, hospitalización a continuación del parto, por un periodo superior a siete días, el periodo de suspensión se ampliará en tantos días como el nacido se encuentre hospitalizado, con un máximo de trece semanas adicionales, y en los términos en que reglamentariamente se desarrolle.

No establece reparto, por lo que ha de interpretarse como derecho individual de cada uno/a de lo/as progenitore/as.

Restrictiva la referencia a hospitalización “a continuación del parto”.

‣ Intrasferibilidad del permiso. (fomenta la corresponsabilidad)

PERMISOS


- PERSONAL LABORAL AL SERVICIO DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS: Art. 49 EBEP.

Mantiene tres permisos:

- Permiso para la madre biológica.

- Permiso por adopción, guarda y acogimiento.

- Permiso para el/la progenitor/a diferente de la madre biológica, o del/de la otro/a progenitor/a adoptante, del otro/a guardador/a o del/de la otro/a acogedor/a.

Ausencia de lenguaje inclusivo en el texto legal.

Ausencia de justificación de régimen diferenciado.

PERMISOS

PERMISO POR CUIDADO DE LACTANTE

Cambio de denominación (y referencia a “personas trabajadoras”).

ARTÍCULO 37.4 ET:

“4. En los supuestos de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, de acuerdo con el artículo 45.1.d), las personas trabajadoras tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones, para el cuidado del lactante hasta que este cumpla nueve meses. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiples.

Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con la empresa respetando, en su caso, lo establecido en aquella.

La reducción de jornada contemplada en este apartado constituye un derecho individual de las personas trabajadoras sin que pueda transferirse su ejercicio al otro progenitor, adoptante, guardador o acogedor. No obstante, si dos personas trabajadoras de la misma empresa ejercen este derecho por el mismo sujeto causante, la dirección empresarial podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa, que deberá comunicar por escrito.

Cuando ambos progenitores, adoptantes, guardadores o acogedores ejerzan este derecho con la misma duración y régimen, el periodo de disfrute podrá extenderse hasta que el lactante cumpla doce meses, con reducción proporcional del salario a partir del cumplimiento de los nueve meses”.

PERMISOS

PERMISO POR CUIDADO DEL LACTANTE

- Destaca el papel de la negociación colectiva.

- Reducción de jornada: Derecho de carácter individual, pero posibilidad limitarse su ejercicio simultáneo en caso de prestación de servicios en la misma empresa.

Avance respecto regulación anterior (único derecho por sujeto causante). Riesgo de consolidación del ejercicio estereotipado del derecho.

Sustitución de “este permiso” por “la reducción de jornada”.

- “Razones justificadas de funcionamiento de la empresa”. Por escrito.

Carácter restrictivo de las razones de denegación. Carga de la prueba del/de la empresario/a

- En caso de disfrute por ambos progenitores, con igual duración y régimen, el periodo de aquél podrá extenderse hasta que el lactante cumpla 12 meses, con reducción proporcional del salario a partir del cumplimiento de los 9 meses.

No especifica si se refiere a la opción de reducción de jornada o a todas las modalidades de disfrute.

PERMISOS

PERMISO POR CUIDADO DEL LACTANTE- Art. 183 LGSS.- Prestación por corresponsabilidad en el cuidado del lactante.

“A efectos de la prestación económica por ejercicio corresponsable del cuidado del lactante, se considera situación protegida la reducción de la jornada de trabajo en media hora que, de acuerdo con lo previsto en el p.4 art. 37.4 ET, lleven a cabo con la misma duración y régimen los dos progenitores, adoptantes, guardadores con fines de adopción o acogedores de carácter permanente, cuando ambos trabajen, para el cuidado del lactante desde que cumpla nueve meses hasta los doce meses de edad”

¿Sólo si se ejercita en la modalidad de reducción de jornada en media hora?

- Art. 184.2 LGSS: “Cuando concurran en ambos progenitores, adoptantes, guardadores con fines de adopción o acogedores de carácter permanente, las circunstancias necesarias para tener la condición de beneficiarios de la prestación, el derecho a percibirla solo podrá ser reconocido a favor de uno de ellos”.

Riesgo de consolidación del ejercicio estereotipado del derecho.

- Art. 237.3 LGSS (redactado por disp. final 2ª RD 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo):

“Las cotizaciones realizadas durante los períodos en que se reduce la jornada en el último párrafo del ap. 4 del art. 37 ET, se computarán incrementadas hasta el 100 % de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido sin dicha reducción la jornada de trabajo, a efectos de las prestaciones por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, nacimiento y cuidado de menor, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural e incapacidad temporal”

MUCHAS GRACIAS POR LA ATENCIÓN

DESCANSOS, VACACIONES, Y PERMISOS · 2019. 11. 14. · VI JORNADA DE DERECHO DE TRABAJO Y SEGURIDAD...

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